DOUTRINA - D'ARTAGNAN JURIS - DIREITO ALTERNATIVO
Autores: Alessandro Samartin; Dinalva Torres; Luciana Fialho; Pedro Gustavo; Rolland Marques.*
ORIGEM DO DIREITO ALTERNATIVO
1- Hist�rico
� do conhecimento de todos que, de uma forma geral as contribui��es da Filosofia grega e da praticidade romana, foram marcantes para o avan�o do Direito, tamb�m n�o poderia ser diferente com o Direito Alternativo.
"Os pretores e os juristas suavizaram as f�rmulas rigorosas das primitivas leis romanas, guiando-se – na administra��o da justi�a – por princ�pios de eq�idade e humanidade. Os pretores romanos tinham autoridade para definir e interpretar a lei e para dar instrumentos no j�ri."[1]
Assim, o germe do Direito Alternativo data da Antig�idade, germe este, que vem se multiplicando com o passar do tempo e se consolidando como nos mostra a hist�ria.
Na d�cada de 70 ele se apresenta com for�a propulsora na Europa, mais especificamente na It�lia. Continua ganhando for�a e aparece no Brasil na d�cada de 80 atrav�s do Movimento do Direito Alternativo, entremeios do Regime da Ditadura Militar, quando os juristas magistrados se reuniam na Associa��o de Magistrados Brasileiros visando a elabora��o de propostas para o Congresso Constituinte. Nesta �poca, tamb�m, j� eram partid�rios do Direito Alternativo juristas n�o magistrados.
Em 25 de outubro de 1990, com a publica��o no Jornal da Tarde, em S�o Paulo, da manchete: JU�ZES GA�CHOS COLOCAM O DIREITO ACIMA DA LEI, oficializa-se, no Brasil, o surgimento do Direito Alternativo. Tal manchete tinha o objetivo de desmoralizar e atingir ao Grupo de Estudos de Direito Alternativo fundado em 1987, bem como o Magistrado Amilton Bueno de Carvalho, principal defensor e divulgador do Direito Alternativo na �poca. Nos dias atuais, o Direito Alternativo vem conquistando adeptos desta filosofia liberal por eles praticada, contudo, como nos diz outro defensor desta "nova" forma de aplicar o Direito, a de se acautelar conforme as conseq��ncias que a onipot�ncia do homem em poder dizer o direito possa causar ao social.
Ser cuidadoso com o tema � ser prudente, pois, � p�blico e not�rio que todo ser humano � constitu�do de raz�o e emo��o, e que segundo Sigmund Freud, pai da Psican�lise, e maior estudioso do comportamento humano, a emo��o est� extremamente ligada � manifesta��o instintiva e, portanto, digna de limita��o e controle. Destarte, cabe aqui alguns questionamentos:
Qual o motivo da cria��o das normas de conduta, sen�o a limita��o da parte instintiva do comportamento humano. Podemos exemplificar com a falta de limites com as quais se deparam os adolescentes em Bras�lia, ao atearem fogo no �ndio. Que ju�zo fizeram eles, sen�o o de que aquela conduta estava correta?
Se pretende o jurista magistrado dizer o que � justo ou injusto, o que garante a sua lealdade com os princ�pios sociais? Teria ele maior poder de discernimento que o legislador, porqu�?
Retirar este limite que nos protege e nos garante, talvez seja retroagir no tempo dando poderes absolutistas a um homem tornando-o onipotente em agir conforme o seu pensar, a sua ideologia, e porque n�o enfatizar dizendo-o conforme a sua conveni�ncia. Quem ou o qu� garante o contr�rio? A legalidade n�o estaria a� por mero positivismo, mas pelo cauteloso limitar da conduta humana, t�o necess�rio ao conv�vio grupal.
Pensamos que o Direito Positivo � a nossa garantia de evitar os poss�ves excessos instintivos ou n�o da humanidade. N�o conseguimos entender como viver em sociedade sem normatiza��o, pois � preciso ter em mente que o meu direito termina onde o do outro come�a.
Assim, nos faz refletir a hist�ria que por evid�ncia vivencial nos mostra a efic�cia do pensar coletivo. Deixemos que o legislador elabore as leis. Sendo estas primitivas, injustas ou ileg�timas, cabe a n�s, sociedade, rejeit�-las ou modific�-las. Ao nosso ver isso � justi�a social.
