Captação de Recursos: Outubro 2010
COMO DEVERÁ SER COMPOSTO OS CONTRATOS DE CAPTAÇÃO
Esclarecimentos Gerais.
Toda captação requer acima de tudo comprovação de entrada e saída no diversos modos contábeis e de registros. Neste tópico pretende-se explicitar alguns conceitos e definições que, acredita-se, facilitarão a compreensão do assunto aqui tratado. Os contratos que cercam o patrocínio oferecido para a empresa captadora.
a) Acordo de Vontades, Contratos, Convênios e Termos de Parceria.
O acordo de vontades para a execução de um dado ato jurídico tem, na vida prática, diversos nomes e particularidades. Conhecer os detalhes e alcance de cada modalidade é importante para que o contratante saiba a extensão de seus direitos e de suas obrigações. O que vale é o conteúdo do acordo, não o nome que lhe é dado. Elucida-se, entretanto, que o nome deve, inclusive para facilitar a compreensão do acordo, retratar o seu conteúdo.
Já um contrato deve ser entendido como um acordo bilateral de vontades onde as partes, tendo interesses diversos e opostos, livremente convencionam criar direitos e obrigações recíprocas e equivalentes. A base é a teoria geral dos contratos, mas, sendo uma das partes o Poder Público, é regido por regras adicionais, relativas à licitação. Nesses moldes, porém com outras palavras, também se pode defini-lo da seguinte forma: o termo contrato designa genericamente o acordo entre duas ou mais pessoas que transferem entre si algum direito ou se sujeitam a alguma obrigação, bem como designa o documento resultante desse acordo. O poder público pode celebrar contratos com entidades sem fins lucrativas, contratos estes que, via de regra, devem ser precedidos de licitação.
Diferentemente de um contrato, um convênio é o acordo bilateral de vontades onde as partes, tendo interesses convergentes, livremente convencionam atuar em regime de mútua cooperação, com direitos e obrigações recíprocos, os quais poderão ou não ser equivalentes. No mesmo sentido, pode-se dizer que o termo convênio é empregado em direito administrativo para designar um acordo entre pessoas de direito público (União, Estados, Municípios). Pode também ser empregado para designar acordo entre entidades sem fins lucrativos e o poder público (federal, estadual e municipal). Geralmente, quando se emprega o termo convênio (em vez de contrato), quer-se ressaltar que as partes convenentes têm um interesse comum e não interesses opostos, como ocorre na típica relação contratual (por exemplo: o fornecedor quer vender e o poder público quer adquirir determinado material). Discute-se que critérios devem presidir a escolha de uma entidade sem fins lucrativos para a celebração de um convênio.
Aqui empregado não de forma genérica, mas sim de forma restrita e conforme consta na Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público –OSCIP, o termo de parceira é o documento criado para possibilitar a cooperação da entidade qualificada como OSCIP com o Governo, para fomento e execução de atividades de interesse público com recursos governamentais. Em outras palavras, o termo parceria designa, de modo específico, a relação que se estabelece entre o poder público e as entidades sem fins lucrativos qualificadas como OSCIPs.
b) Contrato de Doação e de Patrocínio, segundo a Lei Rouanet.
A Lei Federal de Incentivo à Cultura, também conhecida como Lei Rouanet, tem como princípio fundamental a permissão, a pessoas físicas e jurídicas, de dedução no imposto de renda de valores investidos em projetos culturais. Essa lei determina que o investimento em projetos culturais pode ser feito sob a forma de doação e/ou patrocínio, assim por ela definidos:
Doação: a transferência gratuita, em caráter definitivo, a pessoa física ou jurídica de natureza cultural, sem fins lucrativos, de numerários, bens ou serviços para a realização de projetos culturais, vedado o uso de publicidade paga para a divulgação desse ato; e
Patrocínio: a transferência gratuita, em caráter definitivo, a pessoa física ou jurídica de natureza cultural, sem fins lucrativos, de numerários para a realização de projetos culturais com a finalidade promocional ou institucional de publicidade.
c) Contrato de Doação, segundo o Código Civil.
Segundo o Código Civil Brasileiro (artigos 538 e 553) "considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outro" e "o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do investidor, de terceiro, ou do interesse geral".
Sobre doação, transcreve-se trecho do texto de Aldo Batista dos Santos Júnior, onde consta uma coletânea do posicionamento de renomados juristas:
"Doação pura segundo a doutrina de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA é a doação celebrada sob a inspiração do ânimo liberal exclusivamente, isto é, que envolve a mutação do bem no propósito de favorecer o donatário, sem nada lhe ser exigido e sem subordinar-se a qualquer condição, ou motivação extraordinária (Instituições de Direito Civil, t. 3, p. 173). (...)
d) Contrato de Patrocínio. Esclarecimento sobre a forma em que o termo será aqui utilizado.
