Modelos de Petições - Recurso de Revista - Vínculo Empregatício com o Município
Petições - Recursos Trabalhistas - Pretende o recorrente a reforma da decisão "a quo", que entendeu pela inexistência de vínculo de emprego com o município e julgou improcedente todos os pedidos. Alega que a municipalidade deve arcar com o ônus da contratação sem concurso, devendo a nulidade ter efeitos "ex nunc".
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA .... REGIÃO - ....
...., por sua Advogada e Procuradora infra firmada, nos Autos de Recurso de Remessa "ex officio", em que é parte adversa o Município de ...., vem com respeito costumeiro a Vossa Excelência, interpor o presente
com fulcro no art. 896, alíneas "a" e "c" da C.L.T., pelas razões e substratos jurídicos expendidos em apartado.
Demonstrando o cabimento do apelo e pleiteando a dispensa do pagamento do depósito recursal pela ora Recorrente, requer digne-se Vossa Excelência em determinar a remessa do mesmo ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, para os fins de direito, observadas as demais formalidades legais pertinentes.
COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - ....
Pela recorrente:
EMÉRITOS SENHORES MINISTROS
O Venerável Acórdão de autoria do E. Tribunal Regional "a quo", "data venia", no presente feito não se houve com o habitual acerto, contrariando seus próprios entendimentos precedentes e julgados de outros Pretórios não menos Egrégios, inclusive violando literalmente dispositivo Constitucional, motivos estes que ensejam a revisão do R. julgado recorrido.
Para fundamentar seus propósitos e demonstrar a procedência de sua irresignação, a Recorrente passa a demonstrar sua motivação.
I - VÍNCULO DE EMPREGO
Entendeu o Venerável Acórdão, em que pese a Recorrente admita ter iniciado a prestação de serviços ao Recorrido em .... de .... de ...., que esta não demonstrou ter satisfeito requisito imprescindível para ingresso nos quadros públicos: aprovação no respectivo concurso (art. 37, II, da CF). Prefilhando ainda ter a própria Recorrente afirmado não ser servidora pública, às fls. ...., dos Autos em epígrafe.
Seguindo essa linha de raciocínio, entendeu face à nulidade preconizada pelo § 2º, do art. 37 da Constituição Federal, pela inexistência do vínculo de emprego entre a Autora e o Município Recorrido, rejeitando os pedidos formulados na Exordial, extinguindo o processo com julgamento do mérito.
Não obstante, em que pese a integridade e o elevado saber jurídico dos Eméritos Julgadores "a quo", o presente Acórdão proferido não encontra consonância com Dispositivos Constitucionais, com a doutrina e com a jurisprudência majoritária, devendo ser revisto.
Consoante pertinente Parecer da Procuradoria Regional do Trabalho, às fls. .... e ...., dessume-se que, face ao Município ora Recorrido nada argumentar em defesa quanto à natureza do vínculo, além de admitir a prestação tendo inclusive anotado a CTPS da Recorrente, deve-se presumir concursada e adotado o regime jurídico único celetista. Entendendo pelo desprovimento da remessa "ex officio".
Insta esclarecer que a afirmação da Recorrente na petição inicial citada no V. Acórdão, como negativa de ser servidora pública, foi interpretada equivocadamente.
A Recorrente alegou que seu contrato era regido pelas normas celetárias e que não era servidora pública, nem tampouco teve seu contrato de trabalho modificado para o regime estatuário.
Ao negar ser "servidora pública", a Recorrente disse que não era "funcionária pública", regida pelo regime jurídico estatuário, e sim empregada pública, submetida à égide do regime celetista, por isso, tendo direito à verba do FGTS.
Assim, inadmissível valer-se no R. Acórdão de interpretação baldada das alegações iniciais da Recorrente, para justificar sua decisão injusta de nulificar o vínculo do emprego existente.
O Concurso Público é uma norma que se dirige ao Administrador. É insofismável o fato do empregado ser prejudicado e arcar com as conseqüências de um ato ilegal do Agente Contratante. O trabalho, face a sua fungibilidade, deve ser recompensado.
A norma do art. 37, II da Carta Magna, não teve como destinatário imediato o hipossuficiente. O real destinatário dela é o Órgão Público, através de seu agente. É ele que deve promover o Concurso Público. A Recorrente não estava proibida de aceitar trabalho honesto e lícito. Admitida consensualmente pelo Recorrido, esta passou a cumprir a obrigação de trabalhar, prestando efetivamente o trabalho, dispendendo energia em prol do Município e recebendo deste apenas parte da contraprestação correspondente.
Outrossim, penalizando a Recorrente, estar-se-ia beneficiando o Agente Contratante infrator e incentivando-o à prática reiterada de contratações para o serviço público sem concurso, em razão de sua impunidade, além de haver enriquecimento ilícito por parte deste.
