Exmo. Juiz de direito da ª vara empresarial da comarca da capital
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COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS ("CEDAE
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PRELIMINAR Legitimidade ativa do Ministério Público
O Ministério Público tem legitimidade processual extraordinária para a propositura de ação civil pública
MÉRITO Abusividade da conduta
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ("MINISTÉRIO PÚBLICO"), por intermédio do Promotor de Justiça que ao final subscreve, vem, com fundamento nas Leis 7.347/85 e 8.078/90, ajuizar a competente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de liminar contra a COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS ("CEDAE"), inscrita no CNPJ sob o nº 33.352.394/0001-04, com sede à Rua da Sacadura Cabral, nº 103, Saúde, Rio de Janeiro – RJ - Brasil, CEP 20.081-260, pelas razões que passa a expor:
Em 28 de maio de 2010, a 4ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva e Defesa do Consumidor e do Contribuinte instaurou o Inquérito Civil n° 585/2010 para investigar eventual conduta ilícita da Cedae relativa à cobrança indevida de tarifa de recursos hídricos.
Inicialmente, o consumidor Marcelino da Rocha Arantes relatou no Sistema de Ouvidoria do Ministério Público que estaria recebendo em sua fatura de água enviada pela Cedae cobranças relativas não só ao serviço prestado, como também da referida tarifa de recursos hídricos. Veja:
"Olá, Recebi minha conta de água da cedae/RJ no mês de novembro com mais uma tarifa de R$3,41 centavos referente a lei n°4247, dizendo que é uso de recursos hídricos. Quer dizer, eu já pago pela água utilizada e eles vem com mais uma taxa para o povo pagar. Gostaria de saber se esta lei tem amparo legal? Porque não estou nada satisfeito com isso (...)". (fl. 03 do I.C. n° 585/2010)
Em seguida, a Cedae apresentou resposta ao Ofício enviado pela Promotoria de Justiça informando que a cobrança pelo uso das águas de domínio estadual teve início em 2004 e está fundamentada pelas leis: Lei Federal n° 9.433/97; Lei Estadual n° 3.239/99; Lei Estadual n° 4.247/03; Lei Estadual n° 5.234/08; e Decreto Estadual n° 41.974/09. Além disso, informou que desde outubro de 2009 vem repassando aos consumidores os valores pagos aos órgãos gestores de recursos hídricos pela referida tarifa através da inclusão desta cobrança na conta dos consumidores, conduta esta que estimularia o usuário a fazer uso racional dos recursos hídricos, segundo a Cedae (vide fls. 12/13 do I.C. n° 585/2010).
Tendo em vista que esta cobrança conjunta do serviço prestado de água e esgoto e da tarifa de recursos hídricos representa uma nítida violação ao interesse coletivo dos consumidores, o Ministério Público apresentou proposta de Termo de Ajustamento de Conduta ("TAC"), a qual foi rejeitada pela ré, conforme exposto às fls. 29/30.
Aliás, há diversos casos concretos recentes que discutem o mesmo problema central desta demanda, qual seja: vincular numa mesma conta o pagamento casado do serviço prestado e de determinado tributo. Apenas para ilustrar esta afirmação, vale analisar a ação civil pública proposta pela 1ª Promotoria de Justiça de Paranavaí em face da Companhia de Saneamento do Paraná – Sanepar -, segundo a qual a instituição busca coibir a Sanepar de efetuar de seus consumidores a cobrança vinculada da taxa de coleta de lixo e o pagamento da conta de água. Nesse caso, o Ministério Público logrou êxito e assinou TAC com a Sanepar obrigando-a a: (i) realizar a cobrança da taxa de lixo na fatura de água e/ou esgoto apenas daqueles consumidores que concordarem com esta prática; (ii) destacar no boleto de cobrança a informação de que o consumidor poderá solicitar o bloqueio da cobrança da taxa de lixo na conta d'água e/ou esgoto, a qualquer tempo; dentre outras exigências.
Diante desses fatos e da impossibilidade de realizar-se uma solução conciliada junto à Cedae, alternativa não houve do que a judicialização da presente demanda para que este Juízo possa solucionar a lesão ao interesse coletivo dos consumidores da Cedae.
O Ministério Público possui legitimidade ativa, pois no presente caso a Cedae tem violado os interesses sociais e individuais indisponíveis dos seus consumidores. E, conforme o disposto no art. 127, caput e art. 129, III da CF, a instituição possui plena legitimidade para tutelar tais interesses.
Especificamente, o Ministério Público pretende com a presente ação proteger três tipos distintos de interesses, quais sejam: (i) interesse difuso; (ii) interesse coletivo; e (iii) interesse individual homogêneo.
Portanto, estão presentes os elementos suficientes para justificar a legitimidade ativa do Ministério Público para propositura da presente ação, vide art. 81, parágrafo único, II e III c/c art. 82, I, da Lei nº. 8078/90, assim como do art. 127, caput e art. 129, III da CF.
Inclusive, este vem sendo o posicionamento da jurisprudência, sobretudo a do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAIS CONFIGURADOS.
- O Ministério Público tem legitimidade processual extraordinária para a propositura de ação civil pública objetivando a cessação de atividade inquinada de ilegal de captação antecipada de poupança popular, disfarçada de financiamento para compra de linha telefônica.
- Não é da natureza individual, disponível e divisível que se retira a homogeneidade de interesses individuais homogêneos, mas sim de sua origem comum, violando direitos pertencentes a um número determinado ou determinável de pessoas, ligadas por esta circunstância de fato.
(REsp 910.192/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 24/02/2010). (Grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ARTIGO 109, DA CF/88. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 273, DO CPC. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
7. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
8. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais.
9. A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria.
10. A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações.
20. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(REsp 700.206/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 19/03/2010). (Grifou-se).
Deste modo, não é possível opor qualquer preliminar de ilegitimidade ativa à atuação do Ministério Público na defesa dos consumidores da Cedae.
Abusividade da conduta
Inicialmente, deve-se ressaltar que a inclusão da tarifa de recursos hídricos nas contas de água põe os consumidores da Cedae em situação de desvantagem na relação de consumo, conduta esta reprimida pelo art. 51, IV, CDC. Diz-se isso, pois o consumidor tem de pagar a sua conta de água, sob pena de suspensão do fornecimento do serviço. E, como a tarifa de recursos hídricos está incluída na conta, o consumidor se vê compelido a pagar a tarifa juntamente com o consumo normal.
Diante dessa prática abusiva da Cedae, é fácil perceber que diversas garantias do consumidor estão sendo violadas, tais como: (i) liberdade de escolha sobre o pagamento da conta de água e da tarifa (art. 6°, II, CDC); (ii) proteção contra práticas abusivas impostas pelo fornecedor de produtos e serviços (art. 60, IV, CDC); (iii) direito a não exposição ao ridículo pelo não pagamento do débito que julgue indevido (art. 42, CDC); e (iv) proteção contra cláusulas abusivas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada e incompatível com a boa-fé e a equidade (art. 51, IV, CDC).
Fora a violação a direitos expressamente garantidos pelo CDC, ainda vale destacar que a conduta da Cedae fere regulamento expedido por autoridade administrativa competente, i.e., a Secretaria de Direito Econômico, motivo pelo qual deve ser reprimida para que não prejudique o interesse dos consumidores (vide art. 7° do CDC).
Explica-se. A Portaria n°03 de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça determinou como nulas de pleno direito todas as cláusulas que permitam ao fornecedor de serviço essencial, como de água, incluir nas faturas, sem autorização prévia e expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Veja a seguir os termos da legislação:
"CONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos PROCONs, entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões judiciais pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: