上市公司控制权博弈涉及实际控制人,创始团队股东,外部投资股东,二级市场中小投资者,上市公司董事,监事,高级管理人员(下称"董监高")以及主管部门等主体在公司治理,行政监管,司法诉讼等各个层面的交锋,是资本市场法律合规与争议解决复杂性,综合性的体现.独立董事作为上市公司保有独立性的董事会成员,通常在上市公司控制权博弈中发挥举足轻重的作用.在上市公司控制权博弈中,独立董事应采取何种举措保障上市公司,广大中小投资者的权益,并合法规避主管部门"无过错"问责逻辑所导致的法律责任,是上市公司,博弈双方,独立董事均应予重视的问题.
本文将围绕独立董事在上市公司控制权博弈中的角色定位以及独立董事在股东大会,董事会,专门委员会,独立董事身份运用等各个层面的履职策略,探讨独立董事在上市公司控制权博弈中的特殊意义.
上市公司股份与表决权的取得,往往是上市公司控制权博弈的关键.但鉴于存在控制权争议的上市公司,普遍存在股份分散的问题,且其日常经营,管理及决策高度依赖董事会的运作,此外,相较于上市公司股份和表决权的取得,掌握董事会表决优势的成本明显更低,故董事会席位的控制与董事比例上的表决优势实际上成为了上市公司控制权博弈的关键因素.故实践中,博弈双方往往争相提议罢免对方控制的董事,或通过操纵董事会换届选举程序,提名,任免己方可控董事,更有甚者因此出现了"双头董事会",博弈双方均诉诸于系列司法案件,纷纷采取保全措施,希冀于人民法院能够盖棺定论.
根据"中华人民共和国公司法"(下称""公司法"")的相关规定,形成董事会决议需全体董事过半数(原则上不含本数)出席并同意;且根据"关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见"(下称""独董指导意见""),董事会成员中独立董事人数不得少于三分之一,故独立董事往往成为上市公司控制权博弈双方争相争取的对象.
我国立法赋予了独立董事一系列无需经得全体董事过半数表决同意并形成董事会决议,仅需独立董事内部形成相对统一意见即可行使的特别职权,包括但不限于:重大关联交易事先认可权;提名,任免董事,聘任或解聘高级治理人员等重大事项发表独立意见的权利;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权利;提请召开临时股东大会或者董事会,提出相关议案的权利;征集股东投票权,提案权的权利以及独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利等.
以上特殊职权不以形成董事会决议为行权要件,降低了董事会行权需占据董事席位表决优势的要求,且多为内部董事无权行使的,涉及上市公司关联交易,人事任免,财务审计,信息披露等重大事项,故实践中征得独立董事的支持,往往在上市公司控制权博弈中起重要作用.
"证券法"第八十五条仅规定了董事作为相关责任人员未按规定披露信息,虚假记载,误导性陈述或者重大遗漏情况下所应承担的过错推定责任,但未就董事承担法律责任的注意标准作出明确规定,故实践中独立董事是否承担行政处罚责任,监管部门掌握很大程度上的自由裁量权.
经我们总结发现,监管机构对于独立董事就具体案件提出的"不直接参与经营管理" "公司没有为其履行职责提供便利""履职存在客观困难""本人对专业问题,数据无识别能力""信赖专业机构的意见和报告所作出的意见""违法行为系内部董事所控制实施,对违法行为不知情""未参与违法违规活动"等申辩理由,普遍不予采纳,监管部门对于独立董事履职采取的是"无过错责任"的问责逻辑.
除行政处罚外,"证券法""关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定"等相关规定明确了独立董事的连带赔偿责任,如"关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定"第二十一条规定,发行人,上市公司董监高对于发起人,发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担连带赔偿责任;"公司法""上市公司章程指引"等相关规则亦为独立董事民事责任的承担提供了依据.据此,实践中不乏因上市公司及经营层涉及证券虚假陈述,投资者诉请包括时任上市公司独立董事在内的全部董事承担连带赔偿责任的案例.
综上所述,虽然独立董事对于上市公司事务的参与程度,分配到公司的时间精力以及实际上获取信息的能力都与非独立董事有着较大差异,通常不易发现和识别风险,但相关立法和监管部门的实践却强调独立董事的"严格责任"和连带赔偿责任.随着资本市场发展,相关制度的完善,独立董事很可能进一步成为股东利益博弈的一环,独立董事被追究法律责任的频率可能会进一步提高,在资本市场控制权博弈中,独立董事更应积极作为,正义履职,维护中小投资者及广大股民的利益.
