La legge del 27 luglio 1978 n. 392 nell'art. 38 Al fine di rendere il diritto di prelazione del conduttore più forte e al fine di creare una concreta tutela del diritto di prelazione in caso di possibili violazioni o inadempimento del proprietario (concedente), sempre la medesima legge del 27 luglio 1978 n. 392 all'art. 39, riconosce al conduttore (prelazionario) in caso di violazione della prelazione il diritto di esercitare il riscatto, cioè attribuisce al conduttore il diritto di sostituire l'acquirente nel contratto di acquisto dell'immobile (pagando, ovviamente, al venditore il prezzo indicato nel contratto, il venditore restituirà al compratore quanto da lui eventualmente ricevuto). Descritta in questo modo, la prelazione del conduttore sembra un istituto relativamente semplice e di facile e lineare applicazione, in realtà, la prelazione presenta molteplici problemi tecnico – giuridico e non ci si riferisce solo all'identificazione dell'ambito di applicazione della prelazione, come ad esempio, alla necessità di comprendere se la prelazione si applica o meno in casi di contratti diversi dalla vendita (come al permuta e la datio), ma anche e – soprattutto – al presupposto di operatività della preazione, infatti, la prelazione del conduttore richiede l'esistenza di un contratto di locazione. Infatti, la prelazione trova il proprio "titolo" (si basa) su un contratto di locazione (anzi, si può sostenere che la prelazione ex legge 392 del 1978 richiede la qualifica di conduttore in capo al prelazionario, altrimenti non essere operativa) e, di conseguenza si può affermare che la prelazione presuppone l'esistenza di un contratto di locazione. Da quanto detto deriva che la prelazione non si attiva nel caso in cui il contratto di locazione non esiste oppure è scaduto (cioè è arrivato alla sua scadenza naturale, e, ovviamente, è intervenuta regolare la disdetta, anche se il conduttore si trova ancora nell'immobile in attesa dello sfratto) ed il proprietario – conduttore decide di vendere l'immobile dopo la scadenza del contratto. Restano, però, tutti da definire gli altri intrecci tra la prelazione (ed eventuale esercizio del diritto di riscatto) e le altre cause di estinzione del contratto di locazione. Basta pensare alla richiesta di risoluzione del contratto per inadempimento del conduttore (es. morosità), in questa situazione, ci si chiede, il conduttore moroso può ancora esercitare la prelazione ? oppure, detto in modo diverso, nell'ipotesi in cui sono proposte (contemporaneamente) l'azione di riscatto e l'azione di risoluzione di inadempimento del contratto di locazione, quale prevale ed, inoltre, l'eventuale prevalenza di una o di un'altra dipende dalla data dell'atto giudiziario o dipende dal momento in cui si verifica l'inadempimento o si esercita il riscatto ? Sicuramente si può escludere la data della proposizione dell'azione giudiziaria come l'elemento che determinare la prevalenza di una domanda sull'altra, quanto meno perchè, trattandosi di domande che incidono su vicende o diritti sostanziali, la priorità processuale di una o l'altra non influenza la soluzione della questione sostanziale. Se è il tempo che influenza l'accoglimento delle due domande, il tempo deve essere riferito al momento dell'esercizio sostanziale del diritto o al tempo del verificarsi della risoluzione del contratto per inadempimento.
La Cassazione del 17.01.2013 n. 1162 analizza il rapporto (pregiudiziale o meno) tra l’esercizio dell’azione di riscatto derivante dalla prelazione prevista nel contratto di locazione ad uso non abitativo (ex legge 27.07.1978 n. 392 art. 38 e 39) e l’azione diretta ad accertare la cessazione del rapporto (contratto) di locazione per fine locazione e/o per inadempimento.