Ação anulatória de ato administrativo - Nulidade exoneração de cargo público - Ausência de dano ao erário - Petição |
Modelo Ação anulatória de ato administrativo - Nulidade exoneração de cargo público - Ausência de dano ao erário
Atualizado: 23/02/2017 às 22:23
Modelo de Petição: Ação anulatória de ato administrativo - Nulidade exoneração de cargo público - Ausência de dano ao erário
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA COMARCA DE Importante atentar às prerrogativas de foro diante de atos de governantes municipais estaduais e federais previstos na constituição de cada ente. inscrito no CPF sob nº residente e domiciliado na vem à presença de Vossa Excelência por seu representante constituído propor AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C PEDIDO LIMINAR em face de pelos fatos e motivos que passa a expor. DOS FATOS Conforme narra o Processo Administrativo Disciplinar que junta em anexo houve uma denúncia de que o denunciado teria o que não foi confirmado por nenhuma prova ou dos depoimentos colhidos na instrução. Com a conclusão da Sindicância houve a instauração do Processo Administrativo Disciplinar o qual foi instruído pelas peças da sindicância e com novos depoimentos que vieram a confirmar a inconteste inocência do denunciado. No entanto não bastasse as provas colhidas mesmo sem a notificação do Autor para que pudesse realizar sua defesa prévia a sanção foi aplicada em grave afronta aos princípios da Legalidade Contraditório e da Ampla Defesa Proporcionalidade e boa fé. DA PRESCRIÇÃO Preliminarmente cabe suscitar matéria de ordem pública quem vem a refletir no imediato arquivamento do presente processo qual seja a prescrição. A conduta enquadrada como ilegal é datada de . Por força legal a eficácia do ato administrativo fica adstrita à publicação do mesmo. Portanto diante de sua publicidade e inequívoca ciência do ato tem-se configurado o marco inicial da prescrição em conforme dispõe o §1º do artigo 142 da Lei 8.112/90. Ocorre que a instauração da sindicância aconteceu somente em conforme se depreende na . Nesse sentido oportuno transcrever o que dispõe a Lei 8.112 ao tratar sobre a prescrição Art. 142. A ação disciplinar prescreverá I - em 5 cinco anos quanto às infrações puníveis com demissão cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão II - em 2 dois anos quanto à suspensão III - em 180 cento e oitenta dias quanto á advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Assim considerando que o ato investigado configuraria em tese uma infração de com sanção prevista de nos termos no artigo 130 da Lei 8.112/90 resta configurada a prescrição pelo decurso de prazo por mais de da data que foi dada ampla publicidade. Ademais não bastasse a nítida prescrição configurada antes mesmo da instauração da sindicância a instauração do processo interrompe a contagem do prazo prescricional conforme redação do artigo 142 §3º. Todavia o prazo não fica interrompido ad aeternum a lei que rege o processo disciplinar nº 8.112/90 tratou de estabelecer um prazo máximo de conclusão do processo nos seguintes termos Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 sessenta dias contados da data de publicação do ato que constituir a comissão admitida a sua prorrogação por igual prazo quando as circunstâncias o exigirem. Dessa forma o prazo prescricional reinicia-se da data em que o processo deveria ser finalizado ou seja após 120 dias depois de instaurado mais 20 dias para aplicação da pena art.167 – Lei 8.112 . O que evidentemente confirma que a pretensão punitiva do Estado encontra-se prescrita conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça ao confirmar este entendimento ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DE CONHECIMENTO DA CONDUTA IRREGULAR PELA AUTORIDADE COATORA. PENALIDADE DE SUSPENSÃO. PRAZO BIENAL. 1 À luz da legislação que rege a matéria - Lei 8.112/90 o termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar - PAD art. 142 § 1º . A prescrição é interrompida desde a publicação do primeiro ato instauratório válido seja a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar até a decisão final proferida pela autoridade competente art. 142 § 3º . Esta interrupção não é definitiva visto que após o prazo de 140 dias - prazo máximo para conclusão e julgamento do PAD a partir de sua instauração art. 152 c/c art. 167 o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro segundo a regra estabelecida no art. 142 § 4º da legislação em referência. 2. O prazo para a Administração aplicar a pena de suspensão ao servidor é de 2 dois anos a contar da data em que a Autoridade Administrativa efetivamente toma ciência da ocorrência dos fatos. 3. ... 6. Homologada a desistência parcial do pedido e no restante concedida a ordem impetrada. MS 17.456/DF Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 14/11/2012 DJe 20/11/2012 ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO ESTADUAL. PENALIDADE. CENSURA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. LEGISLAÇÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. GARANTIA. UNICIDADE. TRATAMENTO. MAGISTRATURA NACIONAL. I – ... V - Interpretando o artigo 142 e demais artigos relativos ao tema insertos na Lei nº 8.112/90 o Supremo Tribunal Federal concluiu que embora haja a interrupção da prescrição com a instauração do processo administrativo recomeçará o início da fluência do lapso prescricional quando ultrapassados 140 cento e quarenta dias sem que tenha havido a conclusão do processo disciplinar porquanto esse seria o prazo legal para seu término. VI - In casu ocorreu a instauração da representação em 13 de agosto de 1997 por decisão da Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sendo