"Concessa venia", o Venerável Acórdão esbarra-se na corrente jurisprudencial predominante, como pode-se verificar, a exemplo, o V. Acórdão nº REO 119/94, do TRT da 19ª Região, publicado em 14 de julho de 1994 e constante da Revista Ltr. 59-1/106, que assim concluiu:
"VINCULO EMPREGATÍCIO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONTRATO DE TRABALHO - COM MUNICÍPIO - ADMISSÃO SEM CONCURSO - PROIBIÇÃO DO ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 - NULIDADE - EFEITOS "EX NUNC".
A norma do art. 37, II, da atual Constituição é expressa ao proibir admissão de pessoal nos órgãos da administração direta ou indireta, sem concurso público. O contrato de trabalho celebrado sem atendimento à exigência legal manifesta-se nulo, o que não implica em desconsiderar a relação de emprego que se origina, efetivando-se através da execução de trabalho e de pagamento de salário, criando, destarte, obrigação entre as partes em configuração plena do chamado "contrato realidade", construção dos juslaboralistas mexicanos. De tal forma que, atento à correlação que o art. 442, da CLT, faz entre contrato de trabalho e a relação de emprego, revela-se mais correto atribuir à nulidade do contrato de trabalho efeitos "ex nunc", vale dizer, a partir da denúncia do negócio, e não "ex tunc", desde a sua constituição." (TRT 19ª Região - REO 119/94 - Ac. 14.07.94 - Relator: Juiz João Batista da Silva).
O fundamento do citado Acórdão encontra total similitude com o caso em apreço, do qual extraímos alguns comentários pertinentes, a saber:
"(...) E, nessa linha de construção, desponta a escola do "contratualismo realista", ou do contrato realidade, erigida pelo juslaboralistas mexicanos e que se adequa muito bem às relações de trabalho na América Latina. Segundo ela, os efeitos trabalhistas do contrato de trabalho somente se produzem a partir do instante em que o empregado começa a trabalhar. Ou nas palavras de seu maior corifeu - Mário de La Cuerva - "a essência do Direito do Trabalho está na proteção ao homem que trabalha, independentemente da causa que haja determinado o nascimento da relação jurídica" ("Derecho Mexicano del trabajo, vo. I, México, 1949, pág. 469 e seg").
"Então, se proibição de contratar existe, como efetivamente existe, tal proibição alcança apenas o ato contratual, o acordo inicial para a prestação do serviço; para a inserção do empregado na empresa (o Município apresenta-se aqui como empresa-empregador) não alcançando relação do empregado em si, etapa que surge do "contrato" mas que não se confunde com ele.
O próprio legislador da Consolidação autorizou a concluir pala diferença dos dois institutos, ao editar a norma do art. 442, fazendo corresponder o contrato individual de trabalho à relação de emprego. E, por agir sob influência da teoria institucionalista, então em voga, autorizou também concluir que, "a simples tolerância de alguém permitindo e usufruindo o trabalho alheio terá os mesmos efeitos jurídicos do pacto expresso, se o esforço humano desenvolvido estiver cercado das mesmas características do contrato de emprego." (Valentin Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 11ª edição, RT, 1989, pág. 271).
"Então se nulidade existe, ou mais precisamente, se proibição de contratar existe ,e de fato, há, o contrato é que seria nulo; não, a relação de emprego; porque não se pode falar de fato nulo. Fato ocorre ou não ocorre. Não há fato inconstitucional. Não há relação de emprego inconstitucional. Inconstitucional é norma e não fato."
O Colendo Tribunal "a quo", ao proferir o R. Acórdão recorrido, feriu princípios e disposições constitucionais, preceituados no art. 1º, III e IV, que colocam como os objetivos fundamentais da República "a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a promoção do bem de todos".
Infringe também o disposto no art. 4º, II; art 5º, III e art. 193, todos da CF, que garantem a prevalência dos direitos humanos proíbe tratamento desumano ou degradante e afirma que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
O Autor Márcio Túlio Viana, em texto publicado na Revista LTR 57-07/838 a 840, de 1.993, com magnitude, discorre sobre o assunto in tela:
"(...) A Constituição realmente obriga o concurso, salvo nas hipóteses de cargos em comissão (art. 37, II) e contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).
No entanto , como também se notou, a mesma Constituição exige respeito a dignidade humana e ao trabalho, alinhando entre os objetivos fundamentais da República "a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação do pobreza e a promoção do bem de todos" (art. 1º, III e IV).
"E não é só: mais além, a Carta Magna assegura a "prevalência dos direitos humanos"; proíbe o "tratamento desumano ou degradante"; e afirma que "a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais" (Art. . 4º, II: art. 5º, III: art. 193).
"Dir-se-á que são normas programáticas, ao passo que a outra, que trata do concurso público é regra de eficácia plena.
Mas não: como ensina José Afonso da Silva, todas as normas, mesmo as programáticas, tem eficácia. No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos, para quem um princípio básico de interpretação "é o de que não devem existir normas tidas por não jurídicas).
