- O que é a tutela definitiva? Segundo Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, a tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
- A tutela definitiva é predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica.
- A tutela definitiva satisfativa predispõe-se à satisfação de um direito material com a entrega do bem da vida almejado pela parte. É a chamada tutela-padrão[2].
- As atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa (a tutela-padrão) podem ser demoradas, o que coloca em risco a própria realização do direito afirmado. Surge o chamado perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional.
- Para conservar o direito afirmado e, com isso, neutralizar os efeitos maléficos do tempo, em razão disso, há uma tutela definitiva não-satisfativa, de cunho assecuratório denominada de TUTELA CAUTELAR.
- Atenção: A tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim , a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o.
- A tutela cautelar distingue-se da tutela satisfativa não apenas por terem elas objetos distintos (respectivamente, asseguração e certificação/efetivação), mas também porque a tutela cautelar tem duas características peculiares: a referibilidade e a temporariedade.
- Entende-se por REFERIBILIDADE a questão da tutela cautelar se constituir em meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. E por conseguinte, a tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela.
- Atenção: Há o direito à cautela e o direito que se acautela. O direito à cautela é o direito à tutela cautelar; o direito que se acautela, ou direito acautelado, é o direito sobre que recai a tutela cautelar. Essa referibilidade é essencial.
- Um exemplo: O arresto de dinheiro do devedor inadimplente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor. O direito de crédito é o direito acautelado; o direito à cautela é o direito à utilização de um instrumento processual que assegure o direito de crédito.
- A tutela cautelar dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe. Cumprida sua função acautelatória, perde a eficácia. Além disso, tende a extinguir-se com a obtenção da tutela satisfativa definitiva - isto é, com a resolução da demanda principal em que se discute e/ou se efetiva o direito acautelado.
- Por exemplo: Satisfeito o direito de crédito, perde a eficácia a cautela de bloqueio de valores do devedor insolvente.
- Com base em reflexões de Ovídio Baptista da Silva[5], é possível fazer distinção entre o provisório e o temporário.
O provisório é sempre preordenado a ser "trocado" pelo definitivo que goza de mesma natureza - ex.: "flat" provisório em que se instala o casal a ser substituído pela habitação definitiva (apartamento de edifício em construção).
Já o temporário é definitivo, nada virá em seu lugar (de mesma natureza), mas seus efeitos são limitados no tempo, e predispostos à cessação - ex.: andaimes colocados para a pintura do edifício em que residirá o casal lá ficarão o tempo necessário para conclusão do serviço (e feito o serviço, de lá sairão, mas nada os substituirá). (grifo nosso)
- A despeito de temporária, a tutela cautelar é, como já visto, definitiva. Os adjetivos podem conviver: definitivo é o oposto de provisório.
- A tutela cautelar é temporária, mas não é provisória, pois nada virá em seu lugar da mesma natureza - é ela a tutela assecuratória definitiva e inalterável daquele bem da vida. Mas seus efeitos têm duração limitada e, cedo ou tarde, cessarão.
- A demanda cautelar, como todo ato de postulação, possui um objeto, um mérito[6], composto por pedido (de segurança) e causa de pedir (remota: plausibilidade do direito acautelado e o perigo da demora; próxima: direito à cautela).
- Há cognição exauriente do mérito cautelar e, pois, do direito à cautela. A cognição do direito material acautelado é que é sumária, bastando que se revele provável para o julgador (como exige a fumaça do bom direito).
- A probabilidade do direito (tradicionalmente chamada "fumus boni iuris") é elemento do suporte fático do direito à cautela. Ou seja, para que seja reconhecido o direito à tutela cautelar de outro direito, é necessário mostrar que esse outro direito, ou direito acautelado, é provável. Uma vez concretizado esse suporte fático (probabilidade do direito acautelado), o direito à cautela pode ser certificado com definitividade.