实践中,我国独立董事制度并不适用"低报酬 - 低风险"的机制,相反,独立董事不但普遍津贴,报酬较低,不参与股权激励,且受到不成比例的法律风险和声誉威胁,面临承担行政处罚责任及自负财产性民事责任的风险.鉴此,上市公司控制权博弈中,独立董事一般都与上市公司,中小投资者立场一致,上市公司控制权博弈不再是纯粹的股东间利益博弈,更是独立董事自身积极履职以谋自保的博弈.
结合资本市场规则以及实践中的大量案例,我们总结了在上市公司控制权博弈中,独立董事积极履职的主要策略:
根据相关法律,法规,其他规范性法律文件以及行业规范,适用公开征集表决权机制的事项分为法定的强制性公开征集事项以及其他事项,但独立董事均在其中起重要作用.根据新"证券法"第九十条,"关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定","中国证券监督管理委员会关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知"(证监发[2004]67号),"上市公司股权激励管理办法"第四十条,"独董指导意见"第五条,"上市公司治理准则"第十六条,"上市公司股东大会规则"第三十一条,"上市公司章程指引"第七十八条,涉及股权激励计划和境内上市公司所属企业境外上市,上市公司董事,高级管理人员在所属企业安排持股计划的事项,为法定强制公开征集表决权的事项,由独立董事作为征集主体,向所有的股东征集委托投票权;除上述事项外,上市公司董事会,独立董事,符合有关条件的股东以及依照法律,行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构仍有权就其他特定事项向公司股东征集其在股东大会上的投票权,包括但不限于上市公司重大资产重组,重大关联交易或公积金转增股本等.但应予注意的是,根据"独董指导意见"第五条,"深圳证券交易所上市公司规范运作指引"第3.5.2条,独立董事行使表决权征集的职权应取得全体独立董事的二分之一以上同意.
鉴于"证券法"第九十条进一步明确了持有百分之一以上有表决权股份的股东有权公开征集表决权,但仍未明确股东征集表决权"符合有关条件"的主要内容,如上市公司"公司章程""征集投票实施细则"对于股东行使表决权公开征集权的要件与限制性条件未予明确,则股东行使该权利的合法,合规性存在被质疑的可能性;此外,根据"公司法"第一百一十条,董事会决议就特别事项公开征集股东表决权,须半数以上董事出席会议并经全体董事过半数通过.据此,在股权相对分散,双方在现任董事会势力均等且有可能争取二分之一以上独立董事支持的局面下,考虑到独立董事的相对独立性较为容易取得广大中小股东的信任,就涉及董事会,监事会换届选举等关键事宜,独立董事公开征集表决权有可能成为打破僵局的关键突破口.
资本市场争议解决实践中已有通过征集表决权争夺上市公司控制权的案例,两大股东分别征集投票权谋求上市公司控制权.该案中,双方征集人持股比例均在5%左右,在续聘审计机构,选聘独立董事,非独立董事和监事等议案上意见完全相反,双方试图通过公开征集投票权的路径集中其他较为分散的表决权,以增加重大事项决议中的话语权,但后因一方征集人以"不愿参与上市公司股东之间的股权争斗,决定从上市公司股权层面逐渐退出"为由减持,放弃投票权,终止征集结束.
此外,我们注意到新颁布的"证券法"第九十条扩大了征集权利的范围,除公开征集表决权外,仍可就提案权进行公开征集.
但根据"公司法"第一百零二条,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东有资格提出临时提案,临时提案需要在股东大会召开十日前提出并书面提交召集人.由于征集人需要完成征集文件的编制,披露,备案以及核实股东身份等若干程序,若在股东大会通知后开始征集,则征集时间非常有限,但截至目前暂未有法律法规就公开征集提案权作出实施细则,为提升可操作性,未来实施细则可能会考虑征集人启动征集(披露提案权征集公告)可不以上市公司披露股东大会通知为前提,但行使提案权须达到法律规定的行权条件.
在上市公司控制权争夺的核心战场即董事会层面,独立董事区别于其他非独立董事,有权从"进攻""防守"两个层面行使职权:
根据"公司法"第一百零九条,第一百一十条"上市公司章程指引"第一百一十五条,"上市公司独立董事履职指引"第二十二条,三分之一以上董事有权提议召开董事会临时会议,要求董事长自接到提议后十个工作日内召集并主持会议,就临时议案进行表决;董事长不履行职务的,可由半数以上董事共同推举一名董事履行职务;此外,涉及独立董事行使重大关联交易事项事先认可权,聘用或解聘会计师事务所,提议召开董事会会议,临时股东大会,征集股东投票权,独立聘请中介机构等权利的内容,但未被上市公司采纳的议案,独立董事有权要求上市公司将有关情况进行披露并说明不予采纳的理由,将上述提议的具体情况报证监会派出机构或公司证券上市地的交易所备案,上市公司拒不备案的,独立董事可记入工作笔录,并可将相关情况向中国证监会派出机构或公司证券上市地的交易所报告.
