A arbitragem como meio extrajudicial de soluções de controvérsias no Brasil | Arbitraje | Mediación
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Ndia Maria Dorneles Bonato* Barbara Bedin**
A arbitragem como meio extrajudicial de solues de controvrsias no Brasil
Resumo: A partir de um breve conceito dos meios extrajudiciais de soluo de conflito, o presente artigo faz uma abordagem especfica do instituto da arbitragem, demonstrando a validade dos efeitos jurdicos dela provenientes. Apresenta ainda como se desenvolve o procedimento aplicado na lei de arbitragem, vista com vantagens em relao jurisdio estatal, demonstrando-se que o instituto um meio gil e seguro para a resoluo de conflitos. Palavras-chave: Aplicao. Arbitragem. Legislao. Procedimento. Soluo de conflito. Arbitration as a way of extra-judicial dispute resolution in Brazil Keywords: From a brief concept of extrajudicial means of conflict resolution, this paper makes a specific approach of the institution of arbitration, demonstrating the validity of the legal effects from it. It also presents as it develops the procedure applied in the arbitration law, seen as advantages over state jurisdiction, demonstrating that the institute is a safe and quick way to resolve conflicts. Abstract: Application. Arbitration. Legislation. Procedure. Conflict resolution.
Introduo O judicirio brasileiro est abarrotado de processos, os quais aguardam, em prateleiras, o julgamento dos conflitos e os recursos procrastinatrios utilizados. Diante dessa realidade, este artigo pretende abordar os meios extrajudiciais de soluo de conflitos, os quais j so previstos e aplicados h muito tempo como forma de mediar e conciliar as partes nas mais diversas matrias. Esses meios usados so conhecidos como mediao, conci* **
Acadmica do Curso de Direito, ministrado na Faculdade da Serra Gacha. E-mail: nmdbonato @gmail.com. Advogada. Mestre em Relaes do Trabalho e Constituio pela Universidade de Caxias do Sul. E-mail: barbara@prelum.com.br. Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica e Professora de Prtica Jurdica Real do Curso de Graduao em Direito na Faculdade da Serra Gacha. E-mail: barbara.bedin@fsg.br.
Revista do Curso de Direito da FGS Caxias do Sul ano 5 n. 10 jul./dez. 2011 p. 195-213
liao e arbitragem, em especial o ltimo, baseado na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que pode ser usado como uma alternativa para a sociedade que clama por uma justia gil e rpida. Mais utilizada em contratos comerciais, nacionais e internacionais, a Lei de Arbitragem 9.307, sancionada em 1996, faculta a soluo de litgios relativos a direitos patrimoniais e vem para formalizar algumas decises que j eram pautadas pela arbitragem, mas com maior respaldo nas questes internacionais. Nos termos da Lei de Arbitragem 9.307/96, o instituto se limita capacidade de contratar e aos direito patrimoniais e disponveis de acordo com os artigos que a compe. O artigo conceituar os meios extrajudiciais de solues de controvrsias utilizados na legislao brasileira, com nfase na arbitragem, disponibilizando esse material tanto para a comunidade acadmica, como para profissionais e cidados que queiram utilizar-se desse instrumento como meio de discusso, divulgao e reconhecimento do recurso alternativo de soluo de conflito extrajudicial. 1 Os meios extrajudiciais de resoluo de conflitos
A mediao, a conciliao e a arbitragem so formas alternativas de soluo de conflitos, sendo que na mediao, no dizer de Jose Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler,1 o terceiro alheio demanda isento, em relao s partes, atua como mediador, favorecendo o dilogo direto e pessoal, e tenta a composio do litgio de forma amigvel, sem entrar no mrito da questo. Na conciliao, conforme Leon Frejda Szklarowsky,2 semelhante ao papel do terceiro interlocutor, proporciona o debate entre as partes. No entanto, este conciliador se limitar a receber as propostas de ambas as partes, tentando conciliar os envolvidos na relao de atrito. As propostas da soluo podem ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatria, ocorrendo tambm no campo do Direito Internacional. A arbitragem, fundamentada pela Lei 9307/96, faculta a soluo de litgios relativos a direitos patrimoniais.
MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. 2. ed. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2008. p. 133. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Uma nova viso da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 387, 29 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5468>. Acesso em: 18 abr. 2011.
