EXCELENTÍSSIMO (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO CAPITAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCIERA REGIÃO - SP
Nome, pessoa jurídica de direito privado, por sua filial em São Paulo, Capital regularmente inscrita no CNPJ sob o nº
00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, vem, por seus signatários que esta subscrevem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, Lei 12.016/2009, artigo 294, 319 e seguintes do NCPC e legislação extravagante entre outros, interpor o a presente
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO
em face do DELEGADO REGIONAL DA RECEITA FEDERAL, autoridade coatora ou quem lhe faça as vezes, situada na EndereçoCEP: 00000-000, consubstanciando para tanto os fatos e fundamentos jurídicos a seguir articulados:
1 - Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela empresa ora requerente tendo em vista a incidência do ICMS (lei 6374/89 e lei complementar 87/96) na base de calculo do PIS (lei complementar 7/70, lei ordinária 9715/98, 9718/98) e da COFINS (lei complementar 70/91), referente a emissão de notas fiscais de serviços lançadas pela empresa objetivando a exclusão das mesmas nas futuras notas fiscais a serem lançadas pela impetrante.
2 - Insta salientar que a Impetrante é empresa de Transportes e Turismo de Passageiros , devidamente regulamentada e sempre que presta serviço ao emitir Nota Fiscal de serviços tem que
recolher aos cofres da fazenda estadual 12% (doze por cento) do valor da nota bem como as alíquotas referentes aos tributos federais de cunho social, sendo 3% da COFINS e 0,65% do PIS, em favor da União Federal evitando assim as cobranças fiscais e inclusão do nome da impetrante no CADIN.
3 - Ocorre, todavia, que o referido recolhimento é feito e calculado cumulativamente, mais precisamente, é cobrado tributo sobre tributo, ocorrendo então o fenômeno vedado pela Constituição Federal denominado de bitributação, tendo na base de calculo outro tributo.
4 - Nesse diapasão em conformidade com princípios basilares do direito constitucional e tributário, tais como a vedação a cumulatividade de tributos e da capacidade contributiva nos moldes do que dispõe o art. 145, § 1º da CF/88, tem-se o direito liquido e certo da impetrante que deve ser respeitado em detrimento da voracidade arrecadatória do FISCO, que data vênia não cumpre totalmente com sua contraprestação perante a sociedade. Eis os motivos que ensejam a propositura do presente Mandado de Segurança.
II.I - DA DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE FATURAMENTO A LUZ DA LEI COMPLEMENTAR 87/96
5 - Douto Magistrado, muito se discute no âmbito do judiciário se o faturamento é ou não tudo aquilo que a empresa arrecada, e sobre este valor é que incidem os impostos a serem pagos, salários, obrigações comerciais, lucro do empresário dentre outros. Ou ainda, se o faturamento representa apenas o lucro obtido com a venda de determinado bem ou serviço.
6 - Assim, objetivando demonstrar a real essência da denominação faturamento trazemos à baila as lições esculpidas na obra Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, tendo como autorizadores Nagib Slabibi Filho e Gláucia carvalho, editora forense, 27a edição, no qual pede-se vênia para transcrever, : in verbis
"Fatura. Na técnica jurídico-comercial, no entanto, é especialmente empregado para indicar a relação de mercadoria ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade, e demonstração acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador."(página 604)
7 - Tem-se com isso um documento técnico especifico que demonstra a relação bilateral existente entre duas pessoas que se relacionam comercialmente, sendo que o valor constante na nota se refere ao valor do produto final do bem ou do serviço prestado.
8 - Ocorre que, desta relação incidem também outros tributos dentre eles o ICMS instituído pela Lei Complementar 87/96 que em seu artigo 1 dispõe o quanto segue, vejamos:
"Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações se iniciem no exterior."
9 - Desta feita, a Impetrante encontra-se na hipótese de incidência delimitada no inciso II do artigo 2º da Lei Complementar. Assim determinou o legislador originário que a base de cálculo para incidência do ICMS é aquela delimitada no artigo 13 onde o valor para recolhimento é o preço do serviço prestado ou da venda do bem. Logo se vê que o próprio legislador entende que o ICMS incide sobre o faturamento constante na Nota Fiscal.
10 - Portanto, tem-se que o valor referente a venda ou serviço é que incide o ICMS que vem destacado na nota fiscal emitida pelo vendedor ou prestador de serviço tendo em vista não representar acréscimo patrimonial nem representar faturamento o referido pagamento, pois atua como substituto na relação jurídico-tributário entre consumidor e o fisco.