PROPOSTAS DO DIREITO ALTERNATIVO
� o Direito que tem por base a r�pida resolu��o de problemas e/ou conflitos, estabelecendo um rompimento com a legalidade mediante um "parecer" injusto dos fatos, causando uma nova forma de ver, praticar e ler o Direito. Em outras palavras, o Direito Alternativo � uma nova vis�o do direito, vinculando sua aplica��o � justi�a, mesmo que para isso seja necess�rio inobservar a norma jur�dica.
"O conflito entre lei e justi�a, que ocorre com freq��ncia, obriga os ju�zes, advogados, promotores a uma escolha valorativa. Os conservadores, tradicionalistas, apegados � dogm�tica jur�dica, restringem-se � letra r�gida da norma, enquanto os progressistas, perme�veis aos problemas sociais, econ�micos e pol�ticos, d�o preemin�ncia, na interpreta��o do texto legal, ao justo, � realiza��o da justi�a, por entenderem que sem �tica e justi�a n�o h� direito. Por isso, n�o raro, diferentes magistrados e at� o mesmo tribunal, dependendo de sua composi��o, aplicam o mesmo preceito legal de forma diversa, quando n�o oposta. N�o � incomum, mesmo, o magistrado mudar seu entendimento sobre a lei aplicada, sem que esta tenha sofrido altera��o em sua reda��o. A isso � levado por uma nova valora��o dos textos, sua releitura � luz de princ�pio axiol�gico, ou em aten��o � mudan�a dos fatos que justificavam a exegese anterior. Desse desencontro entre a lei e o direito, entre os c�digos e a justi�a, nasce o Direito Alternativo, que nada mais � que a aplica��o da lei em fun��o do justo, sob a �tica do interesse social e das exig�ncias do bem comum"[2]
"O descompasso entre o ordenamento jur�dico, em sua imobilidade, e a vida, que � movimento e transforma��o, gera desencontro entre aquele e esta, fazendo com que a �ltima sobrepuje o primeiro. E a fun��o de ajustar a norma vigente ao fato novo, �s mudan�as sociais, cabe ao int�rprete, ao jurista. A lei, est�tica, n�o acompanha o pluralismo da vida, com suas muta��es sociais, econ�micas e culturais. D� lugar, em conseq��ncia, ao inevit�vel conflito entre o novo, que nasce, e o velho, que resiste e persiste em sobreviver. E como a vida, estuante e renovadora, � criativa, mut�vel, forma-se um direito n�o escrito, paralelo ao estatal, regulando situa��es emergentes, n�o previstas, ditadas pela realidade das rela��es sociais, embora, n�o raro, vedadas na lei. � o direito n�o oficial constru�do pelas circunst�ncias e reconhecido pela comunidade."[3]
"O movimento 'alternativista' abriga tend�ncias diversas, moderadas, muitas, e radicais, algumas. Seus seguidores buscam interpretar a lei em conson�ncia com o �tico, o justo, o humano, o leg�timo, em suma, sob a �tica da justi�a social. Entendem que a lei � importante, � refer�ncia de base, mas n�o representa tudo. �, isto sim, parte de um todo muito maior: o direito. Por isso, quando a norma se conflita com o direito, que n�o se desassocia da id�ia de justi�a, d�o preemin�ncia � justi�a."[4]
O movimento do Direito Alternativo, na realidade brasileira, caracteriza-se pela busca de um instrumental pr�tico-te�rico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber/atua��o na perspectiva de uma sociedade socialista democr�tica.[5]
Analisando o que muitos textos afirmam sobre o Direito Alternativo, procuramos fazer uma an�lise em sentido amplo das propostas que ele almeja. A priori, � necess�rio deixar bem claro, que o movimento do Direito Alternativo n�o possui uma ideologia, mas sim, pontos te�ricos comuns entre os seus membros, destacando-se:
n�o aceita��o do sistema capitalista como modelo econ�mico – visto que este sistema gera grandes desigualdades sociais, ocasionadas pela m� distribui��o de renda, onde o capitalista (detentor do capital e da propriedade) det�m grande parte do lucro advindo do trabalho dos assalariados, e estes praticamente sobrevivem com os sal�rios med�ocres que s�o pagos e a falta de assist�ncia do Estado para com eles.
