"Encostamento" de desincorporados e reservistas para continuar tratamento como substitutivo à reintegração ao Exército - Jus.com.br | Jus Navigandi
O "encostamento" de desincorporados e reservistas para continuidade de tratamento médico como substitutivo legal à reintegração às fileiras do Exército Brasileiro
O "encostamento" é um instituto jurídico que foi estabelecido pelo Regulamento da Lei de Serviço Militar (Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966), com o intuito de garantir, sobretudo aos desincorporados, o direito à assistência médico-odonto-hospitalar de que necessitem para restabelecerem a sua plena capacidade laborativa, eventualmente comprometida durante a prestação do Serviço Militar, sem os óbices que as reintegrações representam para a manutenção dos princípios basilares das Forças Armadas, ou seja, a hierarquia e a disciplina, e sem os riscos de ofensa ao Erário.
A possibilidade de se vulnerar os princípios da hierarquia e da disciplina defluem da excepcionalidade da própria situação do reintegrado, que certamente não se esforçará para corresponder, integralmente, às variadas exigências da profissão das armas, estabelecendo-se assim, pelo menos em tese, as condições propícias para o eventual cometimento de transgressões disciplinares ou mesmo de crimes militares, já que o ato de reintegração não implica apenas no reconhecimento de direitos em favor do beneficiário, mas também na imposição de obrigações e deveres próprios da situação jurídica que foi readquirida.
A Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, não deixa dúvidas a respeito da vasta gama de obrigações e de deveres que pesam sobre os profissionais das armas, mesmo quando reintegrados às fileiras do Exército por força de uma decisão judicial, tanto que tratou, separadamente, do valor, da ética e dos deveres que são exigíveis daqueles que formam essa categoria especial de servidores da Pátria, e cujos excertos selecionamos em razão de a hipótese legal se revelar absolutamente compatível com a situação fática sub examine, conforme abaixo transcrito:
Forçoso é concluir, portanto, que não são poucas as imposições que pesam sobre os militares, mesmo quando reintegrados às Forças Armadas, e cuja inobservância poderá suscitar ofensa à ética, aos deveres e às obrigações militares, na sua manifestação elementar e simples, quando se poderá falar de transgressão disciplinar, ou quando previamente tipificada como hipótese de crime militar.
Sob outro ângulo, o pagamento de vantagens pecuniárias em favor do reintegrado representa grave perigo ao Erário, em razão da própria irrepetibilidade das verbas alimentares e do estímulo prático ao não restabelecimento da capacidade laborativa do militar reintegrado, que se beneficiará com a permanência de sua inclusão em folha de pagamento ou com uma possível e ulterior Reforma Militar.
Há que se destacar, no entanto, a existência de vários dispositivos legais que, em tese, obstariam a concessão de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, desde que a medida pudesse implicar em pagamento imediato de vencimento, vantagens e inclusão em folha de pagamento. Nesse sentido dispõe o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 4.348/64, relativa a Mandados de Segurança, mas aplicável à Tutela Antecipada por disposição legal, senão vejamos:
"art. 5 º . Não será concedida a medida liminar de mandado de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumentos ou extensão de vantagens.
parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença."
Aplica-se, ainda, o contido no art 2º-B, da Lei nº 9.494/97, incluído pela MP nº 2.180-35/2001, conforme consta abaixo:
"art 2 º -B – A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado."
Não se pode olvidar que todos os dispositivos retromencionados são aplicáveis à tutela antecipada, devido ao disposto no art 1º, da Lei nº 9.494/97, abaixo transcrito, que, inclusive, teve a sua constitucionalidade afirmada pelo STF, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4 - MC/DF:
"art 1 º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts 5 º e seus parágrafo único e 7 º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art 1 º e seu § 4º, da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts 1 º, 3 º e 4 º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992."
Lamentavelmente, a Jurisprudência pátria tem desconsiderado todo esse arcabouço legal e concedido inúmeras antecipações da tutela em desfavor da Fazenda Pública, a fim de que ex-militares sejam reintegrados às fileiras do Exército, com percepção de vantagens pecuniárias e com direito à concessão de atendimento médico-hospitalar integralmente custeado pelo Serviço de Saúde do Exército, deixando de utilizar o instituto do "encostamento" que tão bem se presta para salvaguarda os interesses de quem efetivamente necessita receber assistência médico-odonto-hospitalar por intermédio de uma Organização Militar de Saúde, mas sem deixar desprotegido o Erário e os princípios da hierarquia e da disciplina, já que o favorecido ficará inteiramente desobrigado de quaisquer deveres de natureza militar, não podendo, desse modo, cometer crime militar nem ser responsável pelo cometimento de transgressões de natureza disciplinar.
De toda sorte, o correto entendimento do instituto do "encostamento" pressupõe o prévio domínio das hipóteses legais em que a sua aplicação é exigida, conforme as previsões insertas abaixo:
14) encostamento (ou depósito) - Ato de manutenção do convocado, voluntário, reservista, desincorporado, insubmisso ou desertor na Organização Militar, para fins específicos, declarados no ato (alimentação, pousada, justiça etc.).
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
§ 1° No caso do nº 1 deste artigo, o incorporado deverá ser submetido a inspeção de saúde. Se julgado "Apto A" ou "Incapaz B-1", será desincorporado, excluído e considerado de incorporação adiada; o CAM deverá ser-lhe restituído com a devida anotação, para concorrer à seleção com a classe seguinte. Quando baixado a enfermaria ou hospital, deverá ser entregue à família ou encaminhado a estabelecimento hospitalar civil, após os entendimentos necessários.
§ 2° No caso do n° 2, deste artigo, quer durante, quer depois da prestação do Serviço Militar inicial, o incapacitado será desincorporado, excluído e considerado isento do Serviço Militar, por incapacidade física definitiva. Quando baixado a hospital ou enfermaria, neles será mantido até a efetivação da alta, embora já excluído; se necessário, será entregue à família ou encaminhado a estabelecimento hospitalar civil, mediante entendimentos prévios. Caso tenha direito ao amparo do Estado, não será desincorporado; após a exclusão, será mantido adido, aguardando reforma.
§ 6º No caso do número 6 deste artigo em que o incorporado for julgado "Incapaz B-2", será ele desincorporado e excluído, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação, com inclusão prévia no excesso do contingente, ou ao Certificado de Reservista, de acordo com o grau de instrução alcançado. Terá aplicação, no que for cabível, o disposto no parágrafo 2°, deste artigo.
Art. 149. As praças que se encontrarem baixadas a enfermaria ou hospital, ao término do tempo de serviço, serão inspecionadas de saúde, e mesmo depois de licenciadas, desincorporadas, desligadas ou reformadas, continuarão em tratamento, até a efetivação da alta, por restabelecimento ou a pedido. Podem ser encaminhadas a organização hospitalar civil, mediante entendimentos prévios por parte da autoridade militar. (Grifos nossos)
A partir dos dispositivos colacionados, fica evidente que, nas hipóteses de desincorporação, os que tiveram a prestação do Serviço Militar interrompido poderão ser "encostados" às suas Organizações Militares de origem para fim de tratamento médico adequado à enfermidade, moléstia ou acidente que os acometeram durante o período em que estiveram incorporados às fileiras do Exército.
