Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara de Fazenda Publica do Distrito Federal
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BELÉM-Pa
1. Não obstante seja possível e necessária a limitação do tempo de uso de estacionamento público para permitir sua melhor utilização, a cobrança de valor pecuniário não poderá ser efetivada por meio de preço público, mas, unicamente, por taxa, decorrente do poder de polícia de regulamentar a melhor fruição de bem de uso comum do povo.
2. O poder de polícia não pode ser delegado a particular (precedentes do STF e STJ).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, por intermédio da 1ª. Promotoria de Justiça de Meio Ambiente e Patrimônio Cultural de Belém, no exercício de sua atribuição legal, com fundamento na Constituição Federal, artigos 127, caput e 129, inciso III; nas Leis Federais n. 8.625/93, artigo 25, inciso IV; n. 7.347/85, artigo 5°; e principalmente na Lei Federal n. 9.503/97 — Código Brasileiro de Trânsito e demais legislação aplicável, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de antecipação da tutela, contra
1 – EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA, sociedade comercial de direito privado, CNPJ/MF n. 00745812/0001-66, estabelecida a Rua Cecílio Toniolo, 97, bairro Portão - Curitiba-Paraná CEP 80320-160, representada pelo seu Diretor Geral Fernando Weigert, naquela cidade e pelo representante regional, senhor Eduardo Bekin, Central de Atendimento, nesta cidade, sito a Av. Nazaré 235, CEP 66040-141 -Bairro de Nazaré.
2 – COMPANHIA DE TRANSPORTES DO MUNICÍPIO DE BELÉM - CTBEL, pessoa jurídica de Direito Público (autarquia especial – criada pela Lei Municipal nº. 8.277, de 30.12.2002), com sede na Avenida Bernardo Sayão, n. 2072, bairro da Jurunas, Belém-PA, CEP 66030-120, na pessoa de seu Diretor-Superintendente, ALFREDO SARUBBY DO NASCIMENTO, pelos fatos adiante descritos.
A Lei Municipal nº 8.222/03, alterada pela Lei nº 8.627/08, autorizou ao poder público do Município de Belém a criar estacionamento rotativo nas vias públicas de Belém-Pa. A citada lei, em seu artigo 1º. assim preceitua:
"Fica instituído o sistema de estacionamento rotativo de veículos no âmbito do Município de Belém e a permissão de uso para estacionamento mediante remuneração. (n/n)
Com fundamento na referida lei, foi firmado em 09/04/08 o Contrato de Concessão n. 08/2010, entre a COMPANHIA DE TRANSPORTE DO MUNICÍPIO DE BELÉM-CTBEL e a EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA (nome de fantasia ESPAÇO VAGO) , cujo objeto foi definido na cláusula primeira, nos seguintes termos:
"O PRESENTE CONTRATO TEM POR OBJETO A 'CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO E ATÉ 10.000 (DEZ MIL) VAGAS DE ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGO PARA VEÍCULOS, TIPO "ÁREA AZUL".
O contrato em tela estabelece que "os serviços devem contemplar a implantação, operação e manutenção do sistema de "ÁREA AZUL"
"Art. 3º Os horários fixados na forma do art. 2º e incisos, para o estacionamento regular de veículos, far-se-á mediante a apresentação do cartão de estacionamento, obedecidas as regras acordadas para a permissão de uso."
Às atividades a serem realizadas pela empresa contratada, conforme a cláusula acima transcrita, deu-se na condição de prestação de serviços públicos definidos como:
a. ) estacionamento de veículos automotores nas vias e logradouros públicos;
Não obstante a indiscutível necessidade de se estabelecer regras para melhor utilização dos estacionamentos públicos, tal só pode ser objeto de taxa, insuscetível de cobrança por particular, como adiante se demonstrará.
2 - DA NATUREZA JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO
O art. 1º, parágrafo único, da Lei Municipal nº 8222/03, com a redação da Lei nº 8.627/08, define o "serviço público" de administração de estacionamentos, a ser objeto de concessão ou permissão, nos seguintes termos:
Fica instituído o sistema de estacionamento rotativo de veículos no âmbito do Município de Belém e a permissão de uso para estacionamento mediante remuneração.
A autorização instituída pela Lei nº 8.222/03 tem como objetivo "o gerenciamento e manutenção das condições de tráfego e estacionamento", logo, fiscalização visando disciplinar o exercício do direito de utilização de estacionamentos públicos.
Trata-se do poder de fiscalização de atividades particulares, o que, evidentemente, encontra-se abrangido pelo conceito de poder de polícia, como ensina o magistério da insigne Ministra do Colendo STJ, Eliana Calmon:
Além dos serviços, pode ser estipendiado por taxas o poder de polícia, ou seja, o exercício de atividade fiscalizadora que impõe limites ao exercício dos direitos individuais. Trata-se de restrição ou limitação coercitiva exercida pelo Estado.[1](n/n)
Pouco importa a denominação dada de "preço público", uma vez que o Código Tributário Nacional estabelece que:
A propósito o ensinamento do Ilustre Desembargador do TJPR, Leandro Paulsen:
"Estacionamento rotativo. Área azul. Parquímetro. Taxa de polícia. O Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997), em seu art. 24, estabelece a competência dos Municípios para a fiscalização do trânsito, e inclusive, para implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias. Forte nisso, os Municípios têm identificado áreas de maior concentração comercial e de prestação de serviços, que implicam maior afluxo de veículos, e regulamentado o estacionamento, mediante limitação de tempo, de modo a garantir a rotatividade. O estacionamento é sujeito, ainda, ao pagamento de determinado montante, normalmente proporcional ao tempo de ocupação. Tendo em conta que se cuida de bem de uso comum do povo e que os motoristas têm o direito de estacionar nos locais permitidos, qualquer valor cobrado em face disso não pode ser considerado como preço público, mas sim, como tributo, eis que reveste as características do art. 3º do CTN, caracterizando verdadeira taxa de polícia. De fato, o cumprimento das normas atinentes ao estacionamento rotativo – é fiscalizado por agentes específicos. Note-se que quem estaciona provoca uma fiscalização por parte do Poder Público no que diz com a observância do limite de tempo permitido, atividade nitidamente de exercício de poder de polícia diretamente relacionado ao contribuinte. Assim, o montante pago por força do estacionamento resta caracterizado como taxa de polícia. Estamos, aqui, fazendo uma abordagem mediante características que nos parecem comuns a tal tipo de estacionamento. Far-se-á necessário, porém, no caso concreto, analisar a legislação específica do Município e, além disso, verificar se é efetivamente realizada a fiscalização, isso porque, sem fiscalização, não ocorre o fato gerador, não surgindo a obrigação tributária, e, portanto, sendo indevido o pagamento." (n/n)[2]
Insta consignar que o Código Nacional de Trânsito estabelece que a fiscalização do trânsito, autuação e aplicação de medidas administrativas cabíveis compete aos órgãos e entidades executivas de trânsito dos Municípios e decorre do exercício do poder de polícia:
X – implantar, manter e operar o sistema de estacionamento rotativo pago nas vias." (n/n)
Registre-se que, não obstante estabeleça o art. 25, também do Código Nacional de Trânsito, a possibilidade de celebração de convênio, delegando as atividades previstas no art. 24, a atividade de fiscalização, especificamente, bem como a de operação do sistema de estacionamento rotativo pago não pode ser objeto de delegação a particular, por se tratar do exercício do poder de polícia e, portanto, atividade tipicamente estatal, tendo como objetivo estabelecer limitações ao exercício do direito de utilização de estacionamentos públicos (bem de uso comum do povo).
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao se manifestar acerca da natureza jurídica da cobrança pelo exercício da atividade de fiscalização registrou que tal decorre do exercício do poder de polícia, em acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. AFERIÇÃO DE BALANÇAS. LEI 5966/73, ART. 7, DISTINÇÃO ENTRE TAXA E PREÇO PÚBLICO. SÚMULA 545-STF.
