Può capitare che un documento, necessario, in un processo sia distrutto. In questa situazione occorre distinguere se il documento deve avere a pena di invalidità una forma scritta oppure è a forma libera. Se il documento non necessità di forma scritta ad substantiam (come ad esempio un testamento olografo) è possibile provare il contenuto del documento mediante testimoni o in modo alternativo. Se, invece, il documento richiede la forma scritta come requisito della validità, allora, l'art. 2724 n. 3 cc ammette la prova del documento e del suo contenuto mediante testimoni solo "quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova". L'art. 2724 cc presuppone che il documento sia in possesso del soggetto che, poi, ha smarito il documento in questa ipotesi la prova testimoniale del contenuto del documento smarito è subordinata anche alla prova che la perdita è non è imputabile per colpa al detentore del documento. Il codice nulla dice relativamente all'ipotesi in cui il documento smarrito non è in possesso di colui che avrebbe dovuto averlo in custodia, in particolare ci si chiede se anche in questa ipotesi la prova testimoniale è subordinata alla prova della mancanza di colpa. In altre parole, considerando il documento smarrito un testamento, la norma dell'art. 2724, n. 3 c.c. ("la prova per testimoni è sempre ammessa […] 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova") va interpretata distinguendo il caso dell'erede che abbia avuto la detenzione della scheda testamentaria dal caso dell'erede che non la abbia mai detenuta, per cui quest'ultimo è ammesso a provare per testimoni la preesistenza del testamento e il suo contenuto, senza dover provare la di nona vere colpa nello smarrimento (ad esempio per aver lasciato il testamento in custodia di un soggetto non diligente). Il primo problema da risolvere è se l'art. 2724 cc (che in modo testuale si riferisce ai contraenti e quindi ai contratti) può essere applicato al testamento perso o smarrito. La risposta è affermativa in quanto sia il contratto sia il tetamento rientrano nell'ambito degli atti negoziali, per cui l'art. 2724 cc può essere visto come la codificazione di un principio generale applicabile a tutti gli atti negoziali. Quindi, l'art. 2724 n. 3 c.c. deve essere interpretato nel senso che, dove si parla di contraente, deve intendersi richiamato l'interessato alla ricostruzione del testamento (che potrebbe essere il beneficiato dall'atto).
Cassazione 30.4.2019 n 11465 In caso di sparizione di un testamento ex art 2724 n 3 cc, l’interessato alla ricostruzione del testamento, in possesso del documento, deve dimostrare di essere incolpevole in ordine al suo smarrimento, mentre nel caso in cui egli non sia stato custode della scheda, deve provare il fatto di non averla mai posseduta e la che non fosse tenuto a procurarsene la detenzione, cioè non essere stato in colpa circa il fatto di non averla posseduta.