双边投资条约是指资本输出国与资本输入国之间签订的,以促进,鼓励,保护或保证国际私人投资为目的,并约定双方权利与义务关系的书面协议.这是目前各国间保护私人外国投资普遍行之有效的重要手段,被视为有关国家投资环境的重要标志之一.
友好通商航海条约所在地调整的对象和所在地规定的内容,主要是确立缔约国之间的友好关系,双方对于对方国民前来从事商业活动给予应有的保障,赋予航海上的自由权等.其中虽有关于投资保护的规定,但其重要是保护航海贸易,而不在于保护投资者.这一类型的条约主要出现在第二次世界大战以前,当时的国际经济活动以国际贸易为主,国际投资不占主要地位,反映在双连条约中就是关于贸易的保护规定较多,而关于投资的保护规定则很少.
第二次世界大战后,国际投资发展很快,各国缔结的友好通商航海条约,关于投资保护的规定相应增长,其中大都从总体上规定了对外国投资者财产的保障,待遇,征收的条件及补偿标准等.但由于此类条约涉及范围广,内容多,关于投资保护的规定太简略,远远不能适应实际的需要.因此,国际社会便开始寻求别的缔约形式,以求更有利地保护国际投资.
美国在第二次世界大战后针对当时的国际形势,首开实行海外投资保险制度之先河.但是,如果没有投资所在的东道国的同意与合作,美国投资保险机构代位索赔权就无法实现.因此,美国除了与其他国家签订综合性的友好通商航海条约外,又与有关国家签订与其他国家签订纵使性的友好通商航条约外,又与有关国家签订专门的投资保证协定,后来发展到期以签订双边投资保证协定为主.
美国与别国签订的投资保证协定的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构有在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后,享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位.协定还规定双方政府因索赔问题发生纠纷时的处理程序.这样的法律设计,其主旨在于使这类特定的美国国内保险合同的法律效力,得以通过这种特定的国际双连协定,延伸到美国国境以外,取得对方缔约国的正式确认从而使对方承担了具有国际法上约束力的履约赔偿义务.于是,原属美国国内私法契约关系上的代位索赔权,就盯"国际化"和"公法化"了.美国现已同100多个国家签订了双边投资保证协定,我国也于1980年以换文形式与美国签订了投资保证协议.
第二次世界大战后,前民主德国经济恢复很快,有大量的"过剩"资本要向他国寻找增值的途径,对发展中国家的投资也增长很快.在这种背景下,依靠友好通商航海条约的保护已很难满足日益增长的对外投资的要求,于是,从20世纪50年代末开始,前联邦德国及其他一些欧洲国家将传统的"友好通商航条约"中有关保护外国投资的内容提取出业加以具体化,并融合以上述美国式"投资保证协定"中有关投资保险,代位赔偿及争端解决的规定,与相关的国家签订了"促进与保护投资"的专门性双连协定.此类协定内容光焕发较为具体详尽,实体性规定和程序性规定并举,兼具"友好通商航海条约"与"投资保证协定"这长,是一种保护国际投资的好的条约类型,因而一问世便得到各发达国家的兑相效仿和大边推行.据统计,迄今为止,已有133个不同的国家签署了总共将近600项双边性"促进和保护投资协定",其中有相当一部分是在发展中国家相互之间签订的,目前国际法学文献中所在地称的"双边投资条约"(Bilateral Investment TreatyBIT)或"双连投资保护条约"一般是指此类协定.
我国自实行改革开放政策以来,对利用双边条约的形式保护国际投资一直持积极态度.截至到1993年底,除1980年与美国,1984年与加拿大分别以换文件的形式签订两个"投资保险协议"外,共与其他国家签订"关于促进和保护投资协定"54个.其中,1982年与瑞典签订的"关于相互保护投资的协定"是我国与外国签订的第一个此类协定.
双边投资协定是国际投资法的重要组成部分,在保护外国投资方面发挥着重要的作用:
1,双边投资协定为东道国创设了良好的投资环境.约定必须信守已成为各国普遍接受的国际法原则,因而双边投资协定在国际上对缔约国具有强有力的法律拘束力.若当事国一方不遵守条约义务,就会产生国家责任.所以,较之国内法对外国投资者及其投资所提供的保护,双边投资协定要强有力得多.
2,双边投资协定因其缔约国只有两方,较之谋求多国间利益平衡的多边投资条约,它易于在平等互利的基础上顾及双方国家的利益而达成一致,所以.双边投资协定已为许多国家广泛采用,成为保护投资的最为重要的国际法制度.
3,双边投资协定可以加强或保证国内法的效力.现今许多国家,特别是发达国家都建立有本国的海外投资保险或保证制度,他们通常将双边投资协定作为实施其国内海外投资保险或保证制度的法定前提,使双边投资协定成为加强国内海外投资保险或保证制度的重要国际法手段.
