Ponderação em Abstrato versus Ponderação em Concreto – DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET
Eis um capítulo que tive que excluir do Curso de Direitos Fundamentais por razões de estrutura. Acho que está até bom, mas mereceria uma análise um pouco mais séria, até porque é um tema bem polêmico…
[5] Por exemplo: STF, Rcl-Agr 1132/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/3/2000. Eis a ementa: "não se justifica a concessão de medida liminar, em sede de reclamação, se a decisão de que se reclama – embora não observando a eficácia vinculante que resultou do julgamento de ação declaratória de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2º) – ajustar-se, com integral fidelidade, à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame da questão de fundo (auto–aplicabilidade do art. 40, § 5º, da Constituição, na redação anterior à promulgação da EC nº 20/98, no caso). – A eventual outorga da medida liminar comprometeria a efetividade do processo, por frustrar, injustamente, o exercício, por pessoa quase nonagenária, do direito por ela vindicado, e cuja relevância encontra suporte legitimador na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal".
Autor George MarmelsteinPublicado em fevereiro 7, 2008 maio 12, 2008 Categorias Filosofia do Direito
3 comentários em "Ponderação em Abstrato versus Ponderação em Concreto"
Danilo Nascimento Cruz disse:
fevereiro 8, 2008 às 3:34 am
Acho que esse curso vai merecer um tomo II no futuro, um capítulo como esse não pode ficar de fora.
Corroborando com seu post, segue posicionamneto do Prof. Luis Roberto Barroso no artigo – O COMEÇO DA HISTÓRIA.
A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO BRASILEIRO.
…No fluxo das modernidades aqui assinaladas, existem técnicas, valores e personagens que ganharam destaque. E outros que, sem desaparecerem, passaram a dividir o palco, perdendo a primazia do papel principal. Um bom exemplo: a norma, na sua dicção abstrata, já não desfruta da onipotência de outros tempos. Para muitos, não se pode sequer falar da existência de norma antes que se dê a sua interação com os fatos, tal como pronunciada por um intérprete(1) . É claro que os fatos e o intérprete sempre estiveram presentes na interpretação constitucional. Mas nunca como agora. Faça-se uma anotação sumária sobre cada um:
(i)Os fatos subjacentes e as conseqüências práticas da interpretação. Em diversas situações, inclusive e notadamente nas hipóteses de colisão de normas e de direitos constitucionais, não será possível colher no sistema, em tese, a solução adequada: ela somente poderá ser formulada à vista dos elementos do caso concreto, que permitam afirmar qual desfecho corresponde à vontade constitucional(2) . Ademais, o resultado do processo interpretativo, seu impacto sobre a realidade não pode ser desconsiderado(3): é preciso saber se o produto da incidência da norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional .(4)
(ii)O intérprete e os limites de sua discricionariedade. A moderna interpretação constitucional envolve escolhas pelo intérprete, bem como a integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos indeterminados. Boa parte da produção científica da atualidade tem sido dedicada, precisamente, à contenção da discricionariedade judicial, pela demarcação de parâmetros para a ponderação de valores e interesses e pelo dever de demonstração fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opções.
(1)A não identidade entre norma e texto normativo, entre o "programa normativo" (correspondente ao comando jurídico) e o "domínio normativo" (a realidade social), é postulado básico da denominada metódica "normativo-estruturante" de Friedrich Müller (Discourse de la méthode juridique, 1996; a 1a. ed. do original Juristische Methodik é de 1993). Sobre o tema, v. tb. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 2001, p. 1.179.
(2)Qual o bem jurídico de maior valia: a liberdade de expressão ou a liberdade de ir e vir? Quando será legítima uma manifestação política que paralise o trânsito em uma via pública? Se for o comício de encerramento da campanha presidencial do candidato de um partido político nacional, parece razoável. Mas se vinte estudantes secundaristas deitarem-se ao longo de uma larga avenida, em protesto contra a qualidade da merenda, seria uma manifestação legítima?
(3)Eduardo García de Enterría, La constitución como norma y el tribunal constitucional, 1994, p. 183 e ss..
(4)Pode acontecer que uma norma, sendo constitucional no seu relato abstrato, produza um resultado inconstitucional em uma determinada incidência. Por exemplo: o STF considerou constitucional a lei que impede a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública (RTJ 169:383, ADC-MC 4, Rel. Min. Sydney Sanches), fato que, todavia, não impediu um Tribunal de Justiça de concedê-la, porque a abstenção importaria no sacrifício do direito à vida da requerente (AI 598.398.600, TJRS, 4a. CC, Rel. Des. Araken de Assis). Veja-se o comentário dessa decisão em Ana Paula Ávila, Razoabilidade, proteção do direito fundamental à saúde e antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, Ajuris 86/361.
este capítulo estava na parte final do livro, junto com a técnica da ponderação. Por isso, achei ele fora de "tempo" e preferi excluir.
Mas pensando bem, ele cabe com perfeição na parte em que trato da jurisdição constitucional. Basta mudar o título para "Controle concentrado versus controle difuso".
Obrigado pela dica. Vou acolher.
fevereiro 9, 2008 às 2:34 pm
o questionamento ponderação levantou uma querela em que me debrucei durante as férias vendo as últimas tendências, por sinal ainda não definidas, do pleno do STF. Vejo, com meu parco conhecimento, corroborando com o Prof. Lênio Streck, uma verdadeira busca de panacéias nos últimos tempos no que diz respeito a racionalização da quantidade de ações que assoberbam a Corte Suprema. Esta mais nova "objetivação" do controle difuso comandada pelo Min. Gilmar Mendes tem como pedra de toque as possiblidades lançadas no seu texto. Até que ponto o viés "popular" do controle difuso nas análises tópicas de direitos fundamentais não são idéias propositais do legislador constituinte. Pode-se levar em conta o próprio histórico do controle de constitucionalidade no Brasil. No meu entender a análise concreta não pode ter suas portas fechadas, pois se a segurança jurídica é uma meta, a justiça e o respeito aos direitos fundamentais são baluartes do ser humano que não podem ser atingidos e o verdadeiro juiz sempre tem sempre o compromisso de protegê-los.