salvarSalvar Demonstrativo Juiz Do Trabalho para ler mais tarde
Noções Fundamentais do Direito do Trabalho
fontes do direito do trabalho.docx
DIREITO DO TRABALHO I. Direito do trabalho: conceito, caractersticas, diviso, natureza, funes, autonomia...... II. Fundamentos e formao histrica do direito do trabalho. Tendncias atuais do direito do trabalho. Flexibilizao. Desregulamentao........................................................ III. Fontes formais do direito do trabalho.............................................................................. IV. Hermenutica: Interpretao, integrao e aplicao do direito do trabalho. Mtodos bsicos de exegese. O papel da eqidade. Eficcia das normas trabalhistas no tempo e no espao. Revogao. Irretroatividade. Direito adquirido........................................................ V. Princpios do direito do trabalho e prinpios constitucionais do direito do trabalho........ VI. Renncia e transao no direito do trabalho. Comisses de conciliao prvia.............. VII. Relao de trabalho e relao de emprego..................................................................... VIII. Relao de trabalho lato sensu....................................................................................... IX. Empregado....................................................................................................................... X. Empregador......................................................................................................................... XI. Trabalho rural................................................................................................................... XII. Tercerizao no direito do trabalho................................................................................. XIII. Contrato de emprego..................................................................................................... XIV. Trabalho infantil............................................................................................................. XV. Efeitos do contrato de emprego...................................................................................... XVI. Durao do trabalho....................................................................................................... XVII. Repouso e frias............................................................................................................ XVIII. Remunerao e salrio................................................................................................. XIX. Equiparao salarial........................................................................................................ XX. Alterao do contrato de emprego................................................................................. XXI. Interrupo e suspenso do contrato de trabalho......................................................... XXII. Cessao de contrato de emprego................................................................................ XXIII. Estabilidade e garantias provisrias de emprego......................................................... XXIV. Fundo de garantia do tempo de servio....................................................................... XXV. Prescrio e decadncia................................................................................................ XXVI. Segurana e higiene do trabalho.................................................................................. XXVII. Smulas da jurisprudncia uniformizada do TST sobre direito do trabalho................ 002 005 008 013
016 018 021 028 036 046 049 059 060 076 117 123 136 162 178 182 191 204 208 218 224 230 237
I. DIREITO DO TRABALHO: CONCEITO, CARACTERSTICAS, DIVISO, NATUREZA, FUNES, AUTONOMIA.
1. NOES INTRODUTRIAS.
O direito do trabalho no regula toda e qualquer prestao de servios. Na acepo usual, trabalho significa todo o processo de interferncia real ou intelectual sobre um determinado objeto (real ou ideal). O arteso que em sua oficina idealiza e realiza sua escultura est exercendo trabalho. No entanto, esta espcie de trabalho no regulada pelo direito do trabalho pelo menos no necessariamente. Em suma, trabalho uma categoria extremamente ampla e, desde os primrdios da humanidade, conheceu as mais diversas conotaes. J o trabalho objeto do direito do trabalho fenmeno relativamente recente, surgindo apenas aps a consolidao do modo de produo capitalista. Convencionou-se denomin-lo emprego, e se caracteriza por ser prestado para outra pessoa, de forma onerosa, pessoal, subordinada, e no eventual. O trabalhador regulado pelo direito do trabalho exerce uma atividade produtiva. Atravs da prestao de servios cria-se valor frise-se, no necessariamente econmico em forma de bens ou ideias. Este valor criado pelo trabalhador, por direito, no lhe pertence. O trabalhador regulado pelo direito do trabalho caracteriza-se por no ter a propriedade dos meios de produo equipamentos, instrumentos e estabelecimentos e, dessa forma, ter como nica fonte de subsistncia sua fora de trabalho. a pessoa para quem o trabalho prestado, ou seja, o proprietrio dos meios de produo, que aufere legitimamente o valor criado pelo trabalho. Da a caracterstica da prestao para outra pessoa, ou seja, trabalho prestado por conta alheia (alteridade) e no por conta prpria. Como corolrio da caracterstica de produtividade e da prestao por conta alheia do trabalho, surge a necessidade de remunerar o labor efetuado pelo empregado, do que podemos dizer que o trabalho objeto do direito do trabalho sempre oneroso.
