Sem o intuito de elencar todo o rol de princípios constitucionais que informam o processo civil, mas de descortinar reflexões sobre as implicações de alguns dos postulados da Carta Magma na seara desse ramo do direito, optou-se por discorrer, sucintamente, acerca dos princípios do devido processo legal, da isonomia, do contraditório e da ampla defesa e da motivação das decisões judiciais.
Nelson Nery Junior (2009, p. 77), em obra especialmente dedicada ao estudo dos princípios do processo na Constituição Federal (CF), afirma que o princípio do devido processo legal é o postulado constitucional fundamental do processo civil, sendo a base para todos os demais princípios e regras. Tal princípio está expresso no art. 5º, LIV, da CF, informando que ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal.
Devido, nessa acepção, deve ser interpretado como correto e justo; aquele processo que respeita os regramentos legais e principiológicos a que está submetido. Por isso se dizer que dele derivam todos os demais princípios específicos do processo, como é o caso dos que a seguir explanaremos, pois ele abarca, de forma geral, todas as expectativas de legalidade e de justiça relacionadas ao curso processual.
O princípio da isonomia, por sua vez, figura no caput e inciso I do art. 5º da CF, estabelecendo a igualdade de todos, homens e mulheres, perante a lei. Tal disposição é identificada, de forma reflexa, no art. 125, I, do Código de Processo Civil (CPC), o qual afirma a incumbência do juiz de assegurar às partes tratamento igualitário no processo.
Esse tratamento isonômico, como ensina Nelson Nery (2009, p. 97), significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Ou seja, o tratamento, para ser igualitário, deve obedecer a questões de proporcionalidade e de justiça no momento de sua aplicação ao caso concreto. Relacionando este princípio ao assunto central abordado no presente trabalho, é possível identificar, por exemplo, a obrigatoriedade de ser oportunizada às partes a utilização dos mesmos tipos de provas dentro do processo.
O princípio do contraditório e da ampla defesa, expresso no inciso LV do art. 5º da CF – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes – está diretamente ligado à temática do direito probatório. Isso porque o termo contraditório deve ser compreendido sob dois ângulos: de um lado, como a necessidade de ser dado conhecimento às partes da existência da ação e de todos os atos processuais a ela correlatos; e, de outro, como a possibilidade das partes poderem reagir aos atos que julgarem lhes serem desfavoráveis, nesse aspecto, inclui-se o direto dos demandantes deduzirem suas pretensões e defesas, de apresentar as provas (de suas alegações) e as contraprovas (das alegações da parte contrária), de serem ouvidos de forma paritária em relação a todos os atos processuais (NERY JUNIOR, 2009, p. 206-207).
Por fim, tem-se o princípio da motivação das decisões judiciais, estatuído no art. 93, IX, CF, o qual vincula todas as decisões judiciais à necessidade de serem públicas e fundamentadas, sob pena de nulidade. Por sua vez, o CPC (art. 458, II) traz como requisito fundamental das sentenças judiciais, os fundamentos que serão usados pelo juiz para analisar as questões de fato e de direito. Sobre esse princípio, assevera Nelson Nery (2009, p. 59) que:
“Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão.”
Vê-se, assim, que o magistrado deverá demonstrar às partes as razões pelas quais decidiu o caso, o que servirá tanto para o convencimento de que a decisão foi justa, como para o embasamento de possíveis recursos dos que com ela não se contentarem. Além disso, motivar as decisões permite que seja auferida a imparcialidade do magistrado, a partir da análise do que foi considerado para o julgamento da demanda.
O Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 270, dispõe sua regulação acerca do processo de conhecimento, de execução e cautelar, bem como dos procedimentos especiais. Este estudo está inserido no chamado processo de conhecimento, cujo objetivo é a busca pela constituição de uma decisão judicial que aplique o direito ao caso concreto, permitindo-se, para isso, que se produzam as provas necessárias para que o julgador tenha elementos para proferir uma sentença. Corroborando com tal entendimento, Medina (2011, p. 165), ensina que através do processo de conhecimento, realizam-se atividades voltadas à obtenção de uma sentença.