II.II - DA VIGÊNCIA DAS LEIS REGULAMENTADORAS DO PIS E COFINS E SUA INCIDÊNCIA NO CAMPO NORMATIVO
11 - Conforme dito alhures tem-se que o ICMS não compõe o faturamento do prestador de serviço ou da venda de determinado bem. Entretanto, conforme os ditames da norma constitucional do artigo 195, I, restou determinado a obrigatoriedade dos empregadores em contribuírem com a seguridade social. Desta autorização constitucional vigoram as Leis Ordinárias 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03.
12 - Pois bem, editada a Lei 9.718/98 tem-se a base de cálculo do PIS e da COFINS conforme disposição do artigo 2º, determinando-se o faturamento como sendo a base de calculo do imposto, ademais no artigo 3º, § 1º da citada lei dispôs como sendo faturamento a receita bruta da empresa, trouxe ainda a alíquota a ser recolhida, ou melhor, seu aspecto quantitativo.
13 - No sentido cronológico das normas em vigor a Lei 10.6937/02 dispõe acerca do
PIS/PASEP praticamente com a mesma redação da lei anterior ao delimitar o fato gerador. Não tão diferente é o que determina a Lei 10.833/03 no que se refere ao fato gerador da COFINS.
14 - Fato é que as leis remetem aos ditames da norma constitucional do artigo 195, I da
CF/88 onde todos devem contribuir para com a seguridade social. Destarte o faturamento bruto correspondente a venda do bem ou serviço, e a receita se refere aquilo que se arrecada, ou seja, remete-se ao entendimento de que pode extrapolar o faturamento bruto em determinada prestação de serviço ou venda de um bem.
15 - Nesse sentido, novamente invocamos a Obra Doutrinária de Plácido e Silva em
Vocabulário Jurídico como já mencionado para trazermos o conceito de receita conforme ora
" RECEITA. Derivado do latim recepta, forma feminina de receptus, de recipere (receber), é, na linguagem correntia e em sentido geral, compreendido como toda soma ou quantia recebida." (página 1.161)
16 - Diante deste contexto, fácil de vislumbrar que receita e faturamento são institutos diferentes, pois o primeiro é tudo aquilo que se recebe enquanto o faturamento é o valor do produto final da venda ou do serviço prestado pelo empresário.
17 - Assim sendo, tanto o PIS quanto a COFINS devem incidir sobre a receita ou faturamento conforme determinação legal das normas vigentes. Entretanto sobre o faturamento e receita as quais não tenham nela outro imposto incidindo sobre o faturamento, o que é o caso do ICMS, conhecido também como calculo "por dentro" que deve ser expurgado do mundo jurídico por configurar majoração do tributo de forma indireta.
II.III - DO REGRAMENTO ACERCA DO ICMS
18 - Ad processum , devidamente demonstrada às hipóteses de incidência dos impostos, os motivos ensejadores do presente Mandado de Segurança levam a constatar a vedação da cumulatividade de tributos, impedindo o fenômeno da bitributação.
18.1 - Primeiro porque o ICMS incide sobre o faturamento, portanto é destacado seu valor na nota fiscal emitida não representando em nenhum momento renda do impetrante;
18.2 - Segundo tanto o PIS quanto a COFINS devem ser calculados sobre o
faturamento ou receita da Impetrante desde que não seja realizado com o valor de outro tributo que alias será repassado ao Estado por estar dentro de sua competência.
19 - Em sua essência o ICMS é pago pelo adquirente do serviço ou da mercadoria, portando não representa faturamento ou renda da Impetrante que atua como substituto tributário na
relação. Assim inserimos no presente Mandado de Segurança o quanto leciona Aliomar Baleeiro, em Direito Tributário Brasileiro, 11a Edição, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Ed. Forense, vejamos:
"Já destacamos que a Constituição de 1988 não autoriza que o ICMS onere o contribuinte de iure. Ao contrário, por meio do princípio da não-cumulatividade, garante-se que o contribuinte, nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que adiantará ao Estado, e ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou nas operações anteriores. A Lei Fundamental somente se concilia com um só entendimento: O ICMS não deve ser suportado pelo contribuinte (comerciante, industrial ou produtos)." (página 419)
20 - Destarte, importante trazermos a baila o posicionamento acerca da exclusão da base de calculo de Aliomar Baleeiro que assim prescreve:
"Observe-se que tanto o IPI quanto o ICMS são impostos não-cumulativos, razão pela qual deveriam ser excluídos da base de cálculo daquelas contribuições (PIS e COFINS), que são plurifásicas e cumulativas. Parece-nos irrelevante o fato de o imposto estar incluído em sua própria base de cálculo."(página 414)
21 - Mutatis Mutandis , figura a Impetrante apenas como responsável tributável na relação de prestação de serviço, não ocorrendo à hipótese de faturamento ou renda, ou se ainda sim ocorrer, não poderia o PIS e a COFINS ter em sua base de calculo o valor correspondente ao valor arrecadado a titulo de ICMS.