Revista do Curso de Direito da FSG ano 5, n. 10, jul./dez. 2011
1.1 Mediao O processo de mediao, apesar de no ser propriamente algo novo, com as referncias que tm sido feitas sua utilizao nos ltimos anos, faria pensar, a quem no estivesse previamente familiarizado com o termo, que se trata de uma novidade. Os norte-americanos, j em 1926, fundaram a American Arbitration Association (AAA),3 entidade privada, voltada para as atividades de mediao e arbitragem. Na dcada de 70, as sociedades dos Estados Unidos e Canad tiveram grande nmero de divrcios e separaes, e por isto comeou a ser experimentada a mediao familiar, tendo o auxlio de advogados, de psiclogos e psiquiatras, com o objetivo de amenizar os traumas da separao e a animosidade entre as partes.4 Na Amrica Latina, a Argentina declarou a mediao como tema de interesse nacional, pelo Decreto 1480/92 do Poder Executivo, em que os mediadores so certificados pelo Ministrio da Justia, e a atividade de mediao pr-judicial considerada obrigatria. No Brasil, no que se refere a este assunto, pode-se mencionar o que Jose Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler5 referem em sua obra quanto s polmicas que a Emenda Constitucional 45 (EC/45) trouxe com a incluso do inciso LXXVIII,6 que reflete o acesso justia e cidadania. O que verificado pelos autores que essa tutela, por direito, acontece fora do tempo, deixando a pergunta inevitvel: qual ser a razovel durao de um processo? A deciso judicial, mesmo que justa e correta, poder se tornar ineficaz se for dada em tempo tardio ou em momento que no mais interesse a deciso. Caso fosse decidido o litgio em tempo adequado, este direito teria sua credibilidade e, por certo, reduziria as desigualdades em um processo democrtico de direito. O acesso justia pautado pelos problemas relativos ao custo e demora dos processos que acabam ficando entre o cidado litigante e os procedimentos exigveis. A ideia que as tcnicas empregadas nesses meios proporcionem maior acessibilidade e agilidade do processo. Nesse sentido moderno, so referidos os tribunais especializados, como os de pequenas causas, de vizinhana, de consumidores e at os que julgam processos mais
Traduo livre: Associao Americana de Arbitragem. JUNIOR, E. F. Mecanismos de resoluo alternativas de conflitos como ferramentas de auxlio para a construo da poltica judiciria do Brasil. Dissertao de Mestrado em Direito. Pontifcia Universidade Catlica do Paran, 2008. MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativa jurisdio. 2. ed. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2008. p. 35. Art. 5 [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Ndia Maria Dorneles Bonato e Barbara Bedin A arbitragem como meio extrajudicial de solues de controvrsias...
complexos, como a lavagem de dinheiro, a corrupo, etc. A criao dos tribunais especializados est cada vez mais demonstrando que pode ser esse o caminho da celeridade dos processos por usarem procedimentos diferentes dos demais tribunais.7 Nesse quadro de transformaes, o que mais se faz presente e necessrio na atual conjuntura do sistema judicirio brasileiro a celeridade processual. Essa fase em que a sociedade brasileira vive traz alguns esteretipos de jurisdio, como a exploso de litigiosidade, a sobrecarga na legislao ou o acmulo de processos. Dessa forma, so necessrias estratgias de soluo de conflitos que possibilitem sociedade resgatar a autonomia perdida encontrando a soluo para seu pleito. 1.2 Conciliao Diante da crise de estruturas tradicionais de jurisdio, o Brasil d incio a um grande desafio, o de buscar meios para o tratamento de conflitos.8 Nesse contexto, por meio dos artigos 125, IV, includo pela Lei 8.952, de 13/12/1994, e 447 do Cdigo de Processo Civil, prevista a necessidade de proposta de conciliao em todas as lides judiciais. Em 1995, a Lei 9.099 de forma leve traz, em seu artigo 2, o uso dos institutos da conciliao e da transao. Ainda dentro de todo esse perodo de busca por mecanismos eficientes e cleres foram criados os Conselhos de Conciliao e Arbitramento,9 que foram chamados popularmente de Juizados de Pequenas Causas. Surgiram em Rio Grande, em julho de 1982, sob a responsabilidade do juiz Antnio Tanger Jardim, na poca, titular de uma das varas cveis daquela localidade, e com o apoio da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul AJURIS. J que a experincia foi bem sucedida, foram instalados outros Conselhos em diversas comarcas do estado e tambm em outros. Aps os resultados positivos da prtica e algumas discusses sobre o anteprojeto, em 1984, entrou em vigor a Lei Federal 7.244. Novamente o Rio Grande do Sul foi pioneiro ao ser o primeiro estado a editar a lei receptiva, a Lei Estadual 8.124, de 10/01/86, que criou o Sistema Estadual de Juizados de Pequenas Causas. Em 1991, foi aprovada a Lei Estadual 9.466 do Rio Grande do Sul sobre os Juizados Especiais, que
REVISTA POCA. O exemplo de eficincia que vem do Sul. Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/1,,EMI5208-15273,00.html>. Acesso em: 16 nov. 2010. MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativa jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 111. REVISTA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. Edio 28/29 abr./ago. 2000. Disponvel em: <http: //www1.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_dos_juizados_especiais/>. Acesso em: 21 nov. 2010.
inovou principalmente no que disps sobre competncia. Em 1995, em decorrncia do art. 98, I, da Constituio Federal de 1988, foi aprovada a Lei Federal 9.099, que revogou expressamente a Lei 7.244/84. Os juizados especiais foram criados para resolver, gratuitamente, as causas consideradas simples. So orientadas pelos critrios da simplicidade, informalidade, rapidez e economia processual, buscando sempre a conciliao entre as partes. Essa a principal razo da eficcia dos juizados, permitindo que a maioria dos casos seja resolvida j na primeira audincia. Dividem-se em Juizados Cveis para julgar pedidos de reparao por danos que no ultrapassem 40 salrios mnimos, e Juizados Criminais para resolver delitos de pouca gravidade. Em agosto de 2006, o Conselho Nacional de Justia (CNJ)10 iniciou um programa chamado Movimento pela Conciliao. Esse programa conta com a participao de tribunais de todo o pas na esfera estadual, federal e do trabalho. O objetivo do programa a divulgao e o incentivo para a soluo de conflitos por meio do dilogo, com vistas a garantir mais celeridade e efetividade justia. Com esse objetivo, o Movimento pela Conciliao j efetuou diversas aes, entre as quais: parcerias com entidades representativas de classe, com empresas pblicas e privadas e com rgos pblicos; criao de centrais de conciliao; realizao de cursos tcnicos e de mutires conciliatrios no mbito dos tribunais. 1.3 Arbitragem Este meio extrajudicial de soluo de conflito, diferente da mediao e conciliao, um mtodo heterocompositivo onde a controvrsia traz a figura de um terceiro neutro que declara a quem e a que medida pertence o direito de disputa.11 Jos E. Carreira Alvim, mencionado por Jose Luis Bolzan de Morais,12 conceitua arbitragem como sendo o meio pelo qual o Estado
[...] em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a fora da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faa, segundo determinado procedimento e observado um mnimo de regras legais, mediante uma deciso com autoridade idntica de uma sentena judicial.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Conciliao. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/ index.php?Itemid=973&id=7932&option=com_content&view=article>. Acesso em: 21 nov. 2010. MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativa jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 176. Ibidem, p. 177.
