本文为ipo案例库原创首发文章,转载请注明作者和来源( ipo案例库 d8lawyers ) 引言: 证监会在2014年6月前一直要求申报ipo的公司如存在股权激励计划必须实施完毕或者终止该股权激励计划才能申报发行上市,2014年6月后也仅允许拟上创业板公司探索实施股权激励.但何谓实施完毕并不存在明确的判断规则,在已过会的案例中,部分企业在申报后仍然存在对被激励对象转让股权的限制措施,从形式上看这种限制措施属于股权激励的后续安排,因而其股权激励并未实施完毕.因此,股权激励是否实施完毕的判断标准是值得思考的.本文主要总结了拟ipo企业实施股权激励后对被激励对象采取限制措施的几种可行安排,并在此基础上阐述了如何判断股权激励是否实施的一些个人见解. 一 股权激励的定义 由于上市公司既有对股权激励的监管法规也有员工持股计划的监管法规,因此,在上市公司层面这两种不同的激励方式可以也应当明确区分.但非上市公司层面并没有明确的监管法规界定股权激励的概念,也没有法规将上市公司含义中的股权激励同其他激励措施予以区分,因此不能简单的将非上市公司股权激励等同于上市公司股权激励.非上市公司股权激励的概念应该更加宽泛,即只要通过使员工获得股权而对其起到激励作用的措施都可以认为是股权激励."公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号-创业板公司招股说明书"第三十七条规定:发行人应披露正在执行的对其董事,监事,高级管理人员,其他核心人员,员工实行的股权激励(如员工持股计划,限制性股票,股票期权)及其他制度安排和执行情况.这里对拟上市公司股权激励的界定就比较宽泛,可以间接支持笔者的观点. 因此在这里笔者采用了广义上的股权激励定义:股权激励是一种通过经营者获得公司股权的形式,给予企业经营者一定的经济权利,使他们能够以股东的身份参与企业决策,分享利润,承担风险,从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务的一种激励方法. 根据该定义需要将股权激励与股份支付做区分,根据保代培训的内容及以往审核案例,拟ipo企业实施股权激励的,员工获得股权所支付的对价与公允价值之间的差额需要做股份支付处理,但这并不意味着只有做了股份支付会计处理的激励措施才属于股权激励.在实务中无论企业是否做股份支付的会计处理,只要上市前给予高管及核心员工一定数量的股份,对其起到一定激励作用的,一般均应当其视作对员工的股权激励. 二 拟ipo企业进行股权激励涉及的法律法规 1,"首次公开发行股票并上市管理办法" 第十三条: 发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东,实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷. 2,"首次公开发行股票并在创业板上市管理办法" 第十五条: 发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东,实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷. 3,"公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号-创业板公司招股说明书" 第三十七条: 发行人应披露正在执行的对其董事,监事,高级管理人员,其他核心人员,员工实行的股权激励(如员工持股计划,限制性股票,股票期权)及其他制度安排和执行情况. 4,2016年10月保代培训 股权激励等影响股权稳定性的协议安排应当解除. 5,法规分析 主板和创业板对拟ipo企业的基本要求是股权清晰稳定,拟上市公司在申报材料前股权必须权属明确,不存在不确定性,期权和回购或限制转让条款均应被终止,因此证监会在2014年6月前一直要求申报ipo的公司如存在股权激励计划必须实施完毕或者终止该股权激励计划才能申报发行上市.富安娜,三星电气,康芝药业等已上市企业,在ipo前实施的股权激励都有对被激励对象的股份回购或限制转让措施(本文所谓限制转让是指限制激励对象获得股票后,若离职或拟转让股权,只能转让给特定的主体,或特定主体指定的主体),后都出于股权稳定性的考虑废除了相关规定,这即是为了满足申报前实施完或终止实施股权激励计划的监管要求. 