Observa-se, assim, que a importância dada à prova está diretamente relacionada à sua finalidade dentro do contexto processual. De acordo com Marinoni (2010, p. 53-54), é a prova que tem a função de embasar as alegações formuladas de modo a convencer o juiz de sua validade, diante da sua impugnação pela parte contrária. Seguindo com as ponderações do ilustre doutrinador, vê-se não se tratar da possibilidade de, por meio da prova, reconstruir a verdade do fato trazido a juízo, mas de se ter nela apoio capaz de atribuir verossimilhança à argumentação retórica das partes, o que irá impactar positivamente no convencimento do juiz.
Vale destacar, ainda, que o magistrado conhece os fatos por meio do que lhe é trazido pelas partes; portanto, conforme aponta Medina (2011, p. 237), o fato estará provado quando for atestado pelo juiz, a partir da análise objetiva e racional das provas, a sua existência. Sobre a temática, conclui Arruda Alvim que as provas:
“[…] consiste(m) naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. art 332 e 336 do CPC) como idôneos a convencer (prova como “resultado”) o juiz da ocorrência de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como “atividade”).” (ALVIM, 2010, p. 928)
Um dos princípios que rege o processo é o princípio dispositivo, o qual informa que o julgamento da causa deve se basear nos fatos alegados e que consigam ser provados pelas partes. Ao juiz, caberá a determinação de provas suplementares, subsidiariamente às já existentes, caso isso seja necessário à sua prestação jurisdicional. Como se vê, a atividade probatória tem relevante papel no desfecho das demandas judiciais, razão pela qual o Código de Processo Civil (CPC) dedica o Capítulo VI do seu título VII, arts. 332 a 443, ao disciplinamento da prova no processo civil, iniciando-se com o seguinte enunciado, in verbis:
“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (art. 332, CPC)
Destaca-se, desse dispositivo, que o legislador não pretendeu exaurir os meios de prova a serem considerados no processo, não reconhecendo apenas os tipicamente previstos; ao invés disso, ratificou antecipadamente todos aqueles que por ventura pudessem surgir com a dinamicidade e evolução natural da sociedade, os chamados atípicos, desde que crivados de preceitos moralmente aceitos.
Também há de se destacar a relação existente entre o ato de provar e a verdade dos fatos que se pretende provar. Sobre isso, ensinam Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart (2010, p. 25) que pela prova se busca investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se fixará a regra jurídica abstrata, que regerá determinada situação.
Dessa forma, provar tem a ver com a validação que pode ser conferida ao que se alega dentro do processo, a qual é capaz de determinar o deslinde da contenda por interferir diretamente no livre convencimento motivado do juiz. Isso porque o magistrado não poderá, em sua decisão, desconsiderar as provas revestidas de legitimidade e legalidade, ao contrário, deverá basear-se também nelas. Para Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 401), denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito do direito probatório.
“(…) prova é o meio através do qual as partes demonstram, em juízo, a existência dos fatos necessários à definição do direito em conflito. Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos relevantes para a causa”. (FUX, 2008, p. 572)
Pela análise dos conceitos desses doutrinadores, depreende-se que as partes tem papel ativo no convencimento do juiz para a composição da lide. Relacionando tais conceitos ao enunciado do art. 332 do CPC, anteriormente citado, tem-se que na atividade das partes direcionada ao convencimento do juiz, lhes é vedado o uso de meios inidôneos na atividade probatória. Assim, desde que legítimos, serão admitidos todos os meios de prova que dispuserem, pois é dado às partes o direito de produzir e de exigir que se produzam, conforme o caso, todas as provas necessárias à validação de sua pretensão em juízo.
