证券仲裁,亦称证券纠纷仲裁,由证券纠纷与仲裁两个概念复合而成,其与海事仲裁,环境纠纷仲裁及消费者权益仲裁等一样,都属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态,它当然具有仲裁的共性,同时又不失其独立的价值.它具体是指在平等主体的当事人之间发生与证券发行,公司上市,证券交易,代理,登记以及清算等各个环节有关的权益争议时,基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议,将争议提交给相应的仲裁机构,由其依照一定的程序对争议做出裁决以促进争议尽早解决的一种制度.历史起源 证券仲裁最早产生于美国,起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段,带有中世纪商人自治的色彩.后来,证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议,并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券.在美国的判例上,证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷.美国证券仲裁的适用范围十分广泛,并形成了一套完整的制度,规则,使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式. 定义 1.是指根据平等主体的当事人之间的合意,就其相互间在资本市场上的股票,债券及两者的衍生物的转让,交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议,由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序,判定双方的事实问题或权利问题,双方并约定接受此公断约束的一种方式. 2.是指证券纠纷的当事人在发生争议时,自愿达成协议,把争议提交给证券仲裁机构,由其作出判断或裁决的活动;有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民,法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时,双方当事人自愿达成协议,把争议提交给第三者,由其作出判断或裁决的活动. 3.是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人,投资人,证券经营机构,证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动;还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行,交易过程中的及与此相关的证券争议. 范围 "中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"第2条规定:"可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律,行政法规特别规定或者特别授权的争议."在"关于依法做好证券,期货合同纠纷仲裁工作的通知"中规定:适用仲裁方式解决的证券期货合同纠纷主要有:(1)证券发行人与证券公司之间,证券公司与证券公司之间因证券发行,证券承销产生的纠纷;(2)证券公司,期货经纪公司,证券投资咨询机构,期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷;(3)基金发起人,基金管理公司,基金托管机构之间因基金发行,管理,托管产生的纠纷;(4)会计师事务所,律师事务所,资信评估机构等中介机构与证券发行人,上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市公司,证券公司,期货经纪公司,基金管理公司因股权变动产生的纠纷;(6)证券公司,证券投资咨询机构,期货投资咨询机构,期货经纪公司,上市公司,基金管理公司,登记结算机构及其他证券,期货市场主体之间产生的与证券,期货交易有关的其他合同纠纷. 基本原则 高实效性原则 我国的仲裁规则是根据一般商业活动的特点而制定的,它的期限,审限都较长,严格要求书面通知,如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天,第一次开庭通知需提前30天,审理期限为组庭之日起9个月,这些较长的期限规定都不能很好适应证券高速运作的特点.相反美国仲裁协会的证券仲裁规则却强调仲裁的高效性 -  - 被诉人提交答辩的期限为20天,协会向当事人邮寄开庭通知的最低期限为l0天,仲裁庭自宣布独任仲裁庭审理结束之日起14天内作出裁决. 快捷,方便原则 除规定较短的期限外,美国证券仲裁规则还确定了传真,电报或其他方式的电子通讯可作为送达通知的依据,并且电话通知成为美国证券仲裁中送达的一种方式.