combate ao liberalismo burgu�s como sistema sociopol�tico – a c�lebre m�xima que melhor expressa a natureza da economia liberal �: "deixa fazer, deixa passar: o mundo anda por si mesmo"[6]. Paulatinamente incorporado ao cotidiano, projeta-se como um raio no fundamento �tico da sociedade. Afinal," o endeusamento do mercado, quando vista pelo eficientismo, glorifica o consumidor, mas, naturalmente, toma o n�o-consumidor (exclu�do), como um empecilho, pois, para ele resta o desamor de seu semelhante, em um mundo de competi��o, a�tico em seus postulados e anti�tico em seus mecanismos e efeitos. Desta forma como o quadro esta emoldurado, o que resta a atitude digna � a resist�ncia, at� porque n�o � aceit�vel que o homem siga nesta escalada de autodestrui��o, lutando, sem esperan�a de reverter a situa��o, contra si mesmo".[7]
Afinal, solidariedade humana, em certa medida, � dar de si; e isso � contr�rio ao aplaudido narcisismo incutido pelo neoliberalismo.
combate amplo � mis�ria da grande parte da popula��o brasileira e luta por democracia - entendida como a democratiza��o das liberdades individuais e materializa��o de igualdades e condi��o m�nima e digna de vida a todos;
Unanimidade cr�tica ao positivismo jur�dico – entendido como uma postura t�cnica-formal-legalista, de apego irrestrito � lei e de aplica��o de um discurso:
a. de neutralidade ou avaloratividade;
b. do formalismo jur�dico ou anti-ideol�gica do Direito;
c. de coer�ncia e completude do ordenamento jur�dico
d. da fonte �nica do Direito e da Interpreta��o mecanicista das normas efetuadas atrav�s de um m�todo hermen�utico formal/ l�gico /t�cnico/ dedutivo.
ser o Direito, pol�tico, parcial e valorativo;
representar, o formalismo jur�dico, uma forma de escamotear o conte�do perverso de parte da legisla��o e de sua aplica��o no seio da sociedade;
n�o ser o Direito coerente e completo. Suas antinomias (contradi��es) e lacunas (vazios) s�o v�rias e expl�citas;
ser a lei fonte privilegiada do Direito, mas a ideologia do int�rprete d� o seu sentido, ou o sentido por ele buscado. A exegese de um texto legal n�o � declarativa de seu conte�do, mas, bem ao contr�rio, e axiol�gica e representa os interesses e fins perseguidos pelo exegeta.
Para sua atividade pr�tica, o movimento defende:[8]
Positivismo de Combate hoje chamado de positiva��o combativa. Trata-se de uma luta pelo cumprimento de v�rias leis, todos com conte�dos sociais, em pleno vigor, mas n�o cumpridas de fato;
Uso alternativo do Direito. � uma atividade hermen�utica. Realiza-se uma exegese extensiva de todos os textos legais com cunho popular e uma interpreta��o restritiva das leis que privilegiam as classes mais favorecidas, privilegiando-se a Constitui��o Federal. Trata-se de uma interpreta��o social ou teleol�gica das leis, ou seja, dar um sentido � norma buscando atender (ou favorecer) as classes menos privilegiadas ou a maioria da sociedade civil. � o contr�rio do realizado pelos juristas tradicionais, quando restringem as normas populares e ampliam as beneficiadoras das classes que lhes interessam;
Direito Alternativo em sentido estrito. � o ponto mais pol�mico e extrapola os limites deste artigo. Trata-se de uma vis�o do Direito sob a �tica do pluralismo jur�dico. Privilegia-se, como novo paradigma para a Ci�ncia Jur�dica, o Direito existente nas ruas, emergente da popula��o, ainda n�o elevado a condi��o de lei oficial. Admite-se como Direito as normas n�o estatais, inclusive como fonte legitimadora do novo paradigma jur�dico. Neste ponto, h� diverg�ncias te�ricas no pr�prio movimento. Eu n�o concordo com esse entendimento, pois at� o momento, a meu ver, n�o conseguiu sustenta��o te�rica capaz de justificar uma teoria jur�dica alternativa. Acaba caindo nos mesmo equ�vocos do juspositivismo criticado. De todas formas, o Direito Alternativo � uma movimento que se legitima por sua postura transformadora, de busca de mudan�a da t�trica situa��o socioecon�mica do Brasil, cuja responsabilidade tamb�m � das institui��es jur�dicas.
OBJETIVO DO DIREITO ALTERNATIVO
Teoricamente, n�o � correto afirmarmos que o Direito � injusto, uma vez que ele existe para p�r em pr�tica e proteger o interesse da coletividade. Isso � o que devemos presumir do nosso ordenamento jur�dico. Mas, sabemos que o ser humano tem desejos ilimitados, anseios ora bons, ora males, adjetivando, assim, o homem como n�o sendo angelical.
Os nossos legisladores n�o s�o homens perfeitos, s�o seres humanos que podem se equivocar, deixar o interesse coletivo de lado e visar o seu prop�sito. S�o observa��es como estas que evidenciam a falta de justi�a em algumas disposi��es legais.
� diante dessas injusti�as que surge o Direito Alternativo, tendo como prop�sito levar a justi�a onde n�o h�. Muitas vezes a express�o do Direito n�o condiz com a realidade social, n�o atende mais ao anseio, � necessidade coletiva. Destarte, entra o Direito Alternativo para p�r em pr�tica a verdadeira express�o do Direito, express�o que tem em sua ess�ncia o justo.
O Direito Alternativo n�o vai excluir o preceito legal que tenha a verdadeira justi�a, ele vai sim intervir, atrav�s do magistrado, quando houver descompasso entre o Direito e a Justi�a. O Juiz de Direito vai ajustar, atrav�s do Direito Alternativo, a lei ao princ�pio (valores).
O Juiz � o grande cr�tico da lei; ele tem compromisso com o Direito (justi�a), n�o pode submeter-se t�o somente ao positivismo ortodoxo.
� comum verificarmos no Direito a desatualiza��o de algumas leis. Quando isso ocorre, dizemos que ela � inadequada para conferir o equil�brio de determinada rela��o jur�dica, tendo, como conseq��ncia, problemas na sua efic�cia. Mediante esse fato de discord�ncia, desequil�brio, faz-se necess�rio que a lei ceda lugar, espa�o ao Direito. Ent�o, � nessa hora que o juiz vai gerar a solu��o para o caso concreto, ou seja, dar uma solu��o alternativa ao fato ocorrido.
Ent�o, podemos afirmar que o Direito Alternativo busca uma sociedade mais justa, equilibrada e igualit�ria, que trate o igual como igual e o desigual como desigual.
Analisando a ora��o do eminente Plat�o – "A maior das injusti�as � parecer justo sem o ser", de fato � coerente, mas deve-se complementar essa afirmativa: Injusti�a � saber que a norma � injusta e aplic�-la ao caso. Chegou-se a essa complementa��o pelo fato de o magistrado ter por of�cio o direito de recusar a aplica��o daquela norma dita injusta. Por isso, injusto � aplicar uma disposi��o injusta tendo o magistrado tal prerrogativa.
O direito positivo ganha mais relev�ncia com o avan�o, ou melhor, com a maior interven��o estatal no direito. Pois o estado � quem passa a ditar as normas, que passam por um processo legislativo, transformando-se em leis escritas. Com isso adquiriu-se uma seguran�a maior, pois, diferente dos costumes, a lei passa a ser cogente, obrigando �queles que convivem em sociedade a segui-la sob pena de san��o no caso de sua inobserv�ncia. Quando o que regulava a sociedade era o costume podia-se deixar de cumpri-lo o que n�o dava a seguran�a necess�ria a paz social. Claro que n�o se mudava o costume rapidamente, mas o direito, a�, n�o tinha o car�ter cogente, pois a inobserv�ncia de um determinado costume acarretaria e acarreta numa san��o moral. Com o avan�o cultural dos povos, em especial os romanos, o direito vai evoluindo para acompanhar a evolu��o dessa sociedade, por�m essa evolu��o n�o � t�o contempor�nea quanto necess�rio �, com isso verifica-se que algumas normas ou leis tornam-se incompat�veis com a realidade social vivida pelos seres da sociedade. A sociedade verifica que para continuar a sobreviver necess�rio � uma organiza��o, da� surge o Estado, que ter� a fun��o de administrar, julgar e legislar. Por�m a concentra��o dessas fun��es nas m�os de uma s� pessoa levaria ao autoritarismo. Montesquie cria a teoria da divis�o dos poderes do Estado com essa descentraliza��o de fun��es buscou-se excluir o despotismo, o autoritarismo e a tirania de que eram dotados os Estado cujas fun��es de legislar, administrar e julgar ficavam nas m�os do monarca.