Por ser proprietrio dos meios de produo, o tomador dos servios detm o direito potestativo de comandar os trabalhadores contratados. O tomador final dos servios empreendedor e, como tal, dirige a atividade produtiva. Como prerrogativa inerente a esta condio est a subordinao do empregado: o tomador dos servios, enquanto proprietrio e empreendedor, quem tem legitimamente a prerrogativa de determinar, dentro de limites juridicamente estabelecidos, o que, quando, como e onde o trabalhador dever produzir. E, para tornar til a prestao s necessidades do empreendimento, a partir das ordens patronais, o trabalhador vincula pessoalmente sua fora de trabalho, ou seja, as prestaes laborais so revestidas de pessoalidade e de infungibilidade. Por fim, o trabalho objeto do direito do trabalho caracteriza-se por ser no eventual. O labor contratado insere-se no contexto de uma atividade produtiva que, para se desenvolver, demanda a prestao do servio contratado. Nesse sentido, capital e trabalho so fatores indissociveis das noes de empresa e empreendimento (cuja atividade, por sua vez, no efmera, desdobra-se no tempo). Por exemplo, no h escolas sem professores; da mesma forma, no h montadoras automobilsticas sem operrios nas linhas de montagem ou empregados para comandar o maquinrio automatizado. Em outras palavras, o trabalho prestado torna-se essencial ao desenvolvimento da atividade ou, pelo menos, permanentemente necessrio.
2. CONCEITO DE DIREITO FUNES. AUTONOMIA.
Estabeleamos como elementos de nosso conceito de direito do trabalho os seguintes: elementos que integram e do corpo ao direito do trabalho, seu objeto e sua finalidade. Com relao aos elementos integrantes, podemos referir que o direito do trabalho, tal como qualquer rea do direito, um ramo formado por normas jurdicas aplicveis por diversas instituies sociais, como sindicatos, Tribunais, Superintendencias Regionais do Trabalho e Ministrio Pblico do Trabalho. No conceito de normas jurdicas, por sua vez, temos as regras (leis em sentido amplo) e os princpios (valores sociais absorvidos e refletidos no ordenamento jurdico), ambos capazes de determinar condutas, gerar direitos e deveres. O objeto do direito do trabalho j foi visto anteriormente: o trabalho humano prestado para outra pessoa, de forma pessoal, subordinada e no eventual. Com relao finalidade, o direito do trabalho busca a preservao do trabalhador, o que se justifica em razo do contexto do seu surgimento: grandes ndices de explorao da classe trabalhadora, reconhecimento da desigualdade de classe (a questo social) etc.
Esta lgica de preservao consubstancia-se principalmente em duas funes bsicas: a proteo dos trabalhadores conferindo-lhes um conjunto de garantias jurdicas mnimas e a promoo da melhoria da sua condio social atravs de medidas de promoo de pleno emprego, de estmulo a melhoria das condies de trabalho etc. Assim, podemos definir o direito do trabalho como ramo jurdico formado pelo conjunto de normas jurdicas e instituies especializadas, que regula o trabalho humano prestado para outra pessoa, de forma pessoal, subordinada e no eventual, tendo por finalidade a proteo e a promoo da melhoria da condio social do trabalhador.
