Posicionamento da OCEANA em razão da decisão judicial que suspendeu os efeitos da Portaria 445/2014-MMA | Oceana Brasil
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Posicionamento da OCEANA em razão da decisão judicial que suspendeu os efeitos da Portaria 445/2014-MMA
Defende-se a legalidade da Portaria 445/2014 e a atribuição exclusiva do MMA de elaborar as listas nacionais de espécies ameaçadas de extinção e de autorizar seu uso econômico ou de pesquisa. Considera-se que a interpretação relativa ao conceito de "recurso pesqueiro" expressa na decisão do agravo carece de sustentação no marco legal brasileiro e que os argumentos apresentados pelos autores da ação não demonstram o Periculum in mora e o Fumus Boni Iuris. Por último, destaca-se a necessidade de uma proteção urgente para as espécies ameaçadas de extinção ou sobrexplotadas pela pesca excessiva, não manejada, não monitorada e não fiscalizada.
Esta manifestação se dá pela inconformidade da nossa organização acerca da decisão proferida pelo Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no âmbito do Agravo de Instrumento n° 0025933-82.2015.4.01.0000/DF, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que, na Ação Ordinária 18014- 27.2015.4.01.3400/DF, indeferiu o pedido de antecipação da tutela pretendido para suspender os efeitos da Portaria 445/2014, do Ministério do Meio Ambiente, para permitir a livre comercialização de todas as espécies listadas como ameaçadas de extinção no Anexo I da referida Portaria.
A Portaria 445/2014, publicada pelo Ministério do Meio Ambiente, tem a função de definir a Lista Nacional Oficial de Espécies de Peixes e Invertebrados Aquáticos Ameaçados de Extinção.
A Ação Ordinária foi impetrada pelo Conselho Nacional de Pesca e Aquicultura, pela Federação Nacional dos Engenheiros de Pesca do Brasil – FAEP-BR e pela Confederação Nacional dos Pescadores e Aquicultores – CNPA. Os autores da ação recorreram da decisão de primeira instância, que negou a antecipação de tutela por não entender estarem presentes na ação os requisitos legais para o deferimento da medida: Fundamento relevante (fumus boni iuris) e o risco da ineficácia da medida caso a decisão demore a ser proferida (periculum in mora). A decisão do Desembargador Federal, relator da matéria no TRF, ao contrário da decisão do juízo de primeira instância, entendeu estarem presentes ambos os requisitos.
Entretanto, conforme será demostrado a seguir, a decisão do Desembargador Federal apresenta um entendimento incorreto, seja em relação aos fundamentos apresentados pelos autores da ação, seja em relação ao perigo na demora.
2.1 Do Periculum in Mora
Os autores da ação sustentam que há periculum in mora, na medida em que a portaria ministerial atinge cerca de 3,5 milhões de trabalhadores do setor pesqueiro que serão afetados com a paralisação das atividades, e que o prejuízo não se resume à pesca comercial, atingindo também as comunidades de pescadores, que dependem da atividade para o sustento de suas famílias.
Em primeiro lugar é importante recuperar as razões da negativa da decisão agravada, que afirma:
Em que pese ser evidente o interesse econômico do setor pesqueiro de permanecer explorando livremente o comércio de espécimes da fauna brasileira incluídos em lista de conservação ambiental, tenho que o periculum in mora relatado nos autos foi provocado pela própria parte, que apenas em 31/03/2015 ingressou com a presenta ação para impugnar norma legal editada em 17 de outubro de 2014, na iminência de início de seus efeitos. Ademais, o interesse econômico imediato do setor pesqueiro não é o único valor a ser considerado nos autos, pois a conservação de espécimes em risco de extinção é questão de amplo interesse público, pois visa a evitar justamente o esgotamento irreversível dos espécimes cuja exploração os autores reputam como essencial para própria subsistência e bem estar.
Fato relevante, que também se interpõe ao requisito do periculum in mora, é a edição, pelo MMA, da Portaria nº 98, de 28 de abril de 2015, que alterou a Portaria 445 acrescentando o §3º do artigo 4º estabelecendo que "Para as espécies ameaçadas classificadas na categoria Vulnerável (VU) do anexo I desta Portaria, o prazo previsto no caput será de 360 dias". Ou seja, seis meses a mais, sem qualquer medida emergencial de proteção. As espécies vulneráveis são sujeitas à utilização sustentável e sua exploração está sujeita a regras estabelecidas pelos órgãos competentes que devem regulamentar e autorizar a sua utilização. Uma nova Portaria, a nº 163 de 8 de junho de 2015, alterou a 445 na mesma data da decisão do Desembargador, estabelecendo o prazo de 360 dias também para as espécies ameaçadas classificadas nas categorias Criticamente em Perigo (CR) e Em Perigo (EN) de interesse econômico listadas no anexo III da Portaria nº 445. A nova Portaria (163) também possibilita a prorrogação do prazo mediante justificativa técnica fundamentada a partir de análise por espécie. Contudo, também estabelece que durante o prazo serão avaliadas e recomendadas medidas de conservação das espécies, de mitigação de ameaças e de monitoramento, a serem regulamentadas pelos órgãos federais competentes. Processo importantíssimo, que demonstra que a decisão de Sua Excelência, o Desembargador Jirair Aram, foi precipitada.