No Código Civil Brasileiro não existe um contrato típico denominado Contrato de Patrocínio. Segundo o Dicionário Aurélio, patrocínio é "2. Custeio de um programa de televisão, rádio, etc., para fins de propaganda". Já segundo a Lei Rouanet, conforme acima já exposto, tanto a doação, quando o patrocínio são "transferências gratuitas, em caráter definitivo, sendo certo que na hipótese de doação é "vedado o uso de publicidade paga para a divulgação desse ato", e na hipótese de patrocínio existe "a finalidade promocional ou institucional de publicidade".
Ora, pela ausência de uma definição mais precisa de patrocínio, acredita-se que se pode considerar patrocínio, no âmbito das relações envolvendo as organizações sem fins lucrativos do Terceiro Setor, como sendo um contrato no qual uma pessoa física ou jurídica financia um programa, projeto ou evento de uma organização sem fins lucrativos, e no qual lhe é permitido o uso de publicidade para a divulgação deste ato. Assim, mesmo aos que entendam que a denominação patrocínio não é a mais adequada, esclarece-se que o termo será aqui utilizado para caracterizar um contrato de financiamento (transferência gratuita e em caráter definitivo) a um programa, projeto ou evento de uma organização sem fins lucrativos. E observe-se, ainda, que nesse contexto, o contrato de financiamento (ou patrocínio) possui natureza jurídica de um contrato de doação modal ou com encargos, isto é, mediante o recebimento de uma doação para realizar um programa, projeto ou evento, a organização como contrapartida ou encargo pratica determinados atos em favor do investidor, que possibilitem a ele divulgar a realização da doação, inclusive para fins promocionais.
Finalmente, ressalta-se, conforme foi acima transcrito, que "o encargo não suspende a realização da doação, criando apenas uma obrigação para o beneficiário (...)." Não é um contrato bilateral e oneroso. "A desproporção existente normalmente entre o encargo e a doação e o animus donandi que inspira esta última não permitem todavia tal interpretação. Evidentemente se o encargo tiver valor superior à doação, já não estaremos no domínio das liberalidades e nos encontraremos perante um outro contrato (...). Sempre todavia que a liberalidade for superior ao encargo, teremos, nessa proporção, uma doação.". Desta forma, difícil seria entender que em um financiamento (ou patrocínio) de um programa, projeto ou evento de uma organização sem fins lucrativos, que atua no interesse da sociedade, possa o encargo superar a liberalidade.
e) Licença de Uso e Exploração de marca e direitos autorais.
Esclarecimento sobre a forma em que o termo será aqui utilizado.
No tocante à licença de uso e exploração de marca e direitos autorais, esclarece-se que será utilizado o termo completo licença de uso e exploração quando prevalecer a relação negocial, ou seja, a cessão do uso mediante remuneração para que a licenciada explore comercialmente a marca ou direito autoral. Já simplesmente o termo licença de uso será utilizado quando se tratar de mera autorização para o uso, especialmente quando a cessão do uso esteja ligada a uma doação ou a um financiamento (ou patrocínio), ou seja, quando prevalecer a liberalidade e não a relação comercial.
Observe-se, que também a questão acima não é pacífica, uma vez que se tem conhecimento de que algumas organizações classificam os recursos decorrentes do licenciamento do uso e exploração, mesmo em circunstância em que prevalece a relação comercial, com sendo investimentos. Neste sentido, transcreve-se trecho do texto do site da Casa Hope, no item Licenciamento, onde consta que o "royalty é uma doação que pode ser deduzida do Imposto de Renda":
Royalty é um doação que pode ser deduzida do Imposto de Renda devido (até 2% do lucro operacional da empresa, conforme lei nº 9.249/95 de Incentivo Fiscal);
Principais Contratos referentes à Captação de Recursos
Levando em consideração os esclarecimento e posicionamentos acima ofertados, como também ressaltando que existem outros tipos de contratos além dos abaixo especificados, destaca-se os seguintes contratos utilizados pelas organizações do Terceiro Setor para captação de recursos:
1- Contrato de Financiamento (ou patrocínio) de Programa, Projeto ou Evento desenvolvido por organização do Terceiro Setor;
2 - Contrato de Licença de Uso e Exploração de Marca ou Direito Autoral; e
3 - Contrato de Doação.
Os termos e os argumentos aqui utilizados podem e devem sofrer críticas. Entretanto, acredita-se que se possa conseguir, através da reflexão e discussão dos pontos levantados, um aprimoramento da gestão das organizações do Terceiro Setor. Assim, finaliza-se como se iniciou: "não se pretende com este texto apagar uma fogueira, e sim acender uma nova".