A Lei 9.307 de 1996 vem regulamentar o instituto da arbitragem. Pela cultura, o modelo de conflito, reconhecido como tradicional, sempre foi aplicado em detrimento do modelo consensual que, aos olhos de alguns operadores do direito, outra justia. A seguir, apresentamos algumas formas que esto sendo usadas para fortalecer esse meio de soluo de controvrsia, conhecido como arbitragem. 2 Gnese da arbitragem
Em sua obra, Rozane da Rosa Cachapuz13 relata que desde a Antiguidade os litgios entre os grupos humanos eram resolvidos por meio de rbitros. No Brasil, desde a colonizao portuguesa, a arbitragem era legalmente reconhecida e obrigatria. O Cdigo Comercial de 1850, ainda vigente em nosso pas, estabelecia o arbitramento obrigatrio, a exemplo do artigo 294: Todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral. Este artigo, assim como os demais da primeira parte do Cdigo Comercial, foi revogado pelo novo Cdigo Civil Brasileiro (2002). Mas o Brasil,14 j em 1923, assinava o Protocolo de Genebra, sendo um dos contratantes do Cdigo de Bustamante. Do mesmo modo, o Brasil foi signatrio da Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional em 1975 no Panam. Essa conveno foi promulgada em 09 de maio de 1996. Os cdigos de Processos Civis Brasileiros de 1939 e 1973 adotaram a arbitragem de forma facultativa, como juzo arbitral, onde as partes podiam submeter ao rbitro a controvrsia em questo, sendo condicionado a compromisso institudo e obedecendo a determinados requisitos. A atual Lei de Arbitragem 9.307, aps vrios anos de discusso e anteprojetos, entra em vigor em 22 de novembro de 1996, revogando os artigos 1037 a 1048 do Cdigo de Processo Civil. Essa lei compe-se de sete captulos e 44 artigos. Algumas caractersticas da arbitragem se fazem necessrias destacar: (a) a possibilidade de escolha do rbitro; (b) a possibilidade de escolha do direito a ser aplicado ao julgamento de mrito e conflito (direito de fundo); (c) a possibilidade de escolha das regras de procedimento; (d) a confidencialidade do procedimento;15 (e) a celeridade
Ibidem, p. 27. Ibidem, p. 32. Hoje a regra no mais a da confidencialidade, mas a da publicidade de parte ou da totalidade do procedimento (principalmente da deciso) quando se trata de conflito entre estados. um meio de se evitar que os fatos pertinentes a conduta do Estado fiquem em segredo, impedindo que os demais atores das relaes internacionais tenham cincia do mesmo.
do procedimento.16 O terceiro escolhido pelas partes poder ser um julgador singular ou um grupo de julgadores, tendo o poder de decidir a demanda, vinculando os contendores e sendo obrigatria e definitiva. A arbitragem poder ser institucional,17 realizada por rgo estruturado de arbitragem, que tem: listas de rbitros para serem escolhidos pelas partes ou pelas autoridades previamente designadas em caso de impasse; regras para a superao dos impasses; e normas para a escolha do direito de fundo, ou, ad hoc, quando o rbitro ou tribunal arbitral aplicar regras criadas ou escolhidas pelas partes para serem aplicadas na resoluo do conflito. Quando escolhida a arbitragem, como forma de resoluo de conflito, anteriormente a existncia do litgio ou aps o surgimento desses, o acordo ou o contrato ter uma clusula compromissria.18 Esta clusula poder dar origem a nenhuma ou a vrias arbitragens, conforme o surgimento ou no do litgio no acordo. No caso de as partes estarem diante de controvrsias e optarem por resolv-la atravs da via arbitral, dizemos que h um compromisso arbitral, no qual a competncia estabelecida aps o surgimento do conflito. Hoje em dia, a distino entre as duas situaes j no to importante, podendo ser usada a expresso conveno de arbitragem como instrumento para solucionar os conflitos entre as partes, independentemente se sabido da existncia ou inexistncia do conflito. Uma vez proferida, a sentena arbitral deve ser obrigatoriamente cumprida, podendo ser invalidada no caso de nulidade da conveno de arbitragem, parcialidade do rbitro, infrao ao princpio de ordem pblica internacional, entre outros. Ainda, a sentena arbitral poder ser reparada mediante recurso se as regras de procedimento assim autorizarem.19 3 Arbitragem internacional
A arbitragem internacional teve um crescimento muito rpido e distinto nas relaes comerciais externas, alavancadas pela globalizao econmica que valorizou esses juzos. O desenvolvimento das relaes entre Estados e particulares foi devidamente acompanhado pelos juzos arbitrais,
SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. As formas pacficas de resoluo de conflitos nas relaes internacionais. In: BARRAL, W.; PIMENTEL, L. O.; CORREA, C. M. Direito, desenvolvimento e sistema multilateral de comrcio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 31. SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. As formas pacficas de resoluo de conflitos nas relaes internacionais. In: BARRAL, W; PIMENTEL, L. O.; CORREA, C. M. Direito, desenvolvimento e sistema multilateral de comrcio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008, p. 32-34. Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 35.