O verdadeiro perigo, até mesmo para a atividade econômica, é o esgotamento dos estoques das espécies que constam na lista, pois com a decisão os pescadores podem continuar sua atividade com uma intensidade ainda maior, sem nenhum monitoramento ou ordenamento, aproveitando o vácuo normativo gerado pela decisão do Eminente Desembargador. Assim, caso essa ação provoque a extinção de espécies, o setor pesqueiro nacional amargará sérios prejuízos no futuro, pois sem o manejo adequado não há como garantir a manutenção das espécies. Assim, se está afetando diretamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantido pelo artigo 225 da Constituição Federal, que deve nortear todas as decisões em matéria ambiental proferida no âmbito do Poder Judiciário.
É importante sublinhar que o direito ambiental destina-se primordialmente a evitar o dano e que se trata de um direito difuso, o qual deve se sobrepor aos interesses de setores econômicos que, ao buscar a garantia de emprego em curto prazo, possam estar aumentando o risco de extinção das espécies categorizadas como ameaçadas. A precaução e a ação preventiva são princípios básicos e fundamentais para a garantia de um Estado de Justiça Ambiental.
O princípio da precaução é um dos princípios da Política Nacional para os Recursos do Mar (Decreto nº 5.377) e pressupõe que se deve adotar medidas eficazes para impedir ou minimizar a degradação do meio ambiente sempre que houver perigo de dano grave ou irreversível, mesmo na falta de dados científicos completos e atualizados. Estudos científicos demonstram que as espécies elencadas na Portaria 445 estão ameaçadas, portanto a continuidade de sua exploração sem nenhuma medida de manejo e proteção causa risco de dano grave ou irreversível. A análise desse princípio demonstra que há fundamento para se promover uma prestação jurisdicional pró-natureza mesmo que se tenha dúvida sobre o os fundamentos científicos que a embasam. Afinal, como afirma o Ministro Herman Benjamin: "A hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura."[1] Além disso, conforme Leite e Ayala (2014)[2], "a atuação preventiva, tal como a precaução buscam remédios antecipatórios contra o dano ambiental, ou seja, criar condições para que não ocorram situações de degradação ambiental." A atuação preventiva, conforme os autores, se consubstancia na frase: "Mais vale prevenir do que remediar".
Finalmente, é importante destacar que a suspensão da Portaria 445/2014 retira a proteção ambiental de espécies aquáticas ameaçadas por outras atividades além da pesca, como extração de petróleo e gás, construção de hidrelétricas, destruição de habitat e atividades portuárias. As listas oficiais de espécies ameaçadas são instrumentos importantes para garantir a sustentabilidade nos processos de licenciamento ambiental e servem como base para a elaboração dos Planos de Ação Nacionais para a Conservação de Espécies Ameaçadas de Extinção - PANs (Decreto nº 6.660, de 21 de novembro de 2008; Instrução Normativa ICMBio/IBAMA nº 01, de 08 de dezembro de 2014; Portaria nº 55, de 17 de fevereiro de 2014). Estes impactos ambientais da suspensão da Portaria 445/2014 não foram levados em conta na decisão do Desembargador Federal.
2.2 Do Fumus Boni Iuris
O cerne da questão está relacionado à competência do MMA para editar portaria contendo a lista de espécies em extinção de peixes. Segundo os autores da ação que agravaram a decisão de primeira instância:
A Portaria 445/2014-MMA padece de vício de legalidade e de competência, pois viola ao art. 27, XXIV, § 6º, I, da Lei 10.683/2003, a qual determina que cabe ao MMA e ao MPA, em conjunto e sob a coordenação do primeiro, fixar as normas, critérios, padrões e medidas de ordenamento do uso sustentável dos recursos pesqueiros, com base nos melhores dados científicos e existentes, na forma de regulamento; que, ao contrário do entendimento adotado na decisão agravada, os recursos pesqueiros não se limitam às espécies hidróbias passíveis de exploração comercial, mas também aquelas objeto de estudo ou pesquisa pela pesca amadora, de subsistência, científica, comercial e pela aquicultura, conforme art. 2º, I, da Lei 11.959/2009; que o conceito de uso sustentável não está relacionado somente à exploração econômica, mas também aos aspectos social, ambiental e tecnológico (Decreto 6.981/2009, art. 2º, I; e que a competência conjunta não se limita à fixação de regras de uso sustentável referente à exploração econômica de espécies comerciais, mas se estende à fixação de normas referentes à pesquisa e estudo de espécies não-comerciais.
