最早的特别保障措施适用于日本.1953年日本申请加入关税与贸易总协定(GATT)时,一些GATT缔约国担心日本的纺织品进口可能对本国相关产业造成损害,决定在日本加入GATT之后其它成员国可以对日本适用特别保障条款,即GATT缔约国在发现原产于日本的纺织品进口数量增加从而对本国构成市场扰乱时,可以单方面针对日本的纺织品采取保障措施,以抵消或减少对国内产业的冲击.此后,在波兰,匈牙利,罗马尼亚等东欧社会主义国家加入GATT时,也适用特别保障措施条款.本文主要探讨针对中国的特别保障措施.背景 特别保障措施是世界贸易组织(WTO)成员利用特定产品过渡性保障机制(Transitional Product-specific Safeguard Mechanism)针对来自特定成员的进口产品采取的措施,即在WTO体制下,在特定的过渡期内,进口国政府为防止来源于特定成员国的进口产品对本国相关产业造成损害而实施的限制性保障措施. 针对中国的特别保障措施实际上是"发达国家把中国当作非市场经济国家对待的产物".我国是GATT1947创始缔约国,但由于历史的原因,长期游离于GATT之外.1986年,我国正式提出恢复GATT席位的申请,但是因为种种原因未能在1994年底前结束谈判,1995年WTO成立后,又开始漫长的加入谈判.以美国为代表的一些西方国家对中国要价太高,"一致要求中国接受特别保障措施条款",谈判十分艰难.经过多次反复,我国政府权衡利弊,采取务实和灵活的态度,最终于1999年与美国达成包含了特别保障措施条款的关于中国"入世"的双边协议,2001年我"入世"时被确定为"中华人民共和国加入议定书"的正式条款.因此,在某种程度上,特别保障措施是美国贸易利益的直接体现,是中美双方利益均衡和政治妥协的结果. 措施的内容 针对中国的特别保障措施主要包含在"中华人民共和国加入议定书"(以下简称"议定书")第16条和"中国加入工作组报告书"(以下简称"报告书")第 242,245段到250段中.根据"议定书"第16条规定,在中国加入WTO之日起的12年内,如果原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,该WTO成员可请求与中国进行磋商,包括该成员是否应根据"保障措施协议"采取措施.如果磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后60天内达成协议,该WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制进口.根据"报告书"第242段规定,在2008年12月31日前,WTO成员可以对来自中国的纺织品采取特别保障措施;第245段到250段中则规定实施特别保障措施的基本程序.附件7还列举了部分WTO成员可以采取特别保障措施的中国产品名称和具体措施. 措施的性质 特别保障措施违反了WTO非歧视原则,是中国"在处于弱势地位,是在紧迫,意志受限的情况下做出的承诺,在意思真实性上存在瑕疵" .因此,特别保障措施是中国加入WTO时被迫接受的不公平条款,是WTO成员国针对中国产品实施的歧视性措施;但如前文所述,它也是中国在谈判中为换取 WTO成员国的其它让步所作出的战略选择,也是中国为平衡和其它WTO成员国贸易利益冲突的战略推进与战术妥协的结果. 措施的特征 适用对象的选择性和歧视性 如果说保障措施是WTO自由贸易原则的例外制度,特别保障措施则是保障措施的例外,具有严重的歧视性.保障措施是条约法"情势变更原则"(Principle of change of circumstances)的具体体现,适用于所有WTO成员,意在平衡贸易利益,其合理运用"是保证各国国内经济安全和实现贸易自由化的'安全阀 '",具有合法性和非歧视性;特别保障措施仅针对来源于中国的产品,对什么产品适用和何时适用完全取决于进口国,因而具有强烈的选择性和针对性. 