desencadeando a formao de tratados no mbito internacional e no que se refere arbitragem interna de cada pas.20 Dessa forma, atualmente as regras de procedimento das arbitragens internacionais entre os estados esto antecipadamente previstas em norma prpria fixada ou autorizada por tratados. A sentena arbitral obrigatria e nela o julgador enfrentar todas as questes de mrito levantadas pelas partes, bem como deliberar a respeito de eventuais questes prejudiciais que tenham sido opostas pelas partes. O Brasil integrou-se a esse instituto a partir da assinatura do Protocolo de Genebra de 24 de setembro de 1923, ratificado e internacionalizado. Lembramos, porm, que o Brasil no ratificou a Conveno de Genebra de 1927, nem a Conveno de Nova Iorque de 1958,21 o que acarretava uma dupla homologao, qual seja por um tribunal estrangeiro ou pelo STF. Assim, na obra de Jose Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler,22 temos que, no Brasil, a arbitragem internacional,
[...] pela assinatura do Protocolo de 1923, conferiu-se a validade clusula arbitral em contratos comerciais internacionais, com a garantia da execuo das sentenas arbitrais e a conduo de causas aos tribunais arbitrais, quando as partes tivessem se comprometido em aceitar tal procedimento. Somente em 1990, o STJ reconhece a eficcia da clusula compromissria em contrato internacional, dispensando o compromisso arbitral posterior.
Com a Conveno do Panam em 1975, aderida em maio de 1996, tivemos a garantia da aplicao das disposies que no fazem diferena entre a arbitragem interna. Dessa forma, no mais exigida a homologao judiciria do laudo arbitral estrangeiro no pas onde foi proferido, bem como da condio de validade do juzo arbitral nacional, a existncia do compromisso arbitral celebrado entre as partes. A arbitragem interna e a arbitragem internacional ficaram igualadas no Brasil. At o incio do sculo XX existia a tradio de escolher o rbitro entre os chefes de estados. Hoje, os rbitros so escolhidos entre pessoas com conhecimentos tcnicos comprovados, de acordo com o objeto da controvrsia, e so indicados por meio de rol existente em organizaes internacionais de arbitragem.23
MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativa jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 170. Esta conveno foi assinada ou ratificada por 102 pases. Na Amrica Latina aderiram Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile, Peru e Mxico. Op. cit., p. 170-171. SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. As formas pacficas de resoluo de conflitos nas relaes internacionais. In: BARRAL, W.; PIMENTEL, L. O.; CORREA, C. M. Direito, desenvolvimento e sistema multilateral de comrcio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 34.
O procedimento arbitral24 regulado pelos princpios processuais de ordem pblica internacional, sendo previsto previamente nos tratados internacionais. Uma vez proferida a sentena arbitral, a parte vencida deve cumprir a deciso voluntariamente. Caso contrrio, poder ser aplicada medida de coero, autorizada por tratados internacionais ou por costume internacional. Somente em determinados casos previstos pelo direito internacional vivel a invalidao de uma sentena arbitral. Um exemplo o da nulidade da conveno arbitral; outro quando ficar comprometida a imparcialidade do rbitro; tambm quando os princpios de ordem pblica internacional forem infringidos, etc. Mediante recurso e se as regras de procedimento autorizarem, a sentena arbitral poder ser reformada.25 Ricardo Soares Stersi dos Santos26 relata que o Brasil j recorreu ao juzo arbitral no caso das demarcaes de fronteiras com outros pases da Amrica do Sul. O autor cita alguns exemplos tirados das obras de Amado Luiz Cervo, Clodoaldo Bueno e tambm de Helio Viana:
A deciso do Presidente Grover Cleveland, dos Estados Unidos, sobre a linha demarcatria de fronteiras entre o Brasil e a Argentina na regio de Palmas; a deciso do Presidente Walter Hauser, da Sua, quanto aos limites entre Brasil e Frana no que tange s fronteiras com a Guiana Francesa; e a deciso do Rei Vitor Emanuel III, da Itlia, na questo de limites entre Brasil e Gr-Bretanha na rea limtrofe com a Guiana Inglesa.
Considerando o apanhado bibliogrfico, importante a manifestao de Mauricio Gomm Ferreira dos Santos27 de que a arbitragem internacional representa um fenmeno global na rea de soluo de conflitos e tende a se incrementar ainda mais no futuro. Essa afirmao se deve ao fato de termos a Lei de Arbitragem no Brasil e ainda jurisprudncias do STJ que demonstram segurana para o comrcio internacional.