3. DIVISO DO DIREITO DO TRABALHO. NATUREZA. Quando nos referimos ao direito do trabalho, podemos identificar pelo menos trs grandes divises internas, que inclusive marcam a sistematizao da CLT. De um lado, temos um ncleo essencial normativo, em que os interesses resguardados ultrapassam a esfera individual do empregado e se confundem com o prprio interesse pblico. o que podemos chamar de direito das condies mnimas de trabalho ou ainda, direito tutelar do trabalho. Seu objeto, em regra regulamentado por normas absolutamente irrenunciveis, diz respeito preservao de limites temporais prestao de servios, proteo ao salrio e ao resguardo da sade do trabalhador no local de trabalho. Cuida, ainda, da proteo a certos grupos de trabalhadores que, por suas vulnerabilidades ou condies especficas, demandam proteo normativa especial. Vinculados a este ncleo essencial do direito do trabalho, apresentam-se mais dois grandes grupos: o direito coletivo do trabalho e o direito individual do trabalho. O primeiro volta-se regulamentao das relaes coletivas, e tem por objeto bsico a organizao sindical, a negociao coletiva e os mecanismos de composio dos conflitos coletivos de trabalho. J o direito individual do trabalho tem por objeto a regulamentao do contrato individual de trabalho, sua constituio, dinmica e extino. O chamado direito das condies mnimas, por resguardar o interesse pblico inerente relao de emprego, vincula o plano das relaes coletivas (ou seja, salvo disposio expressamente consignada, as normas coletivas devem resguardar os direitos fundamentais e irrenunciveis dos trabalhadores). J o direito individual, por sua vez, subordina-se tanto ao direito das condies mnimas quanto ao direito coletivo, como, alis, se apreende a partir da leitura do disposto no art. 444 da CLT: As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.
Alis, diga-se, notria a presena desta trplice diviso do direito do trabalho na sistematizao da CLT. Esta se subdivide em 11 Ttulos, dos quais 6 versam sobre direito material do trabalho. O primeiro ttulo (Introduo) trata de regras gerais e conceitos fundamentais; o segundo ttulo trata Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho (identificao profissional, durao do trabalho, salrio mnimo, frias anuais e segurana e medicina do trabalho) e o terceiro Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho (bancrios, empregados nos servios de telefonia etc.), compondo o recm denominado direito das condies mnimas de trabalho. O quarto ttulo tem por objeto o contrato individual do trabalho, compondo o antes referido direito individual do trabalho. Por fim, o quinto e o sexto ttulo tratam, respectivamente, da organizao sindical e das convenes coletivas de trabalho, compondo o direito coletivo do trabalho.
II. FUNDAMENTOS E FORMAO HISTRICA DO DIREITO DO TRABALHO. TENDNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO. FLEXIBILIZAO. DESREGULAMENTAO.
O trabalho objeto do direito do trabalho apenas surgiu aps a consolidao do modo de produo capitalista. Antes disso, as relaes de trabalho caracterizavam-se, grosso modo, ou pelo regime da escravido, ou pelo regime da servido, ou ainda pela autonomia do trabalhador (prestao de servios por conta prpria). O sistema capitalista se apresenta em estgios, cada qual com configuraes especficas nos aspectos poltico, econmico e social. O primeiro desses estgios cobriu todo o sculo XIX, e podemos denomin-lo capitalismo liberal. Aqui no haviam se instaurado as condies mnimas para o surgimento do direito do trabalho. A sociedade era concebida como um agregado competitivo de interesses individuais, formada por sujeitos juridicamente livres e tidos como iguais em sua oportunidade e condio social (igualdade formal). No se reconhecia a desigualdade de classes, e a organizao operria era reprimida por atentar contra os valores tipicamente liberais. O papel do Estado, nesse contexto, basicamente limitava-se a assegurar a constituio e o cumprimento dos contratos ou a reprimir as condutas desviantes da ordem e da paz social. Por volta do final do sculo XIX iniciou-se um novo estgio de desenvolvimento do sistema capitalista, denominado por Boaventura Santos1 capitalismo organizado. Foi neste perodo que se apresentaram as condies sociais, polticas e econmicas necessrias ao surgimento e consolidao do direito do trabalho.
SANTOS, B. de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1996, p. 75-93.