Outro princípio que merece menção neste momento é o da comunhão das provas, o qual informa que, uma vez produzida, a prova é incorporada ao processo, não pertencendo a nenhuma das partes, mas sim, pertencendo a qualquer delas e ao interesse público inerente ao processo, qual seja: de se buscar a decisão justa à lide por meio da investigação da verdade.
O objeto da prova, por seu turno, será sempre os fatos e não as normas, isto é, o que precisa ser comprovado são os fatos controvertidos que, no processo, alega-se ser a origem do direito pretendido. Por isso, nos termos do art. 334, I a IV, do CPC, os fatos notórios, os incontroversos, os que sejam confessados pela parte contrária e aqueles que a seu favor pugna presunção legal de existência ou de veracidade, não dependem de prova. Significa dizer, conforme Fux (2008, 572), que as provas trazem para os autos a verdade que importa para a tomada de decisão do magistrado, conseguidas por meio da colaboração das partes.
Tal colaboração está diretamente ligada ao chamado ônus da prova que recai sobre as partes. Sob este prisma, a elas cabe demonstrar a verdade dos fatos em que se fundam a ação e a defesa (art. 332 do CPC), priorizando aquilo que lhe seja mais favorável dentro do processo. Isso porque, ninguém mais do que o próprio interessado na lide pode trazer elementos capazes de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito; primordialmente o autor, em razão da iniciativa da demanda, tem a responsabilidade de provar aquilo que alega.
Pelo CPC, ainda há a distribuição do ônus da prova entre as partes, vez que cada uma, independente do pólo em que figurem na lide, terão momento hábil para suas alegações e comprovações. Nessa seara, preceitua o art. 333 do citado Código que o ônus da prova incumbe tanto ao autor, em relação ao fato constitutivo do seu direito; quanto ao réu, acerca da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Essa distribuição equânime do ônus da prova entre autor e réu sofre modificações em dadas situações, como na ocorrência da presunção relativa, mediante a qual permite-se inferir, do conhecimento da ocorrência de um fato, a grande probabilidade de que tenha ocorrido outro fato – como exemplo se tem o disposto no art. 232 do CC: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter como o exame (Medina, 2011, p. 248) – aqui, o ônus da prova que, a princípio estaria na incumbência de quem pediu o exame, inverte-se para aquele que se recusou a fazê-lo e que, com a recusa, atribui presunção de veracidade ao alegado pela outra parte.
A exceção à regra do art. 333 do CPC também é observada quando há a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova, quando se levando em consideração qual das parte tem melhores condições probatórias em relação à outra. É possível identificar a autorização legal para isso no art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, que versa sobre a defesa do consumidor, in verbis:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”[2]
Por fim, antes de adentrar nas questões relativas aos meios de realização das provas, cabe encerrar esta parte dedicada à Teoria Geral do Direito Probatório com uma breve análise sobre o regime jurídico das provas.
Segundo Marinoni (2010, p. 356), tanto no direito comparado quanto no direito nacional, a discussão que gira em torno da natureza jurídica das regras sobre prova nasce no fato dessas regras estarem disciplinadas tanto em diplomas de direito material como de direito processual. É assim que no Brasil, além dos códigos processuais, é possível identificar normas sobre provas no Código Civil, por exemplo.
A doutrina não tem pensamento pacífico sobre o tema, dada a dificuldade de determinar em que ramo do direito se enquadrariam tais regras. Segundo Marinoni (2010, p. 357-361), de um lado, está a maioria dos doutrinadores, que defendam a natureza exclusivamente processual das regras sobre prova, porque só dentro do processo elas teriam eficácia; do outro, aqueles que defendem sua natureza ambivalente, a depender da situação em que sejam aplicadas, existindo assim duas espécies de prova: a material (instituídas pelo direito material, como o Código Civil, com o fim de justificar a existência de determinados acontecimentos da vida real) e a processual (destinadas a produzir o convencimento do juiz em relação a dados processuais, como as incertas no CPC).