4,双边投资协定,特别是其中的促进与保护投资协定,既含有关于缔约方权利和义务的实体性规定,又有关于代位权,解决投资争议的程序性规定,为缔约国双方的私人海外投资者预先规定了建立投资关系所应遵循的法律规范结构和框架,可以避免或减少法律障碍,保证投资关系的稳定性,促进国际私人投资活动的发展.
5,双边投资协定不仅规定了缔约国之间因条约的解释,履行而产生争议的解决途径与程序,而且规定了外国投资者与东道国政府间因投资而产生争议的解决途径与程序,特别是大多数协定尚约定通过"解决投资争议国际中心"来解决这类争议,这就为投资争议的妥善解决提供了有力的保障.
双边投资协定的具体内容,虽因国家的不同而有所差异,但在国际实践中,大多是依循一定的范本谈判签订的.对于促进与保护投资协定而言,目前在实践中影响较大的范本主要有:亚非法律协商委员会的三个范本,(联邦)德国范本,荷兰范本,瑞士范本和美国范本.下面主要依据促进与保护投资协定,介绍双边投资协定的主要内容.
对于受保护的投资者,双边投资协定一般均规定为缔约双方国家的自然人,法人或不具法人资格的企业和其他社团.即受保护的投资者是指:(1)具有缔约国国籍或在缔约国境内有住所的自然人;(2)依缔约国法律设立,或在该缔约国内有住所的法人或非法人经济实体;(3)由缔约国公民或法人控制的第三国或对方缔约国的公司.后者是采用资本控制原则所认定的与缔约国某一方有着重大联系的第三国或他方缔约国的法人或非法人经济实体.
双边投资协定既保护投资者投资的各种资产,也保护投资者的与投资相关的活动.通常,受保护的投资必须是根据缔约各方各自有效的法律所许可的,或者是依据其法律,法规接受的投资.这是对资本输入国国家主权的尊重,也是该项投资能受到保护的基本前提.
对于受保护的投资及与投资有关的活动,双边投资协定大多采取概括式与列举式相结合的方式予以规定.虽然各双边投资协定列举的项目有所差异,但包括的范围均较广泛,既含有形资产,股份,可通过诉讼取得的财产权,也包括知识产权和特许权.其目的在于保证协定具有足够的灵活性,便于将股权投资和非股权投资都囊括于内,并能适应新的投资形式.
双边投资协定中规定的待遇一般是针对缔约国境内他方缔约国国民的投资和与投资有关的活动的.在双边投资协定中,为外国投资者的投资和与投资有关的投资活动提供了三种待遇标准.
1,公平,公正待遇.多数双边投资协定中规定有这一待遇标准.例如,中德协定第2条规定:"缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资,依照其法律规定接受此种投资,并在任何情况下给予公平,合理的待遇."美国投资协定范本则规定:"投资在任何时候须给予公平和公正待遇,须享有充分的保护和安全,决不得给予低于国际法要求的待遇."可见,美国式投资协定的规定更为严格,因为它要求符合国际法的标准.
从双边投资协定的实践来看,虽然各协定有关公平,公正待遇的规定措辞有所不同,如公平与公正,公平与合理,但协定设定这一待遇的目的,可以说是大致相同的,即:将这一待遇作为原则性的规定,统领其他具体的待遇标准,如国民待遇,最惠国待遇等,并弥补具体待遇标准之不足.它充分利用其模糊的含义,抽象的内容,灵活地应付双边投资协定条款没有规定的情况,填补有关条约和国内立法的空白,使外国投资者在东道国的投资和与投资有关的活动能始终享受非歧视性的待遇,而得到充分的保护.
但是,要求投资待遇符合国际法标准,如美国式投资协定的规定,是不合理的.这不仅是因为该待遇标准名目繁多,内容不定,含糊不清,更为重要的是,该待遇标准代表的是帝国主义列强的强权,霸道思想.在近代历史的国际实践中,该标准常常被用于维护西方发达国家的公民在弱小的发展中国家的特权地位,支持外国人对东道国国民经济命脉的控制,支持外国人逃避东道国的合法管辖,成为外国对东道国进行武力干涉的合法借口.实际上,所谓的国际标准根本就不是一种公正的标准,相反,它是一种歧视性的,不平等的标准.因为据此标准,根据当地法律给予外国人以与本国人平等的待遇还不一定被认为最后履行了国际义务,还须符合国际司法标准,如果不符,就要负国际责任.这实际是无视所在国的国家主权.
2,最惠国待遇.最惠国待遇是指根据条约,缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇.也就是说,无论何时缔约国一方给予第三国更优惠的待遇,缔约国他方均有权要求享受这种新的更优惠的待遇.几乎所有的双边投资协定都规定有最惠国待遇条款,它们在结构与内容上大体一致:第一,缔约国一方投资者的投资在缔约国他方境内享有不低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇;第二,缔约国一方投资者在缔约国他方境内的与投资有关的活动(通常包括管理,经营,维护,使用,处置和享有)享有不低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇;第三,不适用最惠国待遇的例外情况.
