"强制要约收购"制度始于上世纪6O年代的英国.强制要约制度的立法理由主要有两个:
一是当股份公司由于股份转让导致控制权的转换时,可能会导致该公司的经营者和经营策略的改变,这对小股东是不利的.因此,应给予他们退出的机会;
二是大股东所持有的股份具有对公司的控制价值,并不应只属于持有该股份的大股东,而是属于公司的全体股东,因此收购者为获得公司的控制权而付出的溢价应归公司的全体股东平均享有.
采用强制要约收购制度的有英国,法国,新加坡,香港等国家和地区,起始点从30%到50%不等.不采用强制要约收购制度的有美国,德国,日本,澳大利亚,韩国及我国的台湾.我国证券法第81条规定了上市公司强制要约收购制度:" 通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份的30%时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约.但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外".同时,证券法第87条第1款规定收购人在持有目标公司90% 以上的股份时,应当按照收购要约中的同等条件收购其余股东的股份,而不得拒绝.2002年9月28日,"上市公司收购管理办法"规定了12条豁免条件.
2003年5月20日,"关于要约收购涉及的被收购公司股票上市交易条件有关问题的通知"依照相关法律规定,对要约收购完成后,收购人持股比例超过75%所涉及的被收购公司股票上市交易的有关问题做出了明确规定,但是未能从根本上解决问题.
强制要约收购的方式强制要约收购的两种方式:全面要约和部分要约通过证券交易所的交易收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的应当采取要约方式进行收购人可以根据自己的经营决策自行选择向公司所有股东发出收购其全部股份的全面要约,也可以通过主动的部分要约方式取得公司控制权,从而大大降低收购成本,减少收购人规避动机,避免复杂的审批程序,有利于活跃上市公司收购活动.
收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的,超过30%的部分,应当改以要约方式进行.当出现特殊情形时可以向中国证监会申请豁免.收购人在取得中国证监会豁免后,履行其收购协议;未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的,或者不申请豁免的,在履行其收购协议前,应当发出全面要约.在该种情况下,收购人只能发出全面要约而不能发出部分要约.收购人是为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的也应该发出全面要约.
根据我国"证券法"第81条规定,发出收购要约进行要约收购的前提条件有两个,一是投资者通过证券交易所的证券交易持股达到30% ;二是投资者选择继续收购,也就是说强制要约收购的强制性是建立在收购人选择继续收购的基础上的.
据此,收购人在没有取得30% 的股票之前没有义务进行强制要约收购,收购人在取得30%的股票时如果不想继续收购股票也没有义务强制要约收购.也就是说强制要约收购的强制性不是很强.这就反映出了让市场调节经济,政府远离市场的思想.强制要约收购通过实现公开,公平,公正的原则,使每一个股东有机会卖出或按比例卖出自己的股票,获得因为收购人的收购行为而给公司带来的价值增量,以免该增量为少数人所占有.强制要约收购的这两个前提,还意味着在证券交易所外,无论通过任何方式获得多少比例的股份,都没有强制要约收购义务的适用.
根据我国证券法规定,强制要约收购应该"向该上市公司所有股东发出要约收购".这就表明我国强制要约收购的要约对象是所有股东,对于所有股东光从字面理解应该既包括发起人,也包括市场上的证券购买者,还应该包括B股,H股的持有者,既包括流通股股东也包括非流通股股东.但这里就存在一个问题,即A股与B股的投资者是分开的,A股与B股的市场是各自封闭的,H股等在境外上市的股票,按照主权原则和属地原则,更是我国证券法所不能及的.所以不论是A股投资者还是B股投资者在其收购比例达到30%时都不能向对方发出要约.因此我们只能对该"所有股东"作狭义理解,也就是说强制要约收购的要约对象仅指A股股东.此外还有一些特殊股东,比如董事,监事和高级管理人员,在转让股份的三年限期内的发起人,以及短线大股东,他们是否属于所有股东的范围,面对强制要约收购能否预受股份,笔者认为应该持肯定的态度.
强制要约收购的效力强制要约收购的效力主要表现在以下几方面:
第一,在收购要约的有效期限内,收购人不得撤回其收购要约.所谓撤回,在这里实际上是指要约撤销,因为收购要约是采用发公告的形式,公告一旦发出就无法收回,也就是说撤回是不可能的,而撤销是指在收购要约发出后,同样用公告的形式在要约的期限内将收购要约撤销,使其不生效.如果允许撤销,也就意味着不必发出收购要约,这样法律规定的强制要约收购也就不用执行,这是前后矛盾的.所以,收购人不得撤回要约,准确的措辞应该是撤销;
第二,收购要约可以修改.收购要约不得撤销但可以修改变更其中的事项.由于变更行为涉及到到广大股东的利益,所以法律规定,变更收购要约中的事项的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经获批准后予以公告.只是此处的获准是获得证监会一家的批准,还是要同时获得证券交易所的批准,他们又是依据什么标准来决定是否批准,这些都不清楚.笔者认为,只需要获得证监会批准即可,这是符合证监会性质地位的.至于批准的依据需总结收购的活动逐步明确,但应该坚持一个原则,即经过修改的要约条件必须比原有要约条件对于广大股东来说更优惠更有利.变更以后的收购条件对已经作出预受意思表示的股东同样适用,他们无须再为预受表示.
第三,收购要约中提出的各项收购条件,适用于被收购公司的所有股东.但应有一项例外,那就是预定收购数额.因为不可能每一个股东持有的股票量与收购要约的预定相同,法律应允许哪怕只有一百个股东也有权按照要约确定的条件出售股票.
第四,收购人在收购要约期限内,不得采取要约规定以外的形式和超出要约条件买卖被收购公司的股票.这就是要约的排他性效力.该条的买卖两字规定的不够清楚,是否表达下列意思:"收购人在收购要约期限内不得采取要约规定以外的形式和超出要约条件买进被收购公司的股票;也不得卖出任何已持有的股票." 不允许收购人以任何条件任何方式卖出其已持有的股票,理由是该卖出行为与收购行为相矛盾,并且属大股东短线交易的行为.