Poucas obras literárias estão disponíveis, em todo o mundo, com objetivos de chamar a atenção dos advogados militantes na área do Direito Internacional Público, e consequentemente oferecer melhor interpretação, acerca da realidade das doenças infecciosas emergentes e re-emergentes.
Finalmente, neste ano de 1999, nós, entusiastas do Direito Internacional, fomos premiados, com a brilhante obra de David P. Fidler  International Law and Infectious Diseases  (Clarendon Press  Oxford). Tal obra traça um paralelo sobre esta realidade que por vezes coloca países em desenvolvimento num confronto com países desenvolvidos, cuja tecnologia farmacêutica e situação socio-economica, são fatores determinantes para o dever de se comprometerem com a cooperação na erradicação de epidemias, conforme os objetivos do regulamento da WHO, em todos seus artigos.
Mas o mais importante, é que esta obra, desafia os profissionais de Direito Internacional, advogados; pesquisadores; professores e estudantes; a defenderem uma política mundial para o combate das doenças infecciosas, e sobretudo, defender os Direitos Humanos daqueles que necessitam de cooperação internacional para manutenção dos níveis mínimos de qualidade sanitária.
Com este intuito, a obra de David Fidler, busca na sua origem, a historia do maior problema que a humanidade sempre enfrentou, e que certamente ainda enfrentará até que a consciência mundial tenha compreendido a verdadeira extensão da ameaça que constituem as doenças infecciosas, emergentes e re-emergentes. E com a mesma intenção, tratarei de completar meus comentários a respeito do assunto.
As doenças infecciosas, desenvolveram um papel dramático na história humana. A descrição da praga de Atenas e seus efeitos sobre os Atenienses, e seu poder, é um dos mais famosos e antigos registros de um devastadora doença infecciosa.(1) A "Peste Negra", na idade média, matou um significante proporção da população em muitas regiões Européias.(2)
A disseminação dos Nativos Americanos por epidemias Européias durante a conquista Européia das Américas do Norte e do Sul, permanece como clara evidencia do poder do mundo microbiológico(3). A epidemia da Cólera no século XIX implantou o medo entre os Europeus e levou seus governos à um pacto de cooperação internacional na área de saúde(4). Uma febre virótica circum-navegou o globo em 1918  1919, matando mais de vinte milhões de pessoas.(5)
Mais recentemente, a epidemia da AIDS se tornou a grande praga do século XX(6). Enfim, a epidemia da AIDS trouxe grandes preocupações, a nível global, sobre doenças emergentes e re-emergentes(7).
A historia das doenças infecciosas, conforme bem destacado por David Fidler, não atraiu, todavia, o interesse dos advogados Internacionais. Enquanto algumas atenções estavam voltadas para as leis sanitárias internacionais, esta parte do Direito Internacional não tem sido um tópico discutido, no extenso interesse legal internacional. Dentro da pequena disponibilidade literária sobre o Direito Sanitário Internacional, as doenças infecciosas tem, infelizmente, recebido limitada atenção. Esta falta de interesse, é surpreendente, dado aos extensos esforços Diplomáticos no assunto. Além do mais, as doenças infecciosas afetam tantas áreas do Direito Internacional, que chega a ser curioso porque os advogados internacionais não demonstraram interesses, no confronto entre o Mundo Microbiológico e o Direito Internacional.
A citada obra tem, felizmente, sua atenção voltada para as questões legais internacionais criadas pelas tentativas da humanidade em lidar com as doenças infecciosas.
No capitulo I, analisa porque as doenças infecciosas retornaram ao "front" das questões globais da saúde Pública, nas duas ultimas décadas do Século XX. A volta das doenças infecciosas à globalização da saúde pública, está diretamente ligada ao tema desta obra. Entendendo a globalização da saúde publica, torna claro a importância do Direito Internacional, no esforço em lidar com as doenças infecciosas. Muitos fatores contribuem para o aparecimento e o reaparecimento de doenças infecciosas, referem-se a áreas em que o Direito Internacional está diretamente ligado  viagens, comércio, guerra, tratamentos à indivíduos, a qualidade dos sistemas de saúde publica, e a degradação do ambiente.
No capitulo I apresenta também um conceito usado no discorrer de sua obra, a "politicamicrobiologica", ou seja, políticas internacionais na tentativa de controlar as doenças infecciosas. Uma vez que o Direito Internacional trata das questões dentro de um contexto especificamente político, a obra examina as políticas internacionais que as doenças infecciosas resultam. O Direito internacional examinado neste estudo, é um produto da politicamicrobiologica. Entendendo a politicamicrobiologica, ajuda a dar um contexto ao Direito Internacional sobre as doenças infecciosas.
Uma vez que os advogados internacionais não tem estudado com freqüência o Direito Internacional em relação as doenças infecciosas, neste capitulo, o livro de David Fidler faz um resumo sobre o Direito Internacional no controle das doenças infecciosas.(8) Esta histórica análise trata do desenvolvimento do Direito Internacional sobre doenças infecciosas desde a metade do século XIX até a criação da OMS. No capitulo II, ainda examina a atenção dos objetivos diplomáticos, neste século, e do Direito Internacional, sobre doenças infecciosas: a) A proteção da Europa contra as epidemias Asiáticas; b) a harmonização e a regulamentação das quarentenas; c) a criação de um sistema de vigilância internacional contra doenças infecciosas, e; d) a criação de organizações internacionais voltadas para a saúde.
No capitulo III analisa ainda o Regulamento Internacional de Saúde (RIS) adotado e implementado pela Organização Mundial de Saúde. O RIS, representa a única regra obrigatória de Direito Internacional sobre doenças infecciosas criada pela OMS, sendo então a principal preocupação desta monografia. Este capitulo, examina ainda os fundamentos do RIS na constituição da OMS, a historia do RIS, e os atuais esforços da OMS em revisar o RIS à luz das crises globais sobre doenças infecciosas emergentes e re-emergentes.