据此,在上市公司控制权争议解决中,独立董事有权向董事长提议召开临时董事会,就其提出的行使特别职权的临时议案进行表决;如上市公司不采纳其提案,独立董事有权要求上市公司依法进行信息披露并向监管部门备案,如上市公司拒不配合,则其有权将相关情况向证监会派出机构及交易所报告.
根据"上市公司治理准则"第四十六条,"上市公司独立董事履职指引"第二十四条,两名或两名以上独立董事以董事会会议材料不充分为由,书面要求延期召开董事会会议或延期审议相关事项的,董事会应予采纳;董事会未采纳的,独立董事有权向证监会及其派出机构以及交易所报告.
据此,在上市公司控制权争议解决中,如面临一方违反"公司法""公司章程"规定的董事会会议召集,通知程序,突击提案表决且未提供充分会议材料供董事查阅,参考的情形,两名或两名以上独立董事有权以书面形式向董事会提出延期开会和暂缓表决的要求,如董事会未予采纳,独立董事有权向监管部门反映情况.
根据证监会发布的"上市公司治理准则"第四十一条,董事会提名委员会是上市公司董事会下设的专门工作机构,负责研究并制定董事,高级管理人员的选择标准和程序,遴选合格的董事人选和高级管理人员人选,并对董事候选人任职资格进行审查并提出建议.根据"上市公司治理准则"第三十八条,提名委员会中独立董事应当占多数并担任召集人.据此,上市公司可以通过独立董事充分发挥提名委员会核查董事候选人资格的职能,在控制权博弈中伴随发生的董事会换届程序中掌握主动权,主导权.
此外,"深圳证券交易所上市公司规范运作指引"第3.2.1条规定,上市公司应当遵守公司章程中关于提名程序的规定.据此,在上市公司法律合规层面,上市公司可以在"公司章程""董事会议事规则"中明确"股东提出董事候选人,经董事会提名委员会审核并确认符合董事资格后,再由董事会向股东大会提名",充分发挥独立董事作为提名委员会主席,主导提名委员会在董事会换届选举候选人提名程序中的任职资格核查一环严格履职,对敌意收购方在董事选举中的不当操作形成程序上的制约.
资本市场中,已有不少上市公司采取了类似的制度设计,在"公司章程""董事会议事规则"中明确规定了董事会提名委员会针对董事候选人进行的资格核查程序.相关案例如在"公司章程"中明确"提名董事候选人的提案经董事会提名委员会审核通过后,方能提交董事会进行审议";或明确"董事会换届改选或者现任董事会增补董事时,由现任董事会或单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,按照拟选任的人数,经提名委员会审核,现任董事会资格审查后,提名下一届董事会的董事候选人或者增补董事的候选人并提交股东大会选举".
但仍有不少上市公司未明确规定由董事会提名委员会履行候选人任职资格核查的职责,一旦上市公司发生控制权博弈,在董事会的阵地争夺中,提名委员会很难有效地行使资格核查职能.
虽截至目前,关于提名委员会行使董事候选人资格核查的职能仅有指导意见层面的指引,没有规范性法律条文或监管部门出具的通知/规定明确,但根据上市公司董事会换届的惯例,提名委员会关于"提名董事会董事候选人的审核意见"通常会在法定披露平台披露,实践中未经董事会提名委员会事前审议即聘任高管人员的情况也存在被监管部门认定为不规范操作并责令整改的情况,如证监会重庆监管局曾于2011年下发监管意见,认为一家上市公司存在"第二届董事会第三次会议聘任高管的议案,事前未提交提名委员会审议"的情形,三会运行有待进一步规范.
根据"上市公司治理准则"第三十八条,第三十九条的规定,审计委员会是上市公司应当设立的专门委员会,负有监督,评估内部审计工作,提议聘请或者更换外部审计机构,审核公司财务信息及其披露等重要职能;审计委员会委员中,独立董事应当占多数并担任召集人.据此,独立董事在董事会审计委员会中担任重要角色,有权领导审计委员会充分发挥督促内部审计部分开展相关工作.