1.A TAXA DE SERVIÇO TEM POR HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS, PRESTADOS AO CONTRIBUINTE OU COLOCADOS À SUA DISPOSIÇÃO. NÃO PRESCINDE, POIS, A TAXA DE ATIVIDADE ESTATAL. O PREÇO É 'EX CONTRACTU' E A TAXA(TRIBUTO) 'EX LEGE', OU SEJA , OS PREÇOS SERIAM 'JUS GESTONIS' E AS TAXAS 'JUS IMPERI'.
2. NÃO PODE A LEI ESTABELECER PREÇO PÚBLICO COMO FORMA DE REMUNERAÇÃO DE SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO, AFERIÇÃO E VERIFICAÇÃO DE BALANÇAS, PRESTADO PELO INMETRO, VEZ QUE SUA NATUREZA COMPULSÓRIA INDICA A QUALIDADE DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E DE SERVIÇOS REMUNERÁVEIS POR MEIO DE TAXA. [3]
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. INTERESSE PÚBLICO NA CAUSA. DELEGAÇÃO IRREGULAR DO PODER DE POLÍCIA DO ESTADO. FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO. SISTEMA "VAGA FÁCIL" - NULIDADE DO CONTRATO. 1. Dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover a ação civil pública (art. 129, III CF/88) e (..) art. 5º da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), está o Ministério Público legitimado para propô-la. (...) 2. Também a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº. 8.625/93), em consonância com a ordem Constitucional, estabelece que incumbe ainda ao Parquet, além das funções previstas na Constituição Federal e em outras leis, a promoção da ação civil pública para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos (art. 25, IV, "a"). 2.1 (...). 3. O interesse ou direito difuso e coletivo transcendem ao direito individual; são metaindividuais; atinam aos indivíduos, mas também à coletividade, à qual se integram. 3.2 Noutras palavras: são aqueles mais esmaecidos, mais diluídos, cujos titulares não se podem identificar desde logo; atingem a número indeterminado de pessoas, as quais são unidas por um mesmo fato, como os usuários de vagas de estacionamento público, titulares que são de direitos ou interesses difusos, "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato", (...)3.3 1 O direito coletivo diz respeito a uma série de "interesses" ou direitos de determinada classe. 4. Restando comprovado que o contrato firmado entre o Distrito Federal e a empresa particular promove delegação do exercício do poder de polícia, consistente em se transferir àquela (empresa) atividade de fiscalização e operação do sistema de estacionamento rotativo pago, merece confirmação a r. sentença guerreada que declarou a nulidade do contrato que tinha por objeto " a administração, operação, manutenção, gerenciamento e controle dos serviços públicos de estacionamento de veículos automotores de passageiros e cargas nas vias e logradouros públicos, (...)". 5. Sentença mantida por seus próprios e irrespondíveis argumentos. (n/n)
3.Apelo improvido"[4] (n/n)
Com efeito, preço consiste na remuneração por serviço prestado pelo poder público, diretamente, ou por intermédio de particulares, mediante concessão ou permissão, serviços estes que não podem ser de utilização compulsória, e caso exista obrigação, o valor cobrado assume a natureza tributária, conforme estabeleceu o STF em sua Súmula 545:
Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu.(n/n)
O contrato estabeleceu compulsoriedade de pagamento pela utilização de bem de uso comum do povo, com fiscalização do pagamento pelo tempo de ocupação, razão pela qual o valor cobrado não pode ter a natureza jurídica de preço público.
Repita-se, o preço público somente poderá ser cobrado para a execução de serviço público, não abrangidas as atividades desempenhadas no exercício do poder de polícia, remunerado por intermédio da cobrança de taxas.
É o que se depreende da Constituição Federal que estabelece em seu art. 145, inciso II, que serão instituídas taxas, em razão do exercício do poder de polícia, tributo com destinação específica, referente à remuneração das atividades prestadas pela Administração, como bem ensina Roque Antônio Carrazza:
Do exposto, temos que a taxa de polícia pressupõe o efetivo exercício de atividades ou diligências, por parte da Administração Pública, em favor do contribuinte, removendo-lhe obstáculos jurídicos, mantendo-os, fiscalizando a licença que lhe foi concedida, etc. (...)
Se, no entanto, o Estado pretender remunerar-se pelos serviços públicos que presta ou pelos atos de polícia que realiza (tudo vai depender de sua decisão política, expressa em lei), deverá, obrigatoriamente, fazê-lo por meio de taxas (obedecido, pois, o regime jurídico tributário). Nunca por meio de preços públicos (também chamados tarifas ou, simplesmente, preços). (n/n)[5]
Somente será possível a remuneração pelo exercício do poder de polícia, conseqüentemente, por intermédio de tributo, sujeito às regras estabelecidas pela Constituição Federal.
3 - DAS ATRIBUIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
Pressupondo a ocorrência de restrições à liberdade individual, o poder de polícia implica em uma posição de supremacia por parte de quem exerce tal poder, cabendo tal prerrogativa, com exclusividade, à Administração.
De fato, o poder de polícia é titularizado pelo Estado para fins de condicionar o uso da propriedade ou o exercício de atividades à observância do interesse público ou social. Trata-se, portanto, de uma prerrogativa da Administração, decorrente de sua posição de supremacia perante os administrados, e, por abranger o poder de limitar a liberdade e de aplicar sanções, restringindo direitos individuais, não pode ser transferido a particulares.
Assim, leciona Edimur Ferreira de Faria:
Inicialmente, é oportuno registrar que só a Administração direta, nas três esferas da Administração Pública, e as autarquias têm competência para exercer a polícia administrativa. Hoje, as fundações de direito público, por serem verdadeiras autarquias, parecem ter legitimidade para desempenhar essa função. As demais entidades da Administração indireta e as concessionárias de serviços públicos não têm legitimidade para exercer a polícia. (n/n)[6]
No mesmo sentido, Misabel Abreu Machado Derzi:
(...) a norma legal somente poderá eleger como sujeito ativo a mesma pessoa estatal que realiza o serviço ou exerce o poder de polícia (para os quais é competente), e, como contribuinte, a pessoa que se beneficiou do serviço ou que sofre a ação do Estado no exercício do poder de polícia. Nem sempre, é verdade, a atuação estatal configura um benefício de interesse do contribuinte, mas ocorre, ordinariamente nas taxas decorrentes do exercício do poder de polícia, que a intervenção do Estado possa configurar uma restrição a direito ou liberdade, fiscalização ou policiamento. Mas se a pessoa estatal que presta o serviço ou teria competência para isso é outra, configura inconstitucionalidade a cobrança da taxa por aquela incompetente. Ou ainda, se o Estado atua em relação a A, não tem competência para cobrar o serviço de B. (n/n)[7]
Celso Antônio Bandeira de Mello, citando Cirne Lima, também aponta como característica essencial do poder de polícia o seu exercício pela autoridade pública.[8]
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIN 1717-6/DF, referente aos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas deixou consubstanciado o entendimento acerca da impossibilidade de se delegar ao particular o exercício de atividade típica da administração que implique em exercício de poder de polícia. É o que se infere da ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.[9] (n/n)
Assim, de acordo com a Corte Suprema, uma vez evidenciado o exercício do poder de polícia, as atividades inerentes devem ser exercidas tão-somente pelo ente público, por se tratar de atividade típica do Estado.
O contrato em discussão, ultrapassando os limites legais no que tange aos "serviços públicos concedidos", estabeleceu a sujeição do motorista ao pagamento de multa, na hipótese de exceder o tempo permitido para o estacionamento, o que implica no exercício do poder de polícia do Estado, especificamente o poder de impor restrições e de aplicar sanções.