适用条件的模糊性和随意性 根据"议定书"第16条的规定,实施特别保障措施的条件是来源于中国的产品数量增加(包括绝对增加和相对增加)给进口国造成或威胁造成市场扰乱或造成重大贸易转移.只要一项产品的进口快速增长,无论是绝对增长还是相对增长,从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因,即可认定为市场扰乱.但是,"议定书"对实质损害和实质损害威胁并无明确的定义和说明;对国内产业造成实质损害或实质损害威胁的标准也远低于实施保障措施条件的"严重损害或严重损害威胁"的标准;同时,只要实质损害或实质损害威胁是"重要原因"而不需要是"主要原因" 即可认定,这实际上也放宽了适用特别保障措施的条件,因为进口国只要证明来源于中国的产品进口大量增加,就可以提起特别保障措施调查,有很大的随意性. 适用报复措施救济的有限性 "议定书"第16.6条规定了中国有权针对实施特别保障措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下实质相当的减让或义务的两种情形:一是因中国产品的进口水平的相对增长而采取的特别保障措施持续有效的期限超过2年;二是特别保障措施是由于进口的绝对增长而采取的,且持续有效的期限超过3年.而根据"保障措施协议",对于因进口相对增长采取的保障措施,被诉WTO成员有权在保障措施实施生效后的任何时间采取报复措施.由此可见,特别保障措施条款实质上限制了中国采取报复措施的权利. 适用期限具有过渡性 与保障措施没有实施期限的规定不同,特别保障措施实施期限为中国"入世"12年后终止. 措施适用程序 根据"议定书"第十六条和"报告书"第246段的规定,适用特别保障措施应当遵循下列程序. 调查 调查是发现事实的根本途径.特别保障措施调查内容包括对来自中国的进口产品数量,市场份额及其对进口国同类产品的价格和国内产业的影响以及市场扰乱与中国的进口产品增长是否存在因果关系等. 公告和通知 进口成员国应及时公告有关信息,包括调查的启动,调查的结果,拟采取的措施,采取措施的决定及采取措施的气象等.同时,对中国适用特别保障措施的WTO成员采取的任何措施和中国采取任何报复行动都应该立即通知保障措施委员会. 磋商 (1)磋商的启动.启动磋商的触发器就是原产于中国的产品进口的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商.(2)磋商达成一致,中国主动采取节制出口的行动.如在这些双边磋商过程中,双方同意原产于中国的进口产品是造成市场扰乱的原因并有必要采取行动,则中国应采取行动以防止或补救此种市场扰乱.(3)磋商没有达成一致.如磋商未能使中国与有关WTO 成员在收到磋商请求后60天内达成协议,则有关WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制进口. 临时保障措施 根据"议定书"第16.7条规定,在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下,受影响的WTO成员可根据一项有关进口产品已经造成或威胁造成市场扰乱的初步认定,采取临时保障措施,并在立即向保障措施委员会作出有关所采取措施的通知,同时提出进行双边磋商的请求.临时措施的期限不得超过200天.临时措施的期限均应计入将来采取保障措施的期限. 报复 WTO成员只能在防止和补救市场扰乱所必需的时限内根据"议定书"第16条采取措施.如果基于进口水平的相对增长而采取的特别保障措施期限超过2年,或基于进口的绝对增长而采取的特别保障措施超过3年,中国有权采取报复措施,即针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT 1994项下实质相当的减让或义务. 一般保障措施 一是原则依据不同 "保障措施协议"第2.2条规定,保障措施应针对一正在进口的产品实施,而不考虑其来源.而据"中国加入议定书"第16条的规定,某一 WTO成员可只对中国的进口产品提起特别保障调查.