Nesse perodo, surgiu o modo de produo taylorista/fordista, baseado na fragmentao e especializao das tarefas no processo produtivo. Com ele, houve um incremento at ento sem precedentes do ritmo da produo: os preos dos produtos baixaram; cresceu o mercado consumidor e, consequentemente, o ritmo da produo; assim, cada vez mais o sistema produtivo passou a incorporar trabalhadores. Uma vez havendo grandes contingentes de trabalhadores reunidos em locais especficos de trabalho a fbrica normalmente exercendo sua atividade em pssimas condies (a questo social), a organizao sindical acabou advindo quase que necessariamente, em prol de melhores condies de vida e de trabalho. Com o tempo, o movimento sindical foi se tornando cada vez mais coeso. Em 1848, Marx e Engels publicaram o Manifesto Comunista, revelando a incorporao da causa operria por parte de uma elite intelectual insatisfeita e atribuindo ao movimento operrio uma coeso ideolgica muito importante para o seu desenvolvimento. Alguns anos depois, em 1891, a Igreja Catlica tambm reconheceu publicamente a causa operria atravs da Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII. Comearam, assim, a surgir os derradeiros fatores para o surgimento do direito do trabalho. Surgiram partidos polticos simpatizantes s reivindicaes dos trabalhadores. Com o alargamento do sufrgio universal, os trabalhadores aos poucos foram se fazendo representar nos governos pblicos e, naturalmente, leis de proteo aos trabalhadores comearam a ser editadas. Com isso, o Estado se transformou: abandonou sua postura abstencionista e reconheceu a desigualdade de classe, intervindo ativamente nas relaes de trabalho atravs de leis protecionistas. Foi um perodo de reestruturao da racionalidade jurdica a partir das medidas ativas e promocionais realizadas pelo Estado, bem como da positivao dos direitos sociais. Aos poucos, tais leis foram formando um corpo nico, sistematizado, fenmeno que se alastrou pela grande maioria dos pases capitalistas ocidentais. Com a Revoluo Russa de 1917, na poca interpretada como a primeira experincia histrica de concretizao das ideias marxistas, o mundo capitalista ocidental apressou-se em atender parte das reivindicaes dos trabalhadores. Esse processo culminou com a criao da Organizao Internacional do Trabalho, em 1919. Consolidou-se, assim, o direito do trabalho que, ao nascer no contexto de desigualdades e reivindicaes do movimento sindical, incorporou em sua lgica a vocao em preservar a dignidade do trabalhador. Sendo o direito do trabalho um ramo do direito diretamente relacionado com o desenvolvimento das relaes capitalistas de produo, pode-se dizer que o seu processo de consolidao, no Brasil, deu-se de forma um tanto tardia, em comparao a outros pases que experi-mentaram a Revoluo Industrial.
At 1888, por exemplo, havia a possibilidade de utilizao da mo de obra escrava, fator que por si s impede o reconhecimento e a consolidao deste ramo jurdico. somente na passagem do sculo XIX para o sculo XX que as primeiras leis de proteo ao trabalhador comeam a ser editadas no Brasil. A ttulo exemplificativo, podemos citar o Decreto 1.162/1890, que concedida frias aos trabalhadores do setor ferrovirio, e o Decreto 1.313/1891, que estabelecia limites jornada dos menores. Tratavam-se, no entanto, de normatizaes isoladas, incapazes de consolidar o direito do trabalho como ramo autnomo. Em 1917 entra em vigor o Cdigo Civil, que disciplinava o contrato de locao de servios. Embora com uma lgica um tanto distinta da utilizada no direito do trabalho, a regulamentao civilista d impulso a um novo perodo no desenvolvimento desta rea jurdica no Brasil, que podemos chamar de fase de sistematizao, tendo em vista que regulamenta de forma sistematizada um tipo de relao de trabalho a partir da qual a relao de emprego vai se estabelecer. Este processo de sistematizao toma impulso maior em 1930, quando Getlio Vargas assume o poder e inicia, a partir de ento, um processo de elaborao de normas sociais at ento sem precedentes em nossa histria. Pouco antes, em 1919, convm recordar, o Brasil passava a integrar a Organizao Internacional do Trabalho como scio fundador, fator que o impelia adoo mais efetiva de leis de proteo ao trabalhador. O processo de sistematizao culmina com a elaborao da Consolidao das Leis do Trabalho, em 1943. A partir de ento, aproveitando a grande produo legislativa iniciada aps a Revoluo de 1930, surge em nosso sistema jurdico uma norma autnoma e sistematizada regulamentando as relaes de trabalho sob a tica protetiva prpria do direito do trabalho. A CLT acabou por se traduzir em um marco na construo do direito do trabalho brasileiro: com a sua elaborao pode-se falar, no Brasil, na existncia de um direito do trabalho consolidado enquanto ramo jurdico autnomo. No momento atual, aps longo caminho percorrido para criao e implementao dos direitos trabalhistas, discute-se a flexibilizao e a desregulamentao das relaes de trabalho.
III. FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO
1. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO O estudo das fontes de direito admite diversas classificaes, conforme o critrio de distino utilizado. Mas, como natural neste tipo de exerccio cientfico, as diversas classificaes consagradas apresentam controvrsias quanto ao enquadramento de algumas fontes jurdicas, pois os fenmenos estudados pela cincia (qualquer que seja a rea do conhecimento) so muito mais complexos do que os mtodos consagrados para os seus estudos. Isso, alis, ajuda a explicar o porqu da existncia de distintas classificaes, bem como o fato de que nenhuma delas imune a crticas. Se o critrio utilizado for a autonomia das partes para a sua estipulao, as fontes podem ser classificadas em heternomas (Constituio, Lei etc.), ou seja, estipuladas por outros centros decisrios que no os sujeitos da relao jurdica, e autnomas (contrato individual de trabalho), ou seja, agrupando as normas estipuladas pelos prprios sujeitos da relao de emprego. Este critrio pode trazer alguma controvrsia no que diz respeito classificao das normas coletivas: se entendermos por partes apenas os sujeitos individuais, convenes e acordos coletivos poderiam ser classificados como heternomos; se os sujeitos de direito coletivo forem considerados partes para fins da classificao, as normas coletivas poderiam ser classificadas como autnomas. J quanto ao seu reconhecimento vinculativo por parte do Estado, sendo este o critrio mais tradicionalmente utilizado, as fontes podem ser classificadas em formais e materiais. As formais so as normas jurdicas propriamente ditas, caracterizadas, entre outros aspectos, pelo reconhecimento formal por parte do Estado e pela proposio de uma conduta hipottica vinculada a uma consequncia para o caso de seu no cumprimento (em outras palavras, pela sua capacidade formalmente reconhecida de estabelecer direitos e deveres). J as fontes materiais no so reconhecidas formalmente pelo Estado e, portanto, no possuem poder vinculativo direto aos operados e sujeitos envolvidos mas so reconhecidas pela Cincia jurdica pela potencial influncia que exercem na construo e evoluo do direito do trabalho. As fontes formais podem ser classificadas, segundo a sua origem em: fontes de produo estatal, de produo internacional, de produo profissional, de produo mista, de produo empresarial e de produo voluntria. Vejamos cada uma delas: As fontes de produo estatal so a Constituio, a lei (lato sensu) e os atos normativos secundrios (portarias, instrues normativas e decretos regulamentadores).
Podem ser absolutamente indisponveis (o que regra no direito do trabalho) ou relativamente indisponveis (como a regra que possibilita a reduo salarial mediante acordo ou conveno coletiva); mas mesmo as relativamente indisponveis so vinculativas na medida em que criam uma presuno legal geral: os direitos previstos em normas de indisponibilidade relativa somente podem ser afastados se forem observados expressamente os procedimentos e limites que a prpria legislao impe. As fontes de produo internacional, do ponto de vista formal, se resumem aos tratados, em especial, s convenes da OIT ratificadas pelo pas. No entanto, no demais lembrar que o Brasil membro da OIT, signatrio de sua Constituio e demais documentos fundamentais. Em funo disso, pode-se argumentar no sentido de que as recomendaes internacionais do trabalho e mesmo as convenes no ratificadas, embora no tenham o carter vinculativo formal de um tratado cujo pas seja signatrio, formam uma espcie de Cdigo Internacional de Direito do Trabalho, exercendo influncia no direito ptrio e, assim, revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores jurdicos, especialmente no que diz respeito supresso de lacunas e interpretao de dispositivos legais. As convenes internacionais so tratados de natureza multilateral pois podem ser ratificadas por quaisquer pases participantes da Conferncia na qual foi adotada, ou mesmo por outros pases que venham a ingressar na OIT abertas pois a ratificao pode dar-se a qualquer tempo, embora os pases membros assumam, por fora do art. 19 da Constituio da OIT, a obrigao de submet-las apreciao da autoridade nacional competente em um prazo de 12 meses de sua aprovao (excepcionalmente, 18 meses). Possuem um carter normativo mais notrio quando em comparao com as recomendaes internacionais do trabalho, uma vez que estas, diferentemente das convenes, no demandam ratificao (ato formal segundo o qual um pas torna pblico o seu compromisso em adotar e fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, h quem defenda que as recomendaes tambm possuem carter normativo estrito, uma vez que, igualmente em funo do art. 19 da Constituio da OIT, os pases membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos) de submisso apreciao da autoridade nacional competente. Compete Conferncia Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da Repartio Internacional do Trabalho, decidir pela adoo de uma Conveno ou de uma Recomendao para a regulamentao de uma determinada matria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prtica comum a Conferncia aprovar em uma mesma reunio convenes de princpios complementadas por recomendaes regulamentadoras2. Por fim, no demais recordar que, atravs da Emenda Constitucional 45 de 2004, foi includo o 2 no art. 5 da CRFB, dispondo que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Vide SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituies de direito do trabalho. 21. ed. So Paulo: LTr, 2003, v. II, p. 1519-1524.
As fontes de produo profissional so basicamente os acordos e convenes coletivos de trabalho. Estas espcies de fontes se caracterizam pelo fato de sua elaborao ser impulsionada ou delineada pelos prprios atores laborais coletivos. As fontes de produo mista so assim denominadas pois tem seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de produo apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um terceiro. Enquadram-se aqui as sentenas normativas e os laudos arbitrais, estes ltimos admitidos nos casos de impasse sobre conflitos coletivos de natureza econmica. As fontes de produo empresarial so os regulamentos empresariais, normas decorrentes do poder de comando patronal voltadas a disciplinar aspectos da prestao de servios no contexto organizativo da empresa. Sua criao , em princpio, unilateral (o empregado simplesmente adere ao seu contedo) e, quando existentes, incorporam-se aos contratos individuais, gerando deveres e direitos s partes. As fontes de produo voluntria so os contratos individuais de trabalho, cujo contedo seja voluntariamente estipulado pelas partes, com a funo bsica de (a) ampliar os direitos mnimos estabelecidos pelas demais fontes ou (b) regulamentar a prestao de servios nas situaes de lacunas deixadas pelas demais normas aplicveis. Alm destas, podem ser apontados como fontes de direito do trabalho os princpios, a doutrina, a jurisprudncia e os costumes. Atualmente bastante controvertida a classificao dos princpios como fontes formais ou materiais. Por no serem necessariamente escritos e por apresentarem, em regra, um contedo extremamente abstrato, se aproximam das fontes materiais. Some-se a isso o papel secundrio que o positivismo jurdico tradicionalmente concebeu aos princpios, quando muito lhes atribuindo o papel subsidirio de supresso de lacunas (art. 8, CLT). No entanto, a literatura contempornea vem inegavelmente atribuindo aos princpios um novo papel no ordenamento jurdico. cada vez mais corrente o posicionamento que atribui aos princpios o status de norma jurdica (ao lado das regras jurdicas) e, como tal, com vincu-latividade reconhecida aos operadores jurdicos. verdade que essa vinculao, muitas vezes, se torna rarefeita pelas caractersticas prprias dos princpios: normas de contedo abstrato, cujo contedo se define na situao concreta com base em uma operao de ponderao dos valores em evidncia no momento de sua aplicao. Em outras palavras, em uma determinada situao, dois ou mais princpios, inclusive conflitantes, podem ser aplicveis, e o operador dever, ento, ponderar os valores em questo para decidir qual o princpio, naquela situao, ir prevalecer.
