La divisione presenta Per evitare abusi o favoritismi a danno o a vantaggio di qualcuno dei condividenti, oppure, per evitare di danneggiare uno dei condividenti, quasi tutte le modalità con le quali giungere alla divisione (es. formazione delle porzioni, attribuzione dei lotti ecc.) sono state descritte e codificate dal legislatore. Anche in presenza di questa rigida predeterminazione delle modalità da seguire predisposta dal legislatore, non sono state eliminate tutte le difficoltà (concrete), dall'altro, si è sempre fatta più forte l'esigenza di attenuare la rigida normativa predisposta dal legislatore considerando anche la situazione concreta. Quindi, si è stabilito che per la formazione delle singole porzioni (727 cc) il principio di omogeneità delle porzioni non è assoluto. Questo non significa che uno dei condividenti sarà danneggiato, ma significa solo che si farà uso dei conguagli in modo più ampio rispetto a quanto previsto dal legislatore. Questa derogabilità (non discrezionale), ma basata su motivi oggettivi e soggettivi presente nell'ambito della formazione delle porzioni può essere applicata le norme che regolano l'assegnazione dei singoli lotti. In particolare, l'art. 729 c.c. prevede che l'assegnazione delle porzioni eguali è fatta mediante estrazione a sorte. Mentre, per le porzioni diseguali si procede mediante attribuzione. Il legislatore individua le modalità con le quale procedere all'assegnazione delle porzioni o dei lotti, al fine di evitare possibili favoritismi. In questo contesto, occorre stabilire se tale norma (estrazione a sorte in caso di porzioni uguali) può essere derogata dai condividenti (in sede di divisione amichevole) o non applicata dal giudice (in sede di divisone giudiziale). Quanto ai condividenti si ritiene che la norma possa essere derogata con il consenso di tutti i proprietari. Quanto, invece, alla divisione giudiziale, si ritiene che l'obbligo dell'estrazione a sorte possa essere derogato in presenza di motivi oggettivi o soggettivi, che possono giustificare la deroga, insomma, viene introdotta una possibile discrezionalità del giudice se giustificata da validi motivi.
La Cassazione del 2.2.2016 n. 1992 ha stabilito che in tema di scioglimento della comunione ereditaria il criterio dell’estrazione a sorte dei lotti previsto, nel caso di uguaglianza di quote, dall’art. 729 c. c. non ha carattere assoluto, ma soltanto tendenziale, essendo derogabile in base a valutazioni discrezionali, che possono attenere a ragioni oggettive, legate alla condizione funzionale ed economica dei beni e a fattori soggettivi di apprezzabile e comprovata opportunità.