近年来,随着中国证券市场的发展,有关证券交易的民事纠纷呈上升趋势,其中相当部分涉及证券交易代理行为.对证券交易代理行为的有关问题,理论界存在分歧,证券行业做法各不相同,有关诉讼的司法判决也不统一,因此,结合实践进行较为深入的理论研究,制定规范化的指导意见已显得十分必要.中国证券业协会正积极研究制定的证券经纪业务指引,也力图对证券公司和投资者在经纪关系的确立,变更和撤销等事项中产生的权利义务关系,以及由此衍生出来的其他法律关系进行规范.证券交易代理不同含义 证券交易中的代理行为主要包括两个方面:一是投资人与券商之间的代理关系,即人们熟知的证券经纪业务,另一方面则是投资者之间的代理行为.经纪不是一个准确的法律概念,通常是指由市场中介充当代理人,为买卖双方提供信息和服务,撮合交易的一种行为.券商作为代理人,以被代理人的名义参加证券交易,交易的结果由被代理人即委托的投资者承担.券商接受委托后,并不以自己的名义参与证券交易,不占有证券和货币,也不对基于有效委托发生的交易结果负责.因此,虽然券商也向投资者提供交易条件和信息服务,但券商与投资者之间的法律关系不是行纪合同也不是居间合同关系,而是委托代理关系.证券经纪属有偿委托,佣金或手续费可以理解成委托方为代理成本支付的对价. [2] 证券交易代理投资者的代理 与券商的经纪代理不同,投资者之间的委托代理可以是有偿的,也可以是无偿的;委托人可概指委托受托人办理有关证券交易的一切事务,即通常所说的全权代理,而券商则不能接受投资者的全权委托.两种代理行为的区别主要源于二者内容和范围的巨大差异.证券交易经纪作为特殊的金融服务业,具有垄断性,任何投资者参与证券市场交易都必须通过交易所的会员单位,自然人无法成为会员,因此,投资者有选择会员的权利,但由券商代理参与证券交易的撮合却是强制的.相反,投资者之间的代理则完全基于自愿的委托行为,主要目的是为提高证券投资的收益或降低证券交易的成本,包括时间成本.委托的投资者是被代理人,受托的投资者即为代理人. 证券交易代理代理关系 对券商来说,不管投资者的权利如何合法转移和分配,被代理人和代理人都是自己的客户;但对于被代理人来说,对代理人的委托和对券商的委托,内容则有所不同,被代理人与券商的委托关系也需要通过代理人的代理行为去完成和体现.券商为适当履行代理义务,一些必要的手续不可缺少,比如根据证券账户卡为投资者开立资金账户,按照投资者要求传送交易指令和成交回报,办理股票和资金的转提等等.上述手续,可以由投资者本人亲自办理,直接对券商进行委托,也可以委托代理人代为办理.代理人应在委托人的授权范围内代理委托人与券商发生关系,办理与证券交易相关的各项事务. 证券交易代理容易引发纠纷 在投资者之间存在委托代理关系的情况下,券商大多直接面对代理人,基本上都能严格按照与代理人形成的合同履行义务,但券商却经常让被代理人告上法庭.有的委托人认为代理行为的结果对自己不利,以无权代理为由拒绝承担相应的法律后果;有的委托人认为代理人的行为损害了自己的利益,由于向受托人求偿不便,要求券商承担连带赔偿责任;甚至有在委托事项完成后,由于双方利益分配不均,拿券商作替罪羊的情况. 证券交易代理代表性的案例 有投资者甲欲买卖股票,因对证券市场不熟悉,与资深投资者乙口头约定,由甲提供资金和身份证,由乙代办开户及其他相关手续,赢利后双方分成.乙受托后替甲开立了股东代码卡,并以甲的名义到丙证券营业部开立了资金账户,实际操作买卖股票并取得收益,但乙变现提款后却将资金挪作他用,至今不能返还甲本金及应得收益.甲以其本人未到场,也没有提供授权委托书,丙对乙擅自提取资金负有责任为由,向丙提出赔偿请求. 甲的观点得到一些人的支持.他们认为,"投资者委托买卖股票,须事先在证券经纪商处开立证券交易结算资金账户,存入交易所需的资金.开立资金账户时,须提交本人身份证和证券账户卡.如系替他人代办开户手续,还应提交委托人签署的授权委托书和身份证.授权委托书应载明授权内容,并由授权人签字.个人投资者如果委托他人买卖证券,必须有书面委托书,并且出示委托人,受托人的身份证件".我们对此有不同看法. 证券交易代理法律方面 根据"民法通则"的规定,委托代理的授权行为可以用书面形式,口头形式或者任何其他形式,除非法律规定必须用书面形式的."合同法"第10条就合同的订立也有类似的规定. 对证券交易代理的授权行为,法律并未作出特别规定,因此我们可以认为,以口头或其他非书面形式进行证券交易代理授权是合法的.