Essa tarefa no se faz sem uma argumentao racional, de carter simultaneamente axiolgico (valores em jogo) e normativo (verificao de como tais valores esto refletidos no ordenamento jurdico) cujo grau de persuaso ser fundamental para a sua absoro por parte da comunidade jurdica. Em que pese, em outra posterior situao hipottica anloga, a deciso pelo princpio aplicado poder revelar-se diferente, o carter vinculativo dos princpios manteve-se presente, pois, afinal, os mesmos foram reconhecidos e exigiram do intrprete o desenvolvimento de um raciocnio argumentativo jurdico e persuasivo para justificar sua deciso. A doutrina no se consubstancia como fonte formal, e sim material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinrios no so vinculativos aos operadores jurdicos, mas formam os conceitos e as premissas a serem utilizados pela comunidade jurdica por ocasio da aplicao do direito. A jurisprudncia igualmente apresenta-se como fonte material, na medida em que no vincula os operadores jurdicos (a exceo das smulas vinculantes do STF). vasta a produo jurisprudencial do TST, destacando-se as smulas, as orientaes jurisprudenciais e os precedentes normativos. Por fim, no demais recordar que o art. 8 da CLT elenca a jurisprudncia como fonte para a supresso de lacunas. J o costume, igualmente arrolado pelo art. 8 da CLT, deve ser referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em funo da incidncia do princpio da primazia da realidade. Para assumir o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma prtica reiterada, de abrangncia no individual (ou seja, pertinente a todo um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida externamente a este grupo de pessoas3. Ainda, um costume somente ser reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatvel com as demais fontes formais deste ramo especializado.
No que o costume se diferencia da mera prtica habitual (habitualidade), que at pode, conforme as circunstncias, repercutir em um contrato individual como uma clusula tcita (observado, entre outros, o princpio da condio mais benfica), mas no se revestir do carter de fonte autnoma.
Fontes heternomas Criadas por terceiros que no os sujeitos a que se destinam. Ex. Constituio, leis, decretos, etc.
Fontes autnomas Criadas pelos prprios sujeitos a que se destinam. Ex. contrato individual de trabalho. De produo estatal (Constituio, lei, outros atos normativos) De produo internacional (convenes internacionais do trabalho) De produo profissional (convenes e acordos coletivos) De produo mista (sentena normativa, laudos arbitrais) De produo empresarial (regulamentos de empresa) De produo voluntria (contratos individuais de trabalho) Jurisprudncia (a exceo das smulas vinculantes) Doutrina Outros mecanismos legtimos de presso social capazes de influenciar o direito do trabalho
2. CONFLITOS E SUAS SOLUES. A interao das fontes formais de direito do trabalho e a sua aplicao, merecem estudo, pois neste ramo jurdico, como em qualquer rea do direito, deve guardar unidade, coerncia e completude em seu ordenamento, sob pena de perda de legitimidade. O principal critrio consagrado pela Cincia Jurdica para manter a coerncia de suas normas o hierrquico: nem todas as fontes esto situadas em um mesmo patamar, e a norma hierarquicamente superior deve ser aplicada em detrimento da hierarquicamente inferior no caso de uma real incompatibilidade (antinomia). Assim, pode-se dizer que as normas de direito do trabalho guardam, em linhas gerais, a seguinte hierarquia: 1) Constituio e convenes internacionais (versando sobre direitos fundamentais); 2) Leis e convenes internacionais (que no versem sobre direitos fundamentais); 3) Outros atos normativos regulamentadores (observados os limites de sua competncia); 4) Fontes de produo profissional (acordos e convenes coletivas) e de produo mista; 5) Costume e 6) Contrato individual, regulamentos empresariais.