2014年6月11日发布的"公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号-创业板公司招股说明书(2014年修订)"规定了拟上市公司应当披露正在实施的股权激励计划,但"公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书(2015年修订)"及"首次公开发行股票并上市管理办法(2015年修正)"都没有相关规定.因此,申请主板,中小板上市的公司如存在股权激励计划仍必须实施完毕或者终止该股权激励计划才能申报发行上市,而创业板则允许探索实施股权激励.当然,只要股权激励的后续安排影响到企业股权结构的清晰和稳定,即使是创业板公司,也仍应当在申报前清理掉. 三 天马科技股权激励情况 1,股权激励基本情况 2012年8月27日,天马集团通过股东大会决议,同意天马集团注册资本由5,800万元增至7,000万元,对应增加股本1,200万股,增资价格为3元股.其中法人股东天马投资以现金认购800万股,其余400万股由45名公司(含子公司)员工以现金认购.全体增资人合计以现金3,600万元认购天马集团新增注册资本1,200万元,增资溢价部分2,400万元计入资本公积.本次增资事项业经致同会计师事务所于2012年8月29日出具的致同验字(2012)第350za0014号"验资报告"验证.2012年8月30日,天马集团完成相应的工商变更登记手续.本次增资完成后,公司股权结构如下: 根据本次增资时员工股东与公司签订"增资合同"的相关约定,如果员工股东于公司首次公开发行股票并上市的申请受理之日前主动或因自身过错等原因而离职的,员工股东应将所持有的股份转让给陈庆堂或其指定人,转让价格为原始出资额加算银行存款利息.自公司首次公开发行股票并上市的申请受理之日后,员工因上述原因离职,按以下规则处理: 2,股权激励分析 (1)增资价格 增资价格为3元股,与发行人实际控制人控制的天马投资增资价格相同. (2)对被激励对象的限制措施: 第一阶段:首发申请受理日前离职 员工股东应将所持有的股份转让给陈庆堂或其指定人,转让价格为原始出资额加算银行存款利息. 第二阶段:首发受理后5年内转让 在锁定期限届满后抛售股票时,按公司股票当日市价×抛售数量-持股成本计算所得的全部股票收益的一定比例归公司所有. (3)案例疑难--本次股权激励是否实施完毕? 天马科技将对被激励对象的限制措施分为两个阶段主要是为了避免首发上市申请后股份回购或限制转让所造成的股权结构不稳定.其问题在于第二阶段的限制措施虽然一般不会影响股权的稳定性,但其与第一阶段的限制措施同时约定于"增资合同",同属于股权激励的一部分,因此由于第二阶段限制措施的存在,天马科技股权激励计划是否实施完毕是值得推敲的.但最终证监会并未对此种安排是否影响发行人股权结构的清晰稳定提出反馈意见,这说明审核部门并不认为收益上缴的安排会影响发行人股权结构的稳定.在2009年过会的富安娜案例中,其先是废止了"限制性股票激励计划",但其后受激励对象在承诺函中又约定了违约金条款,这实际上与天马科技实现的效果是一致的. 根据上述分析,对天马科技的股权激励是否实施完毕的疑问可以暂时搁置,但天马科技对被激励对象收益上缴的安排不会影响到其股权结构的稳定是可以确定的.对于股权激励实施完毕的标准究竟为何,笔者会在下文分析. 四 其他案例 (一)通过持股平台或在母公司层面实施 1,海兴电力(2016年5月过会)-约定禁止转让,收益上缴条款 (1)股权激励基本情况 2010年7月为设立员工激励持股平台海聚投资,经公司股东会审议,李小青将所持海兴有限17.5%股权参考2009年12月31日的公司净资产以7,306,709元的价格转让至海聚投资. 2011年7月李小青,海兴控股分别将所持海兴有限12.45%,1.88%股权参考2010年12月31日的公司净资产以19,526,250元,2,952,750元的价格转让至海聚投资. 公司制定了"杭州海兴电力科技股份有限公司股权激励方案",以海聚投资为实施员工股权激励的平台,综合考虑员工的职级,贡献,对企业文化认同度等因素对符合条件的员工实施股权激励.被激励员工入股海聚投资的价格参考员工入股时海兴电力最近一期公司经审计的账面净资产值确定,报告期内新引入的股东均为发行人实施员工股权激励的对象. (2)对被激励对象的限制措施 海聚投资股东张仕权,张向程,程锐,娄小丽作为发行人董事,高级管理人员在招股书中承诺:自公司股票上市之日起三十六个月内不转让或者委托他人管理其持有的海聚投资的股权,也不由海聚投资回购其所持股权.