Ainda conforme Marinoni, uma terceira via de entendimento seria a de que a finalidade das regras sobre prova só pode ser precisada no momento de aplicação ao caso concreto, o que não permitiria o encarceramento de tais regras nesse ou naquele ramo abstrato de normas – direito material ou direito processual. Sob este prisma, as regras probatórias não poderiam ter sua natureza antecipadamente determinada apenas com base no local de seu disciplinamento, mas que isso só seria possível de ocorrer na realidade concreta de sua aplicação caso a caso.
Recorrendo-se ao entendimento de Didier Jr. (2008, p.99), tem-se que o que diferencia a prova disciplinada por normas materiais das disciplinadas por normas processuais é que aquelas disciplinam a essência das provas, ao passo em que estas regem a forma de sua produção em juízo. Diante disso, tal doutrinador assevera que a natureza da norma do direito probatório não se define apenas com a observância de qual diploma legal se encontra, mas sim, observando-se o teor da norma. Só assim é possível dizer se se trata de natureza de direito material ou processual.
Por último, afora toda a polêmica sobre a temática da natureza jurídica das regras probatórias, vale destacar uma diferença entre as regras sobre prova no direito processual, que estão diretamente voltadas ao curso do processo judicial; e as regras sobre prova no Código Civil que, voltadas à esfera extrajudicial, são usadas para provar a existência/validade de um ato ou negócio jurídico (DIDIER, 2008, p. 100).
Adentra-se, a partir de agora, no conteúdo pertinente às Provas em Espécie, isto é, nas questões acerca da apresentação dos meios de prova utilizados dentro do processo para a comprovação do que nele alegam as partes. Este estudo tratará, especificamente, dos chamados meios típicos (ou nominados) de prova, que são aqueles concebidos e disciplinados pela Lei. Não se tratará, portanto, dos meios atípicos (ou inominados), quando ausentes a previsão legal; nem dos que gozam de atipicidade parcial, aqueles que, apesar de previstos pelo legislador, não tiveram seu modo de produção disciplinado por norma (MEDINA, 2011, p. 239).
Tem-se por meios, tipos ou formas de prova as modalidades pelas quais ela se apresentam em juízo. No dizer de Alexandre Câmara (2010, p. 414), são instrumentos através dos quais se torna possível demonstração da veracidade das alegações sobre a matéria fática controvertida e relevante para o julgamento da pretensão.
No Código de Processo Civil, essas provas estão previstas no capítulo VI do Livro I, que traz para o ordenamento jurídico pátrio, o qual traz a possibilidade de admissão de qualquer tipo de prova, como já abordado no tópico anterior, desde que respeitem a legalidade e a moralidade.
Assim, adentra-se na seara do que seria lícito ou ilícito, legítimo ou ilegítimo, no campo probatório e, portanto, admissível ou não em juízo. Por isso os meios de prova que contribuem para o convencimento do magistrado não podem ser arbitrários, nem tão pouco à margem da lei.
Dessa forma, há o disciplinamento quanto à apresentação, análise e utilização das provas no processo. A seguir, serão apresentados os meios de prova incertos nos arts. 342 a 443 do CPC, quais sejam: depoimento pessoal, confissão, exibição de documentos ou coisa, Prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial, com o intuito de se apresentar as disposições legais e doutrinárias sobre eles.
Depoimento pessoal é o tipo de prova produzida por meio do testemunho oral prestado por uma das partes em juízo, seja o autor ou o réu. Tal ato é tratado pelo CPC do art. 342 ao art. 347, diferenciando-se, conforme aponta Marinoni (2010, p. 364), em interrogatório livre (art. 342, CPC) e em depoimento pessoal (arts. 343-347).
A primeira figura ocorre quando o juiz, de ofício, determina o comparecimento das partes para, pessoalmente, interrogá-las sobre os fatos que aduzem na causa, a fim de esclarecê-los. Sobre isso, vejamos o posicionamento de Marinoni (2010, p. 371)