- exerce a atividade de distribuição de combustíveis e, para viabilizar sua atividade econômica, oferta em regime de comodato, totens, bombas, tanques e outros bens nos estabelecimentos de seus clientes, os quais permanecem nos seus registros contábeis como ativo imobilizado, conforme demonstram os documentos que anexa às fls. 444/809; - de acordo com os procedimentos adotados no âmbito da competência da Receita Federal os bens cedidos em comodato poderão permanecer no ativo imobilizado e os encargos de depreciação são de responsabilidade da comodante que, assim sendo, tem o direito de se creditar do valor do imposto pago na aquisição do bem; - a saída de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato não constitui hipótese de incidência do ICMS e a escrituração contábil dos bens adquiridos, bem como o creditamento decorrente da aquisição desses bens se deu nos termos da legislação em vigor; - efetuou o estorno dos créditos dos bens cedidos em comodato, nos exatos montantes dos créditos remanescentes, quando da transferência, assim, não houve creditamento indevido; - as penalidades que lhe foram impostas, além de ilegais, ferem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, requer que seja declarada a nulidade do lançamento; caso seja ultrapassada a preliminar de nulidade, que seja julgado improcedente o AI e, alternativamente, não acolhido o seu pleito, anteriormente mencionado, sejam excluídas ou diminuídas em seu percentual as multas impostas. Da Manifestação Fiscal A Fiscalização manifesta-se às fls. 813/824, contrariamente aos argumentos da defesa, em resumo: - apesar de alegar falha na indicação da legislação infringida, a Autuada contestou os artigos indicados no AI, demonstrando que não existiu cerceamento de defesa; - não cabe a anulação do feito fiscal, pois existem elementos suficientes para determinar com exatidão a natureza da infração, conforme dita o artigo 92 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários e Administrativos de 2008, (RPTA) e que a Instrução Normativa nº. 01 de 1998 deixa claro que os bens não utilizados na área de produção industrial, agropecuária, extrativa, de comercialização, ou de prestação de serviços, devem ser entendidos como alheios à atividade do estabelecimento; - todos os bens relacionados com a lide estão sendo utilizados fora da área de comercialização da empresa e, além disso, todos foram enviados para os locais de utilização acobertados por notas fiscais que indicavam que a operação estava sob o abrigo da isenção ou não incidência do ICMS, fato que, por si só, obriga a Autuada a estornar o crédito relativo à entrada dos referidos bens, conforme disposto no artigo 71, inciso II do RICMS/2002; - o coeficiente de apropriação do crédito é calculado pelo contribuinte e informado ao Fisco no livro CIAP e que as cópias dos referidos livros foram 116
anexadas aos autos, às fls. 358/382, portanto, verifica-se que o mesmo está expresso no livro como “Coeficiente de Creditamento”; - o Regulamento do ICMS de 2002 (RICMS/2002) prevê o estorno do crédito quando o bem que entrar no estabelecimento viera ser usado em fim alheio à atividade do estabelecimento, procedimento não observado pela Autuada, como comprovam os documentos carreados aos autos; - os bens discriminados no Anexo I, de fls. 15/17 dos autos, foram utilizados como instrumento de divulgação da “bandeira” da empresa junto aos consumidores, ou seja, foram aquisições destinadas à propaganda e publicidade e, em face de sua destinação, nos termos da legislação tributária vigente, não geram direito a crédito do imposto; - a Autuada equivocou-se ao afirmar que houve a aplicação incorreta da penalidade, já que se exige a multa de revalidação e a multa isolada, nos estritos termos da Lei nº. 6.763/1975, uma relacionada ao descumprimento da obrigação principal e a outra relacionada à obrigação acessória. Por fim, pede que seja julgado procedente o lançamento; que seja denegado o pedido de exclusão ou diminuição dos percentuais das multas impostas, já que foram aplicados segundo os preceitos legais vigentes, e; que seja denegado o pedido de perícia, pois o mesmo não está objetivo nem preciso, além de não indicar seus quesitos. Além do mais, entende que sua realização não é necessária para a solução do litígio, visto que a Autuada, na defesa apresentada, não contesta a veracidade da documentação anexada à peça fiscal. DECISÃO Da Preliminar A Impugnante alega que o lançamento encontra-se eivado de nulidades, posto que não observou a norma ínsita nos artigos 136 e 155 da Lei nº. 6.763/1975, acarretando o cerceamento do seu direito de defesa. Segundo alega, houve falha na indicação da legislação supostamente desobedecida, posto que mencionou artigos que o Decreto nº. 43.080/2008, a que foram remetidos, não possui. Do mesmo modo, não houve qualquer conduta ilícita por ele perpetrada, a partir do rol normativo do RICMS/2002. Assim, como a questão posta diz respeito à regularidade do procedimento fiscal, há que se examinar, inicialmente, se o presente lançamento atendeu a todos os requisitos impostos para a sua validade e se observou os ditames legais e constitucionais da ampla defesa e do contraditório. O artigo 136 da Lei nº. 6.763/1975, em consonância com o que estabelece a Constituição Federal de 1988 (CF/88), assegura ao interessado o direito à ampla defesa na esfera administrativa. E conforme se depreende, no caso vertente, o amplo direito de defesa foi plenamente garantido à Autuada, uma vez que a Fiscalização cumpriu todos os requisitos previstos na legislação tributária para assegurar a validade de seu ato. 117