II - a intimação será feita em 2 (duas) vias, ficando uma em poder do Fisco e a outra em poder do intimado; III - o contribuinte, o seu representante legal ou a pessoa responsável pelo estabelecimento aporão o “ciente” na via da autoridade fiscal e, nessa oportunidade, indicarão, por escrito, a pessoa que irá acompanhar a contagem física das mercadorias, que poderá, durante a mesma, fazer por escrito as observações convenientes; IV - terminada a contagem, o contribuinte, o seu representante legal ou a pessoa responsável pelo estabelecimento assinarão, juntamente com a autoridade fiscal, o documento em que a mesma ficou consignada;” Ressalte-se, portanto, a legalidade do referido procedimento fiscal. Frise-se, pela importância, não ter sido apresentada contestação específica a nenhum valor do movimento diário no levantamento. Na realidade, o Defendente está impugnando a autuação resultante de levantamento quantitativo realizado com rigor técnico. No relatório do Auto de Infração se esclarece inicialmente que os documentos enviados pelo Impugnante, em atendimento a intimações, contêm dados que são utilizados para um levantamento quantitativo inicial, a ser confirmado posteriormente quando isto se fizer necessário. O levantamento inicial realizado pelo Fisco indicou a este que os dados lançados pelo Impugnante Autuado em seu livro Movimentação de Combustíveis - LMC eram irreais, pois em cada mês o volume vendido em cada bico é igual àquele vendido nos demais bicos, ou, em alguns casos, há pequenas e tênues diferenças. O Fisco, por considerar que tal diferença inexiste na vida real, ainda mais quando se repete por vários meses, desconsiderou tais informações. Em conseqüência, houve por bem elaborar um levantamento quantitativo resumido – LQR dos combustíveis, abrangendo todo o período compreendido entre 1º de janeiro e 29 de agosto de 2006. Para a primeira dessas datas foram utilizados os dados constantes do livro fiscal Registro Inventário e do documento interno denominado pelo próprio Impugnante como “Controle de Bombas” e, para o final do período, os dados obtidos na medição física efetuada pelo Fisco em conjunto com representante da empresa. A autuação foi feita tendo por base os resultados obtidos neste levantamento quantitativo. O Impugnante usa vários argumentos relativos aos aspectos formais do Auto de Infração, com vistas a conseguir a declaração de sua nulidade. Estes argumentos já foram apreciados anteriormente nesta decisão, tendo sido tratados como preliminares. Destaque-se ser de responsabilidade do posto revendedor manter as suas bombas medidoras perfeitamente ajustadas, de modo que indiquem os volumes realmente fornecidos a cada abastecimento. Para tanto, deve efetuar aferições periódicas e providenciar ajustes técnicos nos mecanismos e substituição de suas peças quando isso se revelar necessário. Na realidade, esse é um procedimento normal e bastante utilizado naquele setor econômico, tendo sido disciplinado pela Portaria do Departamento Nacional de Combustíveis - DNC n.º 26/92 – predecessor da ANP – que institui e regulamenta a escrituração do LMC, e prevê nesse livro um campo destinado a anotar, diariamente, os volumes de combustíveis utilizados para as eventuais aferições. Desse modo, evita-se que esses volumes sejam computados como venda uma vez que, após a realização da aferição, o combustível nela utilizado retorna ao tanque subterrâneo do posto. Entretanto, os dados lançados no LMC não puderam ser considerados pelo Fisco o que resultou na presente autuação. Assim, para se computar no LQR as aferições efetuadas, foram consideradas as quantidades informadas pelo próprio Impugnante. Assim, para cada bico em atividade, foram 40 litros por aferição (20 litros na velocidade de abastecimento alta e 20 litros na velocidade baixa), sendo que foi feita uma aferição a cada uma das 32 semanas do intervalo levantado, resultando, portanto em 1.280 litros em cada um dos bicos ativos. Dessa forma, foram consideradas aferições em que utilizaram 1.280 litros de álcool (apenas 1 bico), 3.840 litros de gasolina comum (3 bicos) e 5.120 litros de óleo diesel comum (4 bicos ativos, uma vez que os bicos 5,6,7 e 8 encontram-se inativos) conforme se pode verificar no LQR , pois os encerrantes não se alteraram ao longo do período. Essas quantidades (coluna C do 205