22 - Aliás, o artigo 13, inciso I da Lei Complementar 87/96 dispõe expressamente que a base de calculo do ICMS é o valor de saída do produto, portanto o valor inerente a este imposto não representa faturamento ou receita da Impetrante , visto que o valor obrigatoriamente é repassado a fazenda estadual do respectivo ente da federação. Logo, o PIS e a COFINS instituídos com base no art. 195, inc. I da CF/88, não devem incidir sobre o valor recolhido a titulo de ICMS.
23 - Esta tese encontra-se sufragada pelos tribunais, sendo notadamente objeto de apreciação do Supremo Tribunal Federa para que tal entendimento aqui demonstrado seja reconhecido no âmbito do Poder Judiciário. Nesse sentido é que os Desembargadores do TRF da 3º Região já estão se curvando ao posicionamento da maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
24 - Nessa seara trazemos o posicionamento do D. Desembargador Federal Nery Júnior que ao apreciar o recurso de apelação em mandado de segurança - 303268, Processo
2007.61.00000-00, julgado em 03/07/2008, defendeu a exclusão da PIS e da COFINS da base de calculo do ICMS, vejamos:
"(...) No entanto, o Supremo Tribunal Federal, que ao tratar precisamente acerca deste tema, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de calculo da COFINS, afastando o entendimento supra sumulado.
Com efeito, mesmo não tendo sido o julgamento encerrado, em face do pedido de vista, a linha adotada pelo Eminente Relator - Já acompanhado pela maioria de Plenário daquela Corte - é bastante significativa e ajustada ao que dispõe o artigo 195, inciso I, da
Constituição e consoante à interpretação dada pela própria Suprema Corte a esse
dispositivo, ao conceituar e delimitar os elementos receita e faturamento.
Tomo como norte de fundamentação e o precedente citado para reconhecer a
plausibilidade da tese defendida neste recurso, razão pela qual não deve ser admitida a inclusão do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS." (Grifo Nosso)
25 - Não obstante Supremo Tribunal Federal julgou a citada ação RE nº 00.000 OAB/UFe
pacificou a celeuma, na qual não pode o calculo da PIS e da COFINS ter base de calculo o valor do ICMS, destaca-se:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine , da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (Ministra Relatora Cármen Lúcia - Data do Julgamento: 15/03/2017).
26 - Data máxima vênia, consoante os ditames normativos invocados acerca da matéria
trazida para apreciação do Poder Judiciário, objetivando sanar a violação as normas invocadas no presente Mandado de Segurança, impende destacarmos que o ICMS incide sobre a venda de
produtos, logo não representa faturamento ou receita em favor da Impetrante como já exposto ao fim de sofrer o ônus do recolhimento do PIS e da COFINS sobre este valor.
II.IV - CONCLUSÃO DA TESE INVOCADA
27 - Ex positis , estando demonstrada a ilegalidade da cobrança de tributo sobre tributo no que se refere à incidência dos valores inerentes ao ICMS na base de calculo do PIS e da COFINS, tendo em vista os ditames normativos invocados em especial a Leis Complementares 87/96 (ICMS) 7/70 (PIS) e 70/91; Leis ordinárias 9715/98, 9718/98, 10.637/02 e 10.833/03. Não compõe o patrimônio
da Impetrante o valor destacado de ICMS.
28 - Assim realizado o recolhimento na conformidade do que determina a autoridade coatora tem-se configurada a violação ao princípio da capacidade econômica do contribuinte (art. 145,§ 1º da CF/88); A não-cumulatividade do ICMS a Luz do artigo 155, § 2º inciso I do CF/88; A ocorrência da bitributação uma vez incluída na base de cálculos das referidas contribuições criadas
com base na norma constitucional do artigo 195, I da CF/88; Não representar o ICMS receita ou
faturamento da Impetrante, por não representar riqueza ou acréscimo patrimonial da mesma. Estando a Impetrante compelida a recolher mensalmente os valores ilegais em favor da União Federal o que espera ter excluído com a interposição do presente writ preventivo.