Já o capitulo IV, discute as fontes de Direito Internacional em conecção com os esforços internacionais legais no controle das doenças infecciosas. Analisa as fontes de Direito Internacional contra o que a diplomacia produziu no controle das doenças infecciosas antes e depois da II grande guerra.
Os quatro próximos capítulos analisam ainda as áreas do Direito Internacional em que as doenças infecciosas causam preocupações e problemas  comercio internacional; direitos humanos; conflitos armados; e proteção ambiental. E observam como as leis de comercio internacional lida com medidas comerciais-restritivas, que os Estados justificam com base em saúde publica. Importante para essa analise é o acordo da OMS na aplicação de medidas sanitárias e fitosanitárias em suas decisões sobre disputas referentes à este acordo. Explora ainda, quando as medidas de controle das doenças infecciosas restringem os direitos humanos bem como as controvérsias sobre o "direito à saúde". Também focaliza os problemas dos direitos humanos criados pela epidemia da AIDS, que estimulou extensa literatura nas questões de direitos humanos.
Uma vez que as pragas de doenças infecciosas tem ao longo dos tempos sacrificado soldados e populações civis durante as guerras, o Capitulo VII explora como o Direito Internacional regulamenta os armamentos e os conflitos armados para controlar as doenças infecciosas. O Direito Humanitário Internacional constitui a maior fonte material neste capitulo. As crescentes preocupações sobre armas biológicas e terrorismos biológicos são também fatores discutidos neste capitulo.
Experts em saúde publica freqüentemente citam a degradação ambiental como fator preponderante das doenças infecciosas , emergentes e re-emergentes . Dentre eles alguns temem que uma mudança global do ambiente, particularmente um aquecimento global, poderia produzir conseqüências desagradáveis com doenças infecciosas. No capitulo VIII analisa David Fidler, como o direito ambiental internacional é relevante para intender os problemas globais criados pelos micróbios patogênicos . Este capitulo examina o direito internacional sobre a poluição do ar, da água, do mar, o desmatamento, a diminuição da camada de ozônio e as mudanças climáticas pertinentes as preocupações globais sobre doenças infecciosas.
E finalmente o capitulo IX possibilita um trabalho teórico para o entendimento do papel central do direito internacional na politicamicrobiologica. Esta analise feita sobre o conceito da teoria de relações internacionais, bem como o processo legislativo internacional em outros regimes tais quais comercio internacional, navegação, aviação civil, trabalho e o ambiente. E apresenta mais adiante o conceito de jurisprudência global sobre saúde como uma forma de organizar futuras ações legais sobre doenças infecciosas.
A conclusão re-interpreta a relação histórica entre os seres humanos e os micróbios patológicos pelo desgastante impacto da estrutura e dinâmica do sistema político internacional. Este confronto divide a relação humano-microbio em quatro períodos e discute o quanto importante o sistema internacional tem sido em modular três destes quatro períodos. Esta reinterpretação põe o papel do direito internacional na luta da humanidade com as doenças infecciosas numa perspectiva histórica e desafiadora que a humanidade enfrenta no período de desenvolvimento da politicamicrobiologica.
Embora a monografia dê uma analise compreensiva do direito internacional em questões de doenças infecciosas, não esgota este assunto. Cada área do direito internacional analisada esta em permanente evolução, tornando impossível uma analise definitiva. Alem do mais o espaço constrito faz-se necessário evitar analisar todas as questões em profundidade.(9) Outro desafio será escrever não somente para especialistas em direito internacional mas também para os profissionais da saúde publica que geralmente desconhecem o direito internacional.
Apesar destes problemas, esta brilhante obra contribui para as questões de litígio internacional, saúde publica e relações internacionais a nível escolar, para encorajar a outros entusiastas do Direito Internacional, a explorar esta crescente questão critica global.
A OMS e UNAIDS, estimam que 11,7 milhões de pessoas, em todo o mundo, morreram de AIDS, desde o começo da epidemia, até Dezembro de 1997, e 30,6 milhões de pessoas estavam infectadas com seu vírus, conforme relatório da OMS/UNAIDS sobre a epidemia global HIV/AIDS.
Por exemplo análises de doenças da fauna e flora, a cooperação internacional e as leis que desenvolvem seu controle não botem analises detalhadas da mesma forma que as doenças humanas.
FARIA, Luís Carlos. Doenças infecciosas: a solução doutrinária e o Direito Internacional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 39, 1 fev. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/1876>. Acesso em: 21 nov. 2018.
Próximo do término do ano letivo escolar, os pais e responsáveis já devem estar preparados para rematrícula do próximo período.
Esta preparação acompanhar também aos direitos e deveres inerentes a prestação de serviços educacionais e nas partes envolvidas, ou seja, o prestador de serviço (escola) e o destinatário final (consumidor).
Efetuamos numa aplicação do fato à norma, temos Código de Defesa do Consumidor que regula toda e qualquer relação jurídica envolvendo a circulação de produtos e serviços do fornecedor ao consumidor ou destinatário final.
Podemos seguir como base a construção desta relação jurídica (regra base ou matriz) da seguinte forma[1]:
Critério temporal: seu inicio e término dependerá do contrato estabelecido entre as partes da relação jurídica.
Critério pessoal ou subjetivo: identificação das partes envolvidas, qual seja, o fornecedor de produtos e/ou serviços (art. 3° do CDC) e o consumidor (artigo 2° do CDC).
Critério quantitativo: está relacionado à base de cálculo dos valores a serem pagos pelo serviço prestado. No caso em tela, são serviços educacionais, sendo regulado conforme o índice inflacionário em relação ao seu reajuste. Destaca-se o artigo 1°, § 1o, da Lei 9.870/99:
Feitas tais considerações teóricas iniciais, necessário adentrar aos temas polêmicos sobre os serviços prestados por instituições educacionais privadas e o reajuste de matriculas, aplicando por conseguinte o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9.870/99, que trata sobre as mensalidades escolares.
