Há, basicamente, duas importâncias práticas quanto à hierarquia valorativa constitucional: a primeira diz respeito à eficácia interpretativa dessas normas, ou seja, as normas de maior hierarquia valorativa têm maior eficácia interpretativa. As normas que incorporam os valores mais importantes da ordem jurídica são mais relevantes na interpretação do direito constitucional e estabelecem, com mais freqüência, parâmetros que guiam o intérprete na interpretação do direito infraconstitucional.
A outra aplicação diz respeito às ADIs. Cabe à ADI cuidar da violação de todas as normas constitucionais. Já a ADPF, cuida só dos preceitos fundamentais, que são estabelecidos pelo STF, na sua jurisprudência.
Esses preceitos são as normas de maior hierarquia valorativa, como as normas sobre os princípios fundamentais (arts. 1º a 4º, CF); cláusulas pétreas; princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF) – cujo descumprimento gera intervenção federal; e normas sobre a estrutura do Estado (sistema de governo, forma de Estado, forma de governo, etc.).
5. Efetividade → A idéia de que as normas constitucionais têm força normativa, ou seja, a idéia de que elas são normas jurídicas obrigatórias aos seus destinatários é uma idéia relativamente nova no Brasil.
Na verdade, a Constituição só afirmou a sua força normativa ao longo dos anos 1980, especialmente depois da CF/8. Cláudio Pereira de Souza Neto fala em uma doutrina brasileira da efetividade, que é uma parte importante da doutrina do Direito Constitucional brasileiro.
Essa doutrina significa o conjunto de esforços de autores como José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Luiz Roberto Barroso, etc. para afirmar que a Constituição é uma norma jurídica obrigatória e não apenas uma diretriz para o legislador.
Muitas vezes, a norma constitucional é dirigida ao próprio juiz, que pode fazê-la valer mesmo sem lei que a regulamente.
Breve histórico sobre as classificações das normas constitucionais:
Da primeira Constituição republicana (1891) até a década de 1960, havia no Brasil a divisão de dois tipos de normas constitucionais: normas constitucionais diretórias e normas constitucionais mandatórias (classificação adotada por Rui Barbosa). Estas classificações são importantes porque ajudam a entender, depois, a classificação de José Afonso da Silva.
O critério de divisão desses dois tipos de normas constitucionais era o grau de densidade normativo, ou seja, as normas de baixo grau normativo são princípios – porque não estabelecem, no próprio dispositivo, qual a conduta que ele exige do destinatário. O princípio se limita a estabelecer uma finalidade com um valor a ser atingido. Ao fim, quem define a conduta é o aplicador da norma. Os princípios dão ao aplicador uma margem de liberdade de interpretação muito maior do que as regras. Estas têm alta densidade normativa, ou seja, elas próprias estabelecem condutas exigidas por elas mesmas.
Por exemplo: "É proibida a tortura". Ela simplesmente proíbe uma conduta. Em suma, é muito mais fácil aplicar uma regra do que um princípio porque, numa regra, a própria conduta está prevista expressamente; já no princípio, é o aplicador quem vai dizer qual conduta é necessária para promover um fim que o princípio reserva. Então, as normas diretórias são normas de baixa densidade normativa (normas mais próximas aos princípios), enquanto as normas mandatórias têm alta densidade normativa (normas mais próximas às regras).
A posição tradicional que foi adotada de 1891 até a década de 1960 era de que as normas mandatórias (mais concretas) produziam plenos efeitos desde a promulgação da Constituição, enquanto as normas diretórias (mais abstratas) eram normas que não produziam nenhum efeito até que fossem regulamentadas pelo legislador; o Judiciário não poderia, ele próprio, estabelecer a conduta, sendo obrigado a esperar pelo Legislativo.
Na década de 1960, foi publicada a obra clássica de José Afonso da Silva: "A aplicabilidade das normas constitucionais". Esta é uma das obras mais importantes sobre direito constitucional, apesar de são ser original do José Afonso da Silva, mas de um italiano chamado Vezio Crisafulli. A tese básica de Vezio Crisafulli dizia que a tese anterior – que dividia as normas constitucionais em mandatórias e diretórias – era insustentável porque, segundo ele, não se pode admitir que uma norma constitucional não produza nenhum efeito jurídico desde sua promulgação, ou não seria, de fato, uma norma jurídica, mas um simples "conselho" facultativo. As normas jurídicas obrigatórias têm que produzir um efeito desde logo.
A partir de então, José Afonso da Silva elaborou a tão citada e cobrada em concursos públicos classificação das normas constitucionais em três tipos:
1. Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata → Essas normas têm alta densidade normativa (parecidas com as normas mandatórias). São normas que, por si só, estabelecem a conduta que é exigida do destinatário e não se limitam a uma única finalidade. Por ser norma concreta, produz efeitos desde logo, sem precisar de regulamentação por lei.
2. Normas constitucionais de eficácia contida (ou restringível) e aplicabilidade imediata → São normas que também têm alto grau de densidade normativa, sendo bastante específicas e concretas e que, por isto, também produzem efeitos desde logo. A diferença delas para as normas de eficácia plena é que, ao contrário destas, as de eficácia contida admitem uma restrição futura por parte do legislador, já que prevêem expressões como "na forma da lei", "nos termos da lei", "mediante lei", etc.
