Il modo del diritto è un sistema vivo ed in continua evoluzione. L'identica affermazione può anche essere esposta sottolineando che il diritto un modo dove regna sovrana l'incertezza (nel modo del diritto c'è tutto tranne che la certezza). L'identica situazione è presente nel mondo della giurisprudenza dove, un mutamento di opinione o di interpretazione è sempre possibile. Questo sistema in continua evoluzione, però, può anche generale delle situazioni paradossali, basta pensare alla situazione nella quale un dato termine è sempre stato considerato di 20 giorni, poi, all'improvviso, viene considerato di 10 dalla giurisprudenza), risulta evidente che un mutamento "imprevedibile" inficia tutta una serie di atti e di persone, che avevano sempre fatto riferimento ad una data situazione che, all'improvviso, scompare. Al fine di evitare situazioni spiacevoli è stato richiamato il principio dell'overrulling, questo principio, da un lato, tutela un altro principio per il quale è vietato il mutamento delle regole del gioco (a partita in corso) ed evita di eliminare l'affidamento (buona fede) che i soggetti hanno avuto in determinate situazioni. L'applicazione dell'effetto retroattivo sempre e senza limiti trova un ostacolo, da un lato, nel valore superiore del giusto processo, dall'altro, nel parallelismo tra legge retroattiva ed interpretazione giurisprudenziale retroattiva e che autorizza a ritenere che ciò che non è consentito alla legge non possa essere consentito alla giurisprudenza. Infatti, se il mutamento di giurisprudenza è imprevedibile (per il carattere consolidatosi nel tempo del pregresso indirizzo) e determina un effetto preclusivo dell'azione o della difesa della parte che sulla stabilità del precedente abbia ragionevolmente fatto affidamento, allora, in tale ipotesi, è possibile applicare l’overruling che, per l'eccezionalità (ed auspicabile non reiterabilità), giustifica la non applicazione dell'effetto preclusivo che dovrebbe derivare dalla nuova pronuncia giurisprudenziale. Per quanto attiene agli elementi concreti che devono sussistere per poter applicare l'overruling, (cioè per avere la non retroattività) affinché un orientamento del giudice della nomofilachia non sia retroattivo, devono ricorrere cumulativamente i seguenti presupposti: – che si vetta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo;
La Cassazione del 11.5.2015 n. 9443 identifica gli elementi necessari per poter richiedere la non retroattività del nuovo orientamento giurisprudenziale (c.d. overruling)