Eis ent�o que surge o Direito Positivo, tendo como base � lei escrita, por�m essas leis, algumas vezes s�o injustas, mas que devido a sua propriedade coercitiva tem que ser observada e seguida, sob pena de ser-lhe imputada uma puni��o por sua inobserv�ncia. Devido a esses crit�rios de justi�a e injusti�a surge o Direito Alternativo, tendo como escopo a aplica��o da justi�a ao inv�s do direito posto, pois entendem os seguidores dessa corrente, que o juiz tem o dever de agir com justi�a, mesmo que essa justi�a seja contra legem. Ent�o, ficamos tentados a achar que o direito n�o � justo. Mas ele o �, pois ao ter a norma jur�dica o car�ter geral e abstrato j� � justo.
"Direito sm (lat directu)
1 O que � justo e conforme com a lei e a justi�a. 2 Faculdade legal de praticar ou n�o praticar um ato. 3 Dir Ci�ncia das normas obrigat�rias que disciplinam as rela��es dos homens numa sociedade; jurisprud�ncia. Possui in�meras ramifica��es. 4 Prerrogativa, privil�gio. 5 Taxa, imposto, tributo: Direitos alfandeg�rios. 6 O lado principal, ou mais perfeito de um tecido, por oposi��o ao avesso. 7 Murro ou golpe do bra�o direito no boxe. adv 1 Em linha reta, sem desvio: Este caminho vai direito � fonte. 2 Acertadamente: N�o pensou direito. D. adjetivo: a) conjunto das leis que estabelecem a forma pela qual se deve fazer valer os direitos; b) conjunto das leis reguladoras dos atos judici�rios, tamb�m chamado direito judici�rio, direito processual. D. administrativo: parte do direito que fixa a organiza��o e determina a compet�ncia das autoridades encarregadas de executar a lei, e que indica aos indiv�duos os rem�dios para a defesa de seus direitos contra essas autoridades. D. a�reo: conjunto de normas e preceitos, de car�ter internacional, que regulam a navega��o e transporte a�reos. D. a um lugar ao sol: alega��o de quem espera ou pleiteia algo que a outros � facultado. D. autoral: "direito exclusivo que tem o autor de obra liter�ria, cient�fica ou art�stica, de a reproduzir e explorar economicamente enquanto viver, transmitindo-o a seus herdeiros e sucessores, com o prazo de sessenta anos, a contar da data de seu falecimento" (Pedro Nunes). D. can�nico: a) conjunto de decis�es ou c�nones emanados dos conc�lios para o governo da Igreja Cat�lica; b) conjunto das leis eclesi�sticas para o governo de uma igreja crist�. D. civil: ramo do direito privado que regula os direitos e obriga��es de ordem privada concernentes �s pessoas, aos bens e �s suas rela��es. Subdivide-se em direito de fam�lia, direito das coisas, direito das obriga��es e direito das sucess�es. D. comercial: complexo de normas que determinam os direitos e deveres referentes �s transa��es comerciais. D. constitucional: ramo do direito p�blico interno, que trata da organiza��o pol�tica do Estado, da sua forma de governo, dos poderes que o constituem, suas fun��es e atribui��es, bem como dos direitos e deveres essenciais do cidad�o. D. criminal: parte do direito que define as infra��es, quer do direito privado, quer do p�blico, e estabelece as san��es correspondentes a cada uma delas. D. das coisas: "complexo de normas que regulam as rela��es jur�dicas existentes entre as pessoas e os bens corp�reos e imateriais, que podem ser objeto de apropria��o ou utiliza��o pelo homem" (Pedro Nunes). D. das gentes: conjunto de normas que definem os direitos das na��es em suas rela��es entre si e dos indiv�duos em suas rela��es com Estados estrangeiros ou entre si quando se trata de quest�es internacionais; tamb�m chamado direito internacional. D. das obriga��es: "conjunto das rela��es de direito patrimonial que estabelecem os v�nculos de uma pessoa a outra, pelo dever jur�dico de dar, fazer ou n�o fazer qualquercoisa" (Pedro Nunes). D. das sucess�es: "complexo de normas que regulam a transmiss�o do patrim�nio da pessoa falecida �quelas a que este deve ser legitimamente atribu�do, a qualquer t�tulo" (Pedro Nunes). D. de acesso, Inform: permiss�o para um usu�rio espec�fico acessar um arquivo ou dado particular. D. de fam�lia: "complexo de normas que regulam a celebra��o do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as rela��es pessoais e econ�micas da sociedade conjugal, a dissolu��o desta, as rela��es entre pais e filhos, o v�nculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela" (Cl�vis