La clausola penale La clausola penale, clausola che può essere inserita in quasi tutti i contratti, ha la funzione di (pre)determinare in modo forfettario i danni che possono derivare 1) dal ritardo relativo all'adempimento, 2) dall'inadempimento. La clausola penale viene considerata come una clausola che può essere aggiunta al contratto (se c'è l'accordo delle parti), questo significa che la clausola penale non è un elemento essenziale del contratto (potendo anche non essere presente nel contratto). La clausola penale (patto accessorio di un contratto principale) ha una duplice funzione: – una coercitiva all'adempimento e un'altra risarcitoria del danno conseguente all'inadempimento. Le parti possono anche prevedere due clausole penali autonome e separate, (anche con importi diversi) una penale per l'ipotesi di inadempimento, l'altra per il ritardo. Con la clausola penale le parti del contratto si accordano per quantificare il danno (da ritardo o da inadempimento) se si dovesse verificare il ritardo o l'inadempimento (se non si verifica il ritardo o l'inadempimento la penale non è dovuta). Come si è detto, le parti hanno facoltà di predeterminare con la clausola penale l'entità del risarcimento sia per l'ipotesi di inadempimento, sia per la distinta ipotesi di ritardo nell'adempimento, nonché, cumulativamente, per entrambe, con la conseguenza che l'effetto proprio della clausola (cioè quello di limitare l'onere del risarcimento dei danni alla misura predeterminata dalle parti) non può operare se non con riferimento all'ipotesi prevista dalle stesse parti, cioè se la clausola è prevista solo per il ritardo non può essere applicata all'inadempimento e viceversa. Trattandosi di una quantificazione forfetaria del danno fatta dalle parti, ne consegue che il danno liquidato con la penale potrebbe non corrispondere (in tutto o in parte) al danno reale, ma in tali ipotesi la quantificazione del danno fatta con la penale rimane fissa anche se il danno reale è maggiore o minore della quantificazione del danno indicata nella penale.
La Cassazione del 13.3.2018 n. 6015 ha affermato che nelle obbligazioni di durata (come quelle del contratto di locazione) assistite da una clausola penale, il divieto di cumulo ex art. 1383 c.c. fra la prestazione principale e la penale concerne le sole prestazioni già maturate ed inadempiute, ma non anche quelle non ancora maturate, non coperte dalla penale, giacché, in caso contrario, il debitore potrebbe sottrarsi all’obbligazione attraverso il proprio inadempimento.