浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)浙05民终1730号

上诉人(原审被告):浙江正强汽车零部件有限公司,住所地安吉县经济开发区塘浦园区.

法定代表人:傅强,该公司总经理.

委托代理人:许东升,男,1946年4月12日出生,汉族,住杭州市萧山区.

被上诉人(原审原告):杭州业新钢结构有限公司,住所地杭州市萧山区戴村镇沈村.

法定代表人:沈渭民,该公司总经理.

委托代理人:俞依林,浙江博方律师事务所律师.

上诉人浙江正强汽车零部件有限公司(以下简称正强公司)因与被上诉人杭州业新钢结构有限公司(以下简称业新公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服浙江省安吉县人民法院(2016)浙0523民初1881号民事判决,向本院提起上诉.本院受理后依法组成合议庭,于2017年1月11日公开开庭审理了本案.上诉人正强公司的委托代理人许东升,被上诉人业新公司的委托代理人俞依林到庭参加诉讼.本案现已审理终结.

正强公司上诉请求:一,撤销原判,改判驳回业新公司的诉请或者发回重审,追加浙江汇宇建设有限公司(以下简称汇宇公司)为第三人参加诉讼;二,本案一,二审案件受理费由业新公司负担.事实和理由:一,一审认定事实不清.一审判决没有依照该院(2014)湖安民初字第278号民事调解书中关于正强公司欠业新公司工程款82.8万元由正强公司,业新公司和汇宇公司三方自行协商解决的约定,也没有考虑到本案纠纷并非是278号调解书能了结的.案涉工程还引发了一审法院(2014)湖安民初字513号,湖州中院(2015)浙湖民终字第43号,一审法院(2015)湖安民初字第1018号,(2016)浙0523民初第1881号和(2016)浙0523民初4096号.还有汇宇公司与正强公司在一审法院主持下,出具了所有债务均由汇宇公司作为总包单位承担的第1018号调解书,但又对业新公司提起诉讼,要求业新公司承担违约金及代为垫付的水电费用等共260万元.这些多起的三角债务均系同一项目所发生,而且均在本案一审判决之前.而在一审法院(2014)湖安民初字第278号,513号和湖州中院(2015)民终字第431号等案件中,均明确了正强公司欠业新公司的82.8万元工程款由三方自行协商解决的条款.在(2014)湖安民初字第128号案件中,业新公司诉请标的是122.8万元,而汇宇公司作为总包单位已先付给业新公司应得的分包款40万元,虽然正强公司作为分包单位从合同包干的数字上看尚应付业新公司82.8万元,但仅是一个按三方合同一次性包干得来的算术数字,没有约定应由正强公司支付.二,一审判决混淆了分包,总包和分包的关系,颠倒了工程逐级承包的责任人.根据一审法院(2014)湖安民初字第513号民事判决的认定,汇宇公司是案涉工程的总包人,业新公司是分包人.三方补充协议关于对案涉工程付款人,付款方式的约定,系对前述协议合同内容的变更,但未导致汇宇公司,业新公司身份的变化.由此可见付款主体并非是正强公司,而是正强公司,汇宇公司和业新公司共同协商,经过内部清算才能解决问题.三,一审判决程序不当.本案立案时,汇宇公司作为总包单位已于2015年9月9日在一审法院向正强公司提起诉讼,诉讼标的达466多万元,已包含278号调解书中的82.8万元.正强公司为了防止工程款被重复判决而向一审法院递交中止审理和追加汇宇公司的申请,但一审法院依然作出本案判决.所以纵观本案,付款主体应是汇宇公司而非正强公司.

业新公司辩称,一审判决有相应的事实和法律依据,请求二审予以维持.业新公司在一审中提交的证据三即2011年7月26日的关于建设工程施工合同的补偿协议,该协议明确正强公司,汇宇公司和业新公司一致同意有关业新公司的钢构款由正强公司直接支付,故该工程款的支付主体约定的一直是正强公司,三方并没有同意对支付主体进行变更.一审法院(2014)湖安民初字第278号民事调解书载明第一条是汇宇公司于2014年5月9日前给付业新公司40万元,第二条是正强公司尚欠业新公司工程款82.8万元,由原被告自行协商解决.业新公司认为该调解书已明确案涉金额82.8万元是三方确定的,支付主体是正强公司.至于正强公司提出的其与汇宇公司自行协商由汇宇公司来支付工程款,该约定没有通知业新公司,更没有得到业新公司的认可.业新公司认为这是一个债务的转移,在没有经过债权人即业新公司同意的情况下不能对业新公司发生效力,故业新公司一审的诉请理应得到支持.

业新公司一审起诉请求:请求判令正确公司向业新公司支付工程款82.8万元,并支付该款自2014年5月8日起至正强公司实际履行之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息损失.