显然,这一原则构成了"关贸总协定"第19条和"保障措施协议"所遵循的非歧视性原则的一个例外. 二是实施条件不同 根据"中国加入议定书"第16条的规定,一W TO成员只需在我国产品对其生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成"市场扰乱"的情况下,即可针对中国进口产品提起特别保障调查.此处的"市场扰乱" 应在下列情况下存在:一项产品的进口快速增长(无论是绝对增长还是相对增长),构成进口国国内生产同类产品或直接竞争产品的产业遭受实质损害或实质损害威胁的一个重要原因. 从美国轴承传动器特保措施案来看,美国调查机关即围绕中国轴承传动器的进口是否对美国相关产业造成实质损害展开调查.与一般保障措施的损害判定标准 -  -  - 严重损害相比,显然特别保障措施的门槛低了许多. 三是实施期限不同 通常情况下,一般保障措施的实施期限不得超过4年,特殊情况下可以延期,但最长不得超过8年,发展中国家的实施期限则最长可为10 年."中国加入议定书"第16条对特别保障措施的实施期限则没有明确的限制性规定,唯一可以作为参考的是"一WTO成员只能在防止和补救市场扰乱所必需的时限内根据本条采取措施"这一弹性条款.在此需要注意的是,无论是特别保障措施,还是一般保障措施,其临时措施的期限均为"不得超过200天". 四是措施的后果不同 在进口相对增长的情况下,对一般保障措施而言,受影响成员方可以及时针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994 项下实质相当的减让或义务;对特别保障措施而言,只有在该措施实施满2年以后,中国才有权针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相当的减让或义务.在进口绝对增长的情况下,一般保障措施与特别保障措施的措施后果则是一致的,即在该措施实施的前3内不得针对实施该措施的WTO成员的贸易中止实施GATT1994项下实质相当的减让或义务. 特别保障措施 存在的问题 采取特别保障措施的标准降低 将"严重损害"改为"实质损害.在GATT 实践中,针对非市场经济国家的加入问题,如波兰,匈牙利,罗马尼亚等国家采用的"选择性保障措施",也是以"市场扰乱"为原由,根据1960 年缔约方全体大会,这一"市场扰乱"被定义为"严重损害"( serious injury) ."保障措施协定"第4 条第一款规定:严重损害应理解为指对一国内产业的状况的重大全面减损.但特别保障措施中的"市场扰乱"在内涵上,则被定义为造成"实质性损害"(material injury) .所谓的"实质损害",是指对进口方同类产品的售产生了重大影响,严重损害了进口方同类产品生产者的利益及其产业发展.由定义可知,"严重损害"比"实质性损害"标准受损程度更大.根据"维也纳条约法公约"第三十一条规定:"条约应按照其用语按上下文所具有的通常意义并参照该条约的目的和宗旨善意的予以解释,但如经确定各当事方有意给予条约某一用语以特殊意义,应认为其具有该意义". 从"市场扰乱"这一用语来看,"严重损害或严重损害威胁"是它的通常意义,但议定书明确援用了反倾销中的标准 -  -  - "实质性损害或实质性损害威胁",这也是特别保障措施与选择性保障措施最大的不同之处.在损害确定上,特别保障条款要求"受影响方应考虑客观因素,包括进口量,进口产对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响.这在标准上和反倾销上一样的.这实际上是有悖于保障措施设立的一般原则,因为保障措施是针对公平贸易下的产品进口而采取的贸易限制措施,因此保障措施的实施条件比较严格且实行非歧视性适用;反倾销措施是因市场不公平竞争而由进口国针对有倾销行为的出口方采取的贸易限制措施.中国加入WTO 议定书中所规定的特别保障措施在适用标准上采取的是反倾销的标准,针对的是中国的产品,是明显违反最惠国待遇原则的体现.