Ibidem, p. 34-35. o caso do procedimento de soluo de controvrsias do Mercosul estabelecido pelo Protocolo de Olivos. Das sentenas arbitrais proferidas pelos tribunais arbitrais ad hoc caber recurso ao Tribunal Permanente de Reviso. SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. As formas pacficas de resoluo de conflitos nas relaes internacionais. In: BARRAL, W.; PIMENTEL, L. O.; CORREA, C. M. Direito, desenvolvimento e sistema multilateral de comrcio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 35. LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista (Coord.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares. 2. reimpresso. So Paulo: Atlas, 2007.
A arbitragem,28 por ser um instituto de vis jurisdicional, est calcada nos princpios bsicos do processo judicial. Nesse contexto, o juzo arbitral, apesar da simplificao do procedimento, no ignora alguns princpios, como o devido processo legal e o contraditrio. Considerando ainda a tutela jurdica efetiva, devem ser levadas em conta as garantias processuais firmadas na Constituio Federal, as quais esto presentes na arbitragem, sendo observada a imparcialidade do rbitro, do contraditrio, a igualdade entre as partes e a livre convico do rbitro. Enfim, todos os princpios fundamentais do devido processo legal. O princpio da autonomia da vontade a base do juzo arbitral, considerando que as partes tm a faculdade de dispor desse meio alternativo de soluo de conflito. Nos termos da Lei de Arbitragem 9.307/ 96, este instituto se limita capacidade de contratar e aos direitos patrimoniais e disponveis, conforme prescreve o seu artigo primeiro.29 Luiz Antnio Scavone Junior30 afirma que o art. 852 do Cdigo Civil (CC) prescreve que: vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial, no arredando a probabilidade das questes de cunho patrimonial oriundas dos direitos indisponveis serem objeto da arbitragem. Dessa forma, tambm no afastada a possibilidade de compromisso arbitral na fixao de alimentos. Resumindo, pelo que afirma Luiz Antnio Scavone Junior,31 as questes de direito que no abarcarem transao no so passveis de arbitragem, nas quais se encaixam os litgios penais, os referentes ao estado da pessoa e as questes tributrias e pessoais, atinentes ao direito de famlia (filiao e poder familiar). Nas relaes de consumo, segundo o Cdigo de Defesa de Consumidor (CDC),32 em seu artigo 51, VII: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] VII determinem a utilizao compulsria de arbitragem. Em contrapartida, note-se que nada impede que, aps o conflito instalado, o consumidor,
MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativa jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 187. Ibidem, p. 22. Ibidem, p. 23. Ibidem, p. 24. BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Lex: vade mecum RT. 4. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
com a disposio do Judicirio, e sob livre vontade, resolva firmar um compromisso arbitral para solucionar o litgio por meio de um rbitro. Luiz Antnio Scavone Junior 33 menciona que, luz da Lei 9.307/96, em seu art. 4, 2, est claro: Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula. O autor chama a ateno tambm que nem todo o contrato de adeso decorre de uma relao de consumo, assim como nem toda a relao de consumo precede de um contrato de adeso. No Direito do Trabalho, nos conflitos coletivos, h a possibilidade de solues por meio da arbitragem, baseado no prescrito no art. 114, 1 da CF/88, segundo o qual, frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. Nos casos de conflito individual, a clusula arbitral no se sustenta pela indisponibilidade dos direitos assegurados pela Consolidao das Leis do Trabalho. Na relao da arbitragem com o Estado, o STF reconhece, por meio de seu plenrio, a legalidade do juzo arbitral, que o direito brasileiro sempre admitiu e consagrou at mesmo nas causas contra a Fazenda Pblica. Dessa forma, Luiz Antnio Scavone Junior34 sintetiza que, na esfera dos contratos que envolvam empresas pblicas e sociedades de economia mista, aps estudos que sero aprofundados, os conflitos podem ser saneados por via arbitral, na condio de exercer atividade econmica. Tambm nos contratos de concesso, regidos pela Lei 8.987/95,35 em seu art 23, inciso XV, prev a utilizao da via amigvel de soluo de controvrsia, desde que respeitados os princpios da legalidade e do interesse pblico. Ainda na parceria pblico-privada, guiada pela Lei 11.079/2004,36 em seu artigo 11, inciso III, que permite constar na minuta do contrato o uso de mecanismos privados, como a arbitragem para a soluo de controvrsia. Finalmente, para as demais relaes em que estejam presentes pessoas jurdicas do direito pblico, a arbitragem
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antnio. Manual de arbitragem. 3. ed. rev. e. atual. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2009. p. 28. Ibidem, p. 47. BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias. Lex: vade mecum RT. 4. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. BRASIL. Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica. Lex: vade mecum RT. 4. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
poder ser empregada para a soluo de conflitos que tenham caracterstica privada. No pode, no entanto, chamar a arbitragem nas clusulas aludidas em remisso, transao ou renncia de direitos de contedos pblicos, como o poder de polcia, as bases de tarifas, a disposio de domnio pblico e o controle dos servios concedidos, pois estes so considerados indisponveis e como tal impossibilitam a soluo via extrajudicial. Nas demais relaes privadas contratuais, Luiz Antnio Scavone Junior37 detalha sobre os contratos societrios, os estatutos associativos e as falncias do demandante, onde apenas esto citadas a ttulo informativo, no sendo objeto de nosso estudo. 4.1 Legislao esparsa Conforme o Comit Brasileiro de Arbitragem (CBAr),38 a arbitragem est regida por legislao nacional e internacional. Na legislao nacional, alm da Lei 9.307/96, existe a legislao esparsa, a seguir destacada. Algumas regras esto prescritas na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 114, 1 e 2, que menciona sobre as negociaes coletivas de trabalho. Tambm na Lei 9.099, de 26 de Setembro de 1995, na seo VIII, est disposto sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, na possibilidade de conciliao e de juzo arbitral. J na Lei 7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve), em seu artigo 3, tem a previso sobre as negociaes coletivas. A Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa em seu artigo 4, trata sobre o impasse na negociao desse benefcio do trabalhador. Quanto ao financiamento imobilirio, a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias especificamente no artigo 34, que prev o uso da arbitragem nos conflitos dessa matria. Sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, previsto no art. 175 da Constituio Federal, a Lei 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, em seu artigo 23, menciona a arbitragem como meio de soluo desse conflito. Nas licitaes para contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica, a Lei 11.079, de 30 de Dezembro de 2004, institui normas gerais
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antnio. Manual de arbitragem. 3. ed. rev. e atual. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2009. p. 50. Disponvel em: <http://www.cbar.org.br/leis_nacionais/lei_nac_legisl_esparsa.html>. Acesso em: 17 abr. 2011.