若违反上述股份锁定承诺擅自转所持股份的,转让所得将归海兴电力所有. 海聚投资股东杜毅,姚青,刘高峰,李行业,沈微强,乔磊,陈月娇,范建卿,郝涛,谢欣欣,朱程鹏,周剑波,戴应鹏,徐雍湘,黄俊,王柯童,黄野,侯培民,徐全伟,陈宏,舒元康,卜俭青,陈国华,李双全,童新铨,赵军,付勇强,陈玲君,郑修虎,马志毅,金佳峰,李扬,涂海宁,龚洪苇,李向锋,王素霞,王光海,周陈平,杨广信,徐梓鼎,饶秀娟及李权共同承诺:自公司股票上市之日起三十六个月内不转让或者委托他人管理其持有的海聚投资的股权,也不由海聚投资回购其所持股权. (3)类似案例-景旺电子,贝斯特(2016年11月过会) 1)景旺电子 公司持股平台包括景俊同鑫和嘉善信两个合伙企业,根据景俊同鑫,嘉善信的全体合伙人分别签订的"合伙协议","合伙协议"对合伙人在景旺电子的服务期限及违约处理约定如下: ①合伙人参与景旺电子持股计划做出的承诺 合伙企业的合伙人承诺自所在合伙企业持有景旺电子股权之日起,在景旺电子或其子公司的服务期限不少于六年,并服从景旺电子及其子公司对其工作岗位和工作地点所作的安排,严格遵守景旺电子及其子公司制定的各项规章制度和劳动纪律. 若景旺电子申请首次公开发行股票并在a股上市,合伙企业的合伙人承诺同意,自景旺电子股票上市之日起十二个月内,其所在的合伙企业不转让或者委托他人管理所持有的景旺电子股份,也不由景旺电子回购该部分股份;景旺电子股票上市期满十二个月后,其所在的合伙企业每年转让的股份不超过所持有的景旺电子首次公开发行前已发行股份总数的25%(如发生转增,送红股等,可减持数量相应调整),至少减持四年方可减持完毕. ②违约处理 为保证景旺电子首次公开发行股票并上市申请期间股权的稳定性,若合伙人出现违约情形,其应向景鸿永泰,智创投资,恒鑫实业支付违约金,无需退出所间接持有的公司股权. a,违约情形 在约定的服务期内,合伙人离职,不再为景旺电子或其子公司员工的. 在约定的服务期内,合伙人因受贿,索贿,贪污,盗窃,泄露经营和技术秘密等违法违纪行为损害公司利益,或违反公司规章制度而被辞退,不再为景旺电子或其子公司员工的. b,违约金的计算 违约金=归属于该合伙人的转让景旺电子股权的溢价收益×(1-该合伙人在约定服务期内累计工作时间÷约定服务期限×80%). 其中,归属于该合伙人的转让景旺电子股权的溢价收益=(合伙企业转让景旺电子股权收入-合伙企业原始取得景旺电子股权成本)×该合伙人实缴出资比例-个人所得税. 景旺电子进行现金分红,股权原始取得成本不进行除息调整.景旺电子进行资本公司转增或送红股,股权原始取得成本须进行除权调整. c,违约金的支付时点和方式 合伙人出现前述违约情形,应于合伙企业每次转让景旺电子股票之日起三十日内,计算该次转让溢价收益应支付的违约金并支付;合伙人出现前述违约情形前,合伙企业曾转让景旺电子股票并取得溢价收益的,该合伙人应追溯计算该部分溢价收益的违约金并在违约事项发生日起三十日内支付.持股员工应以现金方式按46.5%,46.5%,7%的比例将违约金分别支付给景鸿永泰,智创投资,恒鑫实业. 2)贝斯特 2014年6月18日,公司实际控制人曹余华通过鑫石投资向公司中高层及核心骨干员工转让股份496万股. 担任董事,监事,高级管理人员和其他核心人员的曹余华,许小珠,华刚,兰恒祥,张华鸣,张新龙,陈斌,郭俊新,赵宇在招股书中承诺:自公司股票上市之日起三十六个月之内,不转让或者委托他人管理其通过鑫石投资间接持有的公司公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购该部分股份. 注意:根据贝斯特招股书披露,发行人不存在正在执行的对董事,监事,高级管理人员,其他核心人员,员工实行的股权激励(如员工持股计划,限制性股票,股票期权)及其他制度安排的情况. 2,安图生物(2016年3月23日过会)-约定回购条款 (1)股权激励基本情况 2012年6月4日,为了对安图生物及其子公司的核心员工进行股权激励,发行人控股股东安图实业召开股东大会形成决议,同意新增安图生物及其子公司员工刘军,王则宇等141名自然人为股东,与部分老股东共同增资2,625万元,其中250万元计入注册资本,2,375万元计入资本公积金.2012年6月,安图实业分别与该等核心员工签署了"增资扩股协议"以及"增资扩股协议补充协议". (2)对被激励对象的限制措施 "增资扩股协议补充协议"约定自增资的工商变更手续完成之日起,与安图实业或关联单位连续签订并履行劳动合同的年限总和不低于10年5年(365天年);该等员工违反上述服务期限约定的,安图实业有权按照约定的价格回购其股权,并在法律规定时间内注销该股份. 