Gun Jumping: a 'queima de largada' e sua análise pelo CADE | JOTA Info
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O ordenamento jurídico tem intensificado e desenvolvido a análise das operações econômicas que geram concentração
Em 30 de novembro de 2011 (com entrada em vigor em 29 de maio de 2012), foi editada a Lei 12.529/2011, com a missão de, além de reestruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, trazer nova definição para os chamados atos de concentração, em seu artigo 90[1].
Isso se deu porque os atos de concentração foram primeiramente definidos pela Lei 8.884/1994, em seu artigo 54, por um conceito não muito claro e que dificultava a própria atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), responsável pela análise dos atos de concentração.
O CADE, que fora criado em 1962 e transformado em autarquia federal pela Lei 8.884/1994, tem em sua atuação um viés preventivo e repressivo e sua finalidade, em resumo, é a proteção e defesa da livre concorrência, valor constitucionalmente albergado, em conjunto com o da livre iniciativa. Ambos os conceitos podem ser encontrados nos artigos 1º, IV; e 170, IV, da CRFB88.
A atuação preventiva do CADE é tratada no artigo 88, da Lei 12.529/2011, e é aplicada por meio do controle de operações de concentração econômica, visando a evitar que tais operações resultem em (i) eventual aumento excessivo do poder de mercado por parte de alguma sociedade ou companhia, (ii) em incentivo a comportamentos que sejam considerados abusivos e prejudiciais à concorrência.
Por outro lado, a atuação repressiva do CADE encontra sede no artigo 36, da Lei 12.529/2011, que caracteriza como infrações à ordem econômica, atos que tenham como consequência efeitos nocivos à concorrência, no sentido amplo, sendo dispensável a comprovação de culpa para tal enquadramento.
Uma vez ultrapassados, de forma brevíssima, esses conceitos, considerados necessários para o correto entendimento do tema do presente estudo, adentraremos nesse momento no assunto do Gun Jumping, conhecido como a prática de consumação dos atos de concentração econômica antes da análise e da decisão final da autoridade antitruste (ou seja, do CADE).
Gun Jumping, dentre outras definições, pode ser conceituado como "a teoria que se presta a analisar a suposta conduta anticompetitiva praticada em sede de controle de estruturas, decorrente, sobretudo, da troca indevida de informações e/ou da integração prematura entre as empresas em processo de concentração econômica."[2].
As práticas entre sociedades que levem à eventual concentração econômica, devem ser devidamente comunicadas ao CADE para que a autarquia exerça, preventivamente, sua competência por meio da análise e decisão dos chamados atos de concentração.
Tendo tal sistemática em mente, antes que a análise seja finalizada e o CADE tenha concordado com a operação, as negociações não podem ser concluídas. Caso isso ocorra, está configurado o Gun Jumping, também chamado por alguns de "queimar a largada". Tal prática é vedada tanto pela Lei 12.529/2011, como também pelo Regimento Interno do próprio CADE[3] (RICADE), e, caso seja deflagrada, sujeita os autores a sanções de naturezas diversas.
O Gun Jumping é vedado pelo artigo 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, que informa que se as partes da operação concluírem-na antes da decisão final do CADE, sujeitam-se (i) à aplicação de multa que varia de R$60.000,00 a R$ 60.000.000,00; (ii) à decretação da nulidade da operação; ou (iii) à instauração de processo administrativo, nos termos dispostos na Lei de Defesa da Concorrência.
Diante disso, fácil é a conclusão, expressa, inclusive, do §4º do dispositivo, que devem ser preservadas as condições concorrenciais entre as sociedades envolvidas até a conclusão da análise do ato de concentração.
Apesar de os critérios utilizados pela normativa para obrigar que determinado ato seja considerado como de concentração e que, portanto, seja notificado previamente ao CADE, sejam objetivos (já que são utilizados o faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país), certo é que as transações entre sociedades, que possam ser consideradas como atos de concentração econômica, são das mais variadas e esse o motivo do porquê da legislação ser tão abrangente e genérica.
Sendo assim, caberá às partes, a priori, a exposição das condições negociais por detrás das operações societárias que envolvam concentração econômica, bem como delimitar (e demonstrar) como essas mesmas condições podem alterar as estruturas físicas já existentes e as condições competitivas entre os agentes econômicos.
Visando a facilitar o entendimento e o comportamento dos agentes econômicos dentro da lógica de atos de concentração, o CADE editou um guia prático versando sobre o Gun Jumping.
No manual, a autarquia delimita 3 (três) grupos de atividades empresariais que podem repercutir em Gun Jumping. São eles:
(i) trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração – visa a impedir que determinadas informações, consideradas sensíveis, sejam transmitidas entre as partes e, que acabem por prejudicar a concorrência entre os agentes econômicos envolvidos, caso a operação, posteriormente, seja denegada pelo CADE.
Cabe frisar, porém, que o CADE, em nosso entendimento de forma coerente, reconhece que há um grau mínimo de envolvimento entre as sociedades diante de uma operação societária. O que a autarquia visa a impedir é que algumas informações sejam transmitidas de maneira desnecessária, quando restará configurado o abuso e, eventualmente, a prática de Gun Jumping. Como exemplo de tais informações, o manual lista o plano de aquisições futuras e principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados;
(ii) definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos – aqui, há a preocupação de que disposições contratuais firmadas na negociação da operação de concentração econômica em análise pelo CADE acabe por alterar o ambiente concorrencial entre as partes antes de concluída a análise do ato de concentração.
