Il diritto di prelazione nella locazione non abitativa Il diritto di prelazione attribuisce ad un soggetto il diritto di essere preferito "se" e "quanto" un determinato contratto sarà concluso. Di fatto, la prelazione consente al titolare del diritto di essere una parte contrattuale. Per la locazione commerciale l'art. 38 della legge 27 luglio 1978 n 392 prevede la prelazione a favore del conduttore in caso di trasferimento a titolo oneroso l'immobile locato (il trasferimento ipotizzato dal legislatore è quello del singolo bene locato, ma nulla esclude che il bene locato possa essere trasferito insieme ad altri beni, in tale ipotesi si rientra nella vendita cumulativa o in blocco). La prelazione commerciale cerca di raggiungere lo scopo di riunire in capo al conduttore la titolarità dell'impresa da lui esercitata nell'immobile locato e la titolarità del diritto di proprietà piena sull'immobile. L'art. 38 presuppone (in modo generico) il trasferimento oneroso del bene, quindi, da un lato esclude i trasferimento gratuiti (donazione successione mortis causa), dall'altro non specifica quale tipo di contratto oneroso fa sorgere il diritto di prelazione a favore del conduttore, quindi, in teoria, qualsiasi contratto a titolo oneroso (dall'acquisto di quote sociali, alla transazione, alla permuta) potrebbe far sorgere il diritto di prelazione in capo al conduttore. In realtà non tutti i contratti a titolo oneroso fanno sorgere il diritto di prelazione, ma sorge il diritto di prelazione sono in presenza di quei contratti onerosi nei quali le prestazioni (il corrispettivo) è fungibile, cioè può essere eseguito da ogni persona indistintamente (e non deve essere eseguito solo d auna persona specifica). Di conseguenza sono esclusi dalla prelazione la permuta la transazione eil conferimento dell'immobile in una società, E' indubbio che la prelazione commerciale si riferisce al trasferimento a titolo oneroso della piena proprietà del locale locato. Non è espressamente prevista la prelazione nell'ipotesi di trasferimento solo della nuda proprietà oppure del trasferimento contemporaneo della nuda proprietà e dell'usufrutto.
Cassazione 18.1.2019 n. 1254 gli artt. 38 e 39 della legge n. 27.7.1978 n. 392 hanno lo scopo di riunire nel conduttore la titolarità dell’impresa esercitata nell’immobile locato e la titolarità del diritto di proprietà piena sull’immobile, proteggendo siffatto interesse contro manovre elusive e fraudolente, qualunque sia lo strumento negoziale producente il risultato del trasferimento a titolo oneroso della proprietà piena dell’immobile stesso.