A decisão da Juíza de Primeira Instância refutou essas alegações demonstrando que a Portaria ora contestada, ao permitir o uso sustentável das espécies ali consideradas como Vulneráveis (VU), remete a regulamentação desse uso a uma regra a ser estabelecida em conjunto pelo MMA e pelo MPA, e que no caso das espécies consideradas Criticamente em Perigo (CR) e Em Perigo (EN), o MMA constatou a impossibilidade de sua exploração.
Segundo o Desembargador que reverteu a decisão da Juíza, a controvérsia posta nos autos diz respeito à expressão "uso sustentável dos recursos pesqueiros", sustentando os agravantes que o conceito de uso sustentável não está relacionado somente à exploração econômica, mas também aos aspectos social, ambiental e tecnológico (Decreto 6.981/2009, art. 2º, I); e que a competência conjunta não se limita à fixação de regras de uso sustentável referente à exploração econômica de espécies comerciais, mas se estende à fixação de normas referentes à pesquisa e estudo de espécies não-comerciais.
Nesse sentido, Sua Excelência busca reforçar a afirmação dos autores da Ação invocando o art. 2º, I, da Lei nº 11.959/2009 que define recursos pesqueiros como sendo "os animais e os vegetais hidróbios passíveis de exploração, estudo ou pesquisa pela pesca amadora, de subsistência, científica, comercial e pela aquicultura"; e no art. 2º, I, do Decreto 6.981/2009, que regulamenta o § 6º, I, do inciso XXIV, da Lei 10.683/2003, que classifica uso sustentável dos recursos pesqueiros com sendo "aquele que permite à geração atual suprir as suas necessidades pela pesca, sem comprometer a capacidade das gerações futuras em satisfazer as suas próprias, baseado em critérios sociais, ambientais, tecnológicos e econômicos".
Percebe-se aí que a própria norma destacada por Sua Exa. se refere à necessidade da geração atual suprir suas necessidades, sem comprometer a capacidade de pesca das gerações futuras. Essa alegação só vem a enfraquecer a tese dos autores, já quie a Portaria 445 vem justamente atuar em nome da continuidade da pesca no Brasil, pois, ao se frear a exploração desordenada e promover medidas de manejo e gestão, se estará garantindo a recuperação de populações de espécies elencadas na lista que, hoje, encontram-se ameaçadas. Esse argumento também ratifica que a competência para que o estabelecimento da lista deva ser exclusiva do MMA, em se tratando do nível federal.
Deve-se entender que, embora no contexto da Ação em tela se está debatendo uma questão legal de conflito de competência, há que se ter um olhar ampliado do tema tratado, pois o que está verdadeiramente em pauta aqui é o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado conforme dispõe o artigo 225 da CF de 1988: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações." Para garantir a efetividade desse direito, o legislador constitucional estrategicamente incumbiu o Poder Público de, entre outros deveres: proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade (inciso VII). Verifica-se que essa incumbência ao Poder Público deve ser aplicada de forma geral, não se resumindo ao Poder Executivo ou ao Legislativo. Também o Poder Judiciário tem essa incumbência, e com a decisão proferida em sede de agravo, o TRF da Primeira Região não está levando em conta essa determinação da Constituição Federal.
2.3 Da competência do MMA de coordenar a publicação de listas de espécies ameaçadas
Em primeiro lugar, é importante destacar que as listas de espécies ameaçadas são um instrumento previsto na Política Nacional da Biodiversidade, de acordo com o Decreto n° 4.339, de 22 de agosto de 2002 (Art. 5º). A Política tem entre os seus objetivos:
"gerar, sistematizar e disponibilizar informações para a gestão da biodiversidade nos biomas e seu papel no funcionamento e na manutenção dos ecossistemas terrestres e aquáticos, incluindo as águas jurisdicionais. Promover o conhecimento da biodiversidade brasileira, sua distribuição, seus determinantes, seus valores, suas funções ecológicas e seu potencial de uso econômico.