Ululante é a conclusão que a função dos fiscais ou monitores do "Zona Azul" é a de verificar a obediência por parte dos usuários quanto à correta utilização dos espaços públicos, verificando se os cartões de estacionamento foram corretamente preenchidos, se o tempo de utilização foi excedido ou se o cartão foi corretamente utilizado. E isso é referendado pela própria empresa concessionária quanto a mesma afirma que "Pensada para Belém, a Zona Azul chega para organizar o estacionamento. Onde há Zona Azul, é mais fácil de ter vaga para seu carro". Ora, organizar estacionamento é competência privativa do município "legislar sobre assunto de interesse local"(art. 30, I/CF-88)), exemplo dantesco de poder de polícia, portanto, intransferível.
Ora, a não observância das novas regras acerca da utilização dos estacionamentos sujeita o motorista a sofrer multa, com fundamento no art. 181, XVII do Código Nacional de Trânsito, que estabelece ser infração de trânsito, estacionar veículo "em desacordo com as condições regulamentadas especificamente pela sinalização (placa - Estacionamento Regulamentado)".
Não cabe ao particular a organização nem a fiscalização do trânsito e muito menos se imiscuir na aplicação de multas de trânsito. Isso é atribuição dos agentes de trânsito, que, conforme explica a empresa, serão comunicados de eventuais ocorrências envolvendo veículos e motoristas.
Todo poder de polícia é exercido pelo Estado, sendo de nenhum interesse público a contratação, por assim dizer de "dedo duro", no caso a empresa Espaço Vago, comunicará a ocorrência de infrações às autoridades públicas, atentando contra o princípio da moralidade administrativa.
Ainda que seja objetivo do contrato "democratizar a utilização das vagas", promovendo-se a fiscalização do trânsito, a contratada não presta, de fato, qualquer serviço de "gerenciamento e manutenção das condições de tráfego e estacionamento de veículos" à coletividade, já que, em última análise, a fiscalização permanecerá a cargo dos agentes de trânsito (cuja atuação é remunerada pela população, por intermédio do pagamento de impostos).
4 - DA COBRANÇA PELO USO DE BEM PÚBLICO
Impende considerar que, mesmo não sendo o objeto do contrato firmado claro o suficiente, pode-se inferir que se pretendeu transferir à empresa contratada não somente a fiscalização do estacionamento (o que é objeto de poder de polícia), mas possibilitou-se à "concessionária" remunerar-se pelo uso de espaço público.
Ora, se não é possível delegar ao particular o exercício do poder de polícia referente à fiscalização, ou o poder para "disciplinar a utilização das vagas", verifica-se que a empresa cobra dos motoristas pela utilização de bem do povo.
Privatizou-se espaço público, de uso comum do povo, através da cláusula primeira do contrato:
1.1. O PRESENTE CONTRATO TEM POR OBJETO A 'CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO E ATÉ 10.000 (DEZ MIL) VAGAS DE ESTACIONAMENTO ROTATIVO PAGO PARA VEÍCULOS, TIPO "AREA AZUL"(...)."
Conforme se extrai do contrato, houve "concessão da exploração das vagas", havendo "prestação de serviços públicos de estacionamento pago".
Não é lícito ao poder público municipal "conceder a exploração de vagas de estacionamento" em bem de uso comum do povo, por uma razão extremamente simplória: ele (bem público) não lhe pertence. Só se concede aquilo que é seu. Tirar proveito financeiro de coisa alheia é locupletamento ilícito ou sem causa, coisa que o direito, em seus mais rasos princípios já repudia. (art. 155 a 180 do Código Penal).
A legislação municipal, bem como o contrato celebrado servem apenas para mascarar uma imoral autorização concedida a particular para cobrar pela utilização de bem de uso comum do povo. Não se trata de concessão, uma vez que não ocorre a prestação de qualquer serviço público passível de ser concedido pela Administração e cobrado dos usuários por meio de preço público, porque a mera utilização de bem de uso comum do povo não pode ser objeto de remuneração, não sendo lícita a concessão de "exploração das vagas" a particular.
Nesse sentido os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:
Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição. É o uso que o povo faz das ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias naturais. Esse uso comum não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, nem admite frequência limitada ou remunerada pois isto importaria atentado ao direito subjetivo público do indivíduo de fruir os bens de uso comum do povo sem qualquer limitação individual. Para esse uso só se admitem regulamentações gerais de ordem pública, preservadoras da segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons costumes, sem particularizações de pessoas ou categorias sociais. Qualquer restrição ao direito subjetivo de livre fruição, como a cobrança de pedágio nas rodovias, acarreta a especialização do uso e, quando se tratar de bem realmente necessário à coletividade, só pode ser feita em caráter excepcional.(n/n)[10]
A Constituição Federal excepcionou apenas a cobrança de pedágio nas rodovias, nos termos do art. 150, inciso V, verbis:
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados e ao Município de Belém-Pa. e aos Municípios:
V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público (n/n)
Ressalte-se que o direito de usar os bens públicos não pode ser restringido pelo poder público mediante a instituição de taxas. A propósito, cita-se Aires F. Barreto:
Uso de bem público. Não autoriza a cobrança de taxa. 'A outorga de competência representa também limitação. Com efeito, dizer que alguém pode tanto, significa dizer também que esse mesmo alguém não pode nada, além desse mesmo tanto. Ora, o texto constitucional (art. 145, II) confere competência às esferas de governo para instituírem taxas com fundamento (a) no exercício regular do poder de polícia e (b) na utilização efetiva ou (c) potencial de serviços públicos.... Não o faz, todavia, quanto ao uso de bem público. Vedado está, pois, ao legislador ordinário instituir taxa desse tipo, porque sem autorização constitucional. Instituí-la importa inconstitucionalidade, isto é, criar tributo para o qual não se lhe outorgou competência.[11] (n/n)
Em conseqüência, tratando-se apenas de utilização de um bem público, não há que se pretender cobrar taxa, e, nem mesmo, com mais razão, preço público ou tarifa, remuneração específica da prestação de serviços públicos.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de se cobrar preço público na hipótese de não haver prestação de serviço, de natureza comercial ou industrial, não sendo cabível sua cobrança pela utilização de bem público, verbis:
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - TAXA DE LICENÇA PARA PUBLICIDADE E PELA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EM LOGRADOUROS PÚBLICOS.
1. A intitulada "taxa", cobrada pela colocação de postes de iluminação em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço algum do Município, nem o exercício do poder de polícia.
2. Só se justificaria a cobrança como PREÇO se se tratasse de 'remuneração por um serviço público de natureza comercial ou industrial, o que não ocorre na espécie.
3. Não sendo taxa ou preço, temos a cobrança pela utilização das vias públicas, utilização esta que se reveste em favor da coletividade.
4. Recurso ordinário provido, segurança concedida.[12] (n/n)
É evidente a inexistência de interesse público na transferência a particular da cobrança pelo uso de bem público ou pelo "serviço público de estacionamento pago". Nos termos do contrato, verifica-se ato administrativo praticado favorecendo tão-somente interesse particular.
Logo, além de ser juridicamente vedada a cobrança pela utilização de bem de uso comum do povo, o contrato celebrado, tendo, entre seus objetivos a exploração dos estacionamentos públicos, ou, nos exatos termos do contrato, "a prestação dos serviços públicos de estacionamento pago" viola os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da igualdade.
5 - DA INEXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA PELA CONCESSIONÁRIA
No site www.espacovago.com.br, ao se apresentar questão acerca da cobrança indevida, esclarece-se que "Quando você estacionar seu carro em zona azul, deve adquirir um ou dois cartões. Cada cartão custa R$1.50 (hum real e cinqüenta centavos ) e vale por uma hora de estacionamento. A "Zona Azul" funcionará de 2ª. a 6ª. , das 9h00 as 19h00 e aos sábados das 9h00 às 13h00. (poder de polícia)
"Adquira seu cartão em um dos postos credenciados (bancas de revistas), com nossos fiscais ou na Central de Atendimento. Fique despreocupado, você vai ter sempre por perto uma forma de obter o seu".