为便于证券争议的解决,规则还规定了一种特别仲裁程序,即争议金额除去利息和仲裁费外少于20000美元时,适用一个收费300美元的特别程序. 这些措施都是适应证券仲裁的特点,保证证券仲裁快速,高效的解决,相比之下,我国目前的证券仲裁因采用一般国际商事仲裁规则而显得较为冗长,不能更好地适应证券市场瞬息万变的规律,也无法满足当事人快速解决证券争议而得到赔偿的需求. 特征 证券仲裁还具有如下特征: 第一,证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁; 第二,证券仲裁是机构仲裁,不是临时仲裁; 第三,证券仲裁是依法仲裁,不是友好仲裁; 第四,证券仲裁的事项必须是有关证券发行,交易及持有而产生的权利义务纠纷事项. 灵活性 由于仲裁是一种协议管辖,可以充分体现当事人的意思自治.当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围,可以自主选择仲裁员,可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式.由于仲裁是当事人合意的结果,是一种较为缓和的争议解决方式,既便于争议事项的解决,又利于当事人今后的业务往来.在法律适用上,当事人可以约定适用的法律,仲裁庭也可以依据国际惯例,行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断.尤其是在目前我国证券立法相对滞后,而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下,证券仲裁更显优越性. 效率性 仲裁是一裁终局,比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议.由于证券市场行情瞬息万变,如果解决争议的时间过长,如采用诉讼两审终审的冗长程序,可能给当事人造成的损失会更大.而且还会因市场变化造成举证困难,使争议解决更趋复杂.而仲裁程序所用时间较短,可以减少证券市场变化带来的不利因素.而且证券仲裁所需费用相对较少,使当事人既节省了时间,又节省了费用,具有效率性. 保密性 仲裁一般以不公开审理为原则,各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务,使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏.这一点在处理证券争议时尤为重要. 专业性 由于证券争议具有复杂性,专业性和技术性,要求对证券争议进行裁判的人员具有相应的专业理论和经验.各仲裁机构大都有专业人士担任仲裁员,有的仲裁机构,如贸仲,还拥有证券仲裁员,从而能够保证证券仲裁具有专业性和权威性. 总之,证券仲裁对于我国现阶段证券民事纠纷的解决具有十分重要的意义.要充分发挥证券仲裁对我国证券业的促进作用,就必须尽快构建我国的证券仲裁制度.首先,健全有关证券仲裁的法律规范.依据"股票条例",证券委和证监会曾规定凡是与股票发行或者交易有关的争议,双方当事人应当签订证券争议仲裁协议或条款,并指定贸仲为证券争议仲裁机构.但自中国证监会废止两通知之后,"股票条例"规定的证券仲裁更加缺乏可操作性.法律的缺失和冲突必然阻碍证券仲裁制度的建立.其次,仲裁机构应尽快制订专门的证券仲裁规则.我国目前尚无一部有效的证券仲裁规则,贸仲虽然已在积极拟订相关规则,但正式出台尚需时日.第三,仲裁机构应大力加强自身建设,可设立专门的证券仲裁庭,吸收证券专业人士作为仲裁员.第四,加强对证券仲裁的理论研究.除了着重对国内的证券仲裁的立法和实践进行理论探索和指导之外,还应对外国先进的证券仲裁的法律和规则进行译介和分析.最后,各种市场主体在其协议性文件中应该多订仲裁条款,以便发生争议时启动仲裁程序.证券业协会及证券交易所应在其章程或操作规则内制订有关仲裁的标准条款,使所有成员之间的仲裁均具有契约的或法律的依据. 价值目标 公正和效益是仲裁的基本价值目标,这在法学界基本形成了共识.用仲裁的方式解决证券纠纷,除了具有效益,公平两个主要价值目标外,在中国证券市场尚处于起步阶段的特定历史条件下,它还能够实现当事人的额外价值目标,即能够实现安定的目标. 有利于提高效益 效益原本是经济学上的一个主题.近年来,随着西方经济学对法学的渗透,融合以及在此基础上经济分析法学的形成,法律效益越来越受到法学理论界和立法界的重视,以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践,效益逐渐成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一. 经济分析法学派的理论对于研究以仲裁的方式解决证券纠纷的价值目标同样具有重要的借鉴意义.