证券是一个国家或者某个地区经济发展到一定阶段的产物,它通过自身特殊的融资渠道进一步促进社会经济的发 展."股市是国民经济的晴雨表",已成了社会大众的共识.因此,证券市场在国民经济中占有相当重要的地位.中国证券市场创立并发展于计划经济向市场经济转型的过程中,这种特殊的社会背景是我们分析中国当前证券市场的种种缺陷时所不应忘记的.由于证券交易是在证券交易所挂牌系统自动报价,按照时间优先,价格优先的原则,由计算机自动撮合成交,具有无记名,无实物,无纸化,交易对象和交易行为较隐蔽的特点,这就使得一些人能够利用其资金,信息和持股优势进行投机,甚至轻而易举地操纵证券交易市场,从而谋取暴利或其他利益.那些深受庄家操纵股票市场之害的中小散户投资者们,要维护自己的权利和挽回经济损失还有漫长的路要走,他们有权利拿起法律的武器,要求操纵证券交易市场的庄家们承担民事责任.基本概念 对此可以参考美国对"内幕交易","虚假陈述"等证券欺诈行为采用的"法律推定因果关系"的方式.美国法院在认定"内幕交易"与损害后果的因果关系时采用"同时交易说",即只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易,那么在同一时间内进行相同证券交易的同时交易者,均可提起损害赔偿之诉,是为"推定因果关系". 证明存在"投资信赖"是建立"虚假陈述"和"内幕交易"中损害的因果关系的核心,而这种举证对于投资者来说是非常困难的.因此美国证券法对"信赖"采取了务实的态度.美国最高法院在Mills案中认为,如果虚假陈述是重大的,换言之,如果假设合理的投资者对虚假陈述会作出有不同的投资决定,那么无须证实大部分投资者的确是因虚假陈述的影响而作出决定.在此情形下,法律直接推定存在"投资信赖",从而确认了因果关系.这种法律推定以"欺诈市场理论"为基础.该理论认为在成熟的证券市场中,与该公司有关的可获知的重大信息决定了证券价格.虚假陈述作为公开信息必然会反映在证券价格中,投资者信赖证券价格而为投资行为,表明了他对虚假陈述的信赖."欺诈市场理论"使虚假陈述与损害的因果关系普遍地建立起来,并赋予"推定信赖"以较为坚实的理论基础.虽然其理论也有值得商榷,推敲之处,但此类立法的立法宗旨和立法技术却很值得借鉴.是否也可以在操纵行为因果关系的确立上,采用由"法律推定因果关系",从而使举证责任倒置,也就是说除非市场操纵者能提供反证推翻该推定,否则应承担过错推定责任. 综上原告只须证明存在证券欺诈行为和损害后果,而由法院对侵权人的主观过错以及因果关系作出推定.以此界定操纵市场的行为的一般侵权民事责任,从而更好保护和救济私权. 详细概念 (二)操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请求权 民法通则第92条规定,"没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人."侵权行为和不当得利往往基于同一法律事实产生,受害人对损害事实,究竟是享有一项请求权还是两项请求权,这里就发生了请求权竟合的问题.德国判例认为,两种请求权可以并行;法国判例强调,不当得利只能在不存在侵权请求权的情况下才能适用;日本判例表明,侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同,但是从保护受害人利益的角度出发,不妨使两种请求权并存,允许当事人择一行使.中国司法实践将不当得利返还责任看作是与侵权责任是相互排斥的,当事人只能择一行使. 不当得利返还请求权的优势在于不必对侵害人的主观过错负举证责任;而一般侵权行为请求权的构成则必须以过错为责任构成要件,所以受害人不得不对加害人的故意或过失负举证责任.但是不当得利的民事责任一般仅限于"返还财产";侵权责任以"赔偿损失"为主要责任方式,但也包括返还财产等多种责任形式. 采用不当得利返还请求权的问题在于如何证明财产本属于原告,而被被告剥夺.返还财产适用于特定物的侵害较为容易,而对于证券,货币等种类物而言,则很难进行原物"返还"而种类物的返还似乎不太符合法理,称其为赔偿似乎更为合适.其次,证券交易与一般交易最大的区别就是相对人的不确定,市场操纵者往往并非是从直接交易对手的损失中获利的,获益者可能是根据合法规则善意取得利益的交易相对.对一般民事交易而言,因欺诈而签订的合同无效,或可撤消;但是对于证券交易而言,保护投资者和维护交易安全具有同等重要的地位,证券法对此采取了折衷办法,即在证券一级市场以保护投资者利益为其立法倾向,认定发行购买合同无效,发生返还财产的法律后果;但在交易复杂的二级市场,被欺诈的民事行为既不会被确认为无效也不会被撤消,而是认定交易关系有效.因而也就不会发生因合同无效(庄家和中小投资者之间的交易合同)而产生的返还不当得利的法律后果了.所以受害人的损失只能根据侵权法从致害人处获得补偿. 总之,虽然适用不当得利返还请求权可以免于举证之苦,但是其"返还财产"的责任形式似乎在法理上缺乏说服力.所以就操纵市场行为的受害人而言,适用侵权行为损害赔偿请求权更为合适.