Não há nenhuma previsão de obra a ser realizada pela concessionária que justifique a ora guerreada "Zona Azul". Sabe-se que essa concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, encontra seu suporte jurídico no art. 2º, inciso III da Lei nº 8987/95, que a define como sendo:
"(...) a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado". (n/n)
Ora, tratando-se de construção de estacionamento rotativo, o investimento realizado na execução da obra somente poderá ser remunerado e amortizado mediante a exploração da obra construída, não sendo possível autorizar ao particular a cobrança pela utilização de área pública.
Nesse sentido, a doutrina de Edimur Ferreira de Faria conceitua a concessão de serviço público precedido da execução de obra publica como a:
(...) modalidade de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública pelo concessionário, indispensável ao serviço delegado. A realização de obra para essa finalidade compreende construção, total ou parcial; conservação; reforma; ampliação ou melhoramento de qualquer obra de interesse público (art. 2º, III, da Lei n. 8.987, de 13/2/95).
A concessão opera-se segundo a regra geral, mediante contrato precedido de licitação da modalidade concorrência. O concessionário, por sua conta e risco, realiza as obras de acordo com o edital e contrato e, em seguida, explora o uso do bem, cobrando dos usuários uma quantia em pecúnia, denominada pedágio, por tempo determinado, o suficiente para o reembolso do capital investido na execução da obra, devidamente corrigido e remunerado.[13] (n/n)
Na denominada "concessão de serviços públicos precedida de obra pública", o que ocorre, na realidade, é apenas a autorização para a exploração da obra, não se tratando propriamente de prestação de serviços. Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Melo:
De outro lado, no conceito de concessão de serviço público precedida de obra pública incluiu-se outra figura, notoriamente distinta da concessão de serviço, qual seja: a da concessão de obra pública. Com efeito, na parte final do inciso III do art. 2º foi mencionado 'exploração do serviço ou da obra'. A exploração de obra pública, decorrente de concessão dela (sabe-o qualquer pessoa mediocremente versada na matéria), configura concessão de obra pública, e não concessão de serviço público. Assim, a lei fez evidente confusão entre os dois institutos.[14] (n/n)
Assim, Diógenes Gasparini afirma que o contrato de concessão de obra pública:
É a avença realizada pela Administração Pública com certo particular para lhe atribuir a execução e exploração de determinada obra pública, remunerando-se do capital investido e dos encargos da execução através da cobrança de tarifas do usuário. É exemplo o contrato de construção de uma ponte com cobrança de pedágio pelo concessionário, que por esse modo remunerar-se-á do capital investido e alcançará o lucro desejado. Também é exemplo o contrato de construção e exploração de uma estação rodoviária. Por ele o concessionário constrói a estação e passa a explorá-la, cobrando do usuários a chamada 'taxa de embarque', o estacionamento e o aluguel dos boxes.[15](n/n)
No vertente caso, verifica-se, portanto, que, com fundamento no contrato celebrado, não há apenas a cobrança pela atividade de fiscalização (que não pode ser feita por particular), mas também pela própria utilização do espaço público.
Como feito, não há obra pública executada a impor aos administrados o ônus de seu custo. Isso facto, mantém-se a autorização para a empresa explorar, somente os estacionamentos externos existentes, o que contraria o disposto no art. 2º, inciso III, da Lei nº 8987/95.
6 - DAS DEMAIS ATIVIDADES COMPREENDIDAS NA CONCESSÃO
Embora a justificativa para a celebração do contrato seja a "política de democratização das oportunidades de acesso e utilização dos equipamentos urbanos, a política de ordenamento e fluidez do trânsito de veículos e pedestres de Belém e a revitalização econômica e cultural das áreas urbanas de Belém", viabilizando a disponibilização de vagas a um maior número de usuários, o contrato firmado contempla outros serviços a serem prestados pela concessionária, que não o da fiscalização do tempo de utilização do estacionamento rotativo e não diretamente relacionados ao direito de cobrança pelo uso de espaço público, atividades estas elencadas no site da empresa Concessionário.
A Lei n 8222/03, do Município de Belém, estabelece em seu art. 5º.:
Será considerado em estacionamento irregular, sujeitando o infrator às penas previstas na Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro.
I - permanecer estacionado, portando cartão, na mesma vaga, por tempo superior ao fixado para a área; (n/n)
A empresa concessionária, em seu site, informa que:
O aviso de irregularidade não é multa. Ele é dado em três casos: a) avanço do limite de horas, b) estacionamento sem cartão ou c) estacionamento irregular." O fiscal deixa o aviso no pára-brisa de seu carro. Guarde-o e efetive a sua regularização em até cinco dias úteis. Passado este prazo o aviso de irregularidade é encaminhado para a CTBEL, que só então efetiva a multa .(n/n)
No que diz respeito às demais atividades abrangidas pelo contrato, pode-se inferir que não podem ser objeto de remuneração por preço público, já que são de caráter geral, portanto, custeadas pelos impostos.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o serviço público que enseja a cobrança de tarifa implica, necessariamente, benefício especial ao usuário, conforme se infere da ementa do RE 54194, parcialmente transcrita:
Taxa de água e esgoto. É uma taxa típica, como tal apontada pela generalidade dos mestres de Direito Financeiro e Direito Tributário (...) Na taxa há um beneficio especial mensurável e um interesse predominante. No preço público, o pagamento é feito por um serviço ou mercadoria do governo, em primeiro lugar para um beneficio especial do indivíduo e secundariamente no interesse da comunidade. (n/n)[16]
Os serviços relacionados às pesquisas de trânsito e implantação e manutenção de sinalização são de interesse direto de toda a coletividade, uma vez que são essenciais à segurança do trânsito, objetivo este a ser atingido por todos os entes estatais, sendo custeado pelos impostos, conforme art. 16 do CTN, uma vez que não há atividade estatal específica em relação ao contribuinte.
Ainda que se admita a terceirização de tais serviços, esta somente poderá ser promovida mediante contrato celebrado entre a CTBEL e a empresa prestadora de serviços, com remuneração paga diretamente pelo ente público.
Jamais poderia ser cobrado da população em face da utilização dos estacionamentos públicos, já que não se trata de serviço prestado especificamente a cada motorista usuário, mas sim de obrigação a ser cumprida pelo Estado, a quem cabe zelar pela organização do trânsito.
Vê-se, de plano, que a fiscalização que é atribuição específica, própria e indelegável da Companhia de Transportes do Município de Belém-CTBEL, será, em parte, executada por fiscais dessa famigerada "Zona Azul", que, como vimos anteriormente, "avisará da irregularidade" nas três hipóteses citadas. As agressões às leis de transito do país não param por aí: A CTBEL multará o "infrator", por utilizar espaço público que lhe pertence sem a constatação física e pessoal de tal fato por seus agentes, mas através de alcagüetes que "encomendarão" ou recomendarão a multa ao guarda de transito.
7 – DOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS-CONSTITUCIONAIS VIOLADOS
No Direito Administrativo, esse princípio determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. A diferença entre o princípio genérico e o específico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da prova. Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. Neste, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.
Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado. É ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentença; ou então o trâmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalização das contas presidenciais pelo TCU; ou ainda as regras para aquisição de materiais de consumo pelas repartições... tudo tem que estar normatizado, e cada um dos agentes públicos estará adstrito ao que a lei determina. Então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competência, pois esta também advém da lei.[17]
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. A Administração Pública não poderá conceder, criar, impor, ou até mesmo extinguir, direitos e obrigações se não fundamentar seus atos em norma preestabelecida.
E aqui que melhor se enquadra aquela idéia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.
