12月19日,欧盟公布了欧洲议会和欧洲理事会于12月12日通过的对欧盟反倾销条例和反补贴条例的一个修正条例(REGULATION(EU)2017/2321),修正欧盟反倾销条例中原有的"非市场经济"(Non-market Economy)替代国方法,增加了一个"重要扭曲"(Significant Distortion)的替代国方法.该修正条例对欧盟反补贴条例也进行了修改.根据欧盟前述公告,该特别修正条例自12月20日起生效,适用于自该日起欧盟发起的所有反倾销调查.至此,欧盟酝酿近两年的新方法正式落地.
根据欧盟前述公告,欧盟的新替代国方法主要由以下内容组成:
一是原有"非市场经济"替代国方法继续适用,但适用范围限于非WTO成员方.新市场扭曲替代国方法适用于所有WTO成员方.
二是如果在反倾销调查中发现某出口国市场存在"重要扭曲"导致有关国内价格和成本不宜使用,则调查机关可以寻找不扭曲的价格和成本构建该出口国用于比对其出口价格的正常价值,决定是否存在倾销.
三是不扭曲的价格和成本可以到经济发展水平相当的第三国去寻找,但如存在选择,应优先选择"社会和环境保护水平充分"的第三国.
四是适当情况下,不扭曲的国际价格,成本或基准和经证明不扭曲的国内成本部分,也可以考虑使用.
五是"重要扭曲"指有关价格或成本因受到重大政府干预影响而不属于自由市场力量作用的结果,具体应考虑的因素包括在重要程度上参与有关市场服务的企业由出口国政府拥有,控制或在其政策监督或指导下运营;公共政策或措施保护国内供应商,歧视其他供应商或以其他方式影响自由市场力量;破产,公司或财产法律缺乏,歧视性适用或未充分实施;工资成本扭曲;融资渠道来自执行公共政策目标或因故非独立于国家运营的金融机构等.
六是如果有效实施本规定需要及存在一定证据,欧盟委员会应就有关国家或有关产业收集资料,出版市场情况报告并定期更新.
中企面临"严寒过渡期"
在WTO规则中,能够为反倾销调查适用替代国方法提供法律根据的,为以下三项条款:
一是1947年GATT附件中对第六条的注释性条款:"对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的货物,在为第一款的目的决定可比价格时,可能存在特殊的困难,在这种情况下,进口缔约方可能发现有必要考虑这种可能性:与这种国家的国内价格作严格的比较不一定适当."1994年GATT保留了这一条款.所谓"全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家"后来即被简称为"非市场经济国家".但是经过40年的改革开放,现在谁还可以证明中国是一个"全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家"?故此,基于本条采用针对中国的替代国方法,无异于钻进死胡同.加拿大"特殊进口措施法"第20条规定的所谓"国家垄断"调查,可以说正处于这个死胡同.
二是 "中国入世议定书"第15条.该条规定在对原产自中国的产品反倾销比较价格时,成员方应当采用中国相关产业的实际价格或成本,或者采用一种替代国方法; 如果中国相关生产商能证明清楚市场经济条件主导(prevail) 其所在产业,应当采用中国相关产业的实际价格或成本;如果中国相关生产商不能证明清楚市场经济条件主导其所在产业,可以采用一种替代国方法.该条被规定在中国入世15年后被终止.虽然有人提出"如果中国相关生产商能证明清楚市场经济条件主导 其所在产业,应当采用中国相关产业的实际价格或成本"这一条并不在15年后终止条款内,可以继续提供"非市场经济"替代国方法法律依据,但这种机械解释显然没有合理性.也就是说,中国入世议定书第15条无法再继续为针对中国的反倾销替代国方法提供法律依据.
三是"反倾销协定"第2.2条.该条规定,如果因为特定市场状况(particular market situation)国内价格或成本不宜拿来比较,则可以采用变通方法.澳大利亚正是抓住了"特定市场状况"这几个字,出台了所谓承认中国市场经济地位情况下的替代国方法.但实际上该条提供的并不是替代国方法,而是一种基于原产国本身数据的"结构价格"(Constructed Value)方法或推算方法.在此情况下,调查机关仍然需要调整使用原产国相关企业的生产成本,但可以用原产国的有关行业等数据构建该相关企业的销售,管理,一般费用及利润率.
从以上分析可以看出,欧盟反倾销新立法中出现的所谓市场扭曲替代国方法并没有任何WTO规则法律根据.实际上,欧盟意识到了这个问题,因此首先抛弃了自己先前准备采用的"特定市场状况"说法,其次明确规定了新立法与非市场经济问题无关.
在缺乏WTO规则明确授权的情况下,欧盟只能强辩WTO规则并不禁止欧盟进行此类替代国方法立法.从欧盟此次立法的细节来看,其实际上只是企图在用"市场扭曲"概念,替换"非市场经济"概念.欧盟规定的认定市场存在"重要扭曲"的几个重要指标,每一个都指向国家干预和国有企业,并且突出"自由市场力量"作用这个根本性指标.这是否在继续运用"非市场经济"概念,明眼人不难看出.
而欧盟要求欧盟委员会提供市场情况报告的规定,明显偏袒或保护欧盟产业,企图使后者免于举证证明相关市场存在"重要扭曲"之苦.这个规定实际上也推定了欧盟相关市场情况报告的证明力,使得中国企业及欧盟利益相关者承担了反证责任,如不能成功推翻欧盟相关市场报告结论,则会承担反证不能责任,遭受替代国方法处理.此条规定的合法性和合理性,即使在欧盟法律之下,也存在疑问.
中国政府将欧盟此反倾销新立法诉诸WTO争端解决机制并无悬念.但鉴于WTO相对漫长的法律程序,中国企业必须准备应对欧盟新立法的实施.从现在开始到中国政府最终能与欧盟通过WTO或其他方式解决替代国问题之前,中国企业面临着一个"严寒过渡期".如果中国企业在这个过渡期内没有充分主张和保护自己的合法权益,将可能遭受无法挽回的损失.故此,笔者提醒中国企业,对欧盟在2016年12月11日之后发起或裁决的任何反倾销案件,必须全力以赴予以抗辩,保护自身权益.