Para tanto deverão ser observadas as seguintes circunstâncias: a incapacidade definitiva para o Serviço Militar não poderá ser decorrente de Acidente em Serviço nem possuir relação de causa e efeito com a prestação do Serviço Militar, sob pena de ensejar Reforma Militar, e não desincorporação, e, nas hipóteses de incapacidade B1 (incapacidade temporária para o Serviço Militar, por doença, lesão ou defeito físico recuperável em curto prazo) e de incapacidade B2 (incapacidade temporária para o Serviço Militar, por doença, lesão ou defeito físico recuperável em longo prazo), a redução da capacidade laborativa só se verificará em relação ao desempenho das atividades tipicamente militares (Treinamento Físico Militar - TFM, Formaturas, Exercícios no Terreno, Instruções Militares, Serviços de Escala, etc), não implicando, portanto, no desempenho de atividade, oficio ou profissão no meio civil.
Obviamente, essa constatação requer a realização de rigoroso ato médico-pericial, que será levado a efeito pelos Agentes Médico-Periciais (AMP) do Serviço de Saúde do Exército, em conformidade com as disposições que se acham insertas no Volume XIII, das Normas Técnicas sobre Pericias Médicas no Exército (NTPMEx), que foram aprovadas pela Portaria nº 274-DGP, de 7 de outubro de 2009.
Formuladas essas distinções, resta saber a que categoria de militares pode ser aplicada o "encostamento".
A rigor, apenas em relação aos militares temporários que ingressam nas Forças Armadas para a prestação do Serviço Militar inicial ou que cumprem as suas prorrogações (Soldados, Cabos, Sargentos temporários e Oficiais temporários) é possível a aplicação do instituto do "encostamento", já que somente eles podem sofrer interrupção do Serviço Ativo em razão de ulterior desincorporação, enquanto os militares de carreira possuidores de estabilidade (Praças), ou de vitaliciedade (Oficiais), não podem sofrer a incidência do mesmo instituto, já que a firmeza do vínculo jurídico mantido por eles se revela incompatível com a própria natureza do "encostamento", considerando-se, inclusive, que um dos componentes desse liame é a prévia sujeição a concurso público, e essa exigência, de regra, não é aplicável à prestação do Serviço Militar inicial nem às suas eventuais prorrogações.
Aliás, resta extreme de dúvidas que assim o é, já que o próprio Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966 (RLSM), afirma que as suas disposições são também aplicáveis ao Serviço Militar que venha a ser prestado sobre outras formas e fases, como prevê, expressamente, o Art 117 do RLSM, onde consta o seguinte:
"Art. 117. O Serviço Militar, além do inicial, previsto no art. 7° deste Regulamento, abrange outras formas e fases, conseqüentes de convocações posteriores, de aceitação de voluntários e de prorrogação de tempo de serviço, quer em tempo de paz, quer na mobilização."
Estabelecidas essas premissas, é importante evidenciar que, no âmbito de abrangência territorial da 7ª Região Militar-7ª Divisão de Exército, onde estão localizadas as Seções Judiciárias de Pernambuco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas existem, atualmente, 49 (quarenta e nove) militares reintegrados, enquanto o numero de reservistas "encostados" já chega a 12 (doze), conforme o seguinte quadro esquemático:
Há que se fazer, no entanto, algumas críticas de natureza técnico-jurídica ao teor dessas decisões que reconhecem a necessidade de que os Autores recebam a devida assistência médico-hospitalar, sem direito a percepção de remuneração, pois, de regra, os julgadores tem confundido reintegração sem remuneração com "encostamento" e, com isso, criam uma celeuma desnecessária em relação à própria situação militar do reintegrado (reservista ou militar da ativa), restabelecendo-se, com isso, a possibilidade que dele se possa exigir até mesmo a observância de deveres e obrigações de natureza militar, caso venham a requerer, perante o Juízo processante, a sua identificação pelo Serviço de Identificação do Exército na qualidade de militar reintegrado.
Toda essa discussão se tornaria inócua se fosse utilizado o nomen juris que já se encontra consagrado na dogmática jurídica, ao invés de se tentar transladar para a seara do direito administrativo militar o instituto da "reintegração de cargo" que, de resto, não está previsto na Lei do Serviço Militar nem no Estatuto dos Militares, especialmente com o elemento diferenciador de que seja realizada "sem remuneração", pois, com isso, se distancia até mesmo da noção clássica de reintegração que se encontra insculpida na doutrina pátria, onde se acha assim definido:
"REINTEGRAÇÃO DO CARGO. Assim se designa o ato administrativo pelo qual é a pessoa recolocada ou resposta no exercício do cargo ou função, de que fora afastada ou exonerada, com todas as vantagens e garantias, que lhe cabiam ou que teria, como se, em realidade, jamais se tivesse afastado deles.
Desse modo a reintegração do cargo é a restituição integral (restitutio in integrum) dele, como a inteira reparação relativa a todos os proventos e vantagens, que lhe eram assegurados.
Não se trata, portanto, de readmissão, em que há um novo começo ou nova nomeação, que repete a admissão. Nem de reversão, em que já aposentado ou reformado no cargo retorna ao serviço ativo.
A reintegração faz voltar tudo ao estado anterior, restabelecendo a antiga situação, para que tudo se repare como nada tendo acontecido.
De toda sorte, a jurisprudência tem se estabelecido nesse sentido, como é possível constatar a partir das seguintes decisões interlocutórias que foram proferidas no âmbito da Seção Judiciária de Pernambuco, e que concederam apenas o direito à assistência médico-hospitalar, deixando de atender os pedidos de reintegração às fileiras do Exército, com direito à percepção de soldo, que foram formulados, inaudita altera pars, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, conforme a seguir colacionado:
"ISTO POSTO, DECIDO: CONCEDO LIMINAR para determinar que a União, através do Exército Brasileiro, em suas unidades de saúde, realize o acompanhamento médico, hospitalar, ambulatorial, com internações, se for o caso, realização de exames, e fornecimento de medicamentos ao Autor para o tratamento da sua moléstia (NEFROPATIA NÃO DEFINIDA) até o julgamento da presente Ação. Cite-se. Intime-se a União da decisão e para realizar a juntada dos assentamentos militares do Autor. Oficie-se. P.I. Recife, 23 de junho de 2009."
10. Defiro a antecipação dos efeitos da tutela jurídica, para determinar à Ré que restabeleça a assistência médica, pelo Hospital Geral do Exército, bem assim, o fornecimento de medicamentos para o tratamento de saúde do Autor.