29 - A Impetrante vem recolhendo em conformidade com o regramento declarado
inconstitucional, nessa esteira considerando o que dispõe a Lei Complementar nº 108/2005 quanto a repetição do indébito e compensação e, que nesse momento, em caráter liminar não é possível a compensação por expressa disposição do artigo 7º, § 2º da Lei 12.016/2009, seja concedido em
decisão de mérito crédito do valor a maior e a consequente compensação com valores futuros nos termos das lei vigentes, quando do trânsito em julgado.
30 - Noutro giro, expostos os argumentos e fundamentos para a procedência do
Mandamus , se faz muito necessário a concessão de tutela no caso em tela.
31 - Desta feita, nos termos da Lei. 12.016/2009 que alterou em parte o
procedimento do mandado de segurança anteriormente em vigor (Lei. 1533/51), tem-se que a medida limiar poderá ser concedida pelo Magistrado nos termos do art. 7º, § 1º, comportando as exceções do § 2º do mesmo diploma normativo. Sendo assim, em se tratando de direito líquido e certo, configurado esta os requisitos do art. 294 e seguintes do NCPC, que motivam a concessão da antecipação dos efeitos da tutela.
32 - A verossimilhança das alegações trazidas a baila estão evidenciadas pela
legislação aplicável ao caso em tela, pois sendo a IMPETRANTE responsável por apurar e pagar o PIS e a COFINS, já está autorizada por PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e excluir da base de calculo das citadas contribuição o valor de ICMS.
33 - Destarte o periculum in mora , se perfaz embasado no fato de que existente a
verossimilhança das alegações ora articuladas, e, a não concessão da liminar ensejará no pagamento "a maior" do tributo (contribuição) em questão, o que sabidamente onera as empresas geradora de riquezas e emprego.
34 - Destarte, a boa-fé da IMPETRANTE, dado seu longo tempo de existência, por
gerar emprego e movimentar a economia, alinhado aos requisitos do art. 300 do NCPC e a Lei.
12.016/2009 em seu art. 7º, § 4º, não vedando ao Magistrado a concessão da medida liminar em mandado de segurança quando se deparar com situação de extrema ilegalidade ou abusividade da autoridade coatora, se espera que a mesma seja concedida, objetivando que a autoridade
IMPETRADA SE ABSTENHA DE NOTIFICAR, LANÇAR E/OU INSCREVER EM DÍVIDA ATIVA VALORES DE PIS E COFINS COM A EXCLUSÃO DO ICMS DE SUA BASE DE CALCULO.
35 - Ante o exposto, a Impetrante se vale do presente mandado de segurança, para
requerer a Vossa Excelência, nos termos da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, o que segue:
a) Conceda a liminar em favor da IMPETRANTE para que seja excluído o valor de
ICMS da base de Calculo do PIS/COFINS, considerando o Julgamento do Supremo Tribunal a respeito da matéria em julgamento por meio do Recurso Repetitivo (uniformização de jurisprudência) que reconheceu a inconstitucionalidade do recolhimento das contribuições considerando o valor de ICMS, razão pela qual não pode mais subsistir o sistema imposto pelos órgãos fiscalizatórios, nesse caso a autoridade coatora da Receita Federal do Brasil;
a.1) Seja ainda em caráter liminar, determinado a autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos punitivos contra a IMPETRANTE, vale dizer, autuações fiscais, inscrição de eventuais débitos da contribuição ora hostilizada em dívida ativa, comunicações ao CADIN, emissão de notificações para pagamento, recusa de expedição de CND em razão dos não recolhimentos futuros dessas exações tributárias.
b) A intimação da autoridade coatora, para querendo apresente manifestação nos
presentes autos;
c) A intimação do Ministério Público para, como fiscal da lei, manifestar nos autos a
despeito da situação jurídica-tributária delimitada que se pretende ver afastada;
d) Ao final, requer que V. Exa. se digne de confirmar a liminar TORNANDO
DEFINITIVA A SEGURANÇA POR SENTENÇA , para que:
d.1) Quanto aos recolhimentos futuros, seja reconhecido o direito da IMPETRANTE em excluir da Base de Calculo do PIS e da COFINS o valor de ICMS;
d.2) Em relação aos recolhimentos passados efetuados a maior, requer sejam declarados compensáveis, referente às operações realizadas nos últimos 5 (cinco) anos, com todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo em vista o advento da Lei Complementar 108/2005;
d.3) Seja declarado por sentença, o direito da IMPETRANTE efetuar, por sua conta e risco, a compensação de todo o montante julgado como indevido, após o trânsito em julgado, aplicando-se sobre o indébito correção monetária calculada de acordo com a variação da Taxa SELIC ;