Essa a preocupação das partes durante o procedimento de verificação do ato de concentração: manter o ambiente concorrencial inalterado. Como cláusulas contratuais são decorrentes da autonomia da vontade das partes, não há uma lista exaustiva de disposições que podem caracterizar a prática do Gun Jumping, mas a autarquia se preocupa em listar as que indicam a "integração prematura das atividades das partes envolvidas no ato de concentração"; e
(iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração – novamente, a preocupação reside em identificar, em relação às partes envolvidas, algum ato que demonstre a conclusão da operação antes da finalização da análise do ato de concentração. O CADE, novamente, traz exemplos em seu guia, visando a melhor orientar os agentes econômicos a não cometerem atos de Gun Jumping, dentre os quais o licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusiva à contraparte e a indicação de membros em órgão de deliberação.
O CADE não define apenas o que seria a "queima de largada", mas orienta sobre melhores práticas a serem adotadas visando a evitar Gun Jumping. Em nosso entendimento, essa iniciativa é muito bem-vinda, já que os agentes econômicos podem se deparar com a insegurança jurídica diante da grande amplitude do que pode ser considerado um ato de concentração econômico, e mais, vez configurado o ato e, ainda que notificado ao CADE, os agentes, mesmo com toda a expertise, podem não ter certeza de que determinadas posturas serão consideradas, pela autarquia e pelo ordenamento jurídico, como capazes de configurar a conclusão prévia da operação.
Frisa-se que não se trata de um discurso ingênuo sobre a eventual incapacidade de os agentes econômicos em saberem o que configura a integração prematura da operação, mas sim na ideia de que o Direito, normativo ou regulamentar, não deve (ou ao menos deve tentar evitar o máximo) trabalhar com conceitos indeterminados, em prestígio à legítima expectativa das partes (em qualquer relação jurídica) e à segurança jurídica.
Nessa linha, o CADE nos explica alguns procedimentos que, se adotados, podem evitar a prática abusiva: (i) adoção de protocolo antitruste; (ii) clean team e Comitê Executivo; (iii) acesso à informação; (iv) confidencialidade; (v) tratamento de informações; e (vi) parlor room.
Aqueles que, ainda que notifiquem ao CADE a operação de concentração econômica, mas que a concluam antes de finalizada a análise da autarquia, sujeitam-se à sanção (i) de nulidade da operação; (ii) de aplicação de multa; ou (iii) de instauração de processo administrativo.
No que se refere à aplicação de multa, importante mencionar que o CADE, em 8 de julho de 2019, aprovou a Resolução n° 24/2019, que aborda, com mais clareza e segurança, parâmetros para que sejam calculadas as multas aplicadas pela prática de Gun Jumping, dentre os quais, os que permitem elevar o valor da penalidade pecuniária considerando o atraso em relação à notificação da operação (majoração por dia de atraso); a gravidade da conduta assumida pelas sociedades versus a natureza da decisão final do CADE; e a boa-fé com que agiram os agentes econômicos. A Resolução permite também a redução da multa, momento no qual serão analisadas as condições sob as quais a notificação do ato de concentração foi realizada.
Certo é que o ordenamento jurídico tem intensificado e desenvolvido a análise das operações econômicas que gerem ou possam gerar concentração, bem como o procedimento repressivo de atuações consideradas abusivas e com efeitos nocivos à concorrência.
Um exemplo para corroborar tal afirmação é a publicação pelo CADE de guias que orientam os agentes econômicos e suas práticas, que, a nosso ver, trata-se de excelente iniciativa, já que tantas vezes as leis impõem conceitos, vedações e práticas sem orientar as partes, levando a insegurança jurídica a um grau inaceitável e a repressão a um nível esquizofrênico, já que os subordinados aos ditames legais não sabem nem como se posicionar para se adequar à normativa.
Quando transpomos tais problemas ao campo do direito da concorrência, isso é mais agravado, devido ao próprio dinamismo do mercado e de como os agentes econômicos, e a sociedade, de uma maneira geral, atua com a evolução das práticas comerciais e empresariais.
A Lei 12.529/2011 trouxe conceitos mais claros e bem definidos, contribuindo ainda mais com a ideia de que os procedimentos vem se adequando às melhores práticas, e as decisões do CADE vem se aperfeiçoando e se tornando mais consistentes com as necessidades que o mercado econômico impõe, em respeito aos valores constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa.
[1] "a lei identifica quatro hipóteses: fusão (inciso I), aquisição de controle por diversas formas (inciso II), incorporação (inciso III) e formação de joint venture, consórcio ou associação (inciso IV)". In SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 321.
[2] Esse o conceito trazido por Amanda Athayde Linhares Martins em MARTINS, Amanda Athayde Linhares. Gun jumping, controle prévio de estruturas e o Cade. Revista do IBRAC, Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional. Ano 19. Revista dos Tribunais, 2012. P. 57 – 80.
[3] A vedação da prática de Gun Jumping, no RICADE, foi regulamentada em seu artigo 106.
Debora Müller Bueno – Advogada; Assistente de pesquisa e de ensino dos cursos de L.L.M da Fundação Getúlio Vargas (FGV); Pós-graduanda em Advocacia Empresarial pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes (UCAM); e Bacharel em direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).