Também é possível vislumbrar a utilização dos efeitos do "encostamento" nas seguintes sentenças de mérito, entre as quais se destaca a que foi proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal/PE, onde é possível constatar que o Julgador exerceu o juízo de retratabilidade em relação à antecipação dos efeitos da tutela que havia sido proferida inaudita altera pars, por meio de Decisão datada de 10 de novembro de 2008, ordenando que a reintegração do Autor às fileiras do Exército, na condição de adido, se realizasse sem o recebimento do soldo correspondente e com direito à assistência à saúde adequada à sua enfermidade, em razão da perda de elementos dentários proveniente de um acidente em serviço, conforme se depreende dos excertos colacionados a seguir:
"Posto isso, confirmo parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para assegurar ao autor sua reintegração ao Exército Brasileiro, na condição de adido, para conclusão do tratamento de saúde e integral recuperação dos elementos dentários perdidos, julgando procedente o pedido para condenar a União, através do Exército Brasileiro, a reintegrar o autor aos quadros do Exército Brasileiro, na condição de adido, para fornecimento, ao autor, de tratamento médico para reparação dos elementos dentários perdidos no acidente em serviço que sofreu, até o seu total restabelecimento, condenando a União, ainda, a reparar o dano moral decorrente do licenciamento ilegal, em montante que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência de juros de mora a contar do evento danoso (licenciamento ilegal), nos termos da Súmula nº 54 do STJ, julgando improcedente o pedido de pagamento de soldos e vantagens pessoais, ante a capacidade laborativa do demandante, proferindo, em conseqüência, julgamento com resolução de mérito, a teor do disposto no art. 269, I, do CPC.
Nesse caso fica mais que demonstrado que a utilização do "encostamento" seria suficiente para assegurar o devido tratamento odontológico de que o Autor necessitava e, ao mesmo tempo, desobrigaria o Erário do dever de continuar remunerando-o por mais de 15 (quinze) meses, para, somente no momento da prolação da Sentença reconhecer que a perda de elementos dentários não teria seria suficiente severa para suprimir a sua capacidade laborativa.
Curiosamente nessa e em muitas outras situações semelhantes a Administação Militar sequer teve a possibilidade de se manifestar a respeito do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, tendo parecido suficiente ao Julgador os elementos de convicção que instruiam a Peça Vestibular, tanto que determinou a reintegração do Demandante às fileiras do Exército se deu inaudita altera pars.
Dando continuidade à análise da jurisprudência, vejamos mais uma Sentença que reconheceu a necessidade de conceder ao Autor apenas os efeitos do "encostamento":
1.– Para que o militar faça jus à reforma por incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, deverá decorrer de um dos motivos mencionados no art. 108 da Lei n° 6.880/80 e, se derivada de acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço, deverá o militar, caso na estável, ser inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, conforme exegese extraída da combinação dos arts 108 e 111 do mencionado diploma legal.
2.- Atestando a perícia designada que a doença da qual padece o demandante (condromalácia paleto-femural assintomática) não o incapacita definitivamente para a vida civil, nem tem qualquer relação de causa e efeito com o serviço militar, não deverá prosperar o pleito de reforma.
3.- É matéria pacífica nos pretórios o reconhecimento à Administração Castrense da competência de, na forma do art. 121, §3°, b, da Lei 6.880/80, licenciar os militares por conveniência do serviço, desde que não adquirida a estabilidade.
4.- O direito ao tratamento médico adequado, mesmo após a exclusão, até a efetivação da alta, é assegurado ao militar pelo art. 149 do Decreto n° 57.654/76 (Regulamento da Lei do Serviço Militar).
De todo modo, a controvérsia já foi alçada ao TRF-5ª Região, que em recente decisão monocrática proferida pelo Desembargador Federal FREDERICO AZEVEDO, Relator convocado para atuar no Agravo de Instrumento n 109249-RN, concedeu efeito suspensivo à reintegração que tinha sido determinada com percepção de soldo e demais vantagens pelo Juiz a quo, em sede de antecipação dos efeitos da tutela, conforme abaixo colacionado:
"DECISÃO. Vistos, etc. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal sobre decisão, em sede de antecipação de tutela, que deferiu o pedido de reintegração na condição de adido do ora agravado, assegurando-lhe todos os direitos inerentes aos militares, especialmente ao soldo, à assistência médico-hospitalar e concessão de licença para tratamento de saúde própria, caso seja necessário. O juiz a quo enquadrou o caso no artigo 140, item 6, §2º e 6º do Decreto nº 57.656/66 (regulamenta a lei do serviço militar). Ademais, considerou que os documentos acostados foram responsáveis por atribuir verossimilhança e imprimir a necessidade de urgência na análise do magistrado para antecipar o pleito autoral, cumprindo, desta forma, os requisitos do artigo 273 do CPC. No meu entendimento, já que o militar é temporário não lhe deve ser aplicada a legislação que rege os militares de carreira. Consequentemente, não cabe falar em reintegração quando o requerente é militar temporário, vez que não existe fundamentação legal. No caso em tela, a única forma de manutenção do agravado como adido, conforme jurisprudência deste próprio Tribunal, só pode ser feita para finalidade de tratamento do seu quadro de saúde, utilizando-se do sistema de saúde do comando do exército SAMMED, pois a doença se deu no momento em que o agravado servia às forças militares, estando, desta forma, vinculado a este sistema de tratamento médico.Para que o agravado seja reintegrado na condição de adido para fins de alimentação, alterações e vencimentos, deve-se respeitar o requisito do Regulamento Interno e Serviços Gerais (RISG), a saber, que o militar tenha sido considerado como incapaz definitivo para o serviço do exército:Art. 430. São mantidos adidos às respectivas unidades, para fins de alimentação, alterações e vencimentos, os militares que, julgados inválidos ou incapazes definitivamente para o serviço do Exército, aguardam reforma, amparados nas disposições em vigor. (PORTARIA Nº 816, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003). Desta feita, já que a enfermidade que o agravado adquiriu não o caracteriza como incapaz definitivo para as atividades militares, não pode ser o mesmo amparado por tal regimento. Somando-se a isso, deve-se frisar que a aquisição da doença não mantém relação direta com a atividade exercida no campo militar, vez que é corriqueira em pessoas desligadas das forças militares. Nesse mesmo sentido: EMENTA: Processual civil. Administrativo. Militar. Recurso do particular e da União Federal contra sentença que julgou procedente, em parte, pedido de anulação de ato que licenciou o militar temporário das Forças Armadas, determinando sua reincorporação, na condição de adido, para fins de alimentação, alterações, vencimento e tratamento médico. 1. O demandante foi licenciado das Forças Armadas (Marinha do Brasil) por conclusão do tempo de serviço, consoante Portaria 981/DPMM, de 20 de junho de 2005. Objetiva ser reformado por incapacidade definitiva para o serviço militar, além do pagamento das remunerações devidas desde seu licenciamento. 2. A Lei 8.880/80 prevê que o militar da ativa julgado incapaz definitivamente, em razão de acidente em serviço, será reformado com qualquer tempo de serviço (art. 109). 3. Laudo pericial que concluiu, com segurança e certeza, que o demandante, em razão de acidente ocorrido quando em serviço militar, sofre de pós-operatório de lesão ligamentar do joelho esquerdo, não havendo incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, pois o quadro clínico é passível de cura e o prognóstico é bom, desde que o mesmo siga corretamente todas as etapas da terapia clínica proposta (fisioterapia). 4. O Decreto 57.654/66, que regulamenta a Lei do Serviço Militar, dispõe que as praças que se encontrarem baixadas a enfermaria ou hospital, ao término do tempo de serviço, serão inspecionadas de saúde, e mesmo depois de licenciadas, desincorporadas, desligadas ou reformadas, continuarão em tratamento, até a efetivação da alta, (art. 149). 5. Ausente a incapacidade definitiva para o serviço militar, o fato de o requerente necessitar de tratamento médico não é empeço ao licenciamento, nem desobriga a Organização Militar de fornecer ou manter o tratamento respectivo, mas não há amparo para que o requerente receba alimentação e vencimentos. 