3,案例小结 通过上述案例可以看出,在控股股东或员工持股平台层面实施的股权激励操作起来比较灵活,可以对被激励对象进行各种各样的限制,包括禁止转让,收益上缴,由实施股权激励的主体进行股份回购等. (二)发行人直接实施 1,强力新材(2015年1月过会)-约定违约金 (1)股权激励基本情况 2011年9月,为了提高公司业务骨干团队的凝聚力和工作积极性,公司实际控制人管军决定将股权转让予莫宏斌等其余11名公司员工,转让价格为每份出资额10元. (2)对被激励对象的限制措施 公司股东莫宏斌,李军,管瑞卿,刘绮霞,恽鹏飞,王兵,宋国强,顾明天,顾来富,赵贤,张海霞,马则兵在招股书中承诺:自公司股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的公司公开发行股票前已发行的股份,也不由公司回购其直接或间接持有的公司公开发行股票前已发行的股份. 其若违反上述承诺,应向公司支付违约金(违约金计算方式如下),并将其依据公开发行股票前已发行的股份自公司取得的分红返还给公司;其应于下述基准日前十个交易日内支付上述违约金及分红;若其未按期支付上述款项,公司有权拒绝为其办理公开发行股票前已发行股份上市流通的相关程序.违约金=(公开发行股票前其所持股票对应的价值-原受让价格)×70% 其中:公开发行股票前其所持股票对应的价值=公开发行股票前其所持股份数量×基准日前四十个交易日至基准日前二十个交易日公司股票交易总额定价基准日前四十个交易日至基准日前二十个交易日公司股票交易总量. 基准日为公司股票上市交易满36月之日. 上述违约金及分红若未按期支付,则公司有权按每日0.5‰加收罚金. 注意:强力新材招股书披露:"截至本招股书签署之日,公司无正在执行的股权激励及其他制度安排." 2,安硕信息(2012年7月24日过会2014年1月8日核准)-约定服务期 (1)股权激励基本情况 2011年1月14日,发行人前身安硕有限及安硕发展,高鸣,高勇等安硕有限股东与谢俊元等36位自然人签订了"增资协议",约定36位自然人向安硕有限增资,具体增资情况如下: 2011年1月17日,公司召开股东会通过以上增资议案.2011年1月24日,公司取得了新的企业法人营业执照,注册资本1,323.8707万元. 2011年3月18日,发行人及安硕发展,张江汉世纪,君联睿智,公司原自然人股东与姚奕,刘庆武等16名公司员工签订了"增资协议",约定16名自然人向公司增资,具体情况如下: 2011年3月21日,公司召开第一次临时股东大会通过了上述增资议案.2011年3月28日,公司在上海市工商行政管理局完成了变更登记手续,取得新的企业法人营业执照,注册资本变更为6,000万元. 2)对被激励对象的限制措施 2011年1月14日,刘毅,姚兵,魏治毅,叶剑斌,江浩,谢飞,张晋锐,聂虹,邱磊,姜蓬,游韶峰,张朝忠,秦春雷,刘少兰,李志卿,丁国栋,吴芳明,沈炯,王业罡,林朝琳,倪炜,田继阳,胡震宇,曹丰,施宏斌,汤惠芬,白杰,王晓晖,高晓辉,李聪,连枫,秦向军,邓宁,赵飞燃,周震生(简称"35名增资人")与安硕发展签订了"安硕有限增资协议之补充协议",约定以上35名增资人自该"补充协议"签订日至发行人首次公开发行股票并上市交易之日起三年内(以下简称"约定服务期")应持续在发行人或其子公司工作;但上述约定服务期应以自该"补充协议"签署日起不超过60个月为限.同日,35名增资人与公司签订了"竞业限制协议",对上述35名增资人的竞业限制进行了约定. 2011年3月18日,姚奕,刘庆武,王蓓,李峥,刘槟,康富斌,梁静霞,江峰,房磊,易伟,徐存锋,方应家,贺韦卫,吕荣,喻成军,段玉洋(简称"16名增资人")与安硕发展签订了"安硕有限增资协议之补充协议",约定以上16名增资人自该"补充协议"签署日至发行人首次公开发行股票并上市交易之日起三年内(以下简称"约定服务期")应持续在发行人或其子公司工作. (3)证监会反馈关注问题 发行人所有自然人股东是否存在代持?是否与发行人客户,供应商存在关联关系. 可以看出,证监会并未对公司的服务期条款是否影响股权稳定提出疑问.