而特别保障措施实质上是一种被更名的反倾销措施,只不过这种"反倾销"是针对公平贸易进行的.由此可见,议定书第十六条是违反了"保障措施协定"基本规定.这从法理上来看,是不合理,缺乏公平性的.同时,只要实质损害或实质损害威胁是"重要原因"而不需要是"主要原因"即可认定,这实际上也放宽了适用特别保障措施的条件,因为进口国只要证明来源于中国的产品进口大量增加,就可以提起特别保障措施调查,具有很大的随意性. 增加"贸易转移"条款 使针对中国,的保障措施条件进一步降低."议定书"第16条第8款规定重大贸易转移是援用特保措施的又一情形.SG 未规定此种情况下可实施保障措施.根据"工作组报告"第247节, 贸易转移指由于依"议定书"第16条,中国采取了"防止或补救市场扰乱"的行动或其他WTO成员采取了保障措施(含临时保障措施) 而使中国的一产品进入一WTO成员的"重大"数量增加.据此, 只要证明进口产品数量增加是"重大"的且与上述行动具有因果关系, 无须证明对国内产业造成的损害就可采取特保措施,这无疑大大降低了第三方针对同类产品实施保障措施的门槛."工作组报告"第245条规定了WTO成员确定重大贸易转移的客观标准: (1) 自中国的进口产品的市场份额或进口额的实际或迫近的增加.(2) 中国或该另一成员所采取行动的性质或程度以及其他类似标准.第248 条规定还应审查有关产品在该WTO进口成员市场中的供求关系以及中国产品对先前依市场扰乱采取特保措施的成员和该进口成员的出口程度. 中国的报复的能力被严重削弱 适用报复措施救济受到一定的限制."议定书"第16条规定了中国有权针对实施特别保障措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下相当的减让或义务的两种情形:一是因中国产品的进口水平的相对增长而采取的特别保障措施持续有效的期限超过2年,二是特别保障措施是由于进口的绝对增长而采取的,且持续有效的期限超过3年.而根据"保障措施协议",对于因为相对增长采取的保障措施,被诉WTO成员有权在保障措施实施生效后的任何时间采取报复措施.换言之,中国要采取报复措施至少要等到特保措施适用2年后,且没有规定贸易补偿.而根据"保障措施协议",被实施保障措施的进口成员在一定条件下有权实行或"立即"实行实质水平对等的报复,且有权要求实施方提供相应的贸易补偿. 临时保障措施的实行过于主观 议定书规定了,在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下,进口方可根据对产品造成市场扰乱的初步认定,采取临时保障措施.可以比照"保障措施协定"所规定的临时保障措施实施条件"在迟延会造成难以弥补的损害的紧急情况下,一成员可根据关于存在明确证据表明增加的进口已经或正在威胁造成严重损害的初步裁定".由此可见,第十六条中的临时性保障措施在实行上较之于"保障措施协定"在条件上更为放松,不以进口方提供明确的证据为先决条件,这就使临时保障措施的施行带有较大的主观性,任意性. 剥夺了我国享受发展中国家特殊待遇 剥夺了我国享受发展中国家特殊待遇的机会.按照"保障措施协议"规定, 对发展中国家成员方实施保障措施的前提条件是, 其出口产品在进口国进口产品中的比例超过了3%.而按照"议定书"第16条第1款的规定, WTO成员可以针对中国产品采取特保措施, 而无论其出口产品是否在该成员国进口产品中占3%以上.这一歧视性的做法实际上使中国不可享有作为发展中国家应有的特殊待遇. 对我国的影响 总体而言,国内学术界对特别保障措施条款的批评占主导地位,认为特别保障措施条款是我国"入世"所接受的四个不利条款之一.无需否认,特别保障措施条款为其它WTO成员滥用保障措施提供更大的可能性和便利条件,使我国企业面临更大的挑战.但是,经过对"入世"三年多来的贸易发展历程的仔细研究,可以认为,特别保障措施"并没有过分地加大对中国的不利影响."因此,应当正确认识和评价特别保障措施对我国的影响.