6. Hipótese em que, por ocasião do licenciamento das Forças Armadas, foi interrompido o tratamento fisioterápico dispensado ao militar, o qual deve ser mantido até a reabilitação do demandante. 7. Apelação do autor, que pretendia a reforma militar, improvida. Apelação da União e remessa oficial providas, em parte, para que a continuidade do tratamento fisioterápico não importe a reintegração do militar para fins de alimentação e vencimentos. (AC 200580000074734AC - Apelação Civel - 432911, Rel. Desembargador Federal Vladimir Carvalho, Órg. Jul. Terceira Turma, Fonte: DJE - Data::19/03/2010 - Página::441, DECISÃO UNÂNIME, Data da decisão: 04/03/2010, Data da publicação: 19/03/2010).EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. HÉRNIA DE DISCO SURGIDA AO TEMPO EM QUE ESTEVE INCORPORADO. DIREITO AO TRATAMENTO MÉDICO E HOSPITALAR ATÉ O SEU TOTAL RESTABELECIMENTO. 1. Pedido autoral no sentido de que fosse tornado sem efeito o ato que determinou o seu afastamento das fileiras do Exército, bem como para ser reintegrado, na condição de adido, por ser portador de doença incapacitante (hérnia de disco). O pedido de ser beneficiado com tratamento médico, em virtude da incapacidade que alega ter adquirido em serviço (pedido implícito), está contido naquele (pedido explícito), por ser aquele mais amplo. Preliminar de extinção do processo rejeitada. 2. Prevalência do entendimento de que o Autor não está incapacitado definitivamente para qualquer atividade na vida civil e que por isso não faz jus à reintegração e reforma, mas, sim, unicamente, ao tratamento médico e hospitalar, até o seu total restabelecimento. Apelação da União e Remessa Necessária improvidas. Apelação do Autor improvida. (AC 200781000013276, AC - Apelação Civel - 467873, Rel. Desembargadora Federal Germana Moraes, Órg. Julg. Terceira Turma, Fonte: DJE - Data::20/11/2009 - Página::132, Decisão: Por unanimidade, negou provimento à apelação da União e, por maioria, vencida a desembargadora convocada, Germana Moraes, negou provimento à apelação do particular. Data da decisão: 24/09/2009, Data da publicação: 20/11/2009).Julgado da primeira turma também envereda para a mesma conclusão:EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LESÃO ADQUIRIDA NO DESEMPENHO DE SERVIÇO NO EXÉRCITO. LICENCIAMENTO INDEVIDO. DANOS MATERIAIS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. 1. Apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a União ao pagamento de indenização pelo prejuízo patrimonial causado ao autor por ter sido indevidamente licenciado do serviço militar, restando afastadas as pretensões de indenização por danos morais e de reintegração aos quadros do Exército, por já se encontrar reabilitado à época do julgamento. 2. Não merece reforma a sentença recorrida na parte em que afasta a pretensão de reintegração do autor, na condição de adido, aos quadros ao serviço militar. Também está com a razão o Juízo de origem quando se limita a reconhecer o direito do postulante ao recebimento dos soldos devidos entre a data de seu licenciamento, de fato indevido, e a data em que foi reintegrado ao Exército por força de decisão liminar proferida nos autos, com efeitos cessados a partir da publicação da sentença. 3. Por força do disposto no art. 149 do Decreto 57.654/1966, demonstrada a permanência da incapacidade do militar em face de lesão sofrida no desempenho das atividades castrenses, mostra-se indevido seu licenciamento, devendo ser reintegrado na condição de adido, e assim ser mantido, enquanto o Estado lhe proporciona o tratamento médico indicado para a recuperação de suas condições normais de saúde. Trata-se de regra observada pelo órgão competente da União até a data de licenciamento do postulante, motivado pelo término do tempo de serviço e pela cessação da causa que deu ensejo à sua manutenção, na condição de adido, no serviço militar. 4. De acordo com as informações prestadas pelo perito do Juízo, o autor, na data do exame pericial (24/07/2006), ainda apresentava quadro clínico de Lombalgia, adquirida quando do desempenho de atividade no Exército, estando temporariamente incapacitado para o exercício de qualquer função até o fim do tratamento fisioterápico, com prazo de duração de 60 dias. Disso resulta que, à época em que foi licenciado (19/05/2005), encontrava-se de fato incapacitado para o exercício do serviço militar, estando, contudo, totalmente reabilitado na data da prolação da sentença (28/06/2007). 5. Não procede a alegação do autor de que as informações prestadas no laudo do perito judicial são dissonantes dos resultados dos exames acostados aos autos. Da leitura do laudo impugnado, vê-se claramente que o perito fundamentou sua conclusão não apenas no exame físico realizado no periciando, referindo-se expressamente ao diagnóstico da Tomografia Computadorizada por ele apresentada, quando atestou que o efeito incapacitante do "abaulamento difuso do disco vertebral de L5-S1" desapareceria após o término do tratamento fisioterápico a que o autor já vinha sendo submetido. Quanto à alegada divergência com os pareceres emitidos por médicos particulares, ainda que reste, de certa forma, evidenciada, há de prevalecer a conclusão do perito oficial, em razão da presunção de imparcialidade, pois, sem interesse na lide, permanece equidistante das partes em conflito. Ademais, nos pareceres reportados, consta apenas a informação de que o autor é portador de hérnia discal e que, mesmo estando assintomático, não se pode garantir que o retorno ao trabalho não ocasionaria novas crises ou o agravamento da lesão. Inexiste, portanto, qualquer afirmativa sobre a incapacidade laborativa, o que corrobora o prognóstico anunciado pelo perito judicial, tendo em vista que os pareceres foram emitidos um mês após a realização da perícia designada pelo Juízo. 6. Afastada a pretensão da União de que, do montante a ser pago a título de danos materiais, sejam descontados os valores concernentes aos soldos indevidamente pagos em cumprimento à decisão de antecipação de tutela proferida nos autos. Quanto à questão, há de ser observado o mesmo entendimento sustentando por esta E. 1ª Turma, em relação aos servidores públicos federais, no sentido da impossibilidade de devolução de vantagem pecuniária recebida de boa-fé por força de decisão judicial. 7. Há de ser reconhecido o direito do postulante à indenização pelos danos morais efetivamente sofridos no período em que permaneceu licenciado, a despeito de estar incapacitado para o exercício das atividades castrenses. 8. Não há como se negar que o licenciamento indevido de militar incapacitado para o exercício de atividades laborativas, por período em que necessita de tratamento médico indispensável à cura de seu problema de saúde, sobretudo quando suspenso o pagamento de seus vencimentos, consiste em evento capaz de gerar transtornos e abalos psicológicos que ultrapassam as raias do mero aborrecimento, configurando danos morais a serem indenizados. 9. Na hipótese, considerando as especificidades do caso apresentado, mormente o período de 05 meses em que o autor se viu privado do recebimento de seus vencimentos, o valor de R$ 10.000,00, a sofrer incidência de correção monetária e juros de mora à razão de 1% ao mês, a partir da data deste julgamento, mostra-se razoável e proporcional à repercussão do evento danoso, sendo suficiente a atender os critérios acima aludidos. 10. Apelação da União improvida. Apelação da parte autora parcialmente provida. (AC 200580000071745AC - Apelação Civel - 428692, Rel. Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, órg. Julg. Primeira Turma, Fonte: DJE - Data::25/02/2010 - Página::254, DECISÃO UNÂNIME, Data da decisão: 11/02/2010, Data da publicação: 25/02/2010). Vale lembrar, ainda, que o motivo para o licenciamento do militar não foi o acidente em si, mas sim, o esgotamento do tempo de serviço. Por isso, conceder, temporariamente, a reintegração ao agravado, até a decisão final pode acarretar na aquisição ao direito de estabilidade, o que causaria perigo de lesão grave ou de difícil reparação à União. Ex positis, defiro em parte o efeito suspensivo requerido pela União Federal, para impossibilitar a reintegração do ora agravado aos quadros do exército, mantendo o efeito da sentença recorrida apenas para que o agravado tenha direito ao tratamento de saúde através do quadro de médicos e hospitais vinculados ao sistema SAMMED (Sistema de Assistência Médico-Hospitalar aos Militares do Exército, Pensionistas Militares e seus Dependentes) até sua convalescença. Publique-se. Intime-se."