虽然提供经公证的授权委托书会减少日后客户之间产生争议的可能,降低券商的经营风险,但不能就此认定只有授权委托书才能证明代理行为有效,关键还在于代理人的行为应当让第三人有理由相信他具有代理权.事实上,如果仅要求由受托人提交经委托人签署的授权委托书,券商的审查仅限于形式,对委托书的真伪根本无法辨别,没有实际意义;而如果要求所有授权委托书都经过公证,则相关费用的激增势必影响股票交易的方便与快捷,与委托代理提高民事流转效率的初衷相违,缺乏可操作性. 证券交易代理合理性 我们认为,在没有新的政策法规出台之前,以"三证"齐全作为客户之间委托代理关系成立的标准是比较合理的."三证"是人们对居民身份证,证券账户卡和资金账户卡的简称.证券营业部在接受投资者的各项委托时,需要对"三证"进行验对;如系他人代办,还应提交受托人即代办人的身份证,但券商对投资者之间委托关系是否成立的认定义务仅限于此.也就是说,如果代理人能够提供齐备的"三证",并提供代理人本人的身份证明,券商有理由相信代理人具有完全的代理资格,应当允许代理人像被代理人一样行使各项权利,除非被代理人本人在与券商签订委托协议时就对代理人的权限进行了规定.这样规定的现时合理性起码有以下几个方面: 证券交易代理首先 证券账户卡和资金账户卡分别起到证明投资者股票和现金数量的作用,配合身份证就能对股票和现金等财产进行处分,是极其重要的财产权利凭证.投资者本人对"三证"有妥善保管的义务,如果不是委托他人代为处理有关证券交易的事务,则不应将证券账户卡和资金账户卡连同身份证一起交与他人.民法理论中,一般认为不动产的出售,出租或者就不动产设定抵押权的行为应当取得特别授权,以加强对被代理人的保护,而证券资产是典型的动产,其出售和质押并不需要特别的授权,因此,"三证"等权利凭证的交付具有证明投资者与代理人之间概括委托的效力. 证券交易代理其次 在与证券交易相似的其他财产权利处分行为中,人们已普遍接受以权利凭证和被代理人身份证明作为委托关系成立的标准.1993年3月1日国务院发布施行的"储蓄管理条例"第29条规定:"未到期的定期储蓄存款,储户提前支取的,必须持存单和存款人的身份证明办理;代储户支取的,代支取人还必须持其身份证明."而邮政汇兑业务领取汇款的手续也规定,"委托他人代领时,可凭收款人有效证件及代领人有效证件,由代领人签章领取". 证券交易代理此外 以"三证"完整交付作为委托成立的标准与现有法律法规也没有冲突,随着中国证券市场的发展,这种判断标准已逐步为广大证券投资者接受和认可.以代理开户为例,"深圳证券交易所登记业务指南"规定,投资者买卖上市证券,应开立证券账户.境内个人投资者需提交身份证及复印件,填写申请表;由他人代办的,还应提交代办人身份证及复印件. 投资者在券商处开立资金账户与在登记机关开立证券账户没有本质区别,代理人持被代理人身份证代办开户手续,形式合法有效,应当受到支持和保护. 当然我们并不否认,持有股东"三证"的人并不都是合法取得授权的代办人,表象和实质可能出现偏差.比如股东的"三证"是代办人以诈欺方式取得,他们之间并无委托代理关系;出现超越代理权或代理权已经终止的情况时,代办人的无权代理行为也可能给股东本人造成损失.问题的焦点是受损害的投资者能否以此为由拒绝承担无权代理行为的后果,甚至要求券商承担连带赔偿责任?要回答好这个问题,有必要对表见代理这一法律概念进行简要分析. 证券交易代理代理中的应用 表见代理是指在无权代理的情况下,善意第三人即相对人在客观上有充分理由信任无权代理人具有代理权,而与其实施法律行为,该法律行为的效果直接由被代理人承担.我国"民法通则"没有明确承认表见代理,但在无权代理的部分条款有类似的规定.1999年10月1日起施行的"合同法"第49条则明确规定,行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效. 表见代理从本质上属于无权代理,只是由于某种特殊的原因能够产生与有权代理相类似的法律后果,但与一般的无权代理有明显的区别.一般的无权代理只有经过代理人的追认,被代理人才承担代理行为的法律责任,法律充分保护被代理人的利益.表见代理中,法律首先要求被代理人承担无权代理的法律后果,且不以被代理人是否有过错为前提,然后才是被代理人和代理人之间的内部关系.表见代理如果给被代理人造成损失的,可以向代理人追偿,但法律着重保护善意第三人的合法权益以及交易的安全. 