para licitao e contratao de parceria e tambm prev a arbitragem como recurso na soluo de controvrsia. Mais uma lei que prev a arbitragem como alternativa na soluo de controvrsia a Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997, que trata da poltica energtica nacional e das atividades relativas ao monoplio do petrleo, instituindo o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo em sua seo V, artigo 43. J a Lei 9.472, de 06 de agosto de 1997, tratando sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n. 8, de 1995, prescreve sobre a arbitragem no artigo 93, inciso XV, da seo II. Ainda temos o Cdigo de Processo Civil, Lei 5869, de 11 de janeiro de 1973, em seus artigos 267, inciso VII; 301, inciso IX; 584, inciso III; e 520; o Decreto 1572, de 28 de junho de 1995, o Decreto Legislativo 129/95 Negcio no Mercosul; o Decreto Legislativo 90 de 1995; e o Decreto Legislativo 93 de 1995, que prescrevem sobre a arbitragem como meio de soluo de controvrsias. 5 Procedimentos da arbitragem
Luiz Antnio Scavone Junior39 menciona que decorrem duas obrigaes, a partir do acordo entre as partes: a obrigao de no fazer, que acarreta que a parte no ingresse com pedido junto ao Poder Judicirio e, como consequncia, a obrigao de fazer, que reside em usar a arbitragem como soluo do conflito. A mesma lei, em seu artigo terceiro, menciona sobre a clusula compromissria, mediante a qual as partes se obrigam a resolver os conflitos futuros por meio da arbitragem. Como a arbitragem tem uma natureza contratual de conveno, essa tem a validade condicionada ao cumprimento dos requisitos essenciais aos contratos e de acordo com suas peculiaridades: manifestao da vontade expressa; objeto lcito (direito disponvel e transacionvel); e a forma escrita, conforme os requisitos do artigo 10 da referida lei. A conveno de arbitragem poder ser firmada em juzo ou extrajudicialmente, por instrumento pblico ou particular com duas testemunhas,40 conforme o artigo 9. Nos artigos 5 ao 9, a lei refere-se ao compromisso arbitral ou clusula compromissria, mencionando sobre a eleio do foro, conciliao e nulidades. Note-se que no importa se a clusula arbitral ou compro39 40
Ibidem, p. 67. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei n. 9.307/96. So Paulo: LED Editora de Direito, 2000. p. 95.
missria anterior ou posterior ao contrato, mas sim que preceda ao conflito, contendo as obrigaes das partes. Neste caso, quando o conflito surgir, ser necessrio firmar um compromisso arbitral baseado no artigo 10 da lei. Luiz Antnio Scavone Junior41 caracteriza o compromisso arbitral como judicial, o qual colocado a termo pelas partes no procedimento judicial em andamento, e sujeita a controvrsia arbitragem. J o compromisso arbitral extrajudicial consolidado depois do conflito, mas anterior proposta de ao judicial. A Lei de Arbitragem, em seus artigos 13 ao 19, dispe sobre o rbitro no procedimento arbitral. Rozane da Rosa Cachapuz42 discorre que os rbitros so escolhidos geralmente pelo surgimento da lide que prev a conveno da arbitragem, sendo levada em considerao a capacidade profissional especfica deste, o que trar mais confiana e segurana s partes. No artigo 13 da Lei de Arbitragem temos uma abordagem de quem pode ser rbitro. Referindo-se quantidade de rbitros, Rozane da Rosa Cachapuz43 lembra que deve ser mpar e no deve ser confundida essa quantidade com o nmero de pessoas que so convocadas pelo rbitro para que sirvam de peritos ou assessores. Nesse caso no h critrios se par ou mpar. Quando forem nomeados vrios rbitros, caber a eleio de presidente do Tribunal Arbitral por voto de maioria. No havendo concordncia entre eles, o cargo deve ser exercido pelo rbitro mais idoso. No que tange ao procedimento arbitral, o artigo 21, da Lei 9.307/96, claro em dar liberdade para as partes estabelecerem as regras na conveno de arbitragem, alm dos princpios bsicos previstos na Constituio Federal em seu art. 5, LV: o contraditrio e a ampla defesa, a igualdade das partes, imparcialidade do rbitro e livre convencimento do rbitro. Dentro da vantagem da arbitragem est a ausncia de formalismo e o excesso de recursos. Nesse prisma, e com as regras da Lei de Arbitragem, a liberdade das partes em determinar o procedimento torna necessria a conciliao, levada a efeito em audincia.44 Essa previso est no art. 4 da lei referida. Segundo Luiz Antnio Scavone Junior,45 a ausncia da tentativa
Ibidem, p. 76-77 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei n. 9.307/96. So Paulo: LED Editora de Direito, 2000. p. 116-117. Idem, ibidem, p. 122-123. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antnio. Manual de arbitragem. 3. ed. rev. e atual. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2009. p. 111-112. Ibidem, p. 112.