(TRF-5ª Região. 1ª Turma. AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 109249-RN (00044671720104058400). Relator Des Fed FREDERICO AZEVEDO. Decisão monocrática proferida em 4 de agosto de 2010)
Por seu turno, há que se registrar, também, a existência dos seguintes Acórdãos do TRF-5ª Região, mantendo irretocáveis as sentenças que tinham determinado, em 1º Grau de Jurisdição, a aplicação dos efeitos do "encostamento" aos casos de reintegração, deixando de reconhecer com isso a procedência dos demais pedidos que foram formulados por ocasião da propositura das respectivas demandas, especialmente no que diz respeito à concessão de Reforma Militar, conforme consta abaixo:
1.– Comprovada, através de pericia judicial, que a lesão no ombro da qual padece o autor (luxação recidivante de ombro esquerdo – CID 10–-S 43.0) teve relação de causa e efeito com o acidente ocorrido durante o serviço no Exército e que tal situação o incapacita para o exercício de atividades que exijam esforço dos membros superiores, é de se deferir a sua reintegração (sem remuneração), na condição de adido, para que seja submetido ao necessário tratamento;-
(TRF-5ª Região. 3ª Turma. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 1692-PE (2006.83.05.001148-2). Relator Des Fed PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA. Julgamento em 16 de junho de 2009)
1.– Caso em que o autor, no cumprimento de ordens superiores, foi surpreendido com a queda de tabela de basquete, que se chocou a sua face, ensejando deformidade permanente no maxilar e debilidade da função mastigatória, com perda de elementos da arcada dentária;
2.– Comprovado que os danos sofridos pelo autor foram decorrentes de atividade desenvolvida no serviço castrense, correta a sentença que condenou a União a complementar o tratamento de saúde (odontológico) necessário;
3.– A responsabilidade da União não se restringe a prover o sustento do militar, no caso de invalidez, tendo também a obrigação de restabelecer o seu servidor a plena condição de saúde, ainda que comprovada a plena capacidade laboral deste último, como ocorre no caso dos autos;
4.–- Mantida, ainda, o valor da indenização por danos morais, fixada na sentença em R$ 5.000,00, por representar quantia razoável, nem aviltante nem irrisória, considerando as consequências sofridas pelo requerente ao ensejo do acidente;
5.– Sobre as parcelas devidas, aplica-se o Manual de Cálculos da Justiça Federal como critério de atualização, a contar do débito e juros de mora no percentual de 0,5% ao mês, a contar da citação até a vigência da Lei nº 11.690/09 (que, em seu art. 5º, alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), para que, daí, a correção monetária e os juros de mora sejam calculados pelos índices aplicados à caderneta de poupança;
6.– Honorários advocatícios reduzidos para o montante de R$ 1.000,00 (um mil reais), pois sendo vencida a Fazenda Pública, a condenação é de ser estipulada conforme os princípios da eqüidade e da razoabilidae (nos termos do parágrafo 4º, do art. 20, do CPC);
(TRF-5ª Região. 3ª Turma. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 10514-PE (2008.83.00.017908-4). Relator Des Fed PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA. Julgamento em 27 de maio de 2010)
1.– As partes interpuseram apelação de sentença que julgou parcialmente procedentes pedidos formulados por militar licenciado, em ação ordinária, com o fito de obter a declaração de nulidade do ato que o desincorporou das fileiras do Exército, com sua subseqüente reintegração e reforma ex-officio por incapacidade para o serviço militar, além de condenação da ré em indenizar por danos morais causados.
2.– Não há amparo legal à pretensão do autor pois foi ele licenciado por término do tempo de serviço militar obrigatório, não lhe assistindo o direito à reforma, além do que a perícia não o declarou incapaz para qualquer atividade laboral, não tendo ele apontado quaisquer irregularidades no laudo pericial, nem tampouco apresentado tempestivamente pedido de esclarecimentos ou novos quesitos, nos termos em que lhe faculta o art 435 do CPC.
3.- A perícia realizada nos autos foi conclusiva no sentido de que o autor não é incapaz para qualquer atividade. O diagnóstico foi de lesão do menisco medial, com indicação de cirurgia, após a qual estará apto a exercer suas funções sem restrições.
4.- Pedido de indenização por danos morais indeferido por não ter ficado caracterizado que tenha o autor sofrido humilhações ou que as ordens que lhe foram dirigidas por seus superiores tenham ocasionado agravamento de seu estado de saúde, devendo-se registrar que a vida militar prescinde de ordem, disciplina, respeito à hierarquia e subordinação, devendo todos os militares submeter-se a tais princípios.
(TRF-5ª Região. 2ª Turma. Apelação Cível nº 424685/SE (2005.85.00.001985-0). Relator Des Fed FRANCISCO WILDO. Julgamento em 23 de março de 2010)
De todo o exposto, é possível extrair, em apertada síntese, que os tribunais pátrios têm cada vez mais se apercebido da importância dos efeitos do "enconstamento" nas demandas a que são chamados a aplicar o direito posto, muito embora ainda o façam sem o devido rigor técnico-jurídico, utilizando-se de nomen juris inadequado e desnaturando o instituto da "reintegração de cargo".
Não obstante, forçoso é reconhecer que a simples percepção de que existem outros modos possíveis para se solucionar os conflitos de interesses envolvendo os clássicos pedidos de "reintegração com remuneração", "reforma militar" e "concessão de tratamento médico-odonto-hospitalar" formulados por ex-militares perante o Estado-Juiz já representa, por si mesmo, uma enorme conquista, pois demonstra, de modo inequívoco, que é possível compor, de modo mais justo e razoável, os interesses da parte, a preservação dos valores da hierarquia e da disciplina e conservação do Erário.