LQR) foram deduzidas do confronto entre encerrantes finais e iniciais para se obter os volumes vendidos (coluna D, na qual se registra o resultado das seguintes operações aritméticas: coluna A - coluna B – coluna C). Desta forma, verifica-se improceder a alegação do Impugnante a respeito da suposta desconsideração dessas aferições. No que tange aos testes de qualidade em que devem ser coletados volumes de 1 litro de combustível, cabe destacar que estes não são usuais ou feitos diariamente, não tendo o Defendente comprovado o contrário. Assim, embora haja previsão de serem executados referidos testes, não há nos autos provas sequer de sua ocorrência. Ressalte-se que as quantidades empregadas aos testes efetivados são, geralmente, muito pequenas e, se retornadas ao tanque (há outra possibilidade) podem ser computadas como aferições. Relativamente à ocorrência de variações de volumes de combustíveis causadas pela temperatura, é certo que elas ocorrem. No entanto, também é certo que, se o LMC for escriturado diariamente e a partir de dados reais, a cada dia ocorrerá alguma diferença entre o estoque escritural e aquele medido fisicamente, podendo ocorrer excepcionalmente uma diferença nula, mas há que se ter presente que a medição física dos estoques ocorrerá no mesmo horário todos os dias, diminuindo a faixa em que a temperatura oscilará. Em alguns dias o volume medido estará incorreto para mais, em outros essas variações se equilibram quando se considera um período maior. No caso presente está sendo considerado um período bastante longo, cerca de oito meses, suficiente para que essas pequenas variações acabem virtualmente se anulando. Não é possível considerar erros de medição volumétrica devido a supostos bolsões de ar nas canalizações, pois estes não se encontram plenamente demonstrados nos autos, tão pouco suas repercussões foram levantadas e comprovadas numericamente pelo Impugnante. O LMC, logo que implantado pelo órgão predecessor da ANP, foi adotado pela legislação estadual como livro fiscal, conforme previsão contida no artigo 160, inciso IX do RICMS/2002, não sendo possível assim acolher a tese de defesa de que o LMC é um documento fiscal de caráter secundário. Quando devidamente escriturado, situação diversa da encontrada nestes autos, o LMC, além de se revestir das formalidades intrínsecas e extrínsecas comuns a todos os livros fiscais, se destina a registrar a movimentação de combustíveis ocorrida nos postos revendedores, sendo então capaz, sim, de definir as quantidades movimentadas em cada período. Cabe repetir que o LQR foi realizado contemplando-se o período de 1º de janeiro a 29 de agosto de 2006. Os dados do marco inicial foram tomados do Livro de Inventário (fls. 13/17) e dos documentos de controle interno denominados pelo Impugnante como “Controle de Bombas” (fls. 19/20). Quanto ao termo final, os dados são aqueles levantados conjuntamente pelo Fisco e pelo Autuado, encontrando-se registrados na ficha de “Visita ao Posto Revendedor” (fl. 22). As aquisições ocorridas no período foram tomadas através das notas fiscais relacionadas às fls. 24/26. A partir destas observações, pode-se deduzir que a necessidade de se fazer manutenção em uma bomba medidora (mesmo com a substituição de peças essenciais ao seu funcionamento) não é motivo para que o combustível seja medido de modo deturpado. Ao constatar qualquer problema em seu funcionamento, o posto revendedor deve paralisar a bomba e providenciar a respectiva manutenção, impedindo que pequena divergência eventualmente existente se propague, devido ao tempo, sem ser corrigida. Portanto, apesar do Impugnante afirmar que não há que se falar em desacobertamento fiscal de suas operações de entrada, todas as provas dos autos, aliadas aos documentos relativos à fiscalização, demonstram inequivocamente a existência de mercadoria desacobertada. Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, em preliminar, à unanimidade, em rejeitar as prefaciais argüidas. Ainda em preliminar, à unanimidade, em indeferir o pedido de perícia. No mérito, também à unanimidade, em julgar procedente o lançamento. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros René de Oliveira e Sousa Júnior e André Barros de Moura. Relatora: Luciana Mundim de Mattos Paixão 206