Aliás, se houvesse alguma hierarquia entre as normas constitucionais, as que enunciam princípios deveriam prevalecer sobre as regras comuns, já que, são elas, como diz Jorge Miranda, que "dão a coerência geral do sistema".
"Enfrentando casos de nulidade do contrato de trabalho, a doutrina se divide em duas correntes:
A segunda, fundando-se nos princípios do próprio Direito do Trabalho, entende que a nulidade, no caso, só opera para o futuro. Em conseqüência, seria devido tudo que se paga, normalmente, a um empregado regular (férias, RSR, etc.).
É que essas verbas, de uma forma global, remuneram o trabalho prestado; correspondem ao "preço" desse trabalho, em termos ideais, do ponto de vista do legislador.
Assim, se o tomador paga ao trabalhador apenas os "dias de serviço", estará deixando de fora uma parte daquele "preço", enriquecendo-se indevidamente com uma porção da energia despendida.
Concluindo: os ônus da contratação irregular serão suportados pelo Poder Público, tal como aconteceria, v.g., se o motorista de um Ministério, em excesso de velocidade, matasse um pedestre; mas com idêntico rigor, será punido o agente causador do ilícito, na forma da Lei 8.112 (arts. 121 e segs. e da própria CF, (art, 37, XXI, § 4º))."
Isto posto, conclui-se com base nos dispositivos Constitucionais mencionados e pelas razões expostas que assiste direito à Recorrente à concessão de todas as verbas pleiteadas na Inicial, visto que o trabalho não pode ser aviltado.
Assim, a norma Constitucional que exige como requisito para o ingresso no serviço público, deve ser interpretada harmonicamente com as normas, também Constitucionais, que privilegiam o "trabalho". Logo, a nulidade no caso em apreço, deve ser operada com efeitos "ex munc", fazendo jus a Recorrente a todas as verbas trabalhistas constantes do pedido Exordial.
Diante do exposto, face a dissidência jurisprudencial demonstrada e posto que o R. Acórdão contraria Normas Constitucionais de proteção ao trabalho acima elencadas, o presente pedido de revisão é de ser processado e acolhido. Sendo que o provimento do presente Recurso de Revista se impõe quer pela uniformização da jurisprudência, quer para se fazer Justiça às partes!
O agravado postula em preliminar pelo não conhecimento do agravo de petição, por não ter a agravante observado o § 1º, do artigo 897 da CLT. No mérito, alega que as diferenças salarias a que tem direito são resultantes do salário/hora fixado pela empresa em contrato, conforme cálculo apresentado pelo perito.
O recorrido argumenta em contra-razões de recurso ordinário que a sentença deve ser mantida, no que se refere a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, à razão de 30% de seu salário, uma vez, que o laudo pericial concluiu que o recorrido laborava em área de risco e que independentemente da função e do tempo à disposição em área de risco, deve ser respeitado o percentual de 30%.
O recorrente pede a nulidade parcial do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, pois não houve manifestação sobre a confissão do recorrido e sobre a testemunha suspeita. No mérito, alega que por ter apresentado o recorrido testemunha suspeita e por ter sido deferida as horas extras ao recorrente somente no período em que o mesmo trabalhou com esta, deve ocorrer a reforma desse item.
O reclamado pede a reforma da sentença de primeiro grau, que o condenou ao pagamento de horas extras e reflexos, pois estas não são devidas em virtude da atividade externa que exercia o reclamante, sem controle de cartão-ponto, e a restituição de valores referentes a entrega de mercadorias sem a devida compensação anterior de cheques.
Alegam os recorridos que tendo o reclamante ajuizado a ação trabalhista dois anos após a sua demissão, não tem direito ao reajuste salarial peliteado, uma vez que ocorreu a prescrição. Pedem pela manutenção da sentença nos aspectos abordados.
Em sede de recurso adesivo o reclamante pretende a reforma da sentença a quo, nos tópicos referentes a caracterização de litispendência, quanto ao pedido de horas extras de diárias, a integração do auxílio-alimentação ao salário e abono salarial.
O recorrido, em sede de recurso de revista, requer seja mantido o acórdão que condena a recorrente ao pagamento dos abonos salariais decorrentes das Leis nºs 8.178/91 e 8.238/91 e das antecipações salariais previstas na Lei nº 8.222/91.
A reclamada pede pela reforma da decisão proferida, que acolheu em parte a pretensão do reclamante. Manifesta contrariedade a alegação de que a Justiça do Trabalho seria incompetente para apreciar e determinar os descontos previdenciários e fiscais.
Recurso ordinário interposto pela reclamada a fim de que se reconheça a legitimidade do sindicato para representar a categoria do autor. Pede pelo indeferimento dos pedidos relativos as diferenças salariais, horas extras, adicional por tempo de serviço e multas.
Recorre a reclamada da sentença por entender que a realização eventual de labor extraordinário não descaracteriza o acordo de compensação. Pede que seja declarada a incompetência da Justiça do Trabalho para determinar e efetuar descontos de ordem previdenciária e fiscal.