Por derradeiro, sugerimos a leitura do artigo intitulado de "DAS POSSIBILIDADES DE REFORMA MILITAR "EX-OFFICIO" POR INCAPACIDADE FÍSICA DEFINITIVA NO EXÉRCITO BRASILEIRO", em razão da íntima conexão com o assunto de nossa atual abordagem
BORGES, EVANIO PINHEIRO. O "encostamento" de desincorporados e reservistas para continuidade de tratamento médico como substitutivo legal à reintegração às fileiras do Exército Brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2653, 6 out. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17570>. Acesso em: 13 nov. 2018.
Nobre colega, deve-se ter muito cuidado ao expor a LSM e o RLSM à frente da legislação hodierna, face suas diversas inconstitucionalidade, contudo, queria deixar claro que à data da elaboração de seu artigo, a fundamentação jurídica citada, em especial às leis 5.021/66 e 4.348/64, dentre outras, já estavam revogadas pela lei 12.016/09, a qual disciplina atualmente sobre os MS individual e coletivo e dá outras providências. Assim, mais ATENÇÃO!!!!
Desconstituição da decisão final administrativa favorável ao contribuinte - Jus.com.br | Jus Navigandi
Possibilidade de desconstituição da decisão do órgão máximo administrativo favorável ao contribuinte
As decisões finais da Administração Pública Tributária, desfavoráveis a qualquer um dos sujeitos da relação jurídico-tributária, comprovadamente prolatadas com infração à lei, sujeitam-se à análise do Poder Judiciário.
O procedimento tributário, assegurado constitucionalmente por força do artigo 5º, incisos XXXIV, alínea “a” e LV, é considerado um dos elementos caracterizadores do Estado de Direito, motivo pelo qual, todos os seus atos devem respeitar os princípios afetos à Administração, bem como aqueles garantidores dos direitos dos contribuintes.
É, portanto, assegurado ao contribuinte o direito de tentar desconstituir a exação que lhe foi imposta, mediante a utilização do processo administrativo tributário, que é regido por legislação específica de cada ente da federação.
Assim, discordando da exigência tributária que lhe foi imposta, duas possibilidades de são abertas ao contribuinte: deduzir sua discussão diante dos contenciosos administrativos ou ingressar em Juízo.[1]
É vedado, portanto, nos termos do artigo 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, que o administrado submeta a discussão concomitantemente na esfera judicial e administrativa, sob pena de ensejar decisões contraditórias e afrontar o princípio da segurança jurídica.
Seguindo a teleologia da Lei de Execução Fiscal, a jurisprudência pátria é unânime no sentido de que a propositura de ação judicial com objeto idêntico de processo administrativo tributário implica em renúncia ao questionamento na esfera administrativa ou desistência de eventual recurso. Vejamos:
1. Inexiste omissão em acórdão que se pronuncia sobre as questões jurídicas debatidas no curso do processo.
2. O art. 38, parágrafo único da Lei 6.830/80 impõe a renúncia à instância administrativa pelo ajuizamento de ação na esfera judicial, de modo que a causa de suspensão da exigibilidade motivada pela impugnação administrativa deixa de existir, sendo inviável a concessão de certidão de regularidade fiscal (cf. art. 206 do CTN) e a retirada do nome do devedor do CADIN.
1. A disposição normativa que prevê que "a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Pública, de ação judicial - por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso" (Ato Declaratório Normativo - COSIT n. 3, de 14 de fevereiro de 1.996), não se mostra arbitrária, na medida em que prestigia a escolha feita pelo contribuinte de buscar a jurisdição para a solução definitiva do tema em debate na seara administrativa.
2. O não recebimento do recurso administrativo, em razão de aparelhamento de ação judicial voltada a discutir o mesmo tema, não é ato que mereça correção pela via do mandado de segurança.
Na hipótese em que a decisão administrativa final seja total ou parcialmente desfavorável ao sujeito passivo, este ainda poderá dirigir-se ao Judiciário com o escopo de modificá-la, uma vez que o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal garantiu o direito de ação e a inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário.
Um das mais importantes garantias constitucionais, aplicável ao processo judicial tributário, é a inafastabilidade do controle judicial, consagrada na cláusula do art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).
Nestes termos, a lei, qualquer lei, não pode, direta ou indiretamente (mediante requisitos incongruentes ou desprovidos de razoabilidade) evitar que o Poder Judiciário, por seus membros, tome conhecimento e decida sobre lesão ou ameaça a direito do contribuinte.[2]
No entanto, persiste a celeuma acerca dos efeitos da decisão do órgão máximo administrativo favorável ao contribuinte: a decisão é vinculante para a Administração ou se esta pode buscar o Judiciário para invalidar ato proferido por órgão seu?
Neste passo, a doutrina não é unânime. O entendimento majoritário, defendido, dentre outros, por Hugo de Brito Machado[3] e Dejalma de Campos[4], é que a Fazenda não pode ir ao Judiciário contra a decisão de um órgão que integra a própria Administração, diante da sua falta de interesse processual para propor ação anulatória.
Para esta corrente doutrinária, entender de forma diversa, além de ferir o princípio da segurança jurídica, equivaleria a relegar a discussão administrativa do débito à ineficácia, uma vez que após todo curso procedimento administrativo tributário, poderia a Administração ingressar em juízo para anular ato de representante seu que lhe foi total ou parcialmente desfavorável.
Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello defende que as decisões de última instância dos órgãos colegiais da Administração, em que há participação dos administrados, são dotadas do caráter de “coisa julgada administrativa”, a qual “compreende, além da irrevogabilidade, uma irretratabilidade que impede o questionamento do ato na esfera judicial, ao contrário da mera irrevogabilidade, que não proíbe à Administração impugnar em juízo um ato que considere ilegal e não mais possa rever na própria esfera.[5]
Outra corrente, no entanto, utilizando a teoria dos atos administrativos, defende que seria perfeitamente aceitável à Fazenda Pública buscar o Poder Judiciário para desconstituir as decisões da sua Administração Tributária quando contrárias à lei, eis que, nestes casos, os atos seriam nulo.
Primeiramente, cumpre registrar que as decisões oriundas dos órgãos que compõe a Administração Tributária, como o Conselho de Contribuintes no âmbito federal, revestem-se da natureza de ato administrativo, porquanto emanam da manifestação unilateral de vontade da Administração visando a constituir, resguardar, conservar ou extinguir direitos, e impor obrigações a si própria ou a terceiros.
Desta feita, a doutrina tem rechaçado veementemente a utilização do termo “coisa julgada administrativa”, uma vez que, nos termos do artigo 6º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, coisa julgada representa a imutabilidade das decisões judiciais.
Enquanto a coisa julgada representa “a imutabilidade da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial”[6], a decisão final do processo administrativo tributário, por sua vez, nada mais é do que uma decisão que tramitou até a última instância administrativa, podendo ser modificada pelo Judiciário, diante da faculdade atribuída ao sujeito passivo de questioná-la em Juízo. Somente após a decisão judicial final é que se pode falar em coisa julgada, que poderá ser contra ou a favor do administrado.
Não pode a Administração proferir decisões com força de coisa julgada, pois ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo ou ninguém pode ser juiz em causa própria. Aliás, é essa precisamente a distinção fundamental entre a função administrativa e a função jurisdicional.[7]
Assim, as decisões administrativas são dotadas do caráter de definitividade, o qual se encontra disciplinado no âmbito federal nos artigos 42 e 45, do Decreto nº 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), significando apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.
