PASSEI EM DIREITO: 2021
Postado por Manoel Santos às 11:10 Nenhum comentário:
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Postado por Manoel Santos às 12:28 Nenhum comentário:
Neste estudo abordaremos, através de texto e vídeo, os assuntos sobre prescrição e decadência nos diversos ramos do direito.
Assista ao vídeo com as primeiras considerações sobre o assunto Clicando Aqui (Vídeo)
Atualizaremos o texto neste tópico sobre prescrição e decadência em breve.
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O objetivo do canal é o compartilhamento dos meus estudos e pesquisas sem a pretensão de ser uma aula.
Na verdade é mais bate papo buscando entendimento, interpretação e provocando a crítica e o debate dos assuntos.
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Dando prosseguimento ao assunto de Execuções, achei interessante compartilhar uma pesquisa que realizei sobre PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.
ENTENDER e DIFERENCIAR O QUE É PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA não é uma tarefa fácil, pois as definições possuem tantos pontos comuns que tentar explicar pode ser uma missão ingrata.
É interessante porque isso é algo que deva ser identificado de plano em qualquer situação, pois aí reside um quesito robusto para exterminar de plano o ataque de quem exige e pretende um direito.
Sim, pois quem tem o direito de exigir ou impor algo a outro precisa exercer esse direito dentro de um prazo. Existe uma expressão: O direito não dorme. O devedor ou a pessoa que pode ser afetada negativamente em sua esfera jurídica não pode ficar a mercê ou esperando eternamente que o credor exija seu débito, sua prestação ou uma imposição legal.
Se não existisse a prescrição ou a decadência (para determinados casos), o credor ou aquele que quer unilateralmente exercer um direito material, poderia, de um lado, de modo indireto penalizar o devedor eternamente bastando não cobrar a dívida do devedor ou de modo arbitrário postergar a sua pretensão a um determinado direito, criando de certa forma, insegurança jurídica contra terceiros e sociedade.
É bem verdade que existem situações imprescritíveis, ou seja, situações que não são passíveis de prescrição ou decadência. A exigência da reparação não morre com o decurso do tempo ou com a inércia do titular do direito. Existem situações legais cuja reparação ou cobrança será exigida do devedor, extinguindo-se somente quando for efetivamente satisfeita.
Dessa forma eu acredito num primeiro momento que A PRESCRIÇÃO e A DECADÊNCIA, são institutos talhados e afiados para serem usados muito mais pelo DEVEDOR para escapar da obrigação, da prestação ou mesmo da imposição de um dever ou direito imposto. É algo que gera uma segurança jurídica para o devedor.
Já olhando pela ótica do CREDOR que é o que detém o DIREITO, este deve ter o cuidado com esses institutos para não perder o direito à pretenção nem o direito de ação.
Identificar quando o prazo é prescricional ou decadencial é uma tarefa muitas vezes difícil para muitos operadores do direito. Mas essa dificuldade tem justificativa primeiro na quase similaridade dos institutos e segundo na conceituação técnica e dos termos jurídicos utllizados para conceituá-los. Eu disse quase. Prescrição e decadência possuem vários pontos comuns e isso gera muita muita confusão na hora de identificar e aplicar corretamente quando é um ou outro.
Você já deve ter ouvido que PRESCRIÇÃO é a perda de exigir de alguém um determinado comportamento. Ou seja é a perda do direito de pretensão ou um direito prestacional.
E a DECADÊNCIA é a perda de um direito que não foi exercido.
Mas com toda sinceridade, fica muito difícil diferenciar ou identificar a perda do prazo por prescrição ou por decadência, utilizando apenas esses conceitos.
Pelos conceitos a gente verifica que tanto a PRESCRIÇÃO quanto a DECADÊNCIA falam na perda de DIREITO devido a inércia do TITULAR desse DIREITO pelo TRANSCURSO do TEMPO.
Então a gente enxerga, apenas pela leitura dos conceitos, a ilusão de que PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA representam a mesma coisa.
Então onde está a diferença.
Bem a diferença está no tipo de DIREITO do TITULAR ou seja na NATUREZA DO DIREITO que o TITULAR PERDE.
Então não vai adiantar nada tentar diferenciar PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA utilizando os conceitos, pois ficaríamos andando em círculos e esbarrando sempre em exemplos para explicar a diferença.