原审法院审理查明:2011年2月10日,正强公司作为发包人,汇宇控股集团浙江建筑营造有限公司(后于2014年1月13日变更登记为浙江汇宇建设有限公司)作为承包人,双方签订建设工程施工合同,约定汇宇公司承建正强公司的1#机加工车间,锻造车间工程,工程内容为所提供施工图纸范围内的土建,水电安装,室外工程等(发包人另行单独发包工程除外),施工现场三通一平.承包范围为依据所提供之施工图纸范围内的土建,水电安装,室外工程.合同工期为2011年3月1日(具体以开工报告为准),竣工日期为2011年7月31日,合同工期总日历天数150天.2011年4月1日,汇宇公司与业新公司签订钢结构项目承揽合同书,内容系将前述承建工程中钢结构工程分包给业新公司施工.合同签订后,汇宇公司和业新公司对承揽的工程进行施工.2014年2月12日,业新公司列汇宇公司,正强公司为被告[案号为(2014)湖安民初字第278号],向该院起诉,诉请判令:1.汇宇公司,正强公司立即支付业新公司工程款122.8万元及逾期付款利息损失和承兑汇票贴息缺失计30万元;2.业新公司有权就正强公司1#加工车间,锻造车间工程变卖价款享有优先受偿权.2014年5月8日,该院对此案调解结案,调解书记载调解协议内容为,"一,汇宇公司于2014年5月9日前给付业新公司工程款40万元;二,正强公司尚欠业新公司工程款82.8万元,由三方自行协商解决;三,案件受理费9276元(已减半),财产保全费5000元,合计14276元,由业新公司负担."协议达成后,业新公司现已收到汇宇公司支付的工程款40万元,但至今未收到正强公司尚欠的工程款82.8万元,由此纠纷成讼.

一审法院审理认为,(2014)湖安民初字第278号调解书已明确正强公司尚欠业新公司工程款82.8万元,虽然调解协议约定该82.8万元由业新公司,汇宇公司,正强公司三方协商解决,但协商解决之本意为就这82.8万元工程款如何支付的问题进行协商,不表示协商不成的情况下就无须支付,故正强公司在三方协商未果的情况下,仍应对所拖欠的工程款承担给付责任,至于三方间因发包,分包所产生的其他纠纷可另择途径解决.因调解协议对付款期限未作明确约定,故逾期付款的利息损失应自业新公司起诉之日起开始计算.据此,一审法院依照"中华人民共和国合同法"第一百零七条,第二百八十六条之规定,判决:一,浙江正强汽车零部件有限公司给付杭州业新钢结构有限公司工程款82.8万元及利息(自2016年4月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至款清之日止,利随本清),限于该判决生效之日起十日内支付;二,驳回杭州业新钢结构有限公司的其他诉讼请求.如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照"中华人民共和国民事诉讼法"第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息.本案诉讼费6535元(已减半),由业新公司负担695元,由正强公司负担5840,限于该判决生效之日起七日内交纳.

二审中,双方均未向本院提交新的证据.

经审理,本院对一审法院查明的事实予以确认.

本院认为,本案二审的争议焦点为正强公司是否是82.8万元剩余工程款的支付主体.

本院认为,一审法院的(2014)湖安民初字第278号民事调解书中,正强公司,汇宇公司和业新公司三方虽然约定了正强公司尚欠业新公司82.8万元的工程款由三方自行协商解决,但并没有约定如果三方协商不成的话可以免除正强公司的给付义务.之后正强公司与汇宇公司两方于2016年6月8日在一审法院又签署了(2016)湖安民初字第1018号民事调解书,该调解书虽约定了正强公司于2016年7月10日前支付汇宇公司剩余工程尾款80万元,正强公司支付上述款项后其已结清全部工程款,此后关于案涉工程所有工程款的纠纷均与正强公司无关,由汇宇公司负责清偿等相关内容,但并未将业新公司列为当事人,正强公司并未提供证据证明事后已通知业新公司并征得其同意.二审中业新公司也当庭表示对该调解书不予认可,故虽然该1018号调解书是在第278号调解书之后出具,但此种情形属于债务转移,债务人应当通知债权人并征得其同意.由于未得到业新公司的认可,故对业新公司不发生法律效力.正强公司据此认为该剩余工程款应由汇宇公司支付的理由依据不足,本院不予支持.至于正强公司上诉称一审判决审理程序不当,未将汇宇公司列为第三人的上诉理由,经查,正强公司的代理人二审当庭认可在一审法院审理时仅在答辩时将汇宇公司的钱计算在内,并未提交追加当事人的书面申请.且在一审法院1018号调解书中,双方明知业新公司是分包单位的情况下,也未将业新公司列为当事人.故正强公司认为一审法院审理本案的程序属违法的理由不足,本院不予采纳.

综上,正强公司的上诉理由因无相应的事实和法律依据,本院不予采纳.一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持.依照"中华人民共和国民事诉讼法"第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判.

二审案件受理费13070元,由正强公司负担.

本判决为终审判决.

审 判 长 沈国祥

审 判 员 赵哨兵

代理审判员 管福生

  

二〇一七年四月十八日

书 记 员 谢敏飞