我们认为,从效益的角度出发,与诉讼或行政手段相比较,采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现"成本最小化"和"效益最大化"的目标.首先,用仲裁的方式来解决证券纠纷在程序上是正规的程序,除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外,仲裁程序还具有灵活性的特点,只要双方当事人同意,很多环节可以简化.此外,由于仲裁实行一裁终局制,不像诉讼那样实行两审制,有利于当事人之间纠纷的迅速解决.其次,用仲裁的方式来解决证券纠纷能够产生稳定的实体效益.仲裁裁决与诉讼裁决具有同等的效力,其实体效益的稳定性是不容置疑的.不仅如此,由于各方当事人是自愿地将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决,而裁决对各方当事人均具有约束力.因此,一般而言,仲裁裁决的履行率要高于法院判决,其实体效益的稳定性要优于法院判决. 有利于确保公平 通过仲裁来达到程序上和实体上的公平,应该是仲裁解决证券纠纷的另一个价值目标. 长期以来,在司法实践中确实存在着"重实体,轻程序"的现象,加上现有司法审判机制独立性的不够等因素,因此,在处理包括证券纠纷在内的民商事其它纠纷时,常常会出现法律与道德,权力与道义情理,理智与情感有时并不完全一致,单纯根据法律规范衡量有时难以作出合情合理裁决的局面. 同诉讼相比较,采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平,这是一种更接近于客观实际的公正.其理由如下: 第一,在程序上,基于仲裁的本质要求,仲裁员必须给予双方当事人平等的待遇. 第二,在实体上,追求合理和公平是仲裁的最直接的目的.由于仲裁机构的民间性,专业性和准司法性,决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则的同时,强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,本着客观,公平,公正的原则,尽可能地做出更接近客观实际的裁决,避免出现大的社会震荡和社会系统风险. 第三,仲裁员一般由各行各业的专家组成,具有丰富的理论知识和实务经验.在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展,不利于及时进行权利救济问题的现实情况下,就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员. 有利于维护安定 证券市场低成本,高效率解决纠纷的机制,目的是为了创造一个健康,有序的证券市场发展环境,从而更好地为经济建设服务.因此,其宗旨就是为了实现当事人意思自治与国家法律的统一,合乎法律与合乎情理的统 一,眼前利益与长远利益的统一. 由于证券纠纷具有争议标的大,社会影响广等特点,使得证券纠纷的出现必然会引起社会方方面面的关注,再加上舆论的推波助澜,更使得当事人不能很好地以平常心来正确对待和处理纠纷.而仲裁自身的特点可以最大限度地避免出现不必要的麻烦. 一是由于仲裁具有严格保密的特点,加上一般以不公开审理为原则,仲裁法律和规则严格规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务,所以当事人之间的纠纷不会因仲裁活动而泄露,可以避免不必要的舆论炒作. 二是在整个仲裁的过程中可以灵活运用调解机制.仲裁和调解相结合已在世界范围内迅速发展,世界主要仲裁机构和仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力,由仲裁员在同一争议中调解案件并不存在规则上的障碍.有经验的仲裁员往往会通过耐心地说服和劝导,来结束当事人之间的争议,以明确的和解协议取代以往纷繁复杂的法律关系,在当事人之间建立一种合意和全新的合法关系,实现法律关系的安定.此外,如纽约证券交易所仲裁规则规定,如果当事人同意,依据交易所章程和规则适用于调解的任何事项,都可在交易所进行调解.而申请金额超出一定数额的所有仲裁案件中,可举行最高4小时的一次性调解.从众多的仲裁和解案例来看,其和解的意义远远超出了纯粹的法律和经济的范畴,它甚至能够合理扩张,延伸到单纯的仲裁难以企及的人际关系和社会关系领域,在当事人之间形成更广阔的安定局面. 作为国民经济晴雨表的证券市场,随着其自身不断规模化,市场化,扩容化和国际化,各种形式的纠纷也必然随之增多,证券纠纷的处理不当,将会引发社会震荡和系统风险.因此,积极探索和构建证券市场低成本,高效率解决纠纷的机制,是摆在我们面前的一项新课题.我们认为,在不断完善通过诉讼和行政的办法来解决证券纠纷的同时,针对证券纠纷的特点,在总结我国证券纠纷的司法实践的同时,学习和借鉴境外成功和成熟的经验,采用仲裁的方式解决证券纠纷不失为一条有效的途径. 