Primeiro temos que entender o TIPO DE DIREITO que se perde. Aqui reside a fórmula que desvenda todo o mistério.
Quando o DIREITO perdido pelo transcurso do tempo for SUBJETIVO ou PRESTACIONAL estaremos diante da PRESCRIÇÃO.
Quando o DIREITO perdido pelo transcurso do tempo FOR POTESTATIVO estaremos diante da DECADÊNCIA.
Pronto, resolvido o problema certo? Basta saber se o direito é SUBJETIVO / PRESTACIONAL ou POTESTATIVO. Assim voce será capaz de identificar se é caso de PRESCRIÇÃO ou DECADÊNCIA.
Vamos relembrar a divisão do DIREITO.
De um lado temos o DIREITO OBJETIVO é o direito positivado, a lei, a previsão genérica de fatos, ações e suas reações correspondente.
E o DIREITO SUBJETIVO é a pretensão é o seu direito. O direito de requerer algo. O direito que o direito objetivo diz que é seu.
OS DIREITOS SUBJETIVOS possuem a seguinte divisão. De um lado temos os DIREITOS PRESTACIONAIS que sempre buscam uma prestação e de outro os DIREITOS POTESTATIVOS, que são poderes que UNILATERALMENTE temos sobre outros.
O DIREITO PRESTACIONAL busca uma prestação que pode ser POSITIVA OU NEGATIVA
ESSA PRESTAÇÃO CORRESPONDE SEMPRE UM DEVER DA OUTRA PARTE
NO CASO É QUANDO QUEREMOS QUE ALGUEM FAÇA, DEIXE DE FAZER, PAGUE, DÊ E SEMPRE HAVERÁ UMA PRESTAÇÃO A SER CUMPRIDA COMO DEVER PARA OUTRA PARTE.
É IMPORTANTE RESSALTAR QUE O DIREITO PRESTACIONAL É TAMBÉM CHAMADO DE DIREITO SUBJETIVO... MAS CALMA NÃO TEM NADA A VER COM AQUELE DIREITO SUBJETIVO DA DIVISÃO DO DIREITO, ISSO DE USAR O MESMO NOME PODE FAZER CERTA CONFUSÃO... MAS NESSE CASO O DIREITO SUBJETIVO AQUI É SINONIMO DE DIREITO PRESTACIONAL.
O DIREITO POTESTATIVO ocorre quando temos amparo legal para escolher UNILATERALMENTE E OBRIGAR, SUJEITAR e IMPOR e a outra parte pode apenas ACEITAR. Sem que tenha nenhum dever a cumprir. POTESTATIVO VEM DE POTESTA, PODER.
Assim a LEI, o DIREITO OBJETIVO, confere poderes a alguem A DECIDIR POR SUA VONTADE DE FAZER OU NÃO FAZER ALGO SEM TER QUE A OUTRA PARTE CONCORDAR OU NÃO E NÃO PODERÁ VIA DE REGRA CONTESTAR.
MAS O EXERCÍCIO DESSE DIREITO, DESSE PODER DE DECIDIR UNILATERALMENTE NÃO PODE SER USADO DE FORMA ARBITRÁRIA, VIOLANDO AS REGRAS QUE A PRÓPRIA LEI ESTIPULOU.
CASO ESSE DIREITO ESTIVER SENDO USADO PELA PARTE ALÉM DE SEUS LIMITES E VIOLANDO ALGUM PRECEITO CONSTITUCIONAL AÍ SIM CABERÁ CONTESTAÇÃO... MAS VIA DE REGRA NÃO HÁ O QUE CONSTESTAR. A OUTRA PARTE SE SUJEITA.
EXEMPLOS DE DIREITO POTESTATIVO.
ANULAÇÃO DE CASAMENTO... VOCE QUERENDO OU NÃO SE UM DOS CONJUGES QUISER ANULAR O CASAMENTO, O OUTRO QUERENDO OU NÃO, NÃO IMPORTA, TERÁ QUE SE SUJEITAR.
TEM O CASO DO PATRÃO QUE DEMITE O EMPREGADO ASSIM COMO O EMPREGADO QUE PEDE DEMISSÃO. EM AMBOS OS CASOS, MESMO QUE A OUTRA PARTE NÃO QUEIRA NÃO PODE CONTESTAR...