Seguindo este entendimento, ensina Hely Lopes Meirelles que “o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, a preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria Administração”[8].
Acontece, que, como espécies de atos administrativos, as decisões administrativas desfavoráveis ao Erário só serão dotadas de definitividade quando estiverem devidamente fundamentadas na legislação vigente. Se, no entanto, padecerem de vício de legalidade, poderá a Administração buscar o Judiciário para discutir a validade de tais decisões.[9]
Tal fato ocorre, pois os atos administrativos só serão válidos caso tenham emanado de agente competente, com finalidade pública, forma especifica prevista em lei, motivo e o objeto. Ausente qualquer destes elementos, a decisão se mostra viciada, sendo a invalidação o caminho a ser trilhado a fim de suprimir o ato administrativo ou a relação jurídica dele decorrentes.
Há, no entanto, que se diferenciar o ato contrário à lei do ato que a interpreta dentro da prerrogativa inerente à atividade julgadora. Neste caso, uma solução de mérito dada validamente pelo órgão julgador administrativo não pode ser submetida à reapreciação do Judiciário. Já a incompatibilidade do ato administrativo com a ordem jurídica é um evidente motivo de nulidade da decisão proferida pelo órgão máximo da Administração Tributária, podendo a Fazenda Pública socorrer-se ao Judiciário para invalidá-lo.
Sobre a possibilidade da Administração desconstituir decisão final administrativa expedida em desconformidade com a ordem jurídica, ensina Helenilson Cunha Pontes:
Outra hipótese que entendemos conferir à Administração Pública o interesse a pleitear judicialmente a anulação de decisão administrativa a ela contrária, pode ocorrer nas situações em que haja evidência de que tal decisão tenha sido proferida com dolo, má-fé ou fraude pelo agente que a proferiu. Enfim, a Administração poderá pleitear a anulação de decisão administrativa a ela contrária quando conseguir demonstrar vícios na formulação da mesma.[10]
A anulação dos atos administrativos pode ser realizada tanto pela Administração Pública, no exercício do seu poder de autotutela, quanto ao pelo Poder Judiciário. Contudo, não sendo mais possível a revisão administrativa do ato e quando as circunstâncias revelarem que a decisão foi claramente contrária às normas legais que regem a sua produção, seja por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, é dever da Administração Pública submeter o ato ao crivo do Poder Judiciário, respeitado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Isto porque, nenhum ato do Poder Público pode ser subtraído do exame judicial de legalidade e juridicidade, seja ele proveniente da Administração Tributária ou de qualquer órgão, agente ou Poder.
Conclui-se, pois, que em razão da garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, as decisões finais da Administração Pública Tributária, desfavoráveis a qualquer um dos sujeitos da relação jurídico-tributária, comprovadamente prolatadas com infração à lei, sujeitam-se à análise do Poder Judiciário, a quem pertence o monopólio jurisdicional, de decidir com força de coisa julgada.
CASTRO, Aldemario Araujo. Primeiras linhas de direito tributário. 5 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MACHADO, Hugo de Brito. Ação da Fazenda Pública para anular Decisão Administrativa Tributária, Revista Dialética de Direito Tributário nº 112. São Paulo, 2005.
CASTRO, Aldemario Araujo. Primeiras linhas de direito tributário. 5 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 309.
MACHADO, Hugo de Brito. Ação da Fazenda Pública para anular Decisão Administrativa Tributária, Revista Dialética de Direito Tributário nº 112. São Paulo, 2005, p. 51.
PINTO, Luciana Vieira Santos Moreira. Possibilidade de desconstituição da decisão do órgão máximo administrativo favorável ao contribuinte. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3067, 24 nov. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20492>. Acesso em: 14 nov. 2018.
No estudo das infrações disciplinares dos servidores públicos regidos pela Lei n° 8.112/1990 firmou-se o entendimento de que as infrações previstas no art. 132 do referido diploma legal ensejam a demissão como pena aplicável.
Todavia, no silêncio da disposição legal, a prática administrativa desenvolveu a compreensão de que somente a pena de demissão é aplicável a tais espécies, sendo, pois, entendida como pena única.
O presente estudo visa desconstituir essa premissa, deslocando a idéia de pena única, para passar a considerá-la pena máxima. O fundamento desenvolvido procurará demonstrar que raciocínio diverso implicaria na negativa de vigência de dispositivos da própria Lei n° 8.112/1990.
A adoção do entendimento de que a demissão para os casos previstos no art. 132 é a pena única possível, é a utilização de método de interpretação literal e descontextualizado, ensejando por um lado, aparente legalidade de punição pela pena possível, e por outro, proporcionando grande risco de manifesta ilegalidade, pela infringência à necessidade preconizada no art. 128 da Lei nº 8.112/1990, que prevê que na aplicação das penalidades (qualquer delas) serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Aliás, o rigor do entendimento de penalidade única, por si, já contraria o interesse público, a moralidade administrativa, os princípios da finalidade, da isonomia e da própria legalidade, se a Lei nº 8.112/1990 enseja a necessidade de que na aplicação da sanção disciplinar o julgador deve observar o contido no artigo 128, então, deve ser adotada a interpretação sistemática e teleológica para tal análise.
Numa interpretação sistemática, teríamos a seguinte análise, o artigo 127 dispõe todas as espécies de penalidades disciplinares, o artigo seguinte (128) estabelece que será necessário na aplicação das penalidades, claramente referindo-se a qualquer das penalidades elencadas no dispositivo anterior, inclusive a de pena de demissão (art. 127, III), considerar aspectos subjetivos como a natureza e a gravidade, os danos suportados, as circunstâncias que agravam ou atenuam e os antecedentes.
A simples compreensão de penalidade única impossibilita a análise subjetiva e individualizadora da penalidade, o que tornaria o ato de punição ilegal por não observar o art. 128 da Lei nº 8.112/1990 e inconstitucional (art. 5º, XLVI, da CF) por não atentar para a necessidade de individualização da pena nem observar o princípio da isonomia (art. 5º, caput).
Diga-se de passagem que o processo administrativo-disciplinar tem natureza penaliforme, devendo, portanto, igualmente, observar os princípios e regras que tutelam a aplicação de penas.
Por outro lado, numa análise teleológica, o preceito contido no artigo 128, sem ressalvas de aplicação para qualquer penalidade, enseja o sentido de justiça (interesse público) como finalidade da sanção disciplinar, o que exige um enfoque subjetivo de individualização da penalidade, sob pena de lançar em vala comum todo e qualquer tipo de fato, ignorando o senso de reprovabilidade social do mesmo, o nível de afetação e os caracteres precedentes de conduta e personalidade, bem como peculiaridades e caracteres do próprio fato. (Veja exemplos ilustrativos no Quadro Comparativo de Hipóteses).