10.1.4. Elaborar e manter atualizadas listas de espécies endêmicas e ameaçadas no país, de modo articulado com as listas estaduais e regionais. (Grifo nosso)
De acordo com o Decreto n° 4.703, de 21 de maio de 2003, a elaboração e implementação da Política Nacional da Biodiversidade é uma atribuição do Programa Nacional da Diversidade Biológica – PRONABIO, através de sua comissão coordenadora (Comissão Nacional de Biodiversidade – CONABIO):
Art. 1o O Programa Nacional da Diversidade Biológica - PRONABIO e a Comissão Coordenadora do PRONABIO, doravante denominada Comissão Nacional de Biodiversidade, instituídos pelo Decreto no 1.354, de 29 de dezembro de 1994, passam a reger-se pelas disposições deste Decreto.
Art. 2o O PRONABIO tem por objetivo:
I - orientar a elaboração e a implementação da Política Nacional da Biodiversidade, com base nos princípios e diretrizes instituídos pelo Decreto no 4.339, de 22 de agosto de 2002, mediante a promoção de parceria com a sociedade civil para o conhecimento e a conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados de sua utilização, de acordo com os princípios e diretrizes da Convenção sobre Diversidade Biológica, da Agenda 21, da Agenda 21 brasileira e da Política Nacional do Meio Ambiente;
III - articular as ações para implementação dos princípios e diretrizes da Política Nacional da Biodiversidade no âmbito do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA e junto aos órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e da sociedade civil;
Art. 6o A Comissão Nacional de Biodiversidade tem como finalidade coordenar, acompanhar e avaliar as ações do PRONABIO, competindo-lhe, especialmente:
I - coordenar a elaboração da Política Nacional da Biodiversidade, com base nos princípios e diretrizes previstos no Decreto no 4.339, de 2002;
d) de monitoramento, avaliação, prevenção e mitigação de impactos; (Grifo nosso)
O PRONABIO, por sua vez, é coordenado pelo Ministério do Meio Ambiente, de acordo com o Decreto 1.354, de 29 de dezembro de 1994:
Art. 1º Fica instituído no âmbito do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal, o Programa da Diversidade Biológica (Pronabio) a ser desenvolvido com recursos do Tesouro Nacional e recursos captados no país e no exterior, junto a órgãos governamentais, privados e multilaterais.
Deste modo, fica claro que o MMA é o órgão que tem atribuição legal de publicar listas oficiais de espécies da fauna e flora ameaçadas extinção, como órgão coordenador do PRONABIO e da Política Nacional da Biodiversidade.
2.4 Da não inclusão das espécies ameaçadas na Lei da Pesca
O Desembargador Federal defende que a competência de definir medidas de proteção de espécies aquáticas ameaçadas, incluindo a formulação das políticas de preservação ambiental e do ecossistema nacional, deve ser conjunta entre o MMA e o MPA. Essa afirmação é baseada no art. 3 da Lei n° 11.959, de 29 de junho de 2009, e no art. 2, I do Decreto 6.981/2009, que regulamenta o §6 do inciso XXIV da Lei nº 10.683, de 2003.
Entretanto, é preciso esclarecer qual é a real atribuição do MPA na conservação da biodiversidade aquática. De acordo como a Lei nº 10.683/2003 e com Decreto nº 6.972, de 29 de setembro de 2009 (que define estrutura regimental do MPA), o MPA tem como área de competência a Política Nacional Pesqueira e Aquícola. Essa política é regulamentada pela Lei n° 11.959, de 29 de junho de 2009, também conhecida como "Lei da Pesca":
IV – o desenvolvimento socioeconômico, cultural e profissional dos que exercem a atividade pesqueira, bem como de suas comunidades. (Grifo nosso)
Como pode ser observado nesse artigo, a Lei da Pesca tem ingerência na preservação, conservação e recuperação de "recursos pesqueiros". Entretanto, vale a pena destacar que esta lei é confusa em vários aspectos e não traz uma definição precisa de quais espécies estão englobadas no conceito de "recurso pesqueiro". No artigo segundo, a lei traz a seguinte definição:
Portanto, segundo esta lei, "recursos pesqueiros" são aqueles que podem ser explorados ("passíveis de exploração") pela pesca. Portanto, para entender quais espécies estão incluídas nesse conceito, é necessário entender qual é a definição de "pesca". No mesmo artigo, a Lei define pesca como sendo:
Portanto, de acordo com estas definições, entende-se como pesca o ato de extrair recursos pesqueiros. Mas, por outro lado, consideram-se recursos pesqueiros aqueles que podem ser extraídos pela pesca. Trata-se de uma definição circular, na qual uma definição remete à outra de modo que nenhuma das duas é explicada com clareza.