Aliás, a Constituição Federal Brasileira, em seu art. 5º., XI, dita que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Em caso de ilegalidade praticada pela Administração Pública, em desrespeito ao princípio da Legalidade, além de outros remédios previstos inclusive pela Carta Magna, a lei prevê também a Ação Civil Pública, como forma de proteção dos direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, sendo o MP um dos legitimados a figurar no pólo ativo da comentada ação (art. 5º, I, da Lei nº 7.347/85).
Portanto, a legalidade, como principio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Esse princípio se verifica, posto que encontra amparo na Lei Municipal n 8222/03 e 8627/08.
7.2. DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
O constitucionalismo marcou o despontar da vontade humana de comandar seu próprio destino, participando da vida política do Estado. Galgou espaço até suplantar as formas, por vezes tirânicas, de governo sem iniciativa nem participação popular.
O regramento mínimo de direitos, como forma de proteger contra o arbítrio era o ideal perseguido pelos constitucionalistas. Esse rol de direitos ou garantias mínimas está intrinsecamente ligado com a proteção dos cidadãos frente ao Estado, limitando o campo de atuação e intervenção na seara privada, criando instrumentos de defesa.
O povo é o titular do poder e sua Constituição é a manifestação básica e essencial desta titularidade. Esta é colocada em risco inúmeras vezes, eis que é submetida a processos legislativos, reveses políticos e às mais esdrúxulas interpretações pelos operadores do direito. Somente através da instauração de princípios podemos assegurar um caminho interpretativo a ser seguido, de modo a cristalinizar e discutir a disparidade do ser com o dever ser (Miguel Reale), tornando possível observar o fenômeno intrínseco axiológico de uma Constituição e de corretamente utilizá-la.[18]
Miguel Reale[19] exara seguinte pensamento "o Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem, que é o valor-fonte do ordenamento". Essa visão torna o Homem o epicentro do ordenamento jurídico-constitucional, colocando-o como um valor superior ao Estado, a fim de que as necessidades e anseios dos cidadãos sejam atendidos. Isso ocorre para evitar interpretações nocivas ao cidadão, através dos princípios constitucionais
Para garantir a proteção contra abusos e arbitrariedades, o povo representado pelo Poder Constituinte Originário elencou princípios norteadores da Administração Pública. Os principais princípios balizadores da conduta do Administrador Público são descritos no art. 37 da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Estes tem como finalidade imediata a consecução do bem comum, mister do Estado.
Hely Lopes Meirelles[20] lista doze regras de observância para o bom administrador, dentre essas a legalidade, moralidade e supremacia do interesse público. Esta listagem, sem dúvida, quando obedecida atinge o mister do Estado que é o bem comum.
Todo princípio além de viga-mor do sistema jurídico é também pressuposto de validade. Neste prisma podemos caracterizar o princípio da moralidade como pressuposto de validade dos atos da Administração Pública em geral.
O brocardo romano "nom omne quod licet honestum est" (nem tudo que é lícito é honesto) pode conceder-nos a visão lógica que o princípio da moralidade administrativa não está contido no princípio da legalidade, nem aquele é desdobramento deste. O princípio em tela reporta-se à moral jurídica descrita por Maurice Hauriou, na acepção de ética superior que orienta as atividades públicas, perpassando pela moral comum, sem, no entanto, com ela confundir-se.
Ulpiano definiu direito como "viver honestamente, a ninguém ofender e dar a cada um o que é seu". No mesmo caminho enveredou o legislador na lei 9.784/99, abraçando valores como a probidade, decoro e boa-fé, valores referidos anteriormente no Direito Natural e considerados como jurídicos apenas quando expressamente citados em texto legal pela escola positivista.
Essa tendência positivista parece adentrar no espírito dos aplicadores do direito, porque só os abraçam quando estão expressamente no texto de lei. Esta idéia deve ser combatida, porque antes dos valores positivados hão os valores sociais, construídos sob o manto da vivência humana e na luta dos povos pelo desenvolvimento. De outro modo, também existem os princípios subentendidos ou não expressados de maneira clara, que nem por isso deixam de ser princípios a serem observados.
O Direito e a Moral guardam pontos de convergência e divergência, estando pacífico que ambos caminham na direção do ideal de Justiça. Jeremy Bentham (jusfilósofo inglês – 1748-1838) entendia o Direito como elemento inserido na Moral e foi ele o idealizador da Teoria do Mínimo Ético, posteriormente desenvolvida por Georg Jellineck (jusfilósofo alemão – 1851-1911) que acatava a teoria de que o Direito seria um produto de uma reunião de todos os deveres morais necessários à manutenção da ordem social, ou seja, a Ética abrangeria a Moral e o Direito.
Embora o Direito moderno em sua teoria geral não seja entendido hodiernamente como parte da ética e da moral, nosso ordenamento, via de regra, acolhe algumas diretrizes morais oriundas da ética, haja vista que os elementos da boa-fé e má-fé são encontrados em qualquer campo do direito e, mais objetivamente podemos citar o princípio da moralidade como exemplificação.
A deontologia (do grego deontos=dever e logo=estudo, ou ainda estudo do que deve ser) busca o aperfeiçoamento do caráter humano, procurando fixar normas de conduta baseadas no bem comum. Nisto interliga-se com a Administração Pública que tem como objetivo/finalidade o alcance do bem comum, que é atingido pela boa administração.
No dizer do romano Marco Antônio "o mal que os homens fazem vive depois deles. O bem é quase sempre enterrado com seus ossos". É nesse sentido que o legislador originário resguardou os interesses do povo, colocando na posição privilegiada de princípio da moralidade administrativa. No filme O Gladiador, o general do exército romano Maximus disse a sua tropa pouco antes da batalha "o que se faz na vida ecoa na eternidade", da mesma forma podemos entender a atuação do Administrador Público, porque seus atos escapam da seara administrativa para interferir no cotidiano de cada cidadão, acarretando problemas ou impondo soluções a depender da atuação administrativa.
A função precípua do Administrador é atingir a finalidade do Estado, ou seja, promover o bem comum. Para tanto, um conjunto de características básicas são essenciais, talvez abstratas ou apenas agraciadas nos conceitos jurídicos indeterminados dos códigos. Porém, de observância prática visceral para a boa consecução da finalidade do Estado, eis que o Administrador agindo fora da moralidade administrativa está lançando mão de mais poderes do que lhes foi conferido, interferindo na seara privada e atingindo todos os cidadãos direta ou indiretamente.
O ato administrativo em desapego ao princípio da moralidade agride, ainda que legal ou seja, eis que o senso comum de normalidade, ética, probidade, boa-fé e moral fica prejudicado em sua fundação basilar. Maria Sylvia Zanella di Pietro faz referência ao afrontamento do senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça e ética das instituições como marco definidor para a infringência do princípio da moralidade administrativa, aduzindo que relação custo-benefício também é termômetro para auferir a observância do princípio, ora tratado.[21]
Dentre todos os fatores relevantes para definir o alcance do princípio em tela, a conjugação com o princípio da razoabilidade nos parece o mais acertado, sendo inclusive o norte adotado pelo Supremo Tribunal Federal. A conduta que desrespeita o princípio da moralidade é considerada ato de improbidade do art. 37, parágrafo 4o da Constituição Federal, como realça Alexandre de Moraes.[22]
Assim, para a doutrina dominante a moral administrativa deve ser entendida como mínimo que se espera do Administrador Público na sua conduta interna, segundo as normas da instituição, devendo obediência à lei ética da instituição. Creditamos acertado o posicionamento, porém essa acepção jurídica institucional não existe na maioria das instituições de forma normatizada, ficando ao alvedrio dos administradores, dentro de seu âmago, suas convicções e formação humanística decidir o que é moral administrativamente compreendido.