Conforme dito, nos reajustes das mensalidades escolares terão por base o índice inflacionário, no entanto, por tratar-se de relação de direito privado nada impede que tais valores sejam um pouco aquém dos índices estabelecidos, desde que a instituição de ensino comprove o aumento.
Esta comprovação de aumento da mensalidade está adequadamente de acordo com o princípio da transparência e da informação. O artigo 4°, do CDC estabelece:
A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;”
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”
Assim, os reajustes das mensalidades se extrapolados os limites inflacionários (deve-se recorrer à pesquisa do índice de cada Estado), a instituição deverá informar o real motivo deste aumento.
“O estabelecimento de ensino deverá divulgar, em local de fácil acesso ao público, o texto da proposta de contrato, o valor apurado na forma do art. 1o e o número de vagas por sala-classe, no período mínimo de quarenta e cinco dias antes da data final para matrícula, conforme calendário e cronograma da instituição de ensino”
Com efeito, as instituições deverão divulgar em quarenta e cinco dias de antecedência a eventual proposta de alteração contratual e os valores a ser reajustado (apurados), assim com deverá ser apresentando também no mesmo antes da data final para a matricula, seguindo o calendário e o cronograma. O valor deve ser estipulado no ato da matrícula ou da sua renovação e dividido em mensalidades iguais.
Portanto, os valores reajustados pela instituição de ensino deverá fazer correspondência às despesas desta, de modo a aprimorar o projeto didático-pedagógico ou mesmo para cobrir com reformas e aumentos de salários. No entanto, o principio da transparência, exposto no Código de Defesa do Consumidor não poderá ser olvidado, ou seja, o consumidor tem o direito de solicitar maiores informações para que a fornecedora do serviço prestado comprove a origem do reajuste apresentando a planilha de custo.
Neste sentido, recomenda-se que, não havendo uma justificativa plausível por parte da instituição de ensino, o consumidor ou representante legal, conforme o caso deverá procurar os seus direito, tanto por parte dos órgãos de proteção de defesa ao consumidor, assim como, não tendo efeito (resultado positivo) em efetuar a reclamação a este órgão, deve-se socorrer do Poder Judiciário, de modo, a evitar locupletamento indevido por parte da instituição de ensino e os abusos dos valores a serem pagos.
Para fazer jus ao direito do consumidor, tente o diálogo. Interessante procurar a instituição de ensino e conversar com a direção para que esta explique quanto ao conteúdo da planilha e dos referidos gastos apresentados.
Caso o diálogo não tenha sido a solução, o lesado deverá promover uma ação judicial para que cesse o aumento de tais valores no ano letivo e a devolução dos valores pagos indevidamente a maior.
Se estiver previsão de clausula contratual de reajuste de forma abusiva, o artigo 51 do CDC coube por estabelecer a previsão legal, sendo nula de plenos direito as que, “in verbis”:
Tratando-se de valores pagos indevidamente, se comprovado, é possível que tais valores sejam devolvidos em dobro, conforme dispõe o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa ao Consumidor:
Noutro ponto em relevo, destaca-se a cobrança de mensalidades. Aplica-se ao disposto do “caput” do artigo 42 do CDC:
“Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”
Em um caso concreto, um aluno foi exposto ao ridículo perante aos, pois o modo de cobrança pela instituição de ensino excedeu os limites legais, tornando vergonhosa a cobrança perante terceiro, no qual caracterizou danos morais, nos termos do art. 186 c/c art. 927 do Código Civil. O aluno em débito jamais pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, nem sofrer sanções pedagógicas, como a suspensão de provas ou a retenção de documentos, inclusive aqueles necessários para transferência.
CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE INDENIZAÇAO. CONTRATO DE PRESTAÇAO DE SERVIÇO DE ENSINO ESCOLAR. ART. 42 DO CDC. COBRANÇA VEXATÓRIA. REVISAO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. O artigo 42, do CDC, afirma que na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”, impondo um dever de cuidado com a pessoa do consumidor, bem como um dever cooperar com o pagamento de sua dívida (vedando quaisquer meios de cobrança vexatórios), o qual, se desobedecido, ocasiona-lhe dano e, conforme o alcance e a intensidade da conduta perpetrada, pode constituir ilícito civil, ou penal, com as sanções próprias. 2. O CDC consagra a ideia de que o valor da dignidade da pessoa humana, princípio fundante do Estado Democrático de Direito Brasileiro, na forma do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, é superior ao interesse econômico da cobrança do consumidor inadimplente. 4. Regulamentando o art. 209, inciso I, da Constituição Federal, a norma trazida pelo artigo 6º, da Lei nº 9.870/99, a qual regula, dentre outros aspectos, os métodos de cobrança de serviços educacionais, afirma a impossibilidade de suspensão de provas escolares, em caso de inadimplemento quanto às mensalidades escolares. Precedentes do STJ.5. A lide em julgamento tem como cerne a relação de consumo estabelecida entre a instituição Apelante e os pais do autor, que contrataram o serviço particular de ensino ao filho menor, bem como os danos morais decorrentes da situação vexatória, em que o educador expôs ao ridículo o aluno, na presença dos demais, atinente ao impedimento de que este realizasse as “provas finais”.6. “Tem-se que a aferição do dano moral também segue a mesma regra geral do Código de Defesa do Consumidor. Ou seja, a teoria do risco da atividade ou do negócio desenvolvido pelo fornecedor informa igualmente o temo do dano moral que, por conseguinte, configura-se independentemente da existência de dolo ou culpa da conduta do fornecedor responsável pela violação dos direitos da personalidade do consumidor.” (Dano Moral no Direito do Consumidor. Héctor Valverde Santana. São Paulo: RT, 2009, p. 113/114) [grifei]7. Não é adequado entender que ao educador seja dada a possibilidade de transferir exclusivamente ao educando a responsabilidade de informar seus pais ou responsáveis acerca de situação de relevância para sua vida escolar (como a necessidade de prestação de exames finais), sendo certo que tal conduta é, também, de responsabilidade das escolas, nos cuidados da prestação da educação.8. Para a fixação do quantum indenizatório, deve-se estar atento aos critérios há muito sedimentados pela doutrina e jurisprudências pátrias, quais sejam, as circunstâncias em que se deu o evento, a situação patrimonial das partes e a gravidade da repercussão da ofensa, além de se atender ao caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa e, por fim, é de suma importância, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedente do STJ.9. No caso em julgamento, a sentença recursada especificou o alcance da conduta danosa perpetrada, bem como evidenciou a reprovabilidade do comportamento da ré, enquanto instituição de ensino, voltada para a formação de cidadãos, e observou a situação financeira de ambas as partes na fixação da condenação, sendo acertado o valor arbitrado pelo magistrado sentenciante.10. Recursos conhecidos e improvidos.