表见代理问题往往是在法律行为产生争议时才被提出,对被代理人多产生不利后果,因此表见代理不能滥用,其构成要件相当严格.首先,被代理人与代理人之间有某种联系紧密的表象,掩盖了无权代理的实质,致使第三人确信无权代理人具有代理权.其次,第三人须为善意且无过失.如果第三人明知行为人没有代理权仍与其实施民事行为,即为恶意;第三人应当知道而不知,则为过失.但对于第三人是否具有恶意或过失,否定表见代理的被代理人具有举证责任. 证券交易代理注意事项 我们知道,介绍信,印章,证明和盖好公章的空白合同,并不是严格意义上的授权委托书,但在经济实践中起到了证明代理权的作用.把这些证明文件交予或借予他人进行民事活动,尽管被代理人没有明确授予行为人代理权,但客观上致使第三人相信行为人有代理权,因此如果第三人据此与行为人实施民事行为,构成表见代理.与上述情况类似,证券账户和资金账户虽然也不是授权委托书,但起到了证明代理权的作用,如果投资者把"三证"交予他人,客观上使券商相信代办人有代理权,并据此接受代办人指令办理证券交易相关事物,也应当构成表见代理. 在前面提到的案例中,各方行为符合表见代理的构成要件,应当适用表见代理的规定,只要被代理的投资者甲不能举证券商丙有恶意或过失,则应当由甲对乙的交易及提款行为承担后果,再就争议部分向无权代理人乙进行追偿. 从司法实践看,基于对投资者弱势地位的同情,诉讼中的判决结果大多加重了券商的义务,较少采用表见代理的观点.但我们认为,如果把"三证"齐全的情况全部按照无权代理来处理,消极影响很大.作为被代理人的投资者可以追认或拒绝追认,如果拒绝,无权代理行为确定无效,作为善意第三人的券商只能要求无权代理人承担责任.这种规定将善意第三人置于非常不利的境地,被代理人可以根据自己的利益得失作出选择,有利则追认,无利则拒绝追认且不承担任何责任.由于对无权代理的法律后果可以进行事后选择,被代理人没有任何风险可言,他们不太可能积极采取措施去防止无权代理的发生.因此如果法律片面强调保护被代理人利益,不利于积极防止无权代理的出现,并且有可能给恶意的被代理人予可乘之机,甚至助长金融诈骗等犯罪行为的发生,对经济秩序的稳定和交易的安全带来损害. 证券交易代理案例 证券营业部丁推出开户优惠计划,50万元开户可借用电脑一套,但借用期间客户资金不得提转,除非归还电脑或累积成交量达到1000万元.甲乙二人合谋欲骗取电脑,先以甲为被代理人,乙为代理人开立账户,转入足额的资金和股票,"三证"手续齐全,丁据此借出电脑一套,由代理人乙代签借用协议并领取电脑.不久,甲本人持"三证"前来办理转款手续,声称对借用电脑一事不知晓,要求丁解除对其账户的冻结,并将资金全部转走. 从这个案例可以看出,如果完全否定表见代理在证券交易中的适用,即使券商已经按照市场惯例对投资者身份进行认定,并尽到小心谨慎的义务,但对类似的转嫁风险或金融诈欺行为仍无能为力.对像券商这样的第三人来说,避免实际损害的唯一措施就是加强自我保护意识,增加对代理人代理资格的审查.这样可以减少无权代理发生的机会,但势必影响代理制度作用的发挥,降低整个社会经济活动的流转效率.即使是有权代理且第三人有理由相信代理人拥有代理权,为保证交易的安全和稳定,第三人可能不得不另外投入大量精力去确认代理人的代理资格,在证券交易中就可能演变成事无巨细都强制使用经公证的授权委托书,大大增加投资者的交易成本.因此我们认为,证券交易中的表见代理实际存在,有条件地适用具有积极意义. 证券交易代理证券交易实名 研究证券交易代理行为还不能不提到证券交易实名制的问题.所谓实名制,就是用真实姓名实施民事法律行为,其基本要求就是名义主体与实际主体的一致,也就是说,名义主体应当是民事行为法律后果的实际承担者.我国从2000年4月1日起实施个人存款账户实名制,要求个人在金融机构开立存款账户办理储蓄存款时,出示本人法定身份证件,使用身份证件上的姓名,金融机构要按照规定进行核对,并登记身份证件上的姓名和号码,以确定储户对开立账户上的存款享有所有权.过去金融机构为储户开立账户办理存款业务时,既不需要储户持身份证件,也不要求其使用真实的姓名.施行个人存款账户实名制的主要目的是为了保证个人存款账户的真实性,保护存款人的合法权益. 考虑到部分储户因种种原因不能亲自到金融机构办理存款的实际情况,"个人存款账户实名制规定"同时规定了代理存款制度.