O legislador constitucional certamente quis dar maior alcance e efetividade ao princípio de forma a evitar que houvesse subterfúgios para o mau administrador esquivar-se de suas obrigações. A forma positivada do princípio da moralidade administrativa em nosso olhar tem dois aspectos: a ética interno-administrativa e o senso comum de moral e ética que pertinem ao cidadão médio, de acordo com o princípio da razoabilidade.
Não basta que a Constituição abrace princípios e os diga obrigatórios. É preciso nascer em cada cidadão a consciência de que é preciso fiscalizar, cobrar, exigir e estar atento a todos os atos da Administração Pública. O povo é titular do poder e o exerce por meio de representantes eleitos direta ou indiretamente (art. 1, parágrafo único da Constituição) que são nada mais que funcionários transitórios do povo para promover o bem comum.
A partir da conscientização do povo e o pleno exercício da cidadania é que será possível que a finalidade do Estado seja atingida e os princípios norteadores da Administração Pública deixem de ser apenas texto de lei, para transmutar-se em realidade viva, assim como os demais princípios constitucionalmente implícitos e explícitos.
Assim, a interpretação ampla do conceito jurídico indeterminado de moralidade administrativa interessa a toda a sociedade, de modo a coibir os abusos e pontificar limites objetivos na seara da Administração Pública. O entendimento de que o princípio da moralidade administrativa apenas esteja relacionado ao caráter ético interno da instituição abre um leque de entraves à aplicação prática do princípio que só interessa ao mau administrador público, haja vista as inúmeras possibilidade de esquivar-se face a ausência de regulamentação interna específica.
No seio da sociedade brasileira é preciso formar cidadãos, moldados para encaixar-se perfeitamente nos ditames da ética, moral, humanidade, solidariedade e acima de tudo capazes de tornarem-se ativos socialmente através da análise crítica de sua realidade, buscando a prática constante de seus direitos, já que o primeiro passo foi dado pelo legislador ao garantir estes direitos na Constituição, agora falta o passo maior: o despertar da consciência cidadã no povo.
7.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO
Compulsando-se os manuais amiúde encontrados na doutrina nacional o pesquisador se depara, inicialmente, com certa dificuldade, na medida em que na quase totalidade dessas obras não há um capítulo próprio no qual o "interesse público" seja tratado como efetivo princípio. Muito mais comum é, por exemplo, encontrar a expressão "supremacia do interesse público" como viga mestra sobre a qual se assenta o sistema jurídico-administrativo, consoante fizemos expressa referência no capítulo anterior. Perceber que o princípio do interesse público encontra-se inserido dentro desse contexto é o primeiro passo para começar a compreendê-lo na sua inteireza.
O simples fato do princípio do interesse público não ter sido objeto de catalogação expressa de parte do nosso legislador constituinte - que, ao construir a redação do artigo 37 da Constituição Federal, explicitou tão-somente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como sendo as premissas constitucionais regentes da Administração Pública – não quer dizer que ele não tenha sido contemplado. Muito antes pelo contrário, embora não haja referência específica, resta óbvio que sua adoção encontra implícita recepção em nosso ordenamento, assumindo, de igual parte, status constitucional, na medida em que, como vimos anteriormente, todas as ações adotadas pelo administrador público devem ter como motivação de fundo a obediência ao interesse da coletividade. Cumpre apresentar quais os suportes que autorizam nossa afirmação.
O próprio princípio da legalidade, que encabeça a relação das prescrições gerais e abstratas inscritas no mencionado art. 37 da nossa Lei Fundamental, ao estipular que o administrador tem sua vontade submetida à lei – dentro da idéia de "interesse público" - também tem o objetivo de atender o interesse da sociedade, tanto é que a "lei" caracteriza-se por ser uma prescrição geral, imperativa, impessoal e abstrata, um veículo em serviço da sociedade como um todo. Quer-se dizer, com isso, que o princípio da legalidade não está dissociado da idéia de atender ao interesse público, e nem poderia ser diferente.
Complementando tal idéia, cumpre aduzir que o princípio do interesse público não só subjaz o princípio da legalidade como, de certo modo, guarda estreita afinidade com os demais princípios que informam a atuação da Administração Pública em geral. A um, porque ao sustentarmos que o princípio da legalidade conforta interesse público, por conseguinte, estamos trabalhando com a idéia de que a noção de "interesse público" alcança os demais princípios, justamente pelo fato da legalidade estrita ter ampla abrangência e, conseqüentemente, estar francamente disseminada no âmbito do nosso regime jurídico-administrativo. Tanto é que a doutrina é tranqüila ao afirmar que, sob a rubrica da "legalidade", pode-se enfeixar todos os demais princípios peculiares ao direito administrativo, sejam eles explícitos ou implícitos. A dois, porque, independentemente da aproximação do interesse público com a noção que se tenha de legalidade, aquele também encontra em seu interior amplo espectro de ação, abrangendo e tangenciando não só reflexa como diretamente os demais princípios, sendo indissociável para a compreensão e dimensionamento da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, preceitos que originariamente foram impostos ao administrador público pela Carta Federal. Nesse aspecto não há como dizer o contrário.
Tanto é que, como vimos a pouco, o regime jurídico-administrativo tem como um de seus assentos a supremacia do interesse público, circunstância que, por si só, já seria suficiente para demonstrar que o nosso sistema alberga, com todas as luzes, o princípio do interesse público – ainda que não faça expressa referência e que, a priori, tal conclusão não seja lançada de plano. Percebe-se assim que, aos poucos, gradualmente, estamos situando o interesse público" no nosso sistema de direito positivo.
Rui Cirne Lima, na sua notável obra Princípios do Direito Administrativo, de certa forma, alberga o interesse público sob denominação outra, qual seja, o princípio de utilidade pública que, segundo sustenta:
Dá-nos, por assim dizer, o traço essencial do Direito Administrativo. A utilidade pública é a finalidade própria da administração pública, enquanto provê à segurança do Estado, à manutenção da ordem pública e à satisfação de todas as necessidades da sociedade.[23]
Malgrado a correção das premissas, entendemos que ainda há de ser buscada uma explicação mais esclarecedora. E certamente há de haver uma que nos agrade.
Prosseguindo no estudo do tema, cumpre abordar um aspecto fundamental. Aprioristicamente, quando falamos em interesse público, no objetivo de facilitar sua compreensão - e até mesmo por força da tradição romanística em diferenciar o direito público do direito privado, dicotomia cada vez mais ultrapassada - o imaginamos como residente num compartimento estanque e distanciando do interesse privado, o que, na preciosa lição de Celso Antônio de Mello, se constitui num rematado equívoco.
Isto porque, nas judiciosas ponderações do aludido doutrinador, consta que:
O interesse público – como o interesse do todo, nada mais é do que uma forma, um aspecto, uma função qualificada do interesse das partes, ou seja, não há como se conceber que o interesse público seja contraposto e antinômico ao interesse privado, caso assim fosse, teríamos que rever imediatamente nossa concepção do que seja a função administrativa.[24]
A vetusta idéia de que os indivíduos devem servir para o Estado encontra-se há muito superada, de modo que a concepção hodierna caminha no sentido de que é o ente estatal que deve atender e servir aos interesses da coletividade, sendo esta a verdadeira razão fundante do pacto social.
Como bem salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem estar coletivo.[25]
Tomamos de empréstimo o acerto e a correção das conclusões alinhavadas pelos ilustres doutrinadores acima, no intuito de perquirir o seguinte: "Poderá haver um interesse público que seja discordante do inexistente de cada um dos membros da sociedade?". Decerto que não.