Bevil�qua). D. de propriedade: faculdade que o homem tem, por direito, de aplicar � conserva��o da sua exist�ncia e ao melhoramento de sua condi��o tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu e de que pode portanto dispor livremente. D. internacional: o mesmo que direito das gentes. D. privado: parte do direito que regula as rela��es dos indiv�duos entre si. D. p�blico: parte do direito que regula as rela��es entre o Estado e os indiv�duos. D. p�blico externo: "o que � compreendido pelo conjunto do direito internacional privado" (Pedro Nunes). D. p�blico interno: "ramo do direito p�blico que regula as rela��es rec�procas do Estado com seus nacionais, ou com as pessoas particulares, naturais ou jur�dicas, localizadas no seu territ�rio" (Pedro Nunes). D. romano: sistema legal que regulava as rela��es jur�dicas do povo na Roma antiga. Tem servido de fonte ao direito civil da maioria dos pa�ses civilizados. D. substantivo: o que define as rela��es das pessoas em sociedade, e as submete � sua a��o. De direito: com justi�a, em virtude da lei, legitimamente. Em direito, em bom direito: conforme as regras do direito, da eq�idade ou da justi�a."[9]
2 – Direito Positivo
Para se entender o que venha a ser direito positivo, devemos, primeiro conhecer como � que ele se origina. Toda e qualquer lei, antes de ser lei, passa por um processo legislativo, claro que dentro da esfera de atua��o de cada setor. Temos de in�cio o projeto de lei que dever� ser votado, no caso de uma lei estadual, pela Assembl�ia Legislativa, depois de votado o projeto de lei este segue para o chefe do executivo, no caso o Governador, que dever� promulgar aquele projeto, depois de sancionado o projeto de lei transforma-se em lei.
Nota-se, aqui, que no direito positivo o �nico elemento relevante � a lei, pois � ela, na sua forma escrita, que dar� a seguran�a necess�ria a ordem social. Para Tercio Sampaio Ferraz J�nior o direito positivo apresenta um sentido sociol�gico de positiva��o e o sentido filos�fico. No sentido filos�fico: "O direito � um conjunto de normas que valem por for�a de serem postas pela autoridade constitu�da e s� por for�a de outra posi��o podem ser revogadas"[10] ou seja: "... direito positivo � n�o s� aquele que � posto por decis�o, mas, al�m disso, aquele cujas premissas da decis�o o p�em tamb�m s�o postas por decis�o."[11] No sentido sociol�gico ele mostra a positiva��o atrav�s do seu m�todo, ou seja, mostra que � sociol�gico porque o meio usado � a lei sendo votada pelo parlamentar, que diga-se de passagem � o representante do povo, que � escolhido atrav�s de elei��o. Ora, no lastro do professor Tercio Sampaio entendemos que o direito sendo interposto por meio cogente, traz no seu nascedouro a justi�a e os princ�pios sociais necess�rios. Mas tamb�m, evidencia-se a transforma��o do jur�dico em legal.
J� Paulo Dourado de Gusm�o e Miguel Reale trazem as quest�es da temporalidade e da dimensionalidade do direito positivo, pois cada direito positivo � vigente e eficaz em determinado espa�o temporal e territorial. Ele procura mostrar que as leis v�o sendo modificadas com a evolu��o das ideologias de cada sociedade, pois a sociedade � din�mica, vive em constante muta��o, por isso existem normas que caem em desuso. Havendo sempre a figura do legislador que estando atento a essas modifica��es sociais, vai mudar a lei, revogando a velha e legitimando a nova. Quanto a dimensionalidade territorial � justamente o fato da lei brasileira n�o poder ter efic�cia no sistema argentino, por exemplo, salvo em caso especial.
Resumidamente, poder�amos dizer que o direito positivo � o sistema de leis vigentes e eficazes de cada sociedade, garantido-o pela generalidade e abstra��o contida nas leis.
3 – Direito Alternativo
Direito Alternativo movimento que tem o seu in�cio, no Brasil, em 1989. Procura mostrar que o direito sofre influ�ncia ideol�gica. Mostrando a discord�ncia que, muitas vezes, h� entre o direito e a lei, fazendo com que o juiz, principal aplicador do direito, vislumbre o seu papel pol�tico, habilitando-o a dirimir conflitos atrav�s de meios alternativos. Al�m de procurar mostrar a potestade da justi�a sobre a lei (direito). Exigindo do magistrado a ajusta��o da lei ao Direito (justi�a).