根据"深圳证券交易所上市公司规范运作指引"第2.5.3条,第2.5.6条,第2.5.12条的规定,内部审计部门应当保持独立性,不得置于财务部门的领导之下,应对审计委员会负责,向审计委员会报告工作.据此,在上市公司控制权争议解决中:一方面,独立董事可以通过审计委员会积极履职,要求内部审计部门对上市公司各内部机构,控股子公司以及对上市公司具有重大影响的参股公司的会计资料及其他有关经济资料,以及所反映财务收支及有关经济活动合法性,合规性,真实性和完整性的全部材料开展专项核查/审计,包括但不限于财务报告,业绩快报,自愿披露的预测性财务信息等;另一方面,独立董事可以通过审计委员会督导内部审计部门对重要事项开展检查并出具"检查报告",重大事项包括但不限于:(1)公司募集资金使用,提供担保,关联交易,证券投资与衍生品交易等高风险投资,提供财务资助,购买或者出售资产,对外投资等重大事件的实施情况;(2)公司大额资金往来以及与董监高,控股股东,实际控制人及其关联人资金往来情况等.如检查发现上市公司或相关董监高存在违法违规,运作不规范等情形的,独立董事有权通过审计委员会提请董事会采取相应措施,或及时向监管部门报告,通过监管部门向相关人员施压,责令改正.
此外,在上市公司法律合规层面,上市公司可以在"公司章程""内部审计制度"中明确内部审计内容包括离任审计,届时如出现上市公司董监高任期期间存在挪用资金,非法侵占公司财产等行为或拒不换届等情况,上市公司可以通过独立董事,主导审计委员会,内部审计部门开展离任审计.实践中,有上市公司在"公司章程"中直接赋予独立董事提议董事会对存在违法违规嫌疑的公司管理人员进行离任审计的权利的案例;亦有上市公司在"内部审计制度"中明确内部审计工作的主要任务包括离任审计,并明确审计内容包括离任时的企业财务状况,任职期间的经营业绩以及离任时有关财产,未了经济事项,其它有关事项的移交接情况.审计目标主要是为明确经济责任等.
我们注意到,即便上市公司"公司章程""内部审计制度"中未明确离任审计等内容,实践中亦存在交易所下达"关注函",要求审计委员会进行核查,针对离任人员辞职原因是否充分,合理,辞职程序是否合法,合规,任职期间的履职情况是否对公司生产经营及董事会规范履职产生不利影响发表意见的案例.如2020年5月,深圳证券交易所曾对一家上市公司下达"关注函",针对其近期两次更换董事长原董事长到任两个月即辞职的异常情况,以及董事长候选人被异议的情形,要求审计委员会核查是否存在损害上市公司利益的情形并发表意见.
除以上职权外,独立董事仍可以基于其特殊身份行使如下职权:
其一,发表独立意见并要求上市公司就其"不一致"意见依法进行信息披露.根据"独董指导意见"第六条,"上市公司独立董事履职指引"第十六条等的规定,就提名,任免董事,聘任或者解聘高级管理人员以及独立董事认为可能损害上市公司及中小股东权益的事项,独立董事应当发表独立意见;如有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别披露.
其二,独立聘请中介机构开展外部审计或开展专项核查,并出具"审计报告""尽职调查报告".根据"独董指导意见"第五条,"中国证券监督管理委员会关于发布<关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定>的通知"第二条,"上市公司独立董事履职指引"第十五条等的规定,为充分发挥独立董事的作用,上市公司应赋予独立董事独立聘请外部审计机构和咨询机构的特别职权,对公司具体事项进行开展专项核查,相关费用由公司承担.根据"独立董事促进上市公司内部控制工作指引"第十七条的规定,独立董事发现上市公司或相关主体存在重大事项未按规定提交董事会或股东大会审议,未依法依规履行信息披露义务,发布的信息中可能存在虚假记载,误导性陈述或重大遗漏,生产经营可能违反法律,法规或者公司章程或存在其他涉嫌违法违规,损害社会公众股股东合法权益或社会公众利益的情形的,有权聘请中介机构开展尽职调查.
据此,在上市公司控制权争议解决中,独立董事有权就特定事项发表独立意见,通过独立聘请外部审计机构和咨询机构的方式展开专项核查,一旦核查出争议一方存在证券违法行为,有权向监管部门或司法机关报告.
在目前的立法框架,监管实践以及上市公司内部治理制度的设计下,独立董事在上市公司控制权博弈中肩负着维护中小投资者及广大股民利益的使命,且时刻面临着被苛以行政上的"严格责任"及民事上的连带赔偿责任的双重法律风险,独立董事应正义履职,愿意"折腾",且会"折腾".