Differenze tra servitù coattive e servitù volontarie Il contenuto della servitù (intesa come un peso poso a carico del fondo servente per un vantaggio del fondo dominate) è identico sia nelle servitù coattive sia per le servitù volontarie. La differenza tra le due servitù è dato dal fatto che le servitù coattive rappresentano un codificato e limitato numero di ipotesi, individuate dal legislatore, in queste ipotesi il legislatore consente di costituire la servitù anche in assenza della volontà del fondo servente (o contro al volontà del fondo servente). Quindi, le servitù coattive sono tipiche e non ampliabili analogicamente, in quanto, si ripete, sono legate a casi e situazioni codificate dal legislatore, in altri termini, il legislatore ha ritenuto che l'interesse alla costituzione della servitù fosse prevalente rispetto l'interesse del proprietario del fondo servente ad avere un godimento del fondo servente pieno e senza limitazioni. E' opportuno sottolineare che anche se la servitù coattiva si può costituire in modo coattivo (anche contro la volontà del fondo servente o in assenza della volontà del fondo servente) la scelta se costituire la servitù spetta sempre al fondo dominate il quale ha un diritto potestativo (discrezionale) di decidere se costituire (o meno) la servitù, cioè la costituzione della servitù non è automatica, ma si costituisce su impulso del fondo dominate. La possibilità di costituire una servitù coattiva anche contro la volontà del fondo servente o in assenza della volontà del fondo servente rende evidente la contrapposizione tra fondo dominante e fondo servente quando deve essere costituita una servitù coattiva, ecco, quindi, che il modo tipico di costituire una servitù coattiva è la sentenza (il giudice sarà chiamato a verificare l'esistenza del presupposti per la costituzione della servitù coattiva). Il legislatore offre alle parti anche la possibilità di costituire una servitù coattiva per contratto. Questo modo di costituzione della servitù non deve lasciare perplessi in quanto è un mezzo più rapito della soluzione della questione rispetto la sentenza e, comunque, lascia la fondo servente un minimo di potere contrattuale. Di solito, si afferma che l'uso del contratto per costituire una servitù coattiva non trasforma la servitù coattiva in servitù volontaria, la dichiarazione è sicuramente vera, ma nasconde una diversa domanda, in presenza di un contratto come è possibile distinguere una servitù coattiva da una servitù volontaria, oppure, meglio, quali sono i requisiti formali che il contratto deve avere per far comprendere che si è in presenza di una servitù coattiva (anche se costituita da un contratto) e non si è in presenza di una servitù volontaria ?
Cassazione 7.10.2019 n 24966 la natura coattiva della servitù (di passaggio) costituita per contratto non è esclusa per la mancata indicazione nel contratto dello stato di interclusione dell’immobile o per la mancanza dell’espressa volontà di adempiere all’obbligo di legge, occorrendo verificare in concreto se il contratto fosse concretamente volto a superare la condizione di interclusione del fondo.