Alias, em casos cobrança de dívidas (em geral), quando extrapolados os limites normativos configura-se crime ao consumidor, conforme prescreve o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 71:
Importante destacar que, nem poderia a instituição de ensino promover atos desta natureza, tendo em vista que o Poder Judiciário está à disposição para fazer valer os seus direitos, qual seja cobrar dos seus consumidores os valores não pagos das mensalidades.
Por fim, diante das informações acima apresentadas, de qualquer modo, salvo exceções, o diálogo poderá ser a solução, no entanto, nem sempre será esta a solução de problemas, cabendo o lesado ir em buscar do seu direito, desde que representado por um advogado de confiança do consumidor para fazer valer os seus direitos.
[1] Seguimos os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho sobre a doutrina da Incidência das Normas Jurídicas, mas aplicada para o ramo do direito tributário, no qual vislumbramos em aplicar nas relações privadas.
Bom dia não entendo de leis sou leiga no assunto,gostaria muito de uma orientação no meu caso se for possível.Não sou inadimplente pago corretamente e em dia a escola,fui constrangida na reunião escolar do meu filho pois uma das donas da escola falou diretamente para mim olhando diretamente e somente com o livro do meu filho em mãos que o livro era um material cedido pela editora e não haveria dever a der feito ,eu acho ser eu paguei pelo livros e veio como apoio das matérias ele deveria ser feito e também acho que o valor do livro está incluso com o valor total do livro a editora não me deu nada ! Quero saber se posso entrar com uma açao por constrangimento ? E saber se tenho que pagar todo ano uma nova matricula ? E se a declaração e o histórico escolar pode ser cobrado?
Inconstitucionalidade de aumento do ISS ferindo o princípio da legalidade - Jus.com.br | Jus Navigandi
Parecer a respeito da inconstitucionalidade de aumento do ISS incidente sobre bingos permanentes feito através de decreto, em relação a um caso ocorrido no Município de Curitiba.
Trata-se de consulta acerca da compatibilidade do Decreto nº 1001/95, do Município de Curitiba, com o ordenamento jurídico pátrio, o qual, segundo os consulentes, teria afrontado a Lei Magna de 1988, ferindo, a uma só vez, os princípios da legalidade e da proporcionalidade, bem como ultrapassando os limites do poder regulamentar.
"Art. 1º. Este decreto disciplina a cobrança do Imposto Sobre Serviços - ISS, incidente sobre a atividade de sorteios da modalidade chamada bingo prevista na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, com redação da Lei Complementar Federal nº 56/87.
Art. 2º. A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços - ISS, para a operação citada no artigo anterior corresponde à totalidade da receita auferida com a atividade de bingo, a qual compreende a receita de bilheteria (venda de ingressos), taxa de administração, locação de equipamentos e cessão de espaço, estacionamento de veículos e venda de cartelas, dentre outras.
O questionamento do citado ato normativo refere-se, mais especificamente, ao previsto no parágrafo único do seu art. 2º, a partir do qual se passou a considerar como receita tributável do ISS em questão 100% (cem por cento) do valor das cartelas vendidas pelos "bingos permanentes".
Antes desse Decreto nº 1001/95, entretanto, além do valor de bilheteria, tributava-se, tão-somente, 35% (trinta e cinco por cento) do preço das cartelas.
Agora, da leitura atenta do caput do referido dispositivo, percebe-se que, além desses 35% (taxa de administração), pretende o Município de Curitiba/Pr tributar os restantes 65%, alcançando, como se disse, 100% do valor das cartelas vendidas.
Tem-se, por conseqüência, como dado claro e inquestionável, que o Decreto nº 1001/95 provocou majoração do ISS em comento, afirmação esta que ganha solidez pela simples observação de que se, antes deste ato normativo, a base de cálculo já considerasse 100% (cem por cento) do preço das cartelas, não haveria motivos para o Poder Executivo dispor, novamente, no mesmo sentido!!!
Mas, justamente pelo fato de que tal majoração foi realizada por meio de Decreto, restringeremos nossa análise à verificação da existência ou não de ofensa aos princípios constitucionais tributários da legalidade e da capacidade contributiva.
Mesmo assim, basta a constatação da quebra de apenas um destes preceitos encartados na Lei Fundamental para reprimirmos de imediato a aplicação daquele ato normativo, eis que, aqui, não estamos a lidar com simples regras jurídicas, mas sim com princípios constitucionais fundamentais para a configuração da competência tributária de todos os entes da Federação, seja a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios. E "Violar um princípio", já registrou Celso Antônio Bandeira de Mello, "é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de...inconstitucionalidade" (Criação de secretarias municipais: inconstitucionalidade do art. 43 da Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo. In: Revista de Direito Público, São Paulo, RT, nº 15, p. 285).