O PODER QUE UM DOADOR OU UM MANDATÁRIO TEM DE REVOGAR A DOAÇÃO OU O MANDATO, QUERENDO OU NÃO A OUTRA PARTE TEM QUE SE SUJEITAR.
O CONTRATANTE QUE PODE PEDIR A RESOLUÇÃO DE UM CONTRATO POR INADIMPLEMENTO DA OUTRA PARTE.... PEDIR O FIM DO CONTRATO PORQUE A OUTRA PARTE NÃO CUMPRIU O ACORDO... É UMA RELAÇÃO VERTICAL. UM FALA E O OUTRO SÓ ACEITA... O DIREITO POTESTATIVO SÃO DIREITOS, SÃO CASOS, ONDE UM DECIDE MONOCRATICAMENTE, DE FORMA UNILATERAL, SOZINHO ALGO QUE VÁ AFETAR A ESFERA JURÍDICA DE OUTRO E ESSE OUTRO PODE APENAS ACEITAR... DEPENDE APENAS A DECLARAÇÃO DA VONTADE DE UMA DAS PARTES E A OUTRA PARTE SÓ ACEITA...
AGORA É PRECISO REPISAR QUE ESSE DIREITO DE SUBMETER A OUTRA PARTE A UMA VONTADE UNILATERAL DEVE SER FEITA COM MODERAÇÃO, POIS NÃO SE PODE ULTRAPASSAR OS LIMITES DE USO E BONS CONSTUMES, BOA FÉ, PAZ SOCIAL, E ETC... POIS ASSIM ESTARÁ A PARTE ABUSANDO DO DIREITO POTESTATIVO.
OU SEJA NÃO PODE USAR O DIREITO POTESTATIVO COM AÇÕES QUE NÃO ESTEJAM PREVISTAS OU SÃO PROIBIDAS POR LEI.
Então recapitulando....
A prescrição é a perda do direito de pretensão ou o direito de ação para exigir o direito material.
A decadência é a perda do direito que não foi exercido. E nesse caso o direito aqui perdido é o próprio direito material.
Se temos o direito subjetivo o prazo é prescricional.
Se temos o direito potestativo o prazo é decadencial.
Todos os prazos prescricionais são em anos. Isso é informação válida, mas é importante ressaltar que prazos decadenciais também podem ser expressos em anos. Ou seja, prazos em anos não é prerrogativa de prazos prescricionais.
Os decadenciais podem ser de outro jeito em anos, em meses, em anos e meses, e meses e dias.
A prescrição admite suspensão e interrupção.
No caso da suspensão a contagem do prazo suspenso inicia-se a partir do momento da suspensão. Já no caso da interrupção, a contagem volta ao início.
A decadência não admite suspensão nem interrupção 207 CC
A prescrição sempre deriva de lei.
A decadência pode derivar de lei ou das partes
A prescrição nasce de violação de direito.
A decadência nasce com o próprio direito.
A prescrição admite a renúncia tácita ou expressa.
A decadência não admite a renúncia.
A prescrição deve ser reconhecida de ofício pelo juiz.
A decadência legal pode ser reconhecida pelo juiz.
A decadência convencional não pode ser reconhecida pelo juiz mas pode ser reconhecida pelas partes.
Então, qual a diferença entre prescrição e decadência?
Prescrição e decadência dizem respeito à perda do exercício de um direito, por motivos da inércia do titular. As regras gerais estão previstas no Código Civil, mas são institutos aplicáveis a todas as áreas do direito.
Já na decadência, a pessoa, por não ter formalizado o pedido de seu direito dentro de um prazo definido, perde o próprio direito material.
A prescrição extingue o direito à pretensão, ou seja, o poder de exigir algo de alguém por meio de um processo jurídico, caso esse direito não tenha sido utilizado em determinado espaço de tempo. É importante ressaltar que a prescrição envolve dois direitos. Um direito de exigir e o direito material exigível. Observe que nesse caso (da Prescrição) o titular perde o direito de exigir, de ingressar com a ação impedindo-o de alcançar o seu direito material.
No caso da Prescrição, mesmo prescrito o direito de agir, que fique claro que o direito material ainda existe, porém ele não pode ser alcançado por vias jurídicas.
Outra informação importante é que prescrição pode ser alegada a qualquer momento pelas partes.