- Ter um suporte fático integrado pela probabilidade ou plausibilidade não implica que o direito que dele decorre não possa ser reconhecido em decisão fundada em cognição exauriente. Essa é a profundidade cognitiva a que se precisa chegar para que seja reconhecido o direito à cautela: a probabilidade do direito acautelado.
- A doutrina aponta outros direitos subjetivos que se assentam em pressupostos fáticos integrados pela probabilidade. É o que se diz do direito à indenização pelos lucros cessantes, que decorre probabilidade de lucro, e os direitos do nascituro, que se fundam na probabilidade de que nasça com vida[7].
- Um EXEMPLO: Para deferir definitivamente o arresto (medida cautelar), é necessário que o julgador examine, de forma exauriente, o preenchimento dos pressupostos legais (probabilidade do direito acautelado e o perigo da demora) do pedido de cautela; sobre o direito acautelado a cognição será sumária, mas sobre o direito à cautela, exauriente. Assim, se há decisão cautelar de mérito, com cognição exauriente, e não mais sujeita a recurso, há coisa julgada cautelar[8].
- Importante conferir as colocações de Calmon de Passos[9] sobre o tema, que geram muita polêmica[10]:
"Ouso dizer, e que me perdoem o atrevimento, que as decisões de mérito, em ação cautelar, são insuscetíveis de modificação, senão houve alteração na situação de fato - situação de perigo, que a determinou, ou se modificação não houver na situação do direito no tocante à plausibilidade da tutela favorável ao autor da medida. Só a mudança de um desses elementos constitutivos da causa de pedir autoriza a modificação. E se indeferida a medida, só nova situação de perigo, ou alterações nas condições anteriormente indicadas para fundamento do pedido, ou pedido de medida diversa da anterior, pode legitimar a postulação de nova cautelar. Essa imutabilidade pode não ser batizada com o nome de coisa julgada, mas que é imutabilidade é. Como chamá-la para não colocá-la na família nobre do processo de jurisdição contenciosa? É problema de preferência? Hermengarda, Febroniana, Ocridalina ou coisa parecida. Mas que é mulher como a outra é. Ou para ser específico: que é imutabilidade do decidido com repercussão fora do processo cautelar é. E temos dito".
- A decisão final cautelar viabiliza uma tutela definitiva, dada com cognição exauriente de seu objeto (pedido de segurança, fundado no perigo da demora e na plausibilidade do direito acautelado) e apta a tornar-se imutável.
- Atenção: Na tutela cautelar TEMPORÁRIOS são apenas seus efeitos práticos. A cautela perde sua eficácia quando reconhecido e satisfeito o direito acautelado ou quando ele não for reconhecido[11], mas a decisão que a concedeu, ainda assim, permanece imutável, inalterável em seu dispositivo.
- Assim, por ser definitiva, a decisão final cautelar não pode ser tida como provisória (ou precária). Não é uma decisão provisória a ser, posteriormente, substituída por uma definitiva - que a confirme, modifique ou revogue. Ela é a decisão final, definitiva, para a questão.
- Uma vez proferida, a decisão final cautelar não é suscetível de ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Preclusas as vias recursais, o seu dispositivo não poderá ser alterado, nem mesmo pela superveniência de fatos novos, como sustentava clássica doutrina, a partir da letra do art. 807, caput, CPC-1973[12].
Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas". Essa mesma leitura não pode ser extraída do art. 296 do CPC-201 5, que, apesar de conter texto semelhante, só é aplicável à tutela provisória (cautelar ou satisfativa) e, não, à tutela definitiva cautelar.
- A modificação do substrato fático pode ensejar uma nova demanda cautelar (com nova causa de pedir), a ser decidida por nova sentença; como visto no capítulo sobre coisa julgada, essa nova decisão não interfere na coisa julgada (cautelar) formada sobre a decisão proferida anteriormente. É exatamente isso que justifica o parágrafo único do art. 309: "Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento".