本文认为,特别保障措施是对自由和公平贸易原则的扭曲,对我国影响重大,就影响的层面而言,应当包括宏观与微观两个方面.前者表现为对国家的宏观贸易政策和贸易制度的影响,后者则表现为对我国的产业发展与企业运营方面. 积极影响 基于前文的论述,本文不赞成把特别保障措施条款描绘成现代的不平等条约,从某种意义上讲,还是"一个积极的条款", 其积极方面至少表现在三个方面. 1.促进我国改革贸易体制,调整贸易政策.经过二十多年的改革开放,我国已经初步建立了市场经济体制,对外贸易在国民经济中占有十分重要的地位.但是,我国经济的外贸依存度也大幅提高,到2003年已达到60.3%, 这就孕育了一定的风险,任何国际经济波动都会影响我国的经济稳定.长期以来,我国实行出口导向的经济政策,片面强调外贸对经济的拉动作用和增加外汇储备,致使不少企业为获取出口退税,竞相压低出口价格,出口求量不重质,出口效益低下.特别保障措施条款在一定程度上起到警示作用.国家在2004年底调整部分产品的出口退税率就是一个贸易政策调整的强烈信号,新"对外贸易法"的实施也预示贸易体制改革已经开始. 2.促使我国加快产业结构调整的步伐.我国经济正处于结构调整时期,产业升级的外在需求和博取短期贸易利益的内在冲动在较长时间内广泛存在,而且不断表现出剧烈的冲突和尖锐的矛盾.事实上,改革开放进程中体现出来的结构性矛盾和各种利益冲突已经在一定程度上削弱了改革开放的内在动力.加入WTO无疑为解决这一矛盾提供了推动改革开放的外力.对于产业结构调整而言,由于存在其它WTO成员对我国实施包括特别保障措施在内的贸易救济措施的可能性,我国政府和企业存在一定的压力,有利于形成加快产业结构调整的主动性和推动力. 3.促使企业加速技术改造,提升产品的技术含量.长期以来,我国出口产品偏重依靠劳动力成本优势,技术含量少,附加值低,出口竞争力差,价格战成为企业惯用的出口竞争策略,这使我国不断受到反倾销指控.随着WTO后过渡期的来临,纺织品配额自2005年1月1日取消,不少企业甚至一些学者开始盲目乐观,这不能不引起警惕,因为美国等国已经有利益集团开始游说政府对中国的纺织品配额重新设限.因此,在这个意义上,特别保障措施条款的存在会不断警示我国政府和企业,企业也应该利用这一契机革新技术,提高出口产品附加值和技术含量,提高出口效益. 消极影响 1.冲击甚至损害我国的国内产业.作为歧视性很强的特别保障措施的实施目的在于保护进口国(实施国)的国内产业,在另一方面就会直接损害中国的出口产业,因为特别保障措施的实施在事实上会使中国的相关产业的出口市场份额下降,进而产量下滑,形成连锁反应,危及产业发展. 2.相关产品出口受阻,企业利润减少.特别保障措施实施的直接后果就是中国的产品出口受到限制,企业的出口产品数量减少,企业利润下降,企业要么放弃对该国的产品出口,要么应对特别保障措施,要么重新开拓新的出口市场,要么提高产品的技术含量和附加值.无论采取上述何种策略,都会直接或间接地增加中国出口企业的成本,导致利润下降. 3.破坏公平竞争,阻滞经济良性运行.贸易自由与公平竞争已被公认为国际贸易的基本原则.特别保障措施是对这两个原则的违背和破坏,不利于建立公平竞争的国际贸易环境.由于特别保障措施针对我国产品出口,对我国的出口导向型经济会产生负面影响,不利于我国经济的稳定和健康发展, 并随我国经济在世界经济中比重的增加而影响世界经济的稳定和发展. 我国基本策略 应该承认,特别保障措施是一个对中国很不公平的条款,在某种意义上,"它完全是美国贸易法406条款的移植",违反了自由和公平的贸易原则;但是,它也是"中国在权衡利弊的前提下的一种选择",而且,中国寻求加入WTO(包括GATT)的努力也是建立在长期的战略考虑基础上的,简单地以特别保障条款是"在紧迫,意志受限的情况下做出的承诺"为理由,主张"撤销或使其无效",似乎有点偏颇.作为政治大国和上升中的经济大国,我国应当树立"信守承诺,遵守条约"的国际形象.