L'intero patrimonio del debitore come garanzia generica per i creditori Il legislatore ha previsto che per il debitore risponde per l'adempimento dei propri debiti con tutti i beni presenti o futuri (art. 2740 cc). Questo principio può anche essere descritto dichiarando che il patrimonio è del debitore è la prima garanzia a disposizione dei creditori. Risulta è evidente che se il patrimonio del debitore è la prima garanzia a favore del creditore è necessario, da un lato, permettere a tutti i creditori di potersi soddisfare sul patrimonio del debitor, su tutti i beni compresi nel patrimonio (senza accordi fraudolenti tra alcuni dei creditori e il debitore in danno di altri debitori), dall'altro occorre evitare che il debitore nasconda il proprio patrimonio, impedendo ai creditori di potersi soddisfare sui beni che compongono il patrimonio del debitore, poiché una volta che il bene è uscito dal patrimonio del debitore il creditore non potrà può aggredire il bene per soddisfarsi. Il legislatore (art. 2744 cc) ha anche previsto la nullità del patto (commissorio) con il quale si conviene che in mancanza del pagamento del debito nel termine previsto il bene dato in garanzia (pegno o ipoteca) sia trasferito al creditore. Il divieto del patto commissorio è diretto ad evitare che il debitore si trovi in una situazione di eccessiva soggezione verso il creditore, ma, soprattutto, serve ad evitare che un determinato bene (presente nel patrimonio del debitore) sia posto (quanto meno) a garanzia solo di un creditore e non di tutti i creditori. La norma esprime un divieto di risultato, qualsiasi sia il mezzo contrattuale usato, mirando a difendere il debitore da illecite coercizioni del creditore, assicurando nel contempo la garanzia della par condicio creditorum. Il patto commissorio considera nullo sia l'accordo espressamente previsto che un dato bene dato in garanzia diventi automaticamente di proprietà del creditore se il debito non è saldato, sia l'accordo indiretto con il quale il prestito è camuffato da una vendita (dal debitore al creditore) e sussiste l'accordo con il quale se il debitore se non ricomprerà il bene (restituendo il prestito) il bene dato in garanzia (venduto) diventerà definitivamente di proprietà del creditore (acquirente). In altre parole, il divieto del patto commissorio si applica ad ogni contratto, ogni volta che alla causa del negozio è aggiunta la funzione di garanzia.
La Cassazione del 11.9.2017 n. 21042 ha stabilito che il patto commissorio art. 2744 cc è ravvisabile anche in presenza di più negozi tra loro collegati, qualora scaturisca un assetto di interessi tale da far ritenere che il trasferimento di un bene sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, a prescindere dalla natura meramente obbligatoria o traslativa o reale del contratto ovvero dal momento temporale in cui l’effetto traslativo sia destinato a verificarsi.