Na lei a prescrição está prevista nos Artigos 205 e 206 do Código Civil.
Nele, existe um direito, e seu pedido deve ser formalizado na justiça dentro de determinado prazo. Caso a formalização não seja feita, o direito material deixa de existir.
Outra informação importante é que a decadência deve ser reconhecida de ofício pelo juiz.
Vamos imaginar uma analogia para demonstrar o que realmente se perde na prescrição e na decadência, usando a história do pescador, do urso e do peixe.
Tanto a lei divina e natural dão ao pescador e ao urso o direito de pescar o peixe no rio.
Esse direito é o direito material.
O pescador alcança o peixe somente com a rede.
O urso no entanto não precisar de rede, a lei divina já dá ao urso poder para independente de qualquer formalidade ou instrumento pescar o peixe.
Então, tanto o pescador quanto o urso possuem o direito sobre o peixe.
Então vamos imaginar o cenário.
O pescador, levanta de madrugada, coloca o barco no rio e sai para sua pescaria. Mas na hora de lançar a rede ele verifica que esqueceu a rede e não há outra forma de alcançar o peixe, senão com a rede.
Se o pescador esquecer a rede ele perde a chance de alcançar o peixe. O pescador pretende muito pegar o peixe, mas sem a rede seu objetivo não pode ser alcançado. Sendo assim o pescador esvazia sua pretensão ao peixe. Observe que o peixe está lá (O direito material não desapareceu). O pescador, sorumbaticamente, vé o peixe (que é o direito material) nadando tranquilamente esperando ser pescado. O peixe que é o seu direito principal não deixou de existir, mas sem a rede que foi perdida (seu direito de agir foi perdido por esquecimento da rede), o pescador não alcançará seu objetivo. Aqui temos a figura da Prescrição.
Ou seja, na prescrição o direito material, que é o peixe, ainda existe. Mas o direito à pretensão ou direito de ação, a este direito que é caracterizado pela rede, este foi perdido. O pescador perdeu o direito formal (rede) que o levaria a alcançar o direito material (Peixe).
Já o urso só perderá o peixe se o peixe deixar de existir!. Sim. A lei estabeleceu que o urso tem direito ao peixe independentemente de rede. Está na lei. Mas o urso não pode usar essa lei, esse direito, de forma arbitrária ou quando quiser. O urso não precisa usar a rede, mas existem regras e limitações para sua pesca. Nesse caso o peixe (que é o direito material), no caso do urso, só existe durante a piracema. O urso fica ali parado, esperando no meio do rio, para abocanhar os peixes que nadam contra a correnteza, pulando as corredeiras, para colocar seus ovos e se reproduzirem nas cabeceiras. Se o urso perder o tempo da piracema ele perde seu peixe. Observe que aqui, ao contrário do caso do pescador, o peixe não existe mais no rio, ou seja, o urso perdeu o próprio peixe. Em ambos os casos, (caçador e urso) o peixe representa o direito material.
Deixando de lado a pescaria, que tal um cenário de finanças.
Podemos ver um outro exemplo de prescrição nas Dívidas caducas que são dívidas não foram cobradas por meio amigável ou judicial por mais de 5 anos. Após esse prazo, sem nenhuma manifestação do credor, elas deixam de ficar disponíveis nos registros de crédito, como a SPC/Serasa. Ou seja, deixam de ser aparentes para o mercado de crédito.
A Súmula 323 foi editada com respeito ao artigo 43 do CDC, §§ 1º e 5º. Vejamos:
CDC. Art. 43, § 1º Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
CDC. Art. 43, § 5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.
Agora, cuidado. Ao contrário do que muita gente pensa, a dívida prescrita não deixa de existir. Ou seja, o direito material do credor ainda está lá (o caso do peixe do pescador que esqueceu a rede)
A dívida apenas deixa de ser visível para as outras empresas. Mas com o credor (empresa para a qual o devedor está devendo), a pendência continua em aberto.
A pendência sai do banco de dados do SPC Serasa mas continua lá junto ao credor e assim fica estremecida a relação do devedor com a instituição credora atrapalhando um relacionamento futuro.
Alguns devedores acreditam que não precisam se preocupar em quitar suas obrigações e dívidas. Acreditam que as dívidas vão caducar e deixar de existir. Mas agora sabemos que tais dívidas continuam existindo.