de conciliao pelo rbitro implicar em nulidade do procedimento arbitral, desde que a parte que pretenda alegar o vcio tenha se insurgido na primeira oportunidade que tiver para falar, nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem. Continua o autor46 que o rbitro chegando conciliao, a transao ser homologada pelo rbitro a pedido das partes. Para a homologao so exigidos os requisitos contidos no art. 26 da lei. Quanto participao de advogado e representante das partes no procedimento arbitral, onde a informalidade e a ausncia de atos judiciais esto presentes, a lei d s partes a faculdade de estarem ou no representadas47 em seu artigo 21, pargrafo 3. J a ausncia das partes, justificada, dever ser avaliada pelo rbitro que ir registrar isso na sentena e no caso de a convocao de comparecer no for atendida.48 A previso est no artigo 22, do pargrafo 1 ao 5, da Lei de Arbitragem. Segundo Luiz Antnio Scavone Junior,49 para que a arbitragem seja instituda, basta que seja aceito pelo rbitro ou rbitros a nomeao, conforme a previso do artigo 19 da Lei de Arbitragem. Luiz Antnio Scavone Junior50 lembra que na Lei de Arbitragem, em seu artigo 23, est previsto o prazo de seis meses, a contar da data de instituda a arbitragem para a emisso da sentena. No sentido da prescrio, o autor menciona que a lei omissa, mas alerta que deve ser utilizada a analogia com o Cdigo Civil, para essa questo to importante. O referido cdigo em seu art.189 prev que violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Essa anlise o autor faz levando em considerao o artigo 202 do Cdigo Civil e de acordo com o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, alm da analogia que deve ser feita com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 4. Por isso a deciso ser luz do Cdigo Civil e de Cdigo de Processo Civil. Nesse caso, leciona o autor51 que, sendo a pretenso exercida por meio da arbitragem, a interrupo da prescrio se dar na concordncia do rbitro, com efeito retroativo data em que a parte protocolou e convocou o julgador da lide.
Ibidem, p. 113. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei n. 9.307/96. So Paulo: LED Editora de Direito, 2000. p. 152. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antnio. Manual de Arbitragem. 3. ed. rev. e atual. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2009. p. 131. Ibidem, p. 114. Ibidem, p. 114-115. Ibidem, 116.
Em sua obra, Rozane da Rosa Cachapuz52 cita Carlos Alberto Carmona, que trata da sentena arbitral como o ato mais importante que o rbitro realiza no processo, com as palavras: momento em que o julgador outorga a prestao jurisdicional pretendida pelas partes. E o artigo 31 da Lei de Arbitragem fundamenta a condio de a sentena arbitral encerrar o conflito e dela no caber recursos. O artigo 26 da Lei de Arbitragem lista os requisitos obrigatrios da sentena arbitral, que, se ausentes, podem levar a sentena nulidade: relatrio, fundamentos e dispositivo. Sobre isso o artigo 32, inciso III da mesma lei, claro e ainda lista outras causas de nulidade da sentena arbitral. Destacamos que a sentena deve aludir o lugar em que foi proferida para, no caso de ser estrangeira, requerer a homologao pelo STJ, assim como as demais sentenas judiciais estrangeiras. O que rege a referida sentena est fundamentado no artigo 35 da Lei de Arbitragem, com alteraes da EC 45/2004 art. 105, I, i, da Constituio Federal.53 Tambm o artigo 37 da Lei de Arbitragem orienta sobre a homologao da sentena arbitral estrangeira. A Resoluo 9 do STJ, de 04/05/2005, no seu art. 4, hodiernamente ratifica sobre a homologao de sentena arbitral estrangeira. Caso a sentena estrangeira homologada no Brasil no seja cumprida, o autor diz que poder ser executada em territrio nacional como qualquer sentena arbitral proferida no Brasil.54 Na arbitragem, assim como no processo judicial, realizada a transao, que permite s partes que entrem em acordo quanto ao objetivo da lide. Desse acordo deve ser formalizada a sentena arbitral homologatria, devidamente assinada pelo juiz, transformando em ttulo executivo judicial. Essa previso est no artigo 28 da Lei da Arbitragem, corroborado pelo artigo 475-N do Cdigo de Processo Civil, que identifica a sentena arbitral como ttulo executivo judicial. Para Rozane da Rosa Cachapuz,55 na arbitragem a coisa julgada est disposta no artigo 31 da Lei 9.307/96, que refere sobre a sentena arbitral condenatria. A autora56 cita Celso Neves, que destaca: [...] a coisa julgada aparece como pressuposto do processo executrio, seja nos casos de exe52 53 54 55 56
CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei n. 9.307/96. So Paulo: LED Editora de Direito, 2000. p. 187. Ibidem, p. 191-193. Ibidem, p. 191. Ibidem, p. 216-220. Ibidem, p. 218.