A Constituição de 1988, seguindo a tradição brasileira, tratou de modo peculiar o conjunto de normas (princípios e regras) que rege a atividade tributária. Ao contrário das constituições estrangeiras, pode-se constatar que, além de rígida, aquela foi exaustiva ao máximo na discriminação das competências impositivas dos entes participantes da Federação, a ponto de se ter como voz comum na doutrina e na jurisprudência que pouco teria sobrado ao legislador ordinário, que não repetir as prescrições constitucionais (CARRAZZA, Roque Antônio. Imposto sobre serviços. In: Revista de Direito Tributário, São Paulo : RT, nº 48, abr.-jun. 1989, p. 201).
Mas a Constituição não cria tributos. Contendo normas de estrutura, ela apenas atribui competência para o legislador ordinário fazê-lo (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 7ª ed. São Paulo : Malheiros, 1995, p. 266). Sim, porque a simples previsão constitucional de que os Municípios podem tributar as prestações de serviços, sem que qualquer lei local seja editada, não os autoriza a exigir o ISS.
De outra parte, a autorização constitucional para que tais entes possam criar in abstracto este imposto não se traduz em um poder ilimitado. Primeiramente, os Municípios não podem usurpar a competência das demais pessoas políticas, tributando, por exemplo, as prestações de serviços que se encontram na esfera impositiva dos Estados (ICMS). Igualmente, cada Município não está autorizado a tributar as prestações de serviços realizadas em outros Municípios.
"Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental. Na prática brasileira,..., no momento da entrada em vigor de uma nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam revogadas. E as normas editadas posteriormente à sua vigência, se contravierem os seu termos, devem ser declaradas nulas"
(BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 150).
Portanto, ao criar/majorar um tributo, o legislador deve render-se incondicionalmente ao prescrito nesse Estatuto do Contribuinte. Um passo em falso, dando notícia de flagrante descompasso da sua conduta para com o Texto Magno, é o suficiente para repreendê-lo.
Assim é que, sem burlas e segundas intenções, ao manejar a Constituição, o legislador ver-se-á compelido a obedecer irrestritamente um dos princípios constitucionais tributários mais caros e importantes para o sistema jurídico brasileiro, o secular princípio da legalidade (art. 150, I), que veda a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituírem ou majorarem "...tributo sem lei que o estabeleça".
Como se sabe, as razões históricas do surgimento deste princípio - mesmo antes da Magna Charta, segundo Victor Uckmar (Princípios comuns de direito constitucional tributário. Trad. Marco Aurélio Greco, São Paulo : RT, 1976, p. 08) - estão consubtanciadas nos incontáveis desmandos, abusos e arbitrariedades cometidos pelo príncipe, que levaram o "povo" a exigir que a criação ou a majoração de tributo somente pudesse ser feita com o seu prévio consentimento, manifestado através dos representantes eleitos para o Parlamento. Erigiu-se, então, a noção de autotributação (no taxation without representation) como ponto essencial da legalidade: o Estado somente pode retirar parcela do patrimônio e da renda dos cidadãos na medida em que estes, por meio de seus representantes, estejam de acordo.
No entanto, ainda que de extrema relevância, o princípio da legalidade tributária é de fácil compreensão, não se justificando a enorme variedade de textos doutrinários existentes sobre ele. É que não podemos deixar de concordar com o desabafo do ilustre Professor Titular de Direito Tributário da USP/SP, Alcides Jorge Costa, quando, há quase uma década, disse ser
"...lastimável, que nesse País, tanta atenção, tenha que ser dada a este tema. Nos países desenvolvidos, está de tal forma implantado, que dispensa maiores discussões. Infelizmente no Brasil, nós temos que estar ainda martelando em cima desse princípio, que vemos arranhado diariamente, seja por desrespeito à Constituição, seja através de atos administrativos, que a uma simples leitura revelam-se contrários à leis"
(V Congresso Brasileiro de Direito Tributário: princípio da estrita legalidade. In: Revista de Direito Tributário, São Paulo : RT, n. 56, abr.-jun. 1991, p. 122).
Se, em um primeiro momento, tais palavras parecem fortes, revelando-nos uma ousada indignação, nem por isso deixam de ser verdadeiras. Fosse um outro tema, e.g. o das presunções/ficções, uma produção intelectual numerosa seria compreensível e justificável, mas o mesmo não se pode dizer em relação ao princípio da legalidade tributária, que recebeu um tratamento claro e direto do texto constitucional, bastando apenas que se tenha boa vontade em cumprí-lo; nada mais.
Sim, porque uma singela leitura do art. 150, I da CF/88, é o suficiente para concluírmos que somente lei, emanada do Poder Legislativo, é instrumento hábil para a criar/majorar tributos. Trata-se do que denominaríamos de uma reserva de parlamento (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra : Almedina, 1991, p. 799-800; VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva de lei: a causa da lei na Constituição portuguesa de 1976. Porto, 1992, p. 387 e ss. ), isto é, de matéria que somente as Casas Legislativas dos entes federativos é que estão autorizadas a tratar.
É verdade, porém, que, no Brasil, a produção normativa primária não está exclusivamente nas mãos do Poder Legislativo. Veja-se, por exemplo, o caso das Medidas Provisórias e das Leis Delegadas, que, sob certas condições, podem ser utilizadas pelo Presidente da República. Todavia, no campo tributário municipal, não se pode cogitar das mesmas, seja porque não são instrumentos hábeis para a criação ou majoração de tributos, seja porque ao Poder Executivo municipal não foi conferida (pela Constituição) a possibilidade de manejá-las. Vigora para os Municípios, pois, a reserva absoluta de lei, sem exceções.