Para os seguidores dessa corrente o juiz tem a obriga��o de recusar-se a aplicar uma lei injusta, pois para eles a lei � o meio e a justi�a � o fim. Opondo-se ao direito positivo que resume o direito a lei, os alternativistas afirmam ser ela a express�o dele.
CR�TICA AO DIREITO ALTERNATIVO
Antes de nos posicionarmos com rela��o ao Direito Alternativo, analisemos tr�s artigos da Lei de Introdu��o ao C�digo Civil:
Art. 2�. N�o se destinando � vig�ncia tempor�ria, a lei ter� vigor at� que outra a modifique ou revogue.
Art. 4�. Quando a lei for omissa, o juiz decidir� o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princ�pios gerais do direito.
Art. 5�. Na aplica��o da lei, o juiz atender� aos fins sociais a que ela se dirige e �s exig�ncias do bem comum.
Interpretando o art. 2�, verifica-se que uma lei estando em vig�ncia s� deixar� de ter efic�cia quando outra lei for criada revogando-a. Verifica-se que n�o � fato decisivo ser injusta a lei, visto que, h� possibilidade de alterar-lhe o conte�do a qualquer tempo, bastando apenas que o legislador crie novo dispositivo legal, revogando o anterior. Al�m do que, se a sociedade julgar injusta determinada norma, ela possui meios para que se modifique a lei.
Quanto ao art. 4�, a LICC trata dos casos em que haver� omiss�o da lei. � sabido que, apesar da lei ter como escopo o atendimento dos anseios sociais, nem sempre ela consegue tal finalidade, at� mesmo pelo pr�prio dinamismo da sociedade e dos acontecimentos, j� o Direito consegue atingir tal finalidade. Ante a tais dificuldades o Direito disponibilizou meios para resolu��o de problemas, cujos fatos n�o estivessem devidamente normatizado, o que adjetivamos de lacuna. Podendo o juiz, nestes casos, utilizar-se dos meios postos no referido artigo.
ANALOGIA � "originada do grego, � express�o que significa semelhan�a ou paridade. Desse modo significa a semelhan�a de casos, fatos ou coisas, cujas caracter�sticas se assemelhem. � quando se trata de rela��es jur�dicas, por esta semelhan�a e identidade, se mostram elas, por analogias, subordinadas a um princ�pio ou princ�pios atribu�dos aos casos an�logos, se a lei n�o lhes prescreveu regra pr�pria."[12]
Desta defini��o podemos concluir que a analogia suprir� as omiss�es da lei, aplicando � aprecia��o da rela��o jur�dica, as normas de direito objetivo aplic�veis a casos semelhantes. H� de se salientar, ainda, com rela��o � analogia, que n�o se trata de interpreta��o, e sim, de integra��o da norma jur�dica.
COSTUME � "derivado do latim consuetudo, designa o voc�bulo que se estabelece por for�a do h�bito ou do uso... Afirma-se que o costume tem for�a de lei..... Nossas leis mandam que sejam admitidos, quando as regras imp�es, se mostram o costume do lugar ou os usos locais.... Da�, podemos dizer que o costume � o uso geral constante e not�rio, observado na convic��o de corresponder a uma necessidade jur�dica, afirmando-se como fonte formal do Direito, tornando-se, de uma certa forma, obrigat�rio o seu uso."[13]
Desta defini��o, podemos afirmar como o costume � importante para a aplica��o do Direito e como ele � abrangente.
PRINC�PIOS GERAIS DO DIREITO (EQ�IDADE) � "Poderiam ser cogitados como uma das fontes formais do Direito, em termos abstratos, do conjunto de preceitos normativos do ordenamento legal. A eq�idade � tida, em casos excepcionais, como fonte de direito, quando a pr�pria lei comete ao juiz a atribui��o de julgar consoante seus ditames."[14]
EQ�IDADE � "� compreendida como a igualdade de que nos falam os romanos: jus est ars boni et Aequi. � o bom, que vem do que � direito, est� na reta raz�o ou na raz�o direita, por ter complemento na raz�o absoluta ou no que � eq�itativo. � um abrandamento ou a benigna e humana interpreta��o da lei, para sua aplica��o. E, assim a eq�idade n�o � a justi�a. Comp�e o conceito de uma justi�a fundada na igualdade, na conformidade do pr�prio princ�pio jur�dico e em respeito aos direitos alheios. O C�digo de Processo nacional institui o princ�pio de que o juiz, quando autorizado a decidir por eq�idade, s� o far� nos casos previstos em lei."[15]
Sendo o art. 5� da LICC o principal dispositivo em que se fundamenta o Direito Alternativo, necess�rio se faz uma interpreta��o mais profunda, pois precisamos buscar analisar os fundamentos dessa nova tend�ncia do Direito. Entretanto, no nosso entendimento, esse � mais uma prova de que o juiz s� pode aplicar a lei de acordo com ela e n�o contra ela. Mesmo porque, quando o exposto posta a possibilidade de se julgar com base nos fins sociais e no bem comum, n�o podendo ele, simplesmente, julgar de acordo com os seus princ�pios de justi�a, pois tais fins s�o os que a norma estabelece de forma expressa ou t�cita. Como � de entendimento da maioria dos juristas toda lei tem um fim social e esse fim de ser perseguido. Ent�o, fica claro que a justi�a, na lei, existe e que deve ser posta pelo juiz, pois ele como um operador do direito tem a obriga��o de vislumbrar o real sentido e alcance da lei.
