Princípios e direitos fundamentais - Direito Constitucional I - 4
que limita o caráter perpétuo .
§ 2º do art. 5º: ao estabelecer que além dos direitos e garantias expressos na Constituição outros poderão vir a integrar o ordenamento jurídico a partir do regime e dos princípios adotados pela Constituição além daqueles que surgirem a partir de tratados internacionais de que o Brasil faça parte gerou uma enorme divergência doutrinária e jurisprudencial. Enquanto alguns liam essa cláusula entendendo que os direitos acrescentados por tratados internacionais seriam internalizados como normas constitucionais, outros compreendiam que tratado internacional não poderia vir a integrar a o ordenamento como norma constitucional porque estaria usurpando função do poder constituinte. O Supremo Tribunal Federal, no exercício de guardião constitucional, sem exclusão dos demais órgãos, conforme competência atribuída pela própria Constituição (art. 102, inciso I, alínea a) tem o entendimento de que os atos internacionais que não se refiram a direitos humanos, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais, existindo, entre os tratados internacionais e leis internas brasileiras, de caráter ordinário (infraconstitucionais) mera relação de paridade (igualdade) normativa. A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá em razão da aplicação do critério cronológico (lei posterior derroga a anterior) ou do critério da especialidade. O iter procedimental da internalização de um tratado internacional no sistema normativo pátrio ocorre da seguinte forma:
1) Negociação,
2) Assinatura (pelo Presidente da República, art. 84, inciso VIII),
3) Ratificação (pelo Presidente da República após aprovação do Congresso Nacional por Decreto Legislativo, art. 49, inciso I),
4) Promulgação (pelo Presidente da República, por decreto) e
5) Publicação.
Ou, em se tratando de tratado ou convenção sobre direitos humanos, pode ser internalizado com força, status, semelhante à de uma emenda. Assim determina o art. 5º, § 3º, da CF, após o advento da emenda constitucional nº.45: "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
Há de se observar ainda que o Brasil, ao adotar esse procedimento para que um tratado internacional venha a integrar o seu ordenamento jurídico infraconstitucional, assimila a doutrina dualista, a saber: a doutrina monista, desenvolvida por Hans Kelsen, estabelece que haveria um único sistema jurídico, com duas faces - a interna e a externa (internacional) e porque um único sistema, a internalização do tratado internacional seria imediata e automática. Por outro lado, a teoria Dualista, desenvolvida por Triepel, estabelece dois sistemas jurídicos distintos, o externo e o interno e a penetração do primeiro no segundo se realizaria de acordo com as regras estabelecidas por este.
Por outro lado, para introduzir uma norma com força semelhante à de uma emenda é necessário todo um procedimento legislativo especial equivalente ao que ocorre durante o exame de um projeto de emenda à Constituição, previsto no art. 60, ou durante o exame de alguns tratados ou convenções internacionais definidores de direitos humanos, previsto no art. 5º, § 3º, o que inclusive caracteriza a atual Constituição brasileira como uma constituição rígida.
Por esse motivo, o STF entende que se o tratado internacional, ao ser internalizado, não passar por aquele processo, não terá força de emenda a Constituição, mas, apenas o de uma norma infraconstitucional, mais especificamente de norma supralegal.