"A redação constitucional de exigir tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF) faz da lei o instrumento normativo próprio para o exercício da competência. Com isso, todos os procedimentos próprios da atividade legislativa passam a delimitar a competência tributária do Município, atribuindo a Constituição Federal tais funções à Câmara Municipal"
(Competência tributária municipal. In: Revista de Direito Tributário, São Paulo : RT, nº 53, jul.-set. 1990, p. 86).
"Nenhuma lei que não emanada de sua Câmara de Vereadores pode ocupar-se com assuntos de seu peculiar interesse, ainda mais - repito - em se tratando de instituição e arrecadação dos tributos de sua competência"
Por outro lado, ainda que resolvida a questão de que somente lei da Câmara de Vereadores é instrumento hábil para a criação/majoração de tributos municipais, parece-nos que se faz necessário dar um passo a mais e responder à seguinte indagação: o que significa criar/majorar tributos ?
Há, no ordenamento jurídico pátrio, duas espécies de regras jurídicas: as regras de conduta e as regras de estrutura. Ao contrário destas, que se referem à própria organização do sistema, aquelas regulam diretamente o comportamento das pessoas, determinando, por exemplo, que se leve aos cofres públicos certa quantia em dinheiro a título de tributo (CARVALHO. Paulo de Barros. Fundamentos jurídicos da incidência tributária. USP, 1996, tese inédita, p. 48).
Conhecida, no direito tributário, como regra-matriz de incidência, a regra de conduta que institui um tributo tem a natureza de juízo hipotético, na medida em que, assim como toda e qualquer norma jurídica, é formada por uma hipótese e por um mandamento, que se ligam entre si pelo príncipio do dever-ser (causalidade jurídica, cópula deôntica), onde, em linguagem simples, "dado o fato A, deve-ser a conseqüência B". Por conta disto, na sua hipótese, a regra-matriz deverá descrever um determinado fato (e.g. prestar serviços) enquanto que, no seu mandamento, deverá prescrever uma relação jurídica, a ser instaurada pela ocorrência deste mesmo fato.
Tais lições - conhecidas como Teoria da Norma Tributária - não são novas, entretanto. Há mais de duas décadas foram construídas pelo Professor Titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP, Paulo de Barros Carvalho, e, hoje, encontramos mais de uma dezena de seguidores, que as aplicaram aos mais variados tributos: José Roberto Vieira (A regra-matriz de incidência do IPI: texto e contexto. Curitiba : Juruá, 1993), Marçal Justen Filho (O imposto sobre serviços na Constituição. São Paulo : RT, 1985), Misabel de Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coêlho (Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. São Paulo : Saraiva, 1982), dentre outros.
Pois bem, com base nelas, podemos dizer que, na hipótese de incidência da regra-matriz instituidora do tributo, vamos encontrar alguns critérios que nos ajudam a delimitar o "fato gerador" (fato jurídico-tributário, expressão mais científica) da obrigação tributária (relação jurídica), ou seja, que servem para verificar, com absoluta exatidão, se este fato, quando ocorrido, encaixa-se perfeitamente na descrição legal (hipótese de incidência). E, segundo Paulo de Barros, são eles: o critério material, o critério espacial e o critério temporal (Curso de direito tributário. 7ª ed., São Paulo : Saraiva, 1995, p. 166 e ss.).
O critério espacial bem delimita o lugar em que ocorre determinado fato, de modo que, por exemplo, uma prestação de serviços (fato jurídico-tributário) realizada no Município de Manaus não pode sofrer a incidência da lei do ISS do Município de Curitiba, pois este, por força da sua competência tributária, somente pode exigir tal imposto em relação às prestações de serviços ocorridas em seu território.
O critério temporal refere-se ao exato momento em que ocorreu o "fato gerador" (fato jurídico-tributário).
Por sua vez, o critério material, considerado o núcleo da hipótese de incidência, diz com o próprio fato nesta descrito, abstraindo-se as coordenadas de tempo e de espaço. É, então, representado por um verbo, sempre pessoal e transitivo (e.g. prestar), mais um complemento (e.g. serviços de qualquer natureza), na medida em que, neste critério, "...teremos invariavelmente...comportamentos de pessoas" (VIEIRA, José Roberto. A regra-matriz de incidência do IPI. Op. cit., p. 63).
Por outro lado, essa relação jurídica encontra-se, também, previamente delineada no outro polo da regra-matriz de incidência tributária, qual seja, o mandamento (conseqüência), com o que nele, igualmente, haveremos de encontrar alguns critérios para bem delimitá-la (relação jurídica tributária). Sim, porque ela não pode surgir tendo por objeto qualquer coisa e sem um sujeito passivo determinado. Por conta disto, em uma construção teórica das mais requintadas, Paulo de Barros Carvalho enunciou a existência dos critérios subjetivo e quantitativo: o primeiro formado pelos sujeitos ativo e passivo e o outro, pela base de cálculo e alíquota, os quais, todos eles, nos conferem plenas condições de saber não somente em relação a quem surgiu a obrigação tributária, mas, igualmente, em que montante (Curso de direito tributário. Op. cit., p. 202 e ss.. As pequenas divergencias que adotamos, trazidas da doutrina de Marçal Justen Filho, não precisam ser explicitadas no presente estudo).
A regra-matriz de incidência de qualquer tributo refere-se, pois, a tudo isto: na sua hipótese de incidência, por descrever um fato, encontraremos os critérios material, espacial e temporal, e, na sua conseqüência, por prescrever uma relação jurídica, encontraremos os critérios subjetivo (sujeitos ativo e passivo) e quantitativo (base de cálculo e alíquota).