� de nosso conhecimento que o Judici�rio � mero aplicador das normas. Tendo o Legislativo a incumb�ncia de "fazer" as leis. Portanto, podemos afirmar que o juiz n�o � legislador, cabendo a ele, apenas aplicar a lei, quando, atrav�s do Estado-Juiz, o jurisdicionado ingressar com qualquer esp�cie de lit�gio. Pois a Constitui��o n�o lhes confere poderes para incluir no ordenamento jur�dico, substitui��es � lei, criando conceitos pessoais. Seria uma esp�cie de discricionar�ssimo, que desprezaria os crit�rios objetivos da lei, criando-se uma nova foram de ditadura.
Claro que o Direito Alternativo de todo n�o � ruim, pois ele mostra que o atual sistema possui falhas e que tais falhas h�o de ser identificadas e at� solucionadas. O Direito Alternativo n�o � a solu��o, mas � um ponto de partida.
Para Cl�udio Souto o fator principal da Alternatividade do Direito � a semelhan�a entre indiv�duos. Busca a socializa��o, a paz, o equil�brio, a coes�o, a coopera��o entre grupos ou p�los. Assim, haveria uma mudan�a social profunda.
Teoricamente, segundo Cl�udio Souto, o Direito Alternativo seria o melhor caminho, no entanto, � uma utopia, principalmente pelo simples fato do homem ser fal�vel, agir com emo��o, sentimento.
Originando-se de movimentos sociais ligados � realidade espec�fica de pa�ses pobres, principalmente da Am�rica Latina, devemos ter o cuidado para n�o confundir o "direito popular" com o "alternativo". Um exemplo de Cl�udio Souto: O espancamento e/ou morte da mulher ad�ltera.
H� cr�ticas principalmente com rela��o ao Direito Penal. Sua morosidade e o tratamento desigual de pessoais iguais s�o as principais causas do descr�dito deste ramo do Direito.
Para alguns autores a alternatividade seria a solu��o para este ramo do Direito.
Ao nosso ver, a sa�da para esses problemas do Direito Criminal, porque n�o dizer para outros ramos do Direito, seria agilizar o "Poder Judici�rio, atrav�s do racionamento processual, da cria��o de juizados especiais, do aumento de n�meros de ju�zes, da informatiza��o, enfim, por todos os meios poss�veis".[16]
Democraticamente, mediante press�es leg�timas exercidas sobre os Legisladores (Parlamentares), para que produzam leis mais conset�neas com o interesse p�blico, com um melhor aparelhamento do Poder Judici�rio, uma conscientiza��o e um melhor aperfei�oamento dos seus servidores, bem como as id�ias citadas logo acima, podemos mudar a vis�o do nosso sistema Judici�rios no Pa�s.
Realmente, o Direito Alternativo faz com que repensemos todo o nosso processo legislativo e as institui��es por ele respons�veis. Ele nos faz repensar a pr�pria democracia.
No entanto, na hip�tese de o juiz vir a legislar, tornar-se-ia perigosa a vida democr�tica e o pleno exerc�cio do Estado de Direito. Correr�amos um s�rio risco de tornarmos servos de integrantes do Poder Judici�rio.
Para finalizar transcrevemos duas frases para que possamos refletir:
"Pelo exposto, demonstrado fica que o que o juiz � servo da lei, e n�o um legislador "ad referendum" do povo"[17]
"A MAIOR DAS INJUSTI�AS � PARECER JUSTO SEM O SER". (Plat�o)
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