在此前提下,我国应采取对策,力争使 WTO成员减少适用和防止其滥用这一条款,积极维护我国的贸易利益. 宏观对策 WTO是政府间国际经济组织,有关协议首先约束政府行为.因此,我国政府应该从宏观方面采取对策,应对特别保障措施. 1.国家应完善立法,改革贸易体制,调整外贸政策.经过多年的实践和探索,我国已经初步建立了符合WTO规则和适合我国基本国情的贸易法律框架和贸易体制;但是,还有不少具体规则有待完善.我国应该通过立法手段完善出口退税制度和外汇管理制度,减低经济的外贸依存度,改变我国出口导向型的经济发展模式,而代之以资本,投资,出口协调发展的综合导向型经济增长模式,规范贸易企业出口行为,增加经济发展的内涵. 2.培育和完善机制,鼓励企业积极应诉.由于外贸体制的原因,在相当长的时期内,我国的产品出口主体包括享有进出口经营权的生产企业,独立经营的专业外贸企业和外贸代理企业. 在有关WTO成员针对我国产品提起"两反一保"的指控时,往往因为贸易利益均衡与冲突的问题导致生产企业和外贸代理企业之间,生产企业之间,外贸企业之间缺乏内在协调与合作,疏于,惰于甚至放弃应诉,以致在大多数案件中我国被迫承担不利后果,这在另一方面又诱使更多的WTO成员对我国适用贸易救济措施.目前,对我国提起特别保障措施得以实现的案例还不多,但是,我们并不能掉以轻心,应加快建立应诉机制,确立"谁应诉谁受益,谁逃避谁负责"的原则,鼓励企业合作应对包括特别保障措施在内的贸易救济措施的适用. 3.加大经济外交力度,加快区域经济合作.由于欧美等主要发达国家拒绝承认中国的市场经济地位,导致我国屡遭反倾销诉讼.现在,一些国家已经根据"议定书"第16条进行国内贸易立法,对中国产品采取特别保障措施的企图已昭然若揭.因此,一方面我国应积极开展经济外交,争取更多发展中国家和其它友好国家率先承认我国的市场经济地位,减少特别保障措施条款的适用;另一方面,我国应加强与周边国家的经济合作,建立关税联盟和自由贸易区,以规避特别保障措施的适用. 4.运用WTO争端解决机制,积极磋商,妥善解决争端.在WTO成员针对我国产品适用特别保障措施条款,我国不应消极回避,应尽量利用磋商机制,化解矛盾,解决争端;必要时诉诸WTO争端解决机制.任何懈怠和侥幸心理都会导致严重的不利后果,损害我国的贸易利益. 5.加快人才培养,熟悉运用规则.在WTO后过渡期内,我国应加快培养懂外语,懂法律,懂经济,熟悉WTO规则的专门人才,尤其是擅长解决贸易争端的人才,使我国逐步完成由了解WTO规则逐步过渡到善于运用WTO规则直至参与制定WTO规则的成员角色转变,由被动维护本国贸易权益的WTO成员国变成主动维护贸易自由与贸易公平的主要力量. 微观对策 1.建立和完善行业协会制度,充分发挥行业协会的作用.我国的行业协会很不发达,有限的协会也是脱胎于政府机构,"衙门"作风并未完全褪去,有时还很严重,这很不利于政府的职能转变,也不利于发挥行业协会应有的作用.因此,国家应该简政放权,通过立法等手段促进行业协会健康发展,并发挥其在解决特别保障措施申诉中的独特作用. 就特别保障措施而言,行业协会至少应该发挥如下作用:(1)提供信息.我国企业信息不畅和缺乏与外国客户直接沟通是导致贸易摩擦的重要原因. 行业协会应当是联结我国企业与外国商户的信息桥梁,为企业提供包括行业预警在内的各种信息.(2)行业自律.企业的终极目标是利润,对利润的追逐容易导致其漠视甚至破坏规则.在对外贸易中,行业协会应当制定和实施行业规范,规范出口企业的出口行为,通过行业自律避免恶性竞争.(3)维护行业利益.行业协会是企业利益的保护神.在因特别保障措施的适用使本行业企业的贸易利益受到损害时,行业协会应当利用本身优势和力量,协调和调动一切力量,积极维护本行业的利益.(4)游说外国政府,行业协会和利益集团.就特别保障措施而言,在实施国国内产业受益的同时,该国的商户和最终用户利益也受到损害.如果我国的行业协会能通过游说实施国政府,行业协会或相关利益集团等方法促使实施国国内形成反对对我国实施特别保障措施的力量,无疑会加大我国的胜算.