Com base em tais considerações, podemos assegurar que a criação de um tributo, não significa apenas a prescrição, em solene bom-tom, que, "Tendo em vista o crescente aumento dos gastos públicos e a conseqüente insuficiência de receita para custeá-los, está criado o tributo X". O princípio da legalidade tributária exige muito mais do que isto, porquanto o legislador, de um lado, deverá descrever minimamente o fato jurídico tributário e, de outro, deverá prescrever, em todos os detalhes, os termos da relação jurídica a nascer com a ocorrência daquele: os sujeitos ativo e passivo, a base de cálculo e alíquota.
O Supremo Tribunal Federal tem decidido, à unanimidade, que se pode exigir tributos, "...desde que, por lei, seja definido o fato gerador, fixadas a alíquota e a base de cálculo. Se tais requisitos não constam de lei, mas de ato normativo de autoridade municipal, a cobrança da taxa malfere o princípio da legalidade" (Recurso Extraordinário nº 115561, DJU de 10.08.89, p. 12919, 1ª Turma, Rel. Ministro Carlos Madeira).
Todos estes autores concordam, à unanimidade, que o princípio da legalidade, no seu desdobramento lógico que é o princípio da tipicidade, em vista de conferir segurança jurídica a todos os contribuintes, impõe que, ao criar um tributo, o legislador ordinário a) deve utilizar-se de lei (formal e material) e, mais do que isto, b) deve descrever exaustivamente todos os seus aspectos, dentre eles, o "fato gerador", a base de cálculo, a alíquota e o sujeito passivo, de tal sorte que, ao intérprete e aplicador da norma, não restem quaisquer dúvidas sobre o que foi disposto.
Por aí, então, já se vê que é impossível legitimar qualquer conduta do Poder Executivo de criar tributos por meio de Decretos.
Por aí, também, já se verifica que, à exceção do §1º do art. 153 da CF/88, que se refere apenas a alguns impostos de competência da União, o princípio da legalidade não admite que majoração de tributo seja feita por meio de Decretos, na esteira, aliás, da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal :
"Majoração da base de cálculo. Somente por lei pode o Município introduzir alterações na base de cálculo que importem em majoração do imposto"
E, igualmente, da jurisprudência do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná (Reexame Necessário nº 0087184-3/Laranjeiras do Sul - Ac. Nº 4782, Rel. Juiz Ruy Fernando de Oliveira, Rev. Hirose Zeni, 6ª Câmara Cível, unanimidade, DJ de 26.04.96):
"IPTU - Mandado de segurança - Majoração através de Decreto e não de Lei - (...) - Inconstitucionalidade e ilegalidade reconhecidas - (...)"
Pois bem. O caso que nos foi posto à análise encaixa-se exatamente neste ponto. Como fizemos questão de frisar ao início desta exposição, o Decreto nº 1001/95, dentre outras questões, passando a considerar 100% do preço das cartelas, para efeito de base de cálculo do ISS sobre as atividades de "bingos permanentes", provocou inequívoco aumento deste imposto.
No entanto, porque tal majoração se deu por via de mero Decreto, ato normativo de cunho secundário, que não está autorizado a inovar o ordenamento jurídico, restou ferido o princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 150, I da CF/88 e explicitado no art. 97, §1º do CTN:
§1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso".
Poder-se-ia, por outro lado, sustentar a legitimidade do citado Decreto, na medida em que o mesmo teria encontrado espaço no art. 5º, parágrafo único da Lei Municipal nº 6.202/80 ("O Poder Executivo poderá estabelecer critérios para estimativa de base imponível de atividades de difícil controle ou fiscalização"), uma espécie de delegação normativa.
Todavia, a fragilidade de tal raciocínio é inequívoca. Assentar-se em tais premissas, para convalidar uma ação legislativa do Poder Executivo municipal, seria fazer tábula rasa do texto constitucional. Basta olharmos o art. 25, I do ADCT, para concluirmos que, se o Constituinte pretendeu "zerar" as delegações infra-constitucionais de ações normativas, revogando-as todas (BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 1993, p. 386), não mais subsiste aquele preceito da legislação curitibana (se o considerarmos como uma espécie de delegação legislativa).
Deste modo, se, como dissemos atrás, somente a União tem permissão para majorar alguns de seus impostos por meio de ação normativa secundária do Poder Executivo (art. 153, §1º, CF/88), não há, entretanto, possibilidade de estendermos tal autorização para outros tributos, seja os da competência estadual, seja os da competência municipal. É que o silêncio (constitucional) traduz-se, aqui, em uma rigorosa proibição do atuar da Administração Pública municipal (Vieira, José Roberto. O princípio da legalidade da administração. In: Revista de Direito Público. São Paulo : RT, n. 97, jan.-mar 1991, p. 146).
Mas, não se receba tais idéias com surpresa. Em um Estado Democrático de Direito, a Administração Pública está ela totalmente submetida ao princípio da legalidade que, segundo Marçal Justen Filho, "se afirma como constitucionalidade, acima de tudo. O agente administrativo apenas pode fazer aquilo que está previsto na lei - entendida a expressão em termos abrangentes para abarcar, inclusive e especialmente, a Constituição" (Ampla defesa e conhecimento de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade no processo administrativo. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo : Dialética, 1997, nº 25, p. 71).
Agora, a prevalecer o Decreto nº 1001/95, e se o confrontarmos com o conceito de tributo do art. 3º do CTN (toda prestação pecuniária compulsória que somente pode ser "cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada"), estaremos diante de uma situação bastante interessante: exigir que o Administrador, ao cobrar o tributo, atue totalmente vinculado à lei, quando pode majorá-lo sem observá-la !!!
Por outro lado, se, por um momento apenas, pudermos esquecer o que foi dito acima e acreditarmos que o supracitado Decreto municipal não agrediu o princípio da legalidade tributária, ainda assim, talvez, não nos seja lícito dizer que o mesmo é válido dentro do ordenamento pátrio.