实名制施行后,代理他人在原账户办理第一笔存款或新开立个人存款账户时,代理人除应当持被代理人的法定身份证件外,同时还要持代理人的法定身份证件办理;以后在该账户再次存款时,不用持代理人和被代理人的身份证件. 证券交易代理个人存款实名 由于证券交易账户的开立必须使用法定身份证件,以化名或假名开户的情况几乎不可能,在这种情况下,假借他人账户进行证券买卖而实际控制人 隐身于代理人的现象非常普遍.大量名义上的个人投资者既不提供资金来源,也不承担交易结果,给市场监管行为造成了极大不便,也导致假冒个人投资者申购新股,操纵证券交易价格等违规行为屡禁不绝. 中国证监会1996年发布的"关于严禁操纵证券市场行为的通知"指出,严禁任何单位以个人名义在证券交易登记机构开设股票账户.1997年"关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定"要求国有企业和上市公司只能在交易所开设一个股票账户(A股), 必须用本企业(法人)的名称.严禁国有企业和上市公司以个人名义开设股票账户或者为个人买卖股票提供资金."证券法"则明确要求证券从业人员不得直接或者以化名,借他人名义持有,买卖股票;同时要求证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行. 应当说,证券交易代理行为的确为一些违规行为的实施提供了便利,但不能将委托代理行为与实名制对立起来.从上述一系列规定我们可以发现,对正当的证券交易代理行为,法律法规从未进行任何限制.管理层需要打击和控制的是一些特殊主体的证券交易行为,因为这些非法行为可能严重损害证券市场秩序和其他投资者利益.这些特殊的投资者为逃避监管,经常会采用交易代理的合法形式来达到非法目的.但各种违规行为不是代理行为的必然结果,不能就此否定证券交易代理行为的积极作用.与代理存款制度类似,证券交易的实名制不能排斥合法的代理行为,而应逐步限制纯粹的账户借用行为,严厉打击那些特殊的借用人.此外,对违规行为的调查和认定应及早引入实际控制人的概念,使幕后的违法者不能再借助代理行为的掩护逃避惩罚,监管和处罚变得更加精准,证券市场变得更加有序. 几点建议 证券交易代理结论与建议 由上文分析可知,代理行为对降低交易成本,提高流转效率具有显著的作用,但代理行为本身如果得不到有效的指引和规范,不仅极易造成委托双方的纠纷,还有可能沦为违规者利用的工具.因此,我们有必要对代理行为进行规范,根据不同情况采取不同措施,在被代理人利益,善意相对人利益,民事流转效率和证券市场秩序之间寻找最佳平衡点. 为加强投资者利益的保护,减少代理纠纷的机率,促进证券市场的健康发展,由中国证券业协会制定的经纪业务指引可要求强制使用授权委托书,否则券商不予办理相关业务;为减少投资者的负担,授权委托书无须公证,但应由委托人在券商处对受托人进行当面授权并签署.如果怕麻烦,投资者可进行概括委托,授权开户以后所有证券交易事务由代理人全权办理,比如明确约定凭代理人身份证明和自己的"三证"即可办理资金和股票的转提;如果求保险,投资者可选择每次委托事项单独授权,除首次开户预留手签式样外,本人可以不亲自到场,由券商每次对委托书的手签进行核对.这样可确保授权是被代理人真实意思表示,投资者本人对证券投资行为知晓并认可.当然,券商有义务在概括委托时向投资者本人进行必要的风险提示. 对经纪业务指引出台前业已完成的代理开户行为,如果没有委托人当面签署的授权委托书,可由证券业协会发布公告,要求委托双方在规定时间内去券商处补签委托书,对代理人进行明确的授权.如果既不补签委托书,又将"三证"交予他人,券商可视持证人为合法的全权代理人,持证人的行为结果由投资者承担.此举可督促投资人行使权利,有利于防止无权代理的发生.此外,公告及平时的风险教育中应向投资者强调"三证"的重要性,提醒投资者妥善保管,减少他人利用"三证"损害投资者利益的机会. 对已经完成的交易,提款等实体处分行为发生的争议,应该根据行为发生时"三证"是否齐备来确定券商的责任.代理人"三证"齐备且投资者设有密码保护的,应当适用表见代理的规定;若"三证"不齐或者密码不符而最终发生了损害结果,则券商应该就疏忽大意的过失承担连带责任.(注明:本词条依据于海南国投 魏古明 先生的文章) 参考资料 1. 陈质文,王秉森.现代证券会计:杭州大学出版社,1995年05月 2. 武飞.商业银行柜台业务:中国人民大学出版社,2009.06