Deste modo, sustentamos que a Lei da Pesca é falha no sentido de definir quais espécies devem de fato ser incluídas no conceito de pesca. Ela também não especifica que tipo de tratamento deve ser dado às espécies ameaçadas passíveis de captura e mortalidade pela pesca.
A única lei que traz uma definição objetiva do conceito de pesca é a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (conhecida como "Lei de Crimes Ambientais"):
Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora. (Grifo nosso)
Portanto, segundo o artigo 36 da Lei de Crimes Ambientais, fica claro que o conceito de pesca não se aplica a espécies listadas como ameaçadas, seja pelo uso comercial, seja por outros usos não econômicos como "estudos e pesquisas", quando não especificamente autorizados pelo órgão ambiental. Isso porque deixa de ser uma exceção ao crime contra a fauna a pesca de uma espécie categorizada como ameaçada de extinção em listas oficiais. Por outro lado, é importante frisar que esse artigo não foi revogado pela Lei da Pesca, nem expressamente e nem tacitamente, já que as definições constantes em ambas as leis não são conflitantes. Como mencionado anteriormente, a Lei da Pesca define "recursos pesqueiros" como sendo aqueles "passíveis de exploração" pela pesca. Deste modo, já que as espécies listadas como ameaçadas foram excluídas do conceito de pesca pela Lei de Crimes Ambientais, elas não são passíveis de exploração e, portanto, não se enquadram na definição de "recurso pesqueiro" da Lei da Pesca.
Também fica claro que as espécies que não são passíveis de exploração por meio da pesca só poderiam ser capturadas com a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, de acordo com a Lei de Crimes Ambientais:
De acordo com o exposto, fica claro que, por tratarem-se de espécies ameaçadas, elas deixam de enquadrar-se no conceito de "recursos pesqueiros" da Lei da Pesca, sendo a autorização do seu uso específico, no nível federal, de competência do MMA, órgão responsável pela utilização sustentável da biodiversidade (Lei nº 10.683/2003, art. 27):
Deste modo, a autorização de uso sustentável de determinadas espécies ameaçadas e a definição de critérios mínimos para esta autorização, previstos na Portaria 445/2014, estão em perfeito acordo com as competências do MMA e com o marco legal brasileiro.
Por último, é importante considerar que nem a Lei da Pesca, nem a Lei nº 10.683/2003 e nem o Decreto nº 6.972/2009 fazem qualquer menção a uma eventual atribuição do MPA de elaborar ou publicar listas de espécies ameaçadas. Por outro lado, como demostrado anteriormente, o MMA tem essa atribuição, como coordenador do PRONABIO e da Política Nacional da Biodiversidade.
Deste modo fica claro que a atribuição de elaborar a Lista Nacional Oficial de Espécies de Peixes e Invertebrados Aquáticos Ameaçados de Extinção, e eventualmente autorizar seu uso, não é atribuição conjunta do MMA e MPA, e sim uma atribuição exclusiva do MMA e suas instituições vinculadas.
2.5 Da interpretação jurídica da Advocacia-Geral da União
É importante destacar que a interpretação jurídica exposta nessa manifestação está de acordo com o Parecer n. º 037/2015/DECOR/CGU/AGU, da Advocacia-Geral da União, que tratou da inclusão de espécies marinhas na lista dos Estados de espécies da fauna ameaçadas de extinção. A possibilidade jurídica dos Estados de incluir as espécies marinhas em suas listas de espécies em extinção ratifica a desnecessidade do envolvimento do MPA na edição da norma que estabelece as listas. Nesse caso, há vários pontos do parecer da AGU que corroboram com a tese da competência do MMA de editar a Portaria 445 e devem ser aproveitados no contexto da ação judicial hora analisada, conforme destacamos a seguir:
45. Nesse aspecto, diga-se que a Lei nº 11.959/2009, ao dispor sobre a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca, bem como ao regular as atividades pesqueiras, conceituou, nos termos do inciso XII do seu artigo 2º, o termo 'ordenamento da pesca' como o "conjunto de normas e ações que permitem administrar a atividade pesqueira, com base no conhecimento atualizado dos seus componentes biológico pesqueiros, ecossistêmico, econômicos e sociais."
46. Assim, a regulamentação da pesca diz respeito à edição de normas com vistas a gerenciar a atividade pesqueira, disciplinando alguns aspectos inerentes a tal atividade, como, por exemplo, 'regimes de acesso', 'períodos de defeso', 'temporadas de pesca', 'tamanhos da captura', 'métodos e sistemas de pesca', entre outros, nos termos do artigo 3º da Lei 11.959/2009.