A aplicação de sanção certamente é a reação do Estado contra a ação infracional, por isso, deve ser proporcional e suficiente para cessar a ação e produzir a necessária reflexão, a fim de reeducar. Não se pode conceber que a reação do Estado seja desmedida e infinitamente superior e mais grave que a própria ação infracional, denotando grande desproporcionalidade.Mesmo nos idos tempos históricos da lei de talião, o mal era repelido com mal proporcional. Ainda em tempos longínquos, onde se via a pena como de caráter tão-só retributivo e não se enxergava o caráter educativo e ressocializador, era observada a indispensável necessidade de resguardar a proporção entre a ação infracional e a reação, resposta do Estado. Era olho por olho, dente por dente.Assim, se o fato representa uma conduta de tão pouca importância, tão pequena, de nenhuma conseqüência prática, não merece a pena mais severa de todo o ordenamento disciplinar. A pena capital do servidor público.
Não se pode ignorar a vida pregressa do servidor, a excelência no seu desempenho profissional, a probidade, responsabilidade na sua conduta por todos os anos em que laborou, a inexistência de qualquer desabono em sua folha funcional, motivo por que é imoral a conduta da Administração de aplicar em demasiada desproporcionalidade a pena mais grave de todas aquelas previstas no ordenamento administrativo-disciplinar, que é a pena de demissão a bem do serviço público, sob a simplória alegação de ser pena única.O engessamento da penalidade, por si, é fato que inviabiliza o alcance da teleologia da sanção disciplinar, afastando sentido de justiça e de interesse público, tratando de igual modo, fatos completamente distintos em gravidade, repercussão e prejuízo, bem como, dando o mesmo tratamento aos servidores com antecedentes funcionais completamente distintos, com registros de nobres e notáveis préstimos ao serviço público ou registros de acontecimentos comprometedores e desabonadores.
Ao certo, não seria sequer razoável compreender o art. 132 como preceito que avilta o artigo 128, seja porque não poderiam conviver, num mesmo diploma legal dispositivos que se invalidam mutuamente, impondo-se, assim, a necessidade de harmonizá-los sistematicamente. Ou, ainda, seja porque a interpretação de penalidade única e não máxima ensejaria fonte de violência manifesta ao princípio da isonomia, assim como da individualização da pena, pelo tratamento não-individualizador e igual para situações e pessoas em condições diversas.
Seguindo a mesma observação atenta, veremos, também, que o artigo 128 impõe que serão consideradas, sem deixar espaço para a mera possibilidade, mas lançando esta análise como requisito obrigatório para a aplicação da sanção disciplinar, tornando, pois, obrigatória a consideração subjetiva preconizada naquele dispositivo, sem excepcionar qualquer situação.
Não se está dizendo que não seja possível a penalidade de demissão, mas que esta não é medida punitiva única para os fatos objetivamente previstos, eis que a demissão deverá ser aplicada, quando consideradas as diretrizes constantes do artigo 128, resultar a compreensão de que a penalidade de demissão é justa e cabível para determinado caso, mesmo que analisando o aspecto fático, como o aspecto pessoal do servidor, ainda assim, recomenda-se a penalidade de demissão como justa para hipóteses que se aproximem em relevância e gravidade àquela exemplificada no quadro comparativo, como hipótese 2.
É de se concluir que a interpretação do artigo 132 como de penalidade única impede a observância da lei, pois nega vigência ao artigo 128 do mesmo diploma legal, além de ofender o artigo 5º, caput e XLVI, ambos da Constituição Federal, mostrando-se interpretação não harmônica e descontextualizada, além de afastar-se dos fins sociais da pena disciplinar, aviltar toda a história de proporcionalidade da sanção, impedir a individualização da pena, e, por último, servir como fonte de desrespeito ao princípio da isonomia.
A interpretação de demissão como penalidade máxima e não única, a um só tempo, contempla uma interpretação sistemática e teleológica, harmonizando os artigos 128 e 132, ambos do mesmo regime jurídico e expressos no mesmo diploma legal, assim como preserva o sentido de justiça e o interesse público, respeitando o artigo 5º, caput e XLVI, da CF.
Apenas para exemplificar o absurdo da compreensão de penalidade única, vamos comparar duas situações de fato hipotéticas:
O servidor público, ao realizar prestação de contas de R$ 1.000,00 (um mil reais) retirados para o pagamento de pequenas despesas realizadas em festa comemorativa do órgão, fez incluir nas notas o equivalente a 4 centos de salgadinhos e 18 refrigerantes de 2 litros, que levou para sua residência para comemorar o aniversário de 1 ano de sua filha.
O servidor público em comento ocupa o cargo há 20 anos, contabilizando em sua ficha funcional diversos elogios, sendo admirado por todos os colegas de trabalho, não tendo registro de qualquer sanção disciplinar ou mácula.
Ao ser descoberta a sua conduta, disponibilizou-se de imediato ao ressarcimento da importância que equivale a aproximadamente R$ 300,00 (trezentos reais).
O servidor público, ao presidir licitação milionária, favoreceu o licitante, tanto na elaboração do edital, quanto no julgamento das propostas, engendrando com outros concorrentes preço elevado – superfaturamento –, sob a recompensa financeira da empreiteira, implicando para a União Federal o prejuízo de aproximadamente U$ 4,000,000.00 (quatro milhões de dólares).
O servidor jamais se disponibilizou a ressarcir o prejuízo causado. Sua folha funcional registra ter ele respondido a inúmeros processos disciplinares, onde já foi punido 5 vezes por penas que variam de advertência até suspensão de 90 dias.
A hipótese 2 é muito mais grave que a hipótese 1, tendo, inclusive, representado imenso prejuízo para os cofres públicos.
Diante das enormes diferenças dos fatos aludidos, o tratamento deve ser diferenciado punindo-se com maior rigor a hipótese 2 e com menor rigor a hipótese 1.
Ao aplicar a pena de demissão a bem do serviço público para a hipótese 1, assim como, para a hipótese 2, terá a Administração Pública observado o art. 128 da Lei nº 8.112/1990, além dos princípios da isonomia, individualização da pena, moralidade administrativa e interesse público?
Com toda certeza, se a Administração Pública dispensasse o mesmo tratamento para ambas as hipóteses estaria vilipendiando a regra da isonomia, face à clara distinção dos fatos, de suas conseqüências e gravidades.
Estaria também negando vigência ao princípio da individualização da pena e do artigo 128 da Lei nº 8.112/1990, além da desproporcionalidade da sanção, porque estaria reprimindo a hipótese 1 desproporcionalmente, aplicando a pena mais grave do ordenamento a fato que não merece reprovação tão severa.
Por outro lado, estaria ignorando que o fato não gerou prejuízo, nem tem relevância significativa, assim como, o servidor da hipótese 1 é servidor de reputação ilibada em sua ficha funcional, que granjeou a admiração de colegas e superiores e por isso arrecadou em sua vida de labor, inúmeros elogios, enquanto que o servidor da hipótese 2 sempre se mostrou indisciplinado e causou prejuízo expressivo à Administração.
Além da vulneração à individualização, isonomia, ao art. 128 da Lei nº 8.112/1990, e à necessidade de proporcionalidade da sanção, mostrou-se a penalidade aplicada como injusta e, portanto, imoral, destituída do interesse público.
JÚNIOR, Asdrubal. Infração disciplinar do servidor público. Demissão: pena máxima e não única. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 328, 31 maio 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5237>. Acesso em: 14 nov. 2018.