Aviso prévio de até 90 dias gera polêmica - SAERJ
Artigo do advogado Ricardo Gentil defende a tese de que não só os trabalhadores demitidos há dois anos a partir da publicação da lei têm o direito ao aviso prévio proporcional, mas também todos aqueles demitidos sem justa causa desde 1988:
O Congresso Nacional aprovou, no dia 21 de setembro, o Projeto de Lei nº 3.941-F de 1989, regulamentando o inciso XXI do artigo 7 da Constituição Federal após quase 22 anos de sua promulgação. A nova lei, sancionada sem vetos pela presidenta Dilma Roussef no dia 11 de outubro, antes mesmo de entrar em vigor já provocava discussões acaloradas, que envolvem não só juristas, mas também sindicalistas, empregados e patrões.
O deputado Paulinho, presidente da Força Sindical, publicou em seu site a informação de que, assim que a lei for sancionada, a Força Sindical irá à Justiça em busca da concessão do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço aos trabalhadores que foram demitidos há até dois anos.
A idéia de aplicar a regulamentação do aviso prévio a contratos de trabalho já encerrados, a despeito de fazer muito operador do direito torcer o nariz, encontra respaldo na doutrina.
Para advogado, direito já existia desde 1998
A teoria da actio nata preceitua que a ação só nasce para o titular do direito vulnerado quando este toma ciência da lesão daí decorrente ou da regulamentação do seu direito, iniciando-se, somente a partir de então, o curso do prazo prescricional.
Essa, aliás, foi a teoria adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho para fixar como termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30/06/2001 (vide OJ 344 da SBDI-1).
Considerando-se que o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço nasceu com a promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, e será regulamentado pela lei que aguarda a sanção presidencial, é possível concluir que este direito já existia desde 1988 e só agora passará a ser exercitável.
Conforme o raciocínio trazido pela teoria da actio nata, não se pode falar em contagem de prazo prescricional enquanto o direito não se torna exercitável ou enquanto o seu titular não tem ciência de sua lesão.
Nesse contexto, mostra-se defensável a tese de que não só os trabalhadores demitidos há até dois anos da publicação da lei poderiam pleitear o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mas todos os que foram demitidos sem justa causa desde a criação deste direito, ou seja, desde 05 de outubro de 1988.
Congresso é o culpado pelo atraso na regulamentação da lei
O argumento de que o reconhecimento desse direito aos trabalhadores demitidos antes da regulamentação do aviso prévio importaria no reconhecimento do direito das empresas ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos casos de funcionários que pediram demissão, não deve prosperar. Isso porque o texto da lei aprovada é claro ao limitar sua aplicação aos empregados, deixando de fora os empregadores.
É bem verdade que o grande culpado pelo atraso de mais de duas décadas na regulamentação de um direito que, repita-se, foi criado com a Constituição Federal, é o Congresso Nacional. Também é verdade que o Congresso Nacional só resolveu agir e aprovar, às pressas, um projeto de lei de 1989, diante da pressão criada pelo Supremo Tribunal Federal, que deu provimento a um mandado de injunção em que se buscava a tutela do judiciário para suprir a
ausência de regulamentação do aviso prévio.
O STF, após declarar procedente o mandado de injunção, suspendeu o julgamento para analisar as propostas que supririam a lacuna deixada pelo legislativo.
De outra banda, há que se registrar que diversas empresas, demonstrando postura proativa, firmaram acordos coletivos, com a participação dos sindicatos, criando condições para o exercício do direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Os empregadores que preferiram apostar na inércia do legislador buscam agora repassar o ônus dessa demora ao trabalhador, esquecendo que são eles, os empregadores, que, por força do disposto no artigo 2° da CLT, devem suportar os riscos da atividade econômica.