47. Nesse contexto, vale mencionar o artigo 27, inciso XXIV, e § 6º, inciso I, da Lei nº 10.683/2003[12], os quais, em relação ao ordenamento da atividade pesqueira, preconizam, respectivamente, atribuições do Ministério da Pesca e Aquicultura e, desta Pasta, em conjunto com o Ministério do Meio Ambiente, destacando-se, em tal aspecto, a edição da 'Instrução Normativa Interministerial MPAMMA nº 10, de 10 de junho de 2011' (que prevê o detalhamento das Modalidades de Permissionamento, passíveis de autorização, com a respectiva identificação dos Métodos, das Modalidades e dos Petrechos de Pesca e espécies a serem capturadas, incluindo a Fauna Acompanhante Previsível, as Espécies de Captura Incidental e as Espécies Alternativas, assim como a Área de Operação).
48. Com isso, infere-se que o 'ordenamento da pesca' se distingue da atribuição relativa à 'elaboração da lista de espécies da fauna ameaçadas de extinção', que, como dito, embasasse nos incisos VI e VI do artigo 23 da CF c/c artigos 7º, inciso XVI, e 8º, inciso XVII, ambos da LC nº 140/2011, de modo que a limitação, prevista no artigo 3º, § 2º cumulado com o artigo 2º, inciso XIV, ambos da Lei nº 11.959/2008, diz respeito apenas à 'regulamentação da atividade pesqueira'.
49. Nesse sentido, a PFE/IBAMA, ao prestar informações no 'Mandado de Segurança nº 500097597.2015.4.04.7101', externou a distinção entre o 'subsistema jurídico pesqueiro' e o 'subsistema jurídico ambiental, nestes moldes:
É preciso, primeiramente, deixar absolutamente claro que não se confundem o subsistema jurídico pesqueiro criado a partir da Lei n. 11.959/2009 e o subsistema jurídico ambiental que atribui ao Poder Público competência para declarar espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção [...] Terceiro, a competência estadual transcrita pela impetrante diz respeito ao ordenamento da pesca (conjunto de normas e ações que permitem administrar a atividade pesqueira, com base no conhecimento atualizado dos seus componentes biológico pesqueiros, ecossistêmicos e sociais – artigo 2º, inciso XII), não se confundindo com a competência para declarar espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção [...] Dessa forma, considerando que o ordenamento pesqueiro só deve incidir sobre espécies que não tenham sua exploração vedada por outras normas, tem-se que as espécies protegidas por normas ambientais federais ou estaduais, erigidas conforme competências e procedimentos constitucionais e legais, são aprioristicamente excluídas do espectro de espécies cuja captura seja autorizável nos termos da legislação pesqueira. Esse é melhor alcance e sentido a ser dado ao conceito de 'recursos pesqueiros' contidos na Lei n. 11.959/2009.
50. Tanto é, que as espécies inseridas nas listas oficiais de fauna ameaçada de extinção ficam excluídas da incidência do exercício da atividade pesqueira.
51. Isso porque, de acordo com o inciso III do artigo 2º da Lei nº 11.959/2009, a 'pesca' consiste em "toda operação, ação ou ato tendente a extrair, colher, apanhar, apreender ou capturar recursos pesqueiros."
52. Por sua vez, nos moldes do inciso I do artigo 2º da Lei nº 11.959/2009, 'recursos pesqueiros' compreendem "os animais e os vegetais hidróbios passíveis de exploração, estudo ou pesquisa pela pesca amadora, de subsistência, científica, comercial e pela aquicultura."
53. Ademais, tanto o inciso II do § 1º do artigo 6º da Lei nº 11.959/2009 quanto o artigo 36 da Lei 9.605/1998[13], preconizam que o exercício da atividade pesqueira é vedado em relação às espécies que integrem as listas oficiais de fauna ameaçada de extinção e que, portanto, devam ser preservadas, senão vejamos:
II – em relação às espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos não permitidos pelo órgão competente;
Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considerasse pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.