cuo imediata, seja nos casos de execuo mediata [...]. Assim, na sentena arbitral, pela sua executoriedade, a lei atribui efeito de coisa julgada. 6 A realidade das cmaras de arbitragem no Brasil
Segundo Luiz Flvio Gomes:57 O problema da morosidade do Poder Judicirio vem se agravando com o passar dos anos. Alm de afetar a populao, que busca uma prestao jurisdicional eficiente e eficaz, tambm provoca consequncias negativas na economia nacional. Ao encontro dessa necessidade da populao em ter uma forma mais rpida e tambm eficaz na soluo de conflitos, uma pesquisa foi apresentada em 2009, por operadores do direito da Fundao Getlio Vargas (FGV).58 A pesquisa constituda apenas por decises temticas e teve o seu objetivo em identificar o posicionamento do Poder Judicirio nas hipteses em que sua colaborao foi necessria: i) existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem; ii) medidas de urgncia e medidas coercitivas; iii) invalidade da sentena arbitral; iv) execuo e cumprimento da sentena arbitral; v) ao do art. 7 da lei de arbitragem; vi) homologao de sentenas arbitrais estrangeiras. No total, na referida pesquisa foram analisadas e tabuladas 790 decises, distribudas em torno das classificaes temticas da pesquisa: 54% tratam de questes relativas eficcia, validade e existncia da conveno arbitral; 15% de invalidade de sentena; 9% de tutelas de urgncia; 7% de aes do art. 7 da lei de arbitragem; 6% de execuo de sentena arbitral; 3% de homologao de sentena arbitral estrangeira; e 6% de outros casos (categoria residual de casos que no se enquadravam nas classificaes temticas anteriores). No mbito dos Tribunais Estaduais, foram tabuladas 731 decises, das quais aproximadamente 61% foram proferidas por Tribunais da Regio Sudeste, assim distribudos: 29,76% pelo TJSP, 15,63% pelo TJRJ, 13,16% pelo TJMG e 1,64% pelo TJES. Outros Tribunais que apresentaram nmeros representativos de decises foram: TJRS (5%), TJPR (8%) e TJGO (15%). Diante dessa realidade, independente das causas da referida morosidade, os meios de soluo de controvrsia, conhecidos como mediao, conciliao e arbitragem, este lti57
GOMES, Luiz Flvio. Lentido da Justia ruim para a economia do pas. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mai-05/coluna-lfg-lentidao-justica-gera-rombo-us-10-bilhoesano>. Acesso em: 16 maio 2011. FUNDAO GETLIO VARGAS. Arbitragem e Poder Judicirio: uma radiografia dos casos de arbitragem que chegam ao judicirio brasileiro. Disponvel em: <http://bibliotecadigital. fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6542/Caderno%20Direito%20GV%20-%2032. pdf?sequence=1>. Acesso em: 05 jun. 2011.
mo baseado na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, passam a ser usados como uma alternativa para a sociedade que clama por uma justia gil e rpida. Consideraes finais O tema escolhido para o artigo fruto do trabalho de concluso do curso de Direito da primeira autora sob a orientao da segunda e foi motivado pela realidade que se tem com a grande demanda de processos no judicirio e o quanto a populao manifesta-se no que diz respeito morosidade das decises e, consequentemente, sobre os prejuzos econmicos das partes, principalmente no que diz respeito s aes em que so discutidas as controvrsias comerciais nacionais e internacionais. Estes meios de soluo de controvrsia discorridos j so tcnicas judicirias, colocadas disposio do julgador tradicional, e esto no mbito da funo jurisdicional do Estado. A arbitragem como meio alternativo de resoluo de controvrsias pode ser invivel pelos custos que requer, uma vez que um servio privativo, principalmente se o conflito no for de valor significativo. Ainda, a arbitragem poder se tornar questionvel, a partir do momento em que as partes tm a alternativa de criar regras no processo, usando de recursos protelatrios em seus expedientes. Por outro lado, a sentena arbitral sendo irrecorrvel quanto ao mrito, faz com que o instituto seja realmente um meio mais rpido em sua aplicao, e, ainda enquanto um meio extrajudicial alternativo, a arbitragem poder ser economicamente mais vantajosa, j que um processo judicial moroso pode gerar custos diretos e indiretos para as partes. De acordo com as pesquisas bibliogrficas, pudemos constatar que a lei de arbitragem foi sancionada no Brasil em um momento importante, em que as decises que antes eram subordinadas ao Poder Judicirio passaram a ser reconhecidas, tendo maior autonomia e eficcia, e, com isso, mais credibilidade e segurana jurdica na execuo das sentenas. O estudo ainda demonstra que a arbitragem tem grande eficincia nos casos empresariais, onde proporciona uma isonomia entre as partes. Tendo os contratos uma clusula compromissria, fica vislumbrado um justo julgamento em caso de litgio, o que nos parece ser de extrema importncia no cumprimento das regras contidas na relao de consumo objetivada. Referncias
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