Alcune volte capita che ci si trova in presenza di norme Un esempio è dato proprio dal combinato disposto tra l'art. 1421 c.c. e gli art. 112, 163, 167 e 183 cpc. Infatti, da un lato, l'art. 1421 c.c. rubricato con il titolo di "Legittimazione all'azione di nullità" il quale dispone che "Salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d'ufficio dal giudice" dal quale risulta che la nullità di un atto, la sanzione più grave che può colpire un determinato negozio, può essere rilevata dal Giudice d'ufficio, poichè, è intuitivo comprendere, che è compito del Giudice impedire che un atto possa continuare a "circolare" quando viene colpito dalla sanzione più grave prevista dall'ordinamento. Dall'altro lato, gli art. 112, 163, 167 e 183 cpc delineano un sistema in cui il giudice non può statuire "oltre" le richieste delle parti e di preclusioni e decadenze processuali che impediscono, dopo determinati momenti, di inserire nel processo ulteriori motivi di contestazione. E' evidente che se si privilegia l'aspetto processuale si potrebbe giungere ad affermare che un contratto nullo, la cui nullità non è stata chiesta o rilevata dalle parti, prima che maturino le decadenze e preclusioni previste dal codice di procedura civile, non potrebbe più essere rilevata neppure dal Giudice. Quindi, si potrebbe avere un contratto nullo perchè con causa illecita, ma in base alle norme sul principio della domanda e alle norme sulle preclusioni processuali, ci si troverebbe nella necessità di fingere di considerare "valido" un contratto anche se sostanzialmente nullo, non perchè è realmente valido, ma, in quanto, è processualmente ritenuto tale. Se, invece, si privelegia l'aspetto di diritto sostanziale, la nullità potrebbe essere sempre rilevata e dichiarata (in qualsiasi stato e grado del procedimento) anche se sono già maturate le preclusioni processuali previste dal codice di rito. Il problema è pacifico, tanto che subito si è cercato di porvi rimedio, sostenendo che la nullità potrebbe essere rilevata d'ufficio senza limitazioni se viene chiesto l'adempimento del contratto nullo, ma se viene chiesta la risoluzione del contratto nullo, le preclusioni processuali sarebbero prevalenti sul disposto della'rt. 1421 c.c. E' chiaro che, in quest'ultima ipotesi, il ruolo del Giudice, nella sua funzione di controllore della legalità, sarebbe limitato, ma, soprattutto, ci si troverebbe in presenza di una notevole incongruenza, dovuta al fatto che si potrebbe dichiarare la risoluzione o l'inadempimento relativo ad un contratto, comunque, nullo. E questo è in contraddizione con il presupposto alla base della domanda di risoluzione che si fonda (come nella domanda di adempimento) sull'accertamento del vincolo contrattuale, (altrimenti non ci potrebbe essere risoluzione), l'unica differenza – tra l'azione di adempimento di di risoluzione – si trova nelle conseguenze, infatti, in un caso, accertato il vincolo contrattuale, si chiede di scioglierlo, (come nella risoluzione), nell'altro caso accertato il vincolo contrattuale si chiede di per eseguirlo (come nell'adempimento). Risulta, quindi, accertato che le due azioni che hanno entrambe lo stesso presupposto, per cui non possono essere trattate in modo diverso, cioè non possono essere conseguenze diverse in caso di nullità del contratto, questo perchè la nullità non colpisce la fase finale (esecuzione o risoluzione) ma incide sull'elemento comune ad entrambe l'accertamento del vincolo contrattuale da cui derivano determinate conseguenze siano queste di esecuzione del contratto, siano queste di inadempimento dello stesso. Tutto questo dovrebbe chiarire perchè per risolvere la questione sono dovute intervenire le Sezioni Unite della Cassazione, le quali hanno scelto la ricostruzione sostanziale della nullità.
Le preclusioni o le decadenze processuali non possono limitare il potere (ma direi il ruolo) del Giudice diretto a controllare la legalità degli atti, altrimenti, se così non fosse, ci si troverebbe – quanto meno – in presenza di un’ipotesi di sanatoria dell’invalidità di un atto nullo non prevista dall’ordinamento, ma, soprattutto, sarebbe svilito il ruolo e la funzione del Giudice.