54. No mesmo sentido, a CONJUR/MMA, por meio do 'Parecer nº146/2015/CGAJ/CONJUR/MMA/fvf', argumentou que o ordenamento do uso sustentável dos recursos pesqueiros só poderia ser exercido sobre as espécies que não tenham a sua exploração vedada por lista, federal ou estadual, de fauna ameaçada de extinção, senão vejamos:
21. Dessa forma, infere-se que para a implementação do ordenamento do uso sustentável dos recursos pesqueiros, até mesmo em virtude do que o próprio nome sugere, é pressuposto lógico que, antes de tudo, haja autorização para a utilização da espécie, quando, só então será possível a ambos os ministérios (MMA e MPA), em conjunto, traçar legalmente os parâmetros relativos à sua gestão [...] 23 [...] A fixação das normas, critérios, padrões e medidas de ordenamento de uso sustentável dos recursos pesqueiros, só pode ser exercida em relação às espécies que não constem naquelas listas, pois o uso não sofre vedação normativa [...] 27. Ora, é fácil perceber que ela cuida de matéria diversa da tratada pelo aludido Decreto: enquanto este trouxe à lume do ordenamento jurídico do Estado do Rio Grande do Sul uma lista de espécies ameaçadas de extinção, aquela elenca regras de como deverá se dar o uso sustentável dos recursos pesqueiros. 28. Aqui, cabe repisar uma lição básica para compreender, sem rodeios, a questão: ao MMA, no âmbito da União, e aos Estados, cabem a elaboração das listas de espécies ameaçadas de extinção! Só então, surtirão efeitos as normas editadas com base no inciso I, § 6º, do art. 27, da Lei nº 10.683/2003, isto é, sobre a fauna e a flora cujo uso é permitido. 29. Essa diferenciação é feita, inclusive, pelo art. 36 da Lei n 9.605 [...] 30. Ela é, ainda, repetida pelo art, 42 do Decreto nº 6.514 [...] 31. Portanto, não há afronta do Decreto estadual à INI editada em conjunto pelo MPA e o MMA, visto que, repita-se, tratam de matérias completamente diferentes: enquanto esta se deu com vistas a regulamentar o inciso I, § 6º, do art. 27, da Lei nº 10.683/2003, versando sobre normas a serem aplicadas sobre a atividade pesqueira, aquela, em atenção ao art. 23 da CRFB/88 e ao art. 8º da LC nº 140/2011, fixou uma lista de espécies ameaçadas de extinção, cuja pesca sequer pode ser realizada. 32. Assim como a pesca – sustentável – pressupõe ausência de vedação declarada por meio de listas de espécies ameaçadas de extinção – quer federal ou estadual , não há como se exigir observância da Lei nº 11.959/2009, já que esta parte do pressuposto de que a espécie é apta à pesca, o que rechaça a alegação de ofensa indireta ao art. 24, inciso VI da CF [...]
55. Inclusive, sobre o tema, o Sr. Consultor Jurídico do Ministério do Meio Ambiente, por meio 'Despacho nº 235/2015/CONJUR/MMA/CGU/AGU/jmloa', suscitou o argumento de que, diante da interpretação autêntica feita pelo inciso I do artigo 2º da Lei nº 11.959/2009, em relação ao termo 'recursos pesqueiros', o fato de a espécie ser passível de exploração consiste num pressuposto para a incidência das normas reguladoras da atividade pesqueira, desta forma:
7. O termo legal 'ordenamento sustentável dos recursos pesqueiros' foi decomposto na Lei nº 11.959/2009, que instituiu a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca. 8. Segundo a interpretação autêntica realizada por esta última lei, no art. 2º, inciso I, recursos pesqueiros significa 'os animais e os vegetais hidróbios passíveis de exploração, estudo ou pesquisa pela pesca amadora, de subsistência, científica, comercial e pela aquicultura'. 9. O ordenamento pesqueiro, portanto, é erigido acima do que for reputado passível de exploração, estudo ou pesquisa pela pesca amadora, de subsistência, científica, comercial e pela aquicultura. 10. Vê-se, portanto, que o conjunto de normas e ações que permitem administrar a atividade pesqueira é um 'consequente', posterius, que parte de um antecedente, um prius, qual seja, o recurso pesqueiro ser apto, passível de exploração, estudo ou pesquisa. 11. A Competência conjunto MMA e MPA apenas surge após o atestado desta possibilidade. A edição de lista que classifica espécies como ameaçada de extinção encontrasse em momento anterior a esta possibilidade de exploração.(Grifo nosso)
56. Nesse contexto, visualiza-se que apenas se permite o exercício da 'atividade pesqueira' sobre as espécies que não constem nas listas oficiais, federal ou estadual, de fauna ameaçada de extinção, nos moldes dos artigos 2º, incisos I, III e XXII, e 6º, § 1º, inciso II, todos da Lei nº 11.959/2009, do artigo 36 da Lei 9.605/1998[14], bem como do inciso XVI do artigo 7º e do inciso XVII do artigo 8º, ambos da Lei Complementar nº 140/2011.
