L'esigenza di pianificazione del territorio Però, nel momento in cui si limita la libertà di costruire sorge l'esigenza di reprimere la violazione del divieto "e di reprimere quello che viene definito abuso edilizio" (mediante la repressione delle costruzioni compiute in sfregio ai divieti o senza autorizzazioni preventive da parte dello Stato). La prevenzione dell'abuso può essere repressiva o preventiva. La prevenzione dell'abuso è repressiva quando si interviene dopo il compimento dell'abuso e si cerca eliminare il fatto già compiuto e si tende riportare la situazione ad uno stato quo ante (prima dell'abuso), basta pensare al classico scheletro di cemento di un edificio o di altra costruzione che compare dalla notte alla mattina. La prevenzione dell'abuso può anche essere preventiva. Infatti, con la prevenzione dell'abuso si tende a colpire tutti quei comportamenti che sono propedeutici alla realizzazione di un abuso e che si verificano prima della realizzazione materiale dell'opera abusiva. In questo solco (della prevenzione) dell'abuso si innesta la lottizzazione abusiva. Se, in teoria, il discorso è lineare, il problema, semmai, è quello di codificare o individuare tutti qui comportamenti che possono essere assunti come "indicatori" che in futuro sarà realizzato un abuso edilizio. In termini più chiari, partendo dall'esempio dello scheletro di un edificio, deve essere osservato che prima della costruzione materiale occorre eseguire delle opere necessarie (di supporto) all'edificio, come ad esempio una strada di accesso allo stabile, oppure, anche prima della realizzazione o esecuzione materiale di qualche opera si eseguono alcuni passaggi “burocratici”, come ad esempio un frazionamento catastale del terreno a cui segue un atto negoziale di vendita di ogni singolo lotto sui quali saranno realizzati tanti edifici. Il reato di lottizzazione abusiva colpisce proprio tutte quelle attività che possono consistere in opere materiali (non specificando di che tipo) o in attività negoziali propedeutiche alla realizzazione abusiva vera e propria. Due sono gli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva, l'oggetto (la lottizzazione ha oggetto, almeno nelle ipotesi più comuni, un terreno e non una costruzione) e l'attività sanzionata, che può essere materiale (senza specificazione del tipo di opera materiale) o negoziale (frazionamento, vendita, divisione), entrambe preventive rispetto alla trasformazione edilizia del suolo. Da quanto detto si deduce che ci si trova in una fase o zona “grigia”, poichè l'attività (materiale o negoziale) posta in essere non è detto che sia diretta (per forza) a realizzare una trasformazione edilizia del suolo. Quindi, poichè la lottizzazione abusiva rientra negli interventi diretti a prevenire l'abuso (per questo si è parlato di intervento preventivo), richiede a proprio supporto degli indici (delle prove) certe ed univoche, le quali devono confermare che l'attività che si è posta in essere è propedeutica alla realizzazione di un abuso (o alla trasformazione ai fini edificatori del suolo) del resto, il frazionamento di un terreno, in cui è prevista una la strada di accesso, ai lotti interclusi, può servire anche solo a separare un unico terreno al fine di realizzare una divisione del bene tra i comproprietari (ferma la destinazione agricola del terreno) cioè è posta in essere un'operazione diretta a realizzare una mera divisione (contratto, questo, che non è illecito). Ecco, quindi, che la lottizzazione abusiva richiede che l'attività (materiale o negoziale) posta in essere sia diretta a modificare la destinazione del fondo ai fini edificatori (Consiglio di Stato, sez. III del 10 settembre 2012 n. 4795).
La Cassazione 06.02.2013 n. 5870 analizza il reato di lottizzazione abusiva e ritiene esistente detta fattispecie criminosa anche quando si procede alla riconversione di uno stabilimento industriale, in un complesso residenziale con uffici, abitazioni e negozi, quando vendono effettuale opere dirette al cambiamento della destinazione d’uso del bene e al frazionamento dello stesso edificio, non perchè il cambio di destinazione d’uso di un immobile è una opera di lottizzazione abusiva, ma per le modifiche necessarie all’area (territorio) circostante che derivano e discendono dalla modifica della destinazione d’uso del bene.