COSTA, Eduardo José da Fonseca. "Sentença cautelar, cognição e coisa julgada - reflexões em homenagem à memória de Ovídio Baptista". Revista de Processo. São Paulo: RT, 201 1, n. 191.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Códi30 de Processo civil. 5ª ed. Rio de janeiro: Forense, 1993, V. 8, t. 1.
[1] O conteúdo textual da presente apostila foi retirado da obra DIDIER JR., Fredie; BRAGA; Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. 2. E também, todas as citações e notas, em sua íntegra.
[2] A este respeito, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 18- 21.
[3] As tutelas de certificação de direitos a uma prestação, em regra, já são imediatamente seguidas da tutela de efetivação da prestação. Por isso se diz que a tutela condenatória conjuga certificação e efetivação - e em alguns casos, a própria tutela declaratória e a constitutiva.
[4] Com posicionamento peculiar, Daniel Mitidiero defende que toda tutela, seja ela cautelar ou satisfativa, tem eficácia temporária. Para que cessem seus efeitos basta que ocorra uma mudança da situação fático-jurídica que ensejou sua concessão. O que há de peculiar na tutela cautelar é que a situação fático-jurídica que lhe serve de base é naturalmente mais instável, o que torna mais evidente a sua temporariedade eficacial, diz ("Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2011, n. 197, p. 35). De fato, a cláusula rebus sic stantibus é inerente a qualquer decisão judicial, conforme, aliás, defendido neste Curso. A temporariedade da tutela cautelar, no sentido em que apresentado neste Curso, tem significado diverso: a tutela cautelar, em razão da sua referibilidade à tutela de outro direito, não dura para sempre: é eficaz apenas enquanto for útil.
[6] Defendendo inclusive uma "ação material cautelar", GOUVEIA FILHO, Roberto Pinheiro Campos; PEREIRA, Mateus Costa. "Ação Material e Tutela Cautelar", cit., p. 591-592.
[7] COSTA, Eduardo José da Fonseca. "Sentença cautelar, cognição e coisa julgada - reflexões em homenagem à memória de Ovídio Baptista". Revista de Processo. São Paulo: RT, 201 1, n. 191, p. 368.
[8] Assim, COSTA, Eduardo José da Fonseca. "Sentença cautelar, cognição e coisa julgada - reflexões em homenagem à memória de Ovídio Baptista", cit., p. 365. Admite, também, a coisa julgada cautelar, MITIDIERO, Daniel. "Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória", cit., p.36.
Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 e segs. OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, a despeito de repudiar os argumentos expendidos por outros autores para justificar a inexistência de coisa julgada cautelar - como a ausência de sentença de mérito ou a provisoriedade de sua decisão -, segue-os em sua conclusão. O autor defende que a sentença cautelar não transita em julgado, mas por outras razões; entende que isso "decorre da ausência de qualquer declaração sobre relações jurídicas que possam ser controvertidas na demanda cautelar. O juiz, ao decidir a causa, limita-se à simples plausibilidade da relação jurídica de que o autor se afirma titular e à existência de uma situação de fato de perigo. Ora, como se sabe, o juízo sobre os fatos jamais adquire selo de indiscutibilidade, pois sobre eles não se estende a coisa julgada (...) o juiz de futura demanda, ao reapreciar a mesma causa e decidir de modo diverso, nunca poderia agredir uma declaração sentencia! Contida no primeiro julgamento, pois a primeira sentença, por definição, nada declarou a respeito de qualquer relação jurídica" (Processo cautelar, cit., p. 1 85).
[11] Embora existam formas anômalas de perda de eficácia da cautelar como a homologação da desistência do pedido cautelar (art. 485, VIII) e as hipóteses do art. 309, a serem posteriormente analisadas.
[12] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de janeiro: Forense, 2ooo, v. 2, p. 377-378; com visão similar, LACERDA, Galeno. Comentários ao Códi30 de Processo civil. 5ª ed. Rio de janeiro: Forense, 1993, V. 8, t. 1, p. 227-228.