中国证券仲裁的现状 证券仲裁具有一系列优点,有利于解决纠纷,而我国目前的情况正好相反,过多的案件堆积在并不具备相应知识及能力的法官面前,仲裁机构却门可罗雀.据统计,10年中,中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20起.而尽管法院从2002年才开始受理有关虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿责任,仅当年各地法院就受理了近900件诉上市公司信息欺诈案件,而且案件数量还呈快速增长态势.这种鲜明的反差不能不发人深省.笔者以为,产生这种现状的原因主要有: 缺乏法律依据 相关法律规范是证券仲裁发展必不可少前提条件.但时至今日,我国证券仲裁的法律框架仍比较薄弱.目前我国证券仲裁的法律依据有:(1)"中华人民共和国仲裁法".该法是所有仲裁事务的根本大法,其许多原则性的规定对于仲裁具有基础性的作用,并为各行各业的仲裁事务规定了基本的框架.但是,该法本身是宏观性的法律,对证券仲裁的指导作用有限.(2)1993年颁发的"股票发行与交易条例".该条例第79条,80条规定,与股票的发行或交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请仲裁,第一次以行政法规的形式对证券仲裁作了规定.(3)1994年"到境外上市公司章程必备条款"第163条规定到香港上市的公司发生了证券争议应当提交仲裁.(4)"关于证券争议仲裁协议问题的通知".该通知是1994年证监会发布的,规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决. 但遗憾的是,上述法律法规都仅就一些原则性问题和证券仲裁的某些侧面作了一些规定,其适用的范围较为有限,不能从全局出发综合考虑证券仲裁的各种问题,也没有为证券仲裁设计出适合其特点的思路,更没有制定出统一的仲裁体系和规则.其次,这些法律法规都是十多年以前颁布的,其着眼点是解决当时出现的问题,已经跟不上今天的形势了.再次,除了"仲裁法"以外,其他法律依据的层级都较低,其权威性不足以全面支持证券仲裁 [1] . 成本较高 上述法律法规均指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券纠纷的仲裁机构,这就决定了仲裁地点只能在北京,上海和深圳.然而,证券经营机构和投资者散布于全国各地,一旦发生争议,则仲裁将会耗时耗力耗财;并且,在该机构仲裁,程序比较复杂,费用也较高,这些都决定了证券仲裁的成本较为高昂. 诉讼和行政处于垄断 由于重刑轻民的传统思维影响,长期以来法院和行政机关一直是争议解决的主要手段,作为民间性争议解决机制的仲裁自然得不到重视.不仅理论界对其研究不深入,相关的研究成果较少,实践中的案例也不为人所知,普通投资者对其还很陌生,没有形成一个依靠仲裁解决纠纷的大气候. 改革和完善 制定证券仲裁规则 仲裁规则是公正处理案件的依据.美国证券仲裁之所以发达,就是充分考虑了证券争议的特殊性,制定了区别于一般商业仲裁的特殊规则,从而充分体现了证券仲裁的专业性,公正性和灵活性.所以,笔者以为,我国应当借鉴美国的做法,制定诸如"证券仲裁示范规则"并加以推荐使用,由当事人在仲裁时选用.这样,就可以基本实现仲裁规则的统一化和规范化,确保证券仲裁的公正性. 设置证券仲裁机构 美国证券仲裁机构的设置区域呈现出多元化的局面,目的是为仲裁创造良好的条件,而不拘泥于统一,刻板的规定,以避免某一仲裁机构垄断仲裁业务,提高仲裁的公正性,并且切实降低仲裁的成本.在我国,在理论上,凡是依据仲裁法设立的仲裁机构都可以承担证券仲裁工作.但是,由于证券争议的复杂性和广泛的社会影响,目前不能赋予所有仲裁机构仲裁证券纠纷的职能,而应采取渐进式的做法.具体可以考虑四种方案: (1)选择一些中心城市的仲裁机构进行证券仲裁的试点工作.考虑到各地仲裁机构的现状,可以选择条件相对成熟的中心城市的仲裁机构以及中国国际经济贸易仲裁委员会先行试点,在条件成熟时再逐步推广. (2)推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构,这是1994年我国证券仲裁起步时就已有的安排.但其不足之处在于,由于该机构位于京,沪,深三地,当事人人参与仲裁的成本较高. (3)由沪,深两地的证交所设立行业证券仲裁部门,负责其会员单位之间发生的证券争议仲裁. (4)由方案提及的试点仲裁机构与中国证券业协会及相关分会合作进行证券仲裁工作.具体操作办法是:由仲裁机构提供组织机构和仲裁规则,由中国证券业协会向其会员单位提供指引,并负责制定,推荐可选择的格式合同,同时向仲裁机构推荐仲裁员.这种专业和行业的有机结合,不仅可以充分利用证券业协会的网络和人力资源储备,推进证券仲裁的发展,还可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率,具有不少优点.