que adicionando 140 dias à data temos que o direito de punir tinha como prazo final o dia 30 de dezembro de 1999. VII - O julgamento definitivo ocorreu em 27 de outubro de 1999 com a publicação da decisão em 17 de dezembro do mesmo ano tendo sido portanto proferido antes que houvesse a prescrição. Recurso desprovido. RMS 13.439/MG Rel. Ministro FELIX FISCHER QUINTA TURMA julgado em 02/03/2004 DJ 29/03/2004 p. 253 Esclarecendo o assunto Fernanda Mrinela dispõe sobre o tema O §3º do ar. 142 dispõe que "A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final proferida por autoridade competente". A interpretação literal dessa norma faria com que a prescrição não ocorresse até o efetivo julgamento do PAD independentemente do tempo que isso durasse ignorando as medidas necessárias para atender à celeridade do processo. Na verdade não é assim que funciona pois caso não ocorra a conclusão do processo no prazo determinado pela lei ele será extinto e o Administrador deverá expedir nova portaria e instaurar um novo processo. Entretanto a interrupção do curso do prazo prescricional como estatuída no §3º do art. 142 da Lei 8.112 ocorre só uma vez quanto ao mesmo fato . Servidores Públicos. Niterói RJ. Ed. Impetus 2010 p.349 . Portanto demonstrada a prescrição punitiva no presente processo devendo ser imediatamente arquivado. DA AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE A Lei que regulamenta o processo administrativo Lei nº 9.784/99 prescreve de forma muito clara que toda a decisão administrativa deve ter franqueada a possibilidade de recurso administrativo Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso em face de razões de legalidade e de mérito. § 1 o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão a qual se não a reconsiderar no prazo de cinco dias o encaminhará à autoridade superior. Art. 68. As sanções a serem aplicadas por autoridade competente terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer assegurado sempre o direito de defesa. Numa acepção ontológica constitucional o processo administrativo sancionador é o conjunto de atos tendentes à verificação dos fatos lesivos ao interesse público consubstanciado no efetivo exame de uma situação jurídica submetida à apreciação da Administração Pública. Portanto qualquer decisão deve ser pautada pelo contraditório e à ampla defesa. Somente após a obtenção desta decisão é possível o algum ato coercitivo administrativo. Não se questiona a autoexecutoriedade das sanções. Contudo a imposição de penalidade sem a ampla defesa – que é o caso transborda de inconstitucionalidade! " ... processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração à lei regulamento ou contrato . Esses processos devem ser [i] necessariamente contraditórios com oportunidade de defesa [ii] que deve ser prévia e estrita observância do devido processo legal sob pena de nulidade da sanção imposta." MEIRELLES Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo Malheiros. 2008. P. 702. O direito ao questionamento da decisão albergado na fase recursal é garantia obrigatória não apenas nos processos judiciais como também nos processos administrativos " Os postulados da ampla defesa e do contraditório são de observância obrigatória não apenas no processo judicial mas também em procedimento administrativo art. 5º LV da CF/88 e art. 2º da Lei nº 9.784/99 . 3. A observância às garantias previstas pelo art. 5º LV da Carta Magna são imprescindíveis quando a anulação do ato administrativo que se objetiva envolver apuração de questão fática como é o caso dos autos. TRF-2 - AG 201102010169197 Relator Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA Data de Julgamento 25/04/2012 OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Data de Publicação 04/05/2012 . Assim patente a violação ao direito da parte ao contraditório e à ampla defesa em sede administrativa outra alternativa não resta se não a imediata nulidade da sanação aplicada. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA Ao tratarmos de processo sancionador não podemos deixar de lado o que dispõe o artigo 128 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida os danos que dela provierem para o serviço público as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ou seja a penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade mínima à gravidade da infração além dos danos evidenciados. No caso em apreço importante que fique registrado a nenhum prejuízo ao erário ou mesmo ao serviço público foi causado pelo contrário b a intencionalidade do agente fica perfeitamente demonstrada alinhada à boa fé e ao interesse público. Diante portanto de um mero vício formal do ato administrativo torna-se excessivo e desproporcional punir com o servidor visto que buscava unicamente atingir o interesse público. Trata-se da necessária observância à previsão legal da proporcionalidade disposto no art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo - Lei n° 9784/1999 Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência. ... Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de ... VI - adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Para Joel de Menezes Niebuhr a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato em observância ao principio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e com bastante ênfase em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade a Administração deve analisar os antecedentes os prejuízos causados a boa ou má-fé os meios utilizados etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente nunca cometeu qualquer falta a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave nesse caso é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade . Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum 2011 p. 992 Em sintonia com este entendimento Alexandre de Moraes esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos em especial nos que refletem em penalidades O que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras estando pois absolutamente interligados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional ed. Atlas São Paulo 2004 4ª edição p. 370 . Portanto demonstrada a boa-fé do Agente público em toda condução de suas atividades não há que se aceitar uma penalidade tão gravosa devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo. DA AUSÊNCIA DE ANO AO ERÁRIO PÚBLICO Imperioso reiterar que estamos diante de uma simples irregularidade formal que aliás é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior nos casos de .... b vício de forma Ou seja a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público deve ser insuscetível de convalidação e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção o que não é o caso. Afinal estamos diante de um ato que ou seja não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena. Nesse sentido é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a exigência do estrito cumprimento formal previsto em lei deve ser ponderado com os demais princípios que norteiam a Administração Pública I - " Se não se nega à Administração a faculdade de anular seus próprios atos não se há de fazer disso o reino do arbítrio." STF – RE 108.182/Min. Oscar Corrêa . II - " A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento no atual estágio do direito brasileiro a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos desde que além de ilegais eles tenham causado lesão ao Estado sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência. STJ – RMS 407/Humberto . III – ... REsp 300.116/SP Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS PRIMEIRA TURMA julgado em 06/11/2001 DJ 25/02/2002 p. 222 O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos. Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade. Lúcia Valle Figueiredo ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta Sem dúvida um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado encontram-se outros valores também albergados no ordenamento merecedores de igual proteção como a boa-fé a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais – ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores – a Administração não deve anular seu ato viciado pois o sistema repeliria tal proceder. Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT – 3ª ed. pg 78 Portanto merece amparo o pleito aqui albergado de forma que seja revista a penalidade aplicada para fins de equilíbrio entre eventual dano não identificado neste caso e a penalidade aplicada. DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR O Autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas a depoimento pessoal do para esclarecimentos sobre b ouvida de testemunhas cujo rol será depositado em Cartório na devida oportunidade c a juntada dos documentos em anexo em especial d reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC e análise pericial da IMPORTANTE Incumbe à parte instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434. CPC. Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade há época da distribuição. Art. 435 Parágrafo Único. DA TUTELA DE URGÊNCIA Neste tópico devem ser tratados pontualmente os requisitos das tutelas provisórias e de urgência previstas nos arts. 294 a 311 do CPC. DA PROBABILIDADE DO DIREITO Como ficou perfeitamente demonstrado o direto do Autor é caracterizado pelo . DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO Trata-se de circunstância que confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo afinal diante da manutenção da penalidade ao Autor Diante de tais circunstâncias é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável sendo imprescindível a . DA TUTELA DE EVIDÊNCIA Nos termos do Art. 311 " a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo" quando preenchido alguns requisitos previstos em seus incisos quais sejam DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado O Réu cometeu abuso de direito ao . MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE – inciso I Conforme conduta do Réu ficou caracterizado o intuito protelatório ao PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela. Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Paragrafo Único inciso II do CPC ordem para DA JUSTIÇA GRATUITA O Autor encontra-se desempregado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família conforme declaração de hipossuficiência cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo. Por tais razões com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC requer seja deferida a AJG ao requerente. DOS PEDIDOS Por todo o exposto REQUER A concessão da Assistência Judiciária Gratuita nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil O deferimento da medida liminar para fins de suspender os efeitos da penalidade aplicada a citação do Réu para responder querendo A total procedência da ação para que seja declarada nula a penalidade aplicada com a imediata reintegração do Autor ao cargo A produção de todas as provas admitidas em direito em especial a Manifesta o interesse na realização de audiência conciliatória nos termos do art. 319 VII do CPC. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85 §2º do CPC Dá-se à causa o valor de R$ Nestes termos pede deferimento OAB/ ANEXOS Documentos de identidade do Autor RG CPF Comprovante de Residência Procuração Declaração de Pobreza Cópia integral do PAD