57. Dessa forma, infere-se, outrossim, que a necessidade de se observar, no exercício da atividade pesqueira, as listas estaduais de espécies da fauna ameaçadas de extinção, que contenham espécies marinhas não inseridas na relação nacional, não configura conflito normativo com a normatização federal relativa à pesca[15] (Lei nº 11.959/2009, Lei nº 10.683/2003 e 'Instrução Normativa Interministerial MPAMMA nº 10/2011'), tampouco caracteriza desrespeito à competência do Ministério da Pesca e Aquicultura, de estabelecer a política nacional pesqueira e aquícola, bem como de normatizar a atividade pesqueira e aquícola em âmbito nacional, bem como à competência conjunta do Ministério da Pesca e Aquicultura e do Ministério do Meio Ambiente, de fixar as normas que venham a definir a forma de uso dos recursos pesqueiros.
O parecer acima citado aparentemente não foi avaliado na decisão do Eminente Desembargador, pois não houve chance da União Federal manifestar-se; a única ótica observada por Sua Exa. foi a do setor produtivo, que tem apoio no posicionamento jurídico do MPA. Além disso, não se observou o conflito com um olhar sistêmico sobre o sistema jurídico brasileiro, que estabelece como fundamental o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Pelo exposto, seguem as conclusões que viemos manifestar:
Os argumentos apresentados pelos autores da Ação a fim de obter a medida liminar não demonstram o Periculum in mora e o Fumus Boni Iuris;
O MPA tem como área de competência a coordenação da Política Nacional Pesqueira e Aquícola e não tem atribuição de elaborar listas oficiais de espécies ameaçadas;
A Lei da Pesca regulamenta essa política e tem ingerência na preservação, a conservação e recuperação de recursos pesqueiros;
Entretanto, conforme a definição constante na Lei de Crimes Ambientais, esses recursos não incluem as espécies ameaçadas de extinção relacionadas em listas oficiais (estaduais ou federais), já que estas não são passíveis de exploração pela pesca. Essa definição não foi revogada pela Lei da Pesca;
A autorização do uso de espécies ameaçadas de extinção, para fins comerciais ou não (estudos ou pesquisa), no nível federal, é atribuição única do MMA e/ou suas vinculadas, como órgão responsável pela política de preservação, conservação e utilização sustentável de ecossistemas, biodiversidade e florestas (Lei nº 10.683/2003, art. 27), e/ou suas vinculadas. Deste modo, a autorização de uso sustentável de determinadas espécies ameaçadas e a definição de critérios mínimos para esta autorização, previstos na Portaria 445/2014, estão em perfeito acordo com as competências do MMA;
A interpretação relativa ao conceito de "recurso pesqueiro", expressa na decisão do agravo, carece de sustentação no restante do marco legal brasileiro, além da redação confusa da Lei da Pesca;
Por outro lado, o prazo para a entrada em vigor da Portaria 445/2014 foi adiado até o final do ano para as espécies de interesse econômico para a pesca. Entretanto, a suspensão desta Portaria retira a proteção ambiental de espécies aquáticas ameaçadas por outras atividades, como extração de petróleo e gás, construção de hidrelétricas, destruição de habitats (como manguezais) e atividades portuárias. Também é importante destacar que a depleção dos estoques, causado pela sobrepesca, é a principal ameaça para a manutenção da atividade pesqueira;
Por último, destacamos a necessidade de uma proteção urgente para as espécies ameaçadas de extinção ou sobrexplotadas pela pesca excessiva, não manejada, não monitorada e não fiscalizada. Defendemos a retomada imediata do monitoramento dependente e independente da pesca, a criação dos Comitês Permanentes de Gestão da Pesca, a implementação de medidas emergenciais de manejo de pesca para recuperar espécies e estoques sobrexplotados e ameaçados, a minimização das capturas acidentais e a proteção de habitats vulneráveis, através de planos de recuperação e manejo de base científica, e não a revogação da lista de espécies ameaçadas ou a prorrogação dos seus efeitos. Esse é o único caminho para manter a abundância dos nossos mares e todos os benefícios da atividade pesqueira como empregos, lucro e segurança alimentar.
[1] (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp 1.198.727/MG/ Relator: Ministro Herman Benjamin/ Julgado em 14.08.2012/ Publicado no DJe em 09.05.2013).
[2] Leite, José Rubens Morato. Dano Ambiental: Do individual ao coletivo extrapatrimonial : teoria e prática/ José Rubens Morato Leite, Patryck de Araújo Ayala.-4.ed.rev.,atual.e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.