Il legislatore ha previsto un sistema negoziale o contrattuale "aperto" nel senso che ha riconosciuto ai privati (alla c.d. autonomia privata) il diritto – potere di creare negozi giuridici o contratti atipici, cioè ha espressamente detto che possono essere creati ed usati contratti non regolati espressamente dall'ordimento. Infatti, l'art. 1322 c.c. rubricato con il titolo di "Autonomia contrattuale" prevede che "Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico". I motivi del riconoscimento di un tale potere sono molteplici, ma possono essere così schematizzati e riassunti: a) prevedere la possibilità di poter usare contratti atipici è un modo per mantenere "vivo" il sistema giuridico adeguandolo alle esigenze giuridiche ed economiche dei singoli che si evolvono nel corso del tempo; b) con i contratti atipici inizia quel percorso di codificazione dei contratti che parte dalla regolamentazione sociale di un contratto fino a giungere alla codificazione giuridica. Naturalmente il potere dei singoli di creare ed usare dei contratti atipici non è senza limiti, ma è necessario che i contratti atipici, oltre ad avere tutti gli elementi propri di ogni contratto (volontà, causa, oggetto, forma), deve essere meritevole di tutela, come previsto dall'art. 1322 c.c. sopra menzionato. Un particolare tipo di contratto atipico è il negozio di accertamento il quale ha la funzione di eliminare l'incertezza relativa ad una data situazione di fatto o relativa ad un rapporto giuridico preesistente. Si tratta, quindi, di un negozio di secondo grado che presuppone un contratto precedente incerto oppure, quanto meno, di un negozio che presuppone una situazione di fatto precedente incerta. L'esistenza di una situazione preesistente incerta è un elemento essenziale del negozio di accertamento tanto che ove mancasse la situazione preesistente o se la situazione preesistente non fosse incerta il negozio di accertamento sarebbe nullo per mancanza di causa. Il motivo che giustifica quanto detto in precedenza può essere compreso se si sottolinea che il negozio di accertamento è limitato a rendere certa una situazione (precedente) incerta, ma non ha una funzione costitutitva o traslativa, cioè non può "creare" nulla, ma presuppone qualcosa di già "creato" a cui bisogna solo dare dei confini certi (l'uso della locuzione confini è voluta proprio perchè come esempio di scuola si fa rientrare nella nozione di accertamento proprio il regolamento dei confini ex art. 950 c.c.). Si è discusso se un tale negozio di accertamento possa essere ammesso in questo ordinamento poichè, di fatto, verrebbe riconosciuto al privato un potere di "ricognitivo" svincolato dalla creazione e/o modifica di un rapporto giuridico, in aperto contrasto, quindi, con l'art. 1321 c.c. il quale rubricato come "Nozione" del contratto dispone che "il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale", di conseguenza, il potere di accertamento spetterebbe solo al giudice. In realtà, si ritiene che il privato possa esercitare una tale forma di autotutela contrattuale "svincolata" e indipendente dall'intervento del giudice. Conseguenza di quanto detto è che le uniche parti legittimate a stipulare un negozio di accertamento sono solo le stesse parti che sono anche coinvolte nella situazione a cui bisognare dare "certezza", per cui è discussa la possibilità di avere un negozio di accertamento unilaterale. Cassazione, sentenza 24 agosto 2012, n. 14618, sez. II civile
Il negozio atipico di accertamento è considerato meritevole di tutela e può essere stipulato con la struttura r le modalità di un contratto (anche se di secondo grado) per eliminare l’incertezza sull’esistenza e ricognitivo dell’esistenza di una società di fatto costituita in precedenza.