3,国民待遇.在国际投资法中,国民待遇是要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇.由于国民待遇能够使外国投资者与内国投资者在同等的经济条件下竞争与获取利益,因而,资本输出国常常力图在双边投资协定中为本国的投资者争取获得东道国的国民待遇.最突出的例证是,德国把国民待遇看作是双边投资协定中的一个重要原则问题,它宁愿放弃条约谈判而不愿放弃国民待遇条款.所以,在双边投资协定中经常会见到国民待遇条款.
为了能对本国海外投资者提供充分的保护,在双边投资协定的实践中,出现了将国民待遇与最惠国待遇相结合的趋势.即在双边投资协定中,资本输出国往往要求签订包括这两个待遇制度的条款,以便两种待遇中无论哪种待遇更优惠,本国投资者均可享有较优惠的待遇,使本国投资者及其投资在东道国能得到充分的保护.例如,美国的双边投资协定样板条文第2条规定:"缔约各方在准许和对待对方国民或公司的投资或与其有关的活动上应在同等情况下给予不低于本国国民或公司,或者第三国的国民或公司的投资或与其有关的活动的待遇,而不论何者最优惠."
政治风险的保证,是双边投资协定的重要内容.政治风险中的战争,内乱险,由于并非出于东道国政府有意或直接针对外国投资的行为所致,故双边投资协定一般对此未作规定.
双边投资协定中关于征用与国有化的条款在结构上大致包括以下几个方面:
(1)国有化的条件.一般认为,根据国际法属地最高权原则,国家有权对其境内包括外国私人财产在内的一切财产实行征用或国有化,但要符合一定的条件.双边投资协定对此虽措辞有异,却都规定有大致相同的条件:国有化或征收,必须是出于国家公共利益的考虑;必须是对外国投资者采取无差别待遇;必须对外国投资者予以公正补偿;必须依一定的法律程序进行.
(2)征用与国有化的方式.国际投资法中的征用与国有化指的是东道国针对外国私人财产而采取的收归国有或剥夺,妨碍其所有权的行为.在学理上,一般认为二者虽在法律性质和法律效果上基本相同,但也有所差异.征用既有广狭之分,也有直接征用与间接征用之别.为了能对投资者予以充分的保护,双边投资协定大多不给出明确定义而只作一般性描述的笼统规定.如德国范本采用的是"征用,国有化或其效果等同征用和国有化的任何其他措施"的提法.荷兰范本则规定为"直接或间接剥夺缔约另一方国民投资的任何措施".美国范本的措辞是"投资不得被征用或国有化,也不得被等同征用和国有化的措施间接征用或国有化".亚非法律协商委员会第一范本提供的是"征用,国有化或具有征用和国有化效果的措施"的措辞.
(3)征用和国有化的补偿.关于征用与国有化的补偿,发达国家与发展中国家所采取的立场是不同的,反映在双边投资协定的实践中,表现为两种不同的补偿原则的规定,一是发达国家的立场,规定"充分,及时,有效"的补偿原则,如美国的样板条约规定征收必须伴随及时,充分,有效的补偿.二是发展中国家所主张的"适当,合理"的补偿标准,如中国与澳大利亚,中国与英国的协定中规定"给予合理补偿".中国与法国的协定规定的是"适当的补偿".
双边投资协定中有关汇兑与转移主要涉及以下几方面的内容:(1)自由转移的原则.各双边投资协定基本上都规定在原则上保证投资者的投资原本及合法收益能自由兑换与转移.(2)货币的转移应遵守东道国的法律规定,特别是已经存在的外汇管制方面的法律,法规.(3)关于转移的币种,大多规定为可自由兑换的货币.(4)例外规定,即规定在可自由兑换,自由转移的前提下,允许投资接受国在国际收支平衡困难时,依照一定的条件,对资本和利润的自由转移施以若干限制.如中国与英国的协定规定,投资者将其投资和收益自由转移的权利,应受制约于缔约各方有权在其国际收支困难的例外情况下,并在有限的时期内公平诚信地行使其法律所赋予的权利.但此种权利不得用于阻止利润,利息,股息,使用费或酬金的转移,并应保证每年至少转移20%的投资及其他任何形式的收益.
代位权是指投资者母国对其投资者在东道国因政治风险遭受的损失予以赔偿后,母国政府将取得投资者在东道国的有关权益和追偿权.协定通常规定,投资者母国的投资保险机构或母国政府在一定条件下代位取得投资者的一切权利和义务.缔约一方代位取得的权利和承担的义务,不能超过原投资者所享有的权益.但投资者母国政府可以依照国际法向东道国提出该限度以外的其他要求.同时,代位权的行使必须受东道国法律的制约,但在某些情况下也允许投资者与母国投资保险机构在东道国法律许可的范围内作出适当安排.