O Constituinte de 1988, ao disciminar rigidamente as competências tributárias, reservou para cada ente da Federação a possibilidade de tributar "fatos signo-presuntivos de riqueza", isto é, fatos que revelam conteúdo econômico aptos a sofrerem tributação. Com isto procurou diferenciar claramente a figura tributária de outros institutos correlatos, mormente o confisco (Sobre o assunto: ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5ª ed. São Paulo : Malheiros, 1992, p. 34-5), eis que seria um verdadeiro despropósito se assim não procedesse, pois possibilitaria que fossem tributados quaisquer fatos sem relevância econômica alguma, como, por exemplo, "o uso de barba", outrora existinte na antiga Rússia (cfe. CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p. 64), ou "o celibato", situações estas que, em verdade, mais se aproximam de sanções pela prática de comportamentos proibidos (dado que o fulano x usa barba, deve pagar a quantia y), do que de tributos.
Em linguagem rigorosa e científica, fizemos acima referência à conhecida capacidade contributiva absoluta (objetiva), que diz com a escolha pelo legislador (Constituinte) de eventos aptos a fazer face às despesas públicas (COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. São Paulo : Malheiros, 1993, p. 26).
No entanto, superada esta etapa, o legislador ordinário, ao concretizar os comandos constitucionais, instituindo determinado tributo, também deverá atender à denominada capacidade contributiva relativa (subjetiva), que considera de modo individualizado as possibilidades de contribuir de certa pessoa ou grupo de pessoas (Idem, ibidem). Com efeito, se a capacidade absoluta refere-se ao critério material da hipótese de incidência (ao fato jurídico tributário), a capacidade contributiva relativa aplica-se ao mandamento da regra-matriz de incidência, influenciando não somente a eleição do sujeito passivo e da alíquota, como, principalmente, a determinação da base de cálculo do tributo (JUSTEN FILHO, Marçal. Sujeição passiva tributária. Belém : CEJUP, 1986, p. 242 e ss.). Assim, se o legislador não pode escolher como sujeito passivo aquele que não praticou o "fato gerador", como também não pode impor uma alíquota confiscatória (de 115%, e.g.), com igual razão não pode escolher uma base de cálculo que não reflita rigorosamente a riqueza contida na hipótese de incidência tributária.
Enquanto elemento que dimensiona economicamente o fato descrito na hipótese de incidência, a base de cálculo, nas lições dos grandes estudiosos em direito tributário, deve sempre guardar absoluta harmonia com aquela, espelhando, rigorosamente, a riqueza a ser tributada. Lembremos, a propósito, o clássico exemplo de Alfredo A. Becker acerca da tributação pelo IPTU que tinha por base de cálculo o valor do aluguel e não da propriedade, situação esta que levou este saudoso autor a demonstrar que, em verdade, estava-se diante de um outro tributo: o imposto de renda.
A lição de Misabel Derzi, Professora-Titular da UFMG, é a que melhor nos ajuda a esclarecer o presente assunto, ao defender que a base de cálculo, além de permitir o cálculo do valor a ser pago e a identificação da espécie tributária, é instrumento essencial para a realização do princípio da capacidade contributiva (DERZI, Misabel; COELHO, Sacha Calmon. Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. São Paulo : Saraiva, 1982, p. 257).
Com isto, queremos dizer que não se coaduna com o princípio da capacidade contributiva a tributação de riqueza alheia. O legislador ordinário, ao desenhar a regra-matriz de um tributo, não pode impor que a base de cálculo reflita uma riqueza que não pertença a quem esteja sendo tributado. Isto é, ninguém pode ser obrigado a pagar uma certa quantia (a título de tributo), se a mesma foi calculada com base em riqueza de terceiro.
Ora, no presente caso, podemos afirmar com absoluta certeza que a tributação para além dos 35% do preço das cartelas, ainda que tivesse sido estabelecida por lei, não deixaria de ser inconstitucional, justamente porque incide sobre riqueza alheia. É que se, nos termos da legislação regulamentadora da atividade dos "bingos permanentes", os restantes 65% são destinados ao premiado (em torno de 62%) e à SERLOPAR (3%), não permanecendo tal montante com o sujeito passivo, deste não se pode exigir tributo sobre tal riqueza.
Mais acertadamente, podemos arriscar e dizer que a tributação para além dos 35% do preço das cartelas configura verdadeira hipótese de retenção na fonte de imposto de renda em relação, por exemplo, àquele que foi premiado. Todavia, somente a União foi autorizada pela Lei Fundamental a instituir imposto sobre aquisição de renda, com o que, além de ferir o princípio da capacidade contributiva, o Município de Curitiba, ao editar o Decreto nº 1001/95, também, afrontou a discriminação constitucional de competências tributárias.
No entanto, se a complexidade que envolve a presente questão estaria a merecer estudos mais aprofundados - principalmente para explicitarmos que a posição aqui assumida não pretende buscar identificação entre o ISS e o IR, porquanto seria isto inaceitável (Sobre este específico assunto: JUSTEN FILHO, Marçal. Algumas questões acerca da base imponível do ISS. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo : Dialética, 1997, p. 187, nota 10), basta mantermos forte registro no sentido da total inadmissibilidade de tributação de riqueza alheia, por evidente ofensa ao postulado da capacidade contributiva, previsto no §1º do art. 145 da CF/88.
Pelo que nos foi possível analisar, concluímos ser incompatível com o ordenamento jurídico pátrio o Decreto Municipal nº 1001/95, eis que, majorando o ISS sobre a atividade de "bingos permanentes", feriu a) o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I da CF/88 e no art. 97 do CTN e b) o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º da CF/88).
FISCHER, Octavio Campos. Inconstitucionalidade de aumento do ISS ferindo o princípio da legalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 29, 1 mar. 1999. Disponível em: <https://jus.com.br/pareceres/16277>. Acesso em: 21 nov. 2018.