Cumpre arrematar, enfim, o conceito do que seja "interesse público". O interesse público, portanto, nada mais é do que uma dimensão, uma determinada expressão dos direitos individuais, vista sob um prisma coletivo. O aludido princípio obtém sua melhor definição mais uma vez por Celso Antônio de Mello, que o cunhou como sendo:
O interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelos simples fato de o serem.[26]
O que ocorre, e isso sim é preciso deixar bem claro, é que nem sempre a Administração atua em estrita obediência à finalidade pública e, conseqüentemente, em não o fazendo, desatende o interesse público. Embora goze de presunção de legitimidade, o simples fato de determinado ato administrativo ser concebido no ente estatal não quer dizer que, fatalmente, aconteça o que acontecer, ele irá realizar interesse público. Isto porque existe uma subdivisão importante, que fala em interesses primários e secundários da Administração, cujo exame, agora, se mostra oportuno.
Em mais uma primorosa lição de Celso Antônio de Mello[27], cuja remissão é mais uma vez inevitável, superada a questão de considerar o interesse público como um interesse exclusivo do Estado, evita-se a errônea identificação do interesse público como sendo aquele externado pela entidade que representa o Estado, consistente em qualquer das pessoas jurídicas de direito público interno, na medida em que é imperioso reconhecer que, tal qual acontece com os cidadãos, existem meras individualidades que encarnam no Estado enquanto pessoa e, portanto, assemelham-se aos interesses de qualquer outro sujeito - com a diferença fundamental que, enquanto o particular pode fazer seu interesse individual, o Estado só poderá promover a defesa dos seus interesses particulares ("interesse secundário") quando estes não conflitarem com o interesse público propriamente dito ("interesse primário").
Digerindo as inteligentes conclusões encetadas pelo renomado doutrinador, a mesma distância que separa a "administração pública" do "governo", também afasta o "interesse primário" do "interesse secundário". Isto implica dizer que o interesse primário está mais para a administração publica, assim como o interesse secundário está mais para o governo, guardadas as devidas proporções. Enquanto aquele visa a atender as necessidades coletivas propriamente consideradas, este assume cunho político e, de certa forma, visa a atender os interesses relacionados à gestão do próprio ente estatal.
7.5. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O instituto da razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario senso; vale dizer, escapa à razoabilidade "aquilo que não pode ser". A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado.
A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario senso; vale dizer, escapa à razoabilidade "aquilo que não pode ser". A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado.
Acerca do Princípio da Razoabilidade merece destaque a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.[28]
Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX, nos termos já apontados). Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o "mérito" do ato administrativo, isto é, o campo de "liberdade" conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita "liberdade" é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.[29]
A partir do momento em que o homem optou por viver em uma sociedade estatal, concordou em submeter suas condutas a um conjunto de normas, as quais encontram-se escalonadas sistematicamente, de tal forma que, em determinado ordenamento jurídico, não possuam elas o mesmo valor, havendo portanto uma hierarquia no sistema. Tendo o Constituinte adotado essa forma de organização, as normas integrantes do nosso ordenamento encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide, na qual a Constituição ocupa o seu ponto mais alto, o ápice da pirâmide legal, fazendo com que todas as demais normas a ela se subordinem.
Ante a origem constitucional do princípio da razoabilidade, portanto, sua observância pelos Poderes Estatais apresenta-se imperiosa, constituindo uma diretriz de senso comum.
Nesse sentido, cumpre ao aplicador do direito, para aferir a razoabilidade da medida posta à sua apreciação, indagar: Qual o meio mais eficaz para levar a cabo o fim almejado baseando-se no interesse público? O meio eleito é indispensável para conservação do fim, ou existem outras opções menos danosas? Há ponderação na relação existente entre os meios e o fim, ou seja, entre os ônus impostos e os bônus conseguidos?
Destarte, ante o princípio em comento, deverá o operador jurídico ser capaz de perceber a realidade em função dos valores que a constituem, i.e., exercer o juízo de verossimilhança com moderação em relação aos valores que prestigiam a realidade social. Em outras palavras, deverá o operador jurídico ser capaz de identificar a lógica do razoável num dado caso concreto.
A razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade.
Ora nobre julgador, depreende desse princípio que trabalha no sentido de dirimir conflito verificado entre princípios constitucionais explícitos e implícitos que há coalizão entre a lei municipal autorizativa da implementação da "Zona Azul" e os demais princípios citados acima (moralidade, supremacia interesse público, etc.), vez que a CTBEL privilegiou uma empresa privada, concedendo, de forma perniciosa, a implantação e exploração econômica de uso de bem comum do povo, em detrimento de uma população de mais de dois milhões de habitantes que sofrerão toda sorte de transtorno. É o interesse social se contrapondo ao interesse particular ou de poucos.
À guisa de ilustração trazemos à colação alguns exemplos de transtornos que essa teratológica concessão legará á comunidade belemense, principalmente àqueles que residem ou trabalham a longo das 21 vias alcançadas pela "Zona Azul":
1. Aqueles que não possuem garagens nos imóveis em que residem ou as possuem em número insuficiente aos veículos automotores terão que, de duas em duas horas, descer de seu prédio retirar seu automóvel, dirigir-se a um ponto de venda, comprar o aluguel do espaço que – diga-se de passagem – é seu e procurar outro local para estacionar;
2. Nas festas realizadas em imóveis situados ao longo da "Zona Azul", o anfitrião poderá receber seus convidados por duas horas, no máximo (imagine a cena surrealista: o anfitrião, na porta de seu imóvel, avisando aos seus convidados que deverão almoçar, beber, ou papear, somente por duas horas, ou o convidado e seus familiares largarem seus pratos, talheres e a comida pela metade, solicitar permissão ao anfitrião para descer do prédio e retirar, retirar seu veículo automotor, pagar a taxa correspondente e procura outro local público para estacionar e depois reiniciar seu almoço – coisa de maluco, como diz a música);
3. Em faculdade ou escola pública ou particular o professor irá de duas em duas horas irá pedir licença aos alunos para se ausentar de sala de aula, pois irá retirar seu veículo, pagar a "taxa" e procura outro local para estacionar.
Por isso, reputo essa concessão como um ato de insanidade social e de nesciência jurídica praticado pelo Diretor-Presidente da CTBEL, com a conivência perniciosa do senhor Prefeito Municipal que teve a iniciativa dessas leis, verdadeiras excrescências jurídicas – claro aprovadas pelos legítimos e permissivos legisladores mirins. É, na realidade, o poder público municipal se arremessando contra todos aqueles que o gestor jurou proteger, satisfazendo-lhes em suas mais elementares necessidades, como o direito de locomoção e o bem estar de todos, por exemplo.
Torna-se evidente a gravidade dos atos praticados pela Administração, uma vez que se pretende transferir para particular a cobrança pelo uso de praticamente toda a área pública de estacionamento existente em Belém, pelo prazo de 10 (dez) anos. O diretor da EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA (Espaço Vago), Eduardo Bekin, garantiu que a venda de cartões de estacionamento será realizada a partir do dia 24 de maio (segunda-feira) em todos os postos credenciados (bancas de revistas, farmácias e outros comércios). e na região da Braz de Aguiar, conforme nota do site.
A cobrança, contudo, poderá se generalizar por outras áreas do Município de Belém-Pa., uma vez que, prevê-se o desenvolvimento de estudos prospectivos e elaboração de projetos de expansão do sistema para novas áreas.
Em que pese ser imperioso que o objeto dos contratos administrativos seja previamente definido, concedeu-se à "empresa concessionária" a perspectiva de explorar todos os estacionamentos públicos do Município de Belém-Pa., não constantes do edital, caso se verifique a conveniência (certamente da empresa concessionária) da expansão do sistema de estacionamento rotativo.
Vê-se, portanto, que o objeto do contrato pode ser ampliado, o que colide com as regras referentes à celebração de contratos administrativos, uma vez que não consta cláusula contratual prevendo a possibilidade de sua alteração, nos limites estabelecidos no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93.
E, ainda que assim não o fosse, conforme largamente demonstrado, afronta a ordem jurídica e social a cobrança pela utilização de estacionamento público, nos termos do contrato celebrado com a EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA (Espaço Vago).
