La Cassazione ritorna, Il primo problema sorge perché la sanzione della nullità per i contratti aventi ad oggetto il trasferimento di un immobile abusivo è espressamente applicabile solo ai contratti ad effetti reali (definitivi) e non ai contratti preliminari (che hanno solo carattere obbligatorio). Però, in questo modo si aprono due altre questioni: a) sarebbe, quantomeno, illogico ammettere la stipula di un contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo quando il seguente contratto definitivo è considerato nullo, posto che la sanzione della nullità dovrebbe colpire, in modo identico, sia l'atto preparatorio o propedeutico o iniziale sia l'atto definitivo o finale (si risponde sottolineando che solo apparentemente si è in presenza di una incongruenza, posto che fino alla stipula del definitivo si potrebbe ottenere la sanatoria dell'abuso, in mancanza di sanatoria il preliminare è nullo per illiceità dell'oggetto, poiché il preliminare ha ad oggetto un immobile incommerciabile, questo perché la normativa edilizia impone due obblighi e due sanzioni: la prima relativa alle dichiarazioni urbanistiche che devono essere contenute nel contratto definitivo, (la cui mancanza è sanzionata con la nullità), la seconda pone il divieto di commerciabilità per l'immobile abusivo, (divieto sanzionato con la nullità per illiceità dell'oggetto del contratto); b) inoltre ammettere la validità di un preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo, di fatto, significa ammettere una sentenza ex art. 2932 c.c. (che sostituisce il contratto definitivo) la quale potrebbe essere usata per eludere il divieto di trasferire immobili abusivi; a tale affermazione si risponde sottolineando che è evidente che la sentenza ex art. 2932 c.c. non può essere un mezzo per eludere il divieto di trasferimento dell'immobile abusivo, quindi, il presenza di un immobile abusivo non può essere ottenuta la sentenza di trasferimento ex art. 2932 c.c., ovviamente, al fine di evitare il comportamento ostruzionistico di una delle parti contrattuali, (che in presenza di una domanda di trasferimento ex art. 2932 c.c. si rifiuta di fornire la documentazione edilizia dell'immobile deve essere riconosciuta all'altra parte il diritto di provare la regolarità urbanistica dell'immobile al fine di poter ottenere il trasferimento ex art. 2932 c.c.). Resta, però, aperta la questione relativa a quando si è in presenza di un abuso tanto grave da far scattare la nullità del preliminare o da impedire il trasferimento ex art. 2932 c.c. Una risposta generale e sicura non può essere fornita, perché con il modificarsi della normativa, cambiano anche i presupposti concreti. Non è possibile equiparare la costruzione senza licenza edilizia alla costruzione in difformità senza previamente accertare se si trattasse di difformità "totale" (per la quale ipotesi vale l'assimilazione predetta) ovvero di variazione parziale e non essenziale.
La Cassazione del 7.4.2014 n. 8081 ha confermato che la sentenza ex art. 2932 c.c. opera in funzione sostitutiva della volontà del contraente inadempiente, e se fosse consentita l’emanazione di una sentenza senza l’osservanza della L. n. 47 del 1985, art. 40, (immobile abusivo) l’indicata disciplina imperativa verrebbe di fatto elusa, dato che, tramite il provvedimento dell’autorità giudiziaria, sarebbe possibile l’ottenimento di un effetto maggiore o diverso da quello raggiungibile con un atto negoziale.