Homero Costa Advogados: Da Responsabilidade Prevista pelo Artigo 135 do Código Tributário Nacional
Da Responsabilidade Prevista pelo Artigo 135 do Código Tributário Nacional
*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 45 em 08/11/2012
O artigo 135 do Código Tributário Nacional prevê, em seu inciso III, a responsabilização dos sócios-gerentes pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultante da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto.
Trata-se, neste caso, de responsabilidade pessoal, decorrente de relação jurídica sancionatória, na qual compete exclusivamente ao terceiro (no caso, o sócio) adimplir a obrigação tributária.
Cumpre ressaltar, no entanto, que o mero inadimplemento da obrigação tributária, não caracteriza infração à legislação, não ensejando, por si só, o redirecionamento automático da execução ao sócio.
Este é o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme destaca-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FALÊNCIA. EXIGUIDADE DE BENS.
4. Agravo Regimental não provido. (sem grifos no original)¹
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.²
Para que o sócio seja responsabilizado, nos termos do dispositivo legal supra mencionado, devem restar comprovadas três situações, concomitantemente: (i) que o responsável tenha agido na qualidade de direção, gerência ou representação da empresa; (ii) que a obrigação tributária que se executa seja resultante da prática de ato com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto; e (iii) que a empresa, em razão de dificuldade econômica decorrente deste ato, não possa cumprir a obrigação tributária.
Quanto à este último requisito, importante salientar, no entanto, que a doutrina e a jurisprudência pátrias se divergem quando à caracterização da responsabilidade trazida pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional em: (i) exclusiva; (ii) subsidiária; ou (iii) solidária.
Ou seja, enquanto parte da doutrina e da jurisprudência pátrias acredita que a responsabilização do sócio-gerente deve ser exclusiva, um segundo grupo acredita que se trata de responsabilidade subjetiva, e outro grupo entende que deveria se aplicar a responsabilidade solidária entre o sócio-gerente e a sociedade empresária irregularmente dissolvida.
Aqueles que entendem que a responsabilidade, neste caso, é exclusiva do sócio-gerente, defendem que havendo redirecionamento da execução, deve a empresa ser excluída do polo passivo da relação, não sendo mais responsável pelo pagamento da dívida.
Isso porque, o artigo 135 do Código Tributário Nacional, conforme já visto, trata, expressamente, de responsabilidade pessoal, na qual o terceiro assume individualmente as consequências advindas do ato ilícito praticado por ele.
Este é o entendimento de Aliomar Baleeiro e Sasha Calmon Navarro Coêlho, respectivamente:
O caso, diferentemente do anterior [o do art. 134], não é apenas de solidariedade, mas de responsabilidade por substituição. As pessoas indicadas no art. 135 passam a ser responsáveis ao invés do contribuinte.³
No caso do art. 135, a responsabilização das pessoas nele referidas exclui a sociedade e os representados. É pessoal, não há cabida para solidariedade.4
Neste sentido, segue também trecho de ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça:
11. Doutrina abalizada diferencia a responsabilidade pessoal da subsidiária, no sentido de que: "Efeitos da responsabilidade tributária: Quanto aos efeitos podemos ter: (...) - pessoalidade. b) responsabilidade pessoal, quando é exclusiva, sendo determinada pela referência expressa ao caráter pessoal ou revelada pelo desaparecimento do contribuinte originário, pela referência à sub-rogação ou pela referência à responsabilidade integral do terceiro em contraposição à sua responsabilização ao lado do contribuinte (art. 130, 131, 132, 133, I e 135); - subsidiariedade. c) responsabilidade subsidiária, quando se tenha de exigir primeiramente do contribuinte e, apenas no caso de frustração, do responsável (art. 133, II, 134);" (Leandro Paulsen, in Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado, 10ª ed., p. 922) "Lembremo-nos de que a dissolução irregular de uma empresa é infração à lei comercial, o que corrobora nosso entendimento de que a lei prevista no artigo 135 do CTN é a lei que rege a conduta do responsabilizado (no caso da lei comercial). (...) Observe-se, inclusive, que a tipificação de conduta do administrador ou sócio-gerente no artigo 135 afasta, necessariamente, a pessoa jurídica do pólo passivo da relação processual de cobrança tributária. "Em suma, o art. 135 retira a "solidariedade" do art. 134. Aqui a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros. Isto ocorrerá quando eles procederem com manifesta malícia (mala fides) contra aqueles que representam, toda vez que for constatada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, "Obrigação Tributária", Comentários ao Código Tributário Nacional, cit., p. 319)." (Renato Lopes Becho, in Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária, Ed. Dialética, SP, 2000, p. 184/185) (...).5
Outra parte da doutrina e da jurisprudência defende que a responsabilidade do sócio-gerente é subsidiária, devendo o sócio-gerente responder apenas quando não for possível a exigência do crédito tributário pela empresa.
Este é o entendimento de Daniel Monteiro Peixoto, destaca-se:
O fundamento normativo da responsabilização, na presente hipótese, é o artigo 135, III, do CTN, Quando às condições gerais de aplicabilidade das regras que se depreendem do referido preceito legal, importa destacar os seguintes aspectos principais, que adotamos por premissa: (i) apesar da literalidade textual empregar a expressão "pessoalmente responsáveis" o dispositivo não estabelece hipóteses de substituição tributária, mas de responsabilidade subsidiária (...)¨6
Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça que entende que o artigo 135 do CTN trata da responsabilidade subsidiária do sócio-gerente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 538 DO CPC. SÚMULA N. 98 DO STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PREVISTA NO ART. 135, INCISO III, DO CTN. POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO REPETITIVO RESP N. 1.101.728/SP. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. RECURSO REPRESENTATIVO. RESP N. 1.153.119/MG INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC).
4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.107.728/SP, representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, no sentido de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.(...) 7
No entanto, um terceiro grupo de doutrinadores admite, nestes casos, a aplicação conjunta dos artigos 135, inciso III, e 124, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional, permitindo a responsabilidade solidária entre o sócio-gerente e a sociedade empresária irregularmente dissolvida.
Leandro Paulsen acredita que o artigo 135 trata da responsabilidade solidária existente entre o administrador da sociedade e a própria sociedade, não havendo exoneração da pessoa jurídica porque ela se beneficiaria da conduta ilícita ou irregular praticada pelos seus diretores ou gerentes.8
Apesar da divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, e sendo esta também a posição majoritária do STJ, o melhor entendimento é no sentido de que o artigo 135 do Código Tributário Nacional, trata da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que quem pratica o fato gerador é empresa, não podendo a mesma ser excluída do pólo passivo da relação.
Além disso, há que se levar em conta que, na maioria desses casos, o sócio-gerente visa atingir os interesses da própria empresa, que se beneficia com o ato ilícito/praticado com excesso de poderes.
Dessa forma, segundo este entendimento, a responsabilidade pessoal e exclusiva do sócio-gerente somente se aplica se este estiver agido em benefício próprio e contra os fins e interesses da pessoa jurídica.
1STJ, AgRg no AREsp 128.924/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012.
2STJ, REsp 1101728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009.
3BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 755.
4COÊLHO, Sasha Calmon Navarrro. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 730.
5STJ, REsp nº 1104064/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010.
6PEIXOTO, Daniel Monteiro. "Dissolução de sociedades e a responsabilidade tributária no contexto de regras de direito tributário e de direito societário". In VI Congresso Nacional de Estudos Tributários, 2009, p. 268/269.
7 STJ, REsp 1206172/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011
8PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8ª Ed. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, 2006, p. 1044.