Logo, resumidamente, o contrato mencionado é TOTALMENTE VICIADO, porque:
a) autoriza a cobrança por particular pelo exercício do poder de polícia, o que somente poderia ser realizado por intermédio de taxa, cobrada pela própria Administração Pública;
b) transfere, a particular, o direito de "explorar vagas dos estacionamentos", ou, em outras palavras, beneficiar-se exclusivamente pela cobrança de bem de uso comum do povo;
c) cobra preço público para o exercício de atividade que se reverte em prol de toda sociedade, que, por isso, só pode ser custeado pelos impostos.
Ademais, merece destaque que o contato firmado entre a CTBEL e a EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA, não representa a aguarda ou conservação do veículo ou até mesmo de objetos que se encontrem, por ventura, em seu interior. Ou seja: a permissionária ou concessionária não possui nenhuma responsabilidade patrimonial com os veículos estacionados nessa famigerada "Zona Azul". E se infere do art. 7º da Lei Municipal n. 8222/03, quanto preconiza:
a cobrança pela permissão de uso do estacionamento rotativo remunerado, implantado nas vias públicas, não implica a guarda e conservação do veículo por parte do Município de Belém ou do permissionário.
Vislumbra-se de pronto, que essa excrescência jurídica (contrato de concessão), além de afrontar princípios basilares de responsabilidade civil, contraria farta jurisprudência pátria.
Em conseqüência, o contrato celebrado afronta regras e princípios de direito administrativo e tributário, sendo prejudicial À MORALIDADE ADMINISTRATIVA e ao INTERESSSE PÚBLICO extremamente favorável aos interesses de particulares, beneficiados pela exploração exclusiva dos estacionamentos, situação esta que merece pronta intervenção do Poder Judiciário.
9 - DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA
A doutrina exige a implementação de dois requisitos essenciais para concessão da antecipação da tutela: o fumus boni iuris, que é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurança e o periculum in mora, configurado em um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte16.
O requisito do fumus boni iuris está satisfatoriamente demonstrado pela argumentação jurídica da presente ação, pois é indubitável que há grave violação ao direito dos cidadãos a cobrança dos valores relativos ao preço público concernente à utilização de bem de uso comum do povo com fundamento no denominado sistema "Zona Azul".
No que concerne ao periculum in mora, a EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA (Espaço Vago), com fundamento no contrato irregular, virá ou já vem cobrando dos motoristas pela utilização dos estacionamentos públicos.
A cada dia, milhares de motoristas são ou serão, ao serem obrigados a pagar pela utilização de um bem público e pela execução de um contrato que pretende, indevidamente, transferir poder de polícia a particulares.
A reparação dos prejuízos individuais torna-se extremamente complexa, em face do número de pessoas atingidas pela cobrança indevida, o que autoriza a conclusão de que dificilmente se viabilizará a reparação dos danos individuais.
Assim, impõe-se urgência na concessão de antecipação de tutela para impedir a cobrança de quaisquer valores dos motoristas com fundamento no malsinado contrato.
Diante dos fatos e argumentos expostos, o MINISTÉRIO PÚBLICO requer:
1 – seja concedida liminar, inaudita altera pars, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 7.347/85, para:
1.1) ordenar aos demandados que cessem, imediatamente, a cobrança de valores relativos ao "preço público" concernente à utilização dos estacionamentos públicos de Belém do Pará, instituída pela Lei Municipal nº 8.222, de 02 de janeiro de 2003; alterada pela Lei nº 8.627, de 18 de janeiro de 2008, fixando-se multa diária para o caso de descumprimento da liminar no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para cada requerido ou outro valor que se afigure razoável, a reverter para o Fundo de que trata o art. 13, da Lei nº 7.347/85, independentemente da responsabilidade penal;
1.2) determinar aos demandados que publiquem nos jornais desta Capital, bem como divulguem em rádios locais, o conteúdo da liminar postulada no item 1, caso deferida, para que os cidadãos tenham ciência de que a cobrança dos valores relativos ao "preço público" concernente à utilização de bem de uso comum do povo com fundamento no denominado sistema "Zona Azul" foi suspensa por decisão judicial, em razão de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após a comunicação da decisão liminar;
2 - sejam citados os requeridos, na pessoa de seus representantes legais, para, querendo, apresentarem defesas;
3 – a final, seja julgado procedente o pedido para que:
3.1. Seja declarada a nulidade do Contrato Administrativo nº 08/2010, celebrado entre a CTBEL e a EMPRESA ALIÁS TELEINFORMÁTICA LTDA (Espaço Vago), proibindo-se a cobrança, por parte de ambos os réus, de qualquer valor pela regular utilização dos estacionamentos públicos do município de Belém-Pa, por violação a princípios administrativos e tributários acima citados, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento (art. 11 da Lei nº 7.347/85);
3.2. A devolução aos motoristas lesados dos valores pagos a título de "preço público" pela utilização dos estacionamentos públicos, que já ocorridos;
3.3A condenação dos réus nos ônus da sucumbência.
Finalmente, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
Dá à causa o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Belém-Pa, 03 de junho de 2010.
BENEDITO WILSON SA
1. Cópia da Lei Ordinário Municipal de Belém n. 8222, de 02 de janeiro de 2003
2. Copia da Lei Ordinário Municipal de Belém n. 8.627, de 18 de janeiro de 2008;
3. Cópia do Contrato de Concessão n. 08/2010-CTBel, firmado em CTBEL e a Empresa Teleinformática Ltda;
4. Cópia do Termo de Homologação do referido contrato, publicado no DOM, do dia 09 de abril de 2010.
[1] CALMON, Eliana, In: Código Tributário Nacional Comentado, Coordenador: Wladimir Passos De Freitas, São Paulo: Revista Dos Tribunais, 1999, P. 362
[2] Pausen, 2002, P.6
[3] RF3 -T Apelação Civel: AC 36299 SP 96.03.0362299-9
[4] 1ª. Turma Cível- Apelação Cível ; Apte: Direcional Engenharia Direcional Engenharia Divisão Transitus Ltda. (1º Apte) e Distrito Federal (2º Apte); Apdo: MPDFT; Rel: Des. João Egmont Leôncio
[5]Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros, São Paulo, 26 ed. 2010, p. 147
[6] Curso de Direito Administrativo Positivo, Del Rey, 6ª. Ed. P.243.
[7] Construindo o Direito Tributário na Constituição, 2004, 1ª. Ed. Del Rey, 368p.
[8] Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2006, 2ª. Ed. Malheiros, P. 68.
[9]STF - Ação direta de inconstitucionalidade: adi 1717, rel. Min. Signey Sanches
[10] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22 Ed., Atual. SP: Malheiros, 1997, 733 P.
[11] BARRETO, Aires F. Taxas: Artigos 77 a 80. MARTINS, Ives Granda Da Silva
(Coord.). Comentários Ao Código Tributário Nacional: Art. 1 A 95. V. 1. São Paulo:
[12] Recurso Especial Nº 694.684 – RS (2004/0139906-1) Rel.: Min. Castro Meira-STJ
[13]Curso de Direito Administrativo Positivo, Del Rey, 6ª. Ed. P.245.
[14]Discricionariedade e Controle Jurisdicional. Malheiros, 2ª, Ed. 2006, p.79.
[15] Direito Administrativo, Ed. Saraiva. 16ª. Ed. .p. 364.
[16] RT 646/216, do STF, da lavra do Ministro Sydney Sanches,
[17] Ob. Cit. p. 61.
[18] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 26.ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 92.
[19] Ob.cit. p.95
[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 127.
[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed., São Paulo: Atlas, 2001, p.189..
[22] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8.ed., São Paulo: Atlas, 2000, p.102.
[23] LIMA, RUI CIRNE. Princípios do Direito Administrativo. 5ª edição. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 15/16.
[24] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 69.