Rapporto contrattuale tra cliente e avvocato L'incarico conferito dal cliente ad un avvocato per il patrocino processuale rientra nell'ambito di un contratto avente ad oggetto una prestazione professionale (l'attività processuale) in corrispettivo è previsto il pagamento di una somma di denaro a titolo di onorario. L'oggetto del contratto è il patrocinio in sede processuale da cui deriva l'obbligo assunto compiere tutte le attività dirette ad adempiere a tale obbligazione. Occorre immediatamente fare una precisazione, l‘obbligo di patrocinio in sede processuale non corrisponde all'obbligo (o alla garanzia) di far vincere il cliente non viene assunto nessun obbligo di avere una sentenza favorevole al cliente, in termini più tecnici si afferma che l'obbligo assunto dal professionista avvocato è una obbligazione di mezzi (che consiste nel compiere ogni attività necessaria per poter far vincere il cliente), ma non è una obbligazione di risultato (cioè non c'è nessuno obbligo e nessuna garanzia che possa essere ottenuto quel risultato). Come ogni rapporto contrattuale anche quello tra cliente e avvocato è fonte di responsabilità (contrattuale) per inadempimento a carico dell'avvocato per negligenza per l'esecuzione dell'incarico, per il cliente per l'eventuale omesso pagamento dell'onorario. La responsabilità per inadempimento determina l'obbligo di risarcire i danni che derivano dall'inadempimento. Occorre individuare quando è possibile affermare che sussiste la responsabilità professionale per il risarcimento del danno, in motivo di tale domanda è dato dal fatto che, come si è detto, l'obbligo assunto dall'avvocato è di mezzi e non di risultato, quindi, il mancato esito favorevole del processo non è imputabile all'avvocato, occorre, per far scattare la responsabilità professionale dell'avvocato, che l'attività non svolta dall'avvocato è stata tale da impedire il conseguimento del risultato favorevole al cliente. Questo già permette di porre un punto fermo: l'attività omessa dall'avvocato non è fonte di responsabilità per inadempimento se il risultato sarebbe stato negativo anche compiendo l'attività omessa.
Cassazione 14.10.2019 n 25778 Il giudizio controfattuale compara il caso reale (l’avvocato ha dimenticato di far assumere la prova) con quello ipotetico (cosa sarebbe successo se invece l’avesse fatta assumere). Se il risultato ipotetico è analogo al risultato reale, la negligenza del difensore non ha incidenza causale. Se diverge esiste l’efficacia causale dell’omissione del difensore. Questa differenza è impropriamente definita come chance, in realtà è il nesso causale.