Daniel Sarmento diz que esta classificação "morreu e esqueceu de cair".
Segundo Virgílio Afonso da Silva (filho de José Afonso da Silva) a distinção entre normas de eficácia plena e normas de eficácia contida não é um distinção consistente porque pouco importa se a norma constitucional tem uma autorização expressa para que o legislador a restrinja, já que o legislador pode, sim, restringir normas constitucionais desde o fundamento dessa restrição seja uma outra norma constitucional. OBS.: Esta tese de Virgílio ainda não foi publicada.
3. Normas constitucionais de eficácia limitada e aplicabilidade mediata → Estas normas se dividem em outras duas espécies: a) normas programáticas e b) normas de princípio institutivo. Estas normas são normas de baixa densidade normativa, ao contrário das duas primeiras, ou seja, são normas muito abstratas e fluidas, próximas aos princípios. São normas que estabelecem apenas finalidades a serem atingidas, mas não a forma como devem ser atingidas. Essas normas só produzem efeito com sua regulamentação pelo legislador. Porém, ainda assim, essas normas produzem algum efeito desde logo – ao contrário das normas diretórias. Tratam-se esses efeitos de:
a) Gerar a não recepção de normas anteriores à Constituição que sejam com ela materialmente incompatíveis. Um caso sempre lembrado é o CTN (Código Tributário Nacional): na época em que ele foi editado, a Constituição em vigor exigia apenas lei ordinária. Ele foi editado com normas de eficácia de lei ordinária. Veio a Constituição seguinte que passou a exigir lei complementar. O CTN acabou sendo recepcionado com o status de lei complementar, exatamente porque não há não recepção formal, só há não recepção material.
b) Gerar a inconstitucionalidade de leis posteriores à Constituição que sejam com ela formal ou materialmente incompatíveis.
● Por que, em relação à inconstitucionalidade que se refere a leis posteriores à Constituição, a incompatibilidade pode ser material ou formal? Resposta: Porque há dois tipos de inconstitucionalidade: material (por vício de conteúdo) e formal (por vício de forma).
31 | Page c) Não gerar direitos de forma direta, mas apenas de forma indireta. O que se pode exigir do governo não é que determinados direitos sejam concedidos, e sim que o governo não adote medidas que inviabilizem a finalidade que ele deveria fomentar. Por exemplo: se o governo institui um tributo altíssimo sobre tickets de teatro e cinema, a instituição do tributo sobre essas atividades culturais significa que boa parte da população que costuma ter acesso a essas atividades, não mais terá a mesma facilidade.
4. Normas constitucionais de eficácia interpretativa → Essas normas são utilizadas para a interpretação do direito infraconstitucional.
Por fim, tem uma modalidade de eficácia mais polêmica, que é o chamado princípio da vedação de retrocesso.
6. Princípio da vedação do retrocesso → Para melhor compreensão deste princípio, é preciso estudar o contexto em que ele surgiu.
Lembrete → Direitos prestacionais: direitos a prestações positivas. Exemplo: direito à saúde. O governo constrói hospitais, compra medicamentos, equipamentos, etc. Para isto, não basta que a Constituição de 1988 diga que o sistema de saúde pública brasileiro será igual ao da Suécia. Para efetivar esses direitos prestacionais, é necessário um custo financeiro. A orientação geral nesta questão é que, como esses direitos têm custos financeiros, são direitos que se submetem a uma aplicação progressiva, ou seja, o estado vai, na medida de suas possibilidades financeiras, a cada vez melhorando a prestação desses serviços públicos. Numa democracia representativa, há uma prioridade dos poderes legitimados pelo voto para definirem as prioridades do gasto público. O instrumento através do qual essas prioridades são definidas são os direitos fundamentais. Isto significa que o papel do Judiciário é um papel subsidiário porque o papel fundamental é o do Executivo e do Legislativo, através do orçamento.
O princípio da vedação do retrocesso foi concebido para dar maior eficácia aos direitos prestacionais. Este princípio diz que quando uma norma constitucional de eficácia limitada é regulamentada pelo legislador, este não pode simplesmente revogar esta norma.
Neste caso, o legislador não pode revogar uma lei que é dele próprio porque essa lei não é uma lei qualquer: é uma lei que regulamentou uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, é uma norma que deu maior eficácia a uma norma constitucional. Ao dar maior eficácia a uma norma constitucional, mesmo sendo lei, ela não pode ser revogada por uma lei superveniente. Para Ana Paula Barcellos, o que é vedado pelo retrocesso é apenas uma revogação daquela lei sem colocar nada em troca.
A vedação do retrocesso NÃO significa uma vedação a todo e qualquer retrocesso. Por exemplo, podese tirar dinheiro de uma área para se investir em outra. Se a vedação do retrocesso fosse aplicada rigidamente, não poderia retroceder em nada. A visão radical da vedação do retrocesso é incompatível com a democracia.
1º tipo: Normas Constitucionais de Organização → São normas que, por exemplo, instituem órgãos públicos ou dispõem sobre suas competências e procedimentos. Cumprem a função da Constituição de estruturar o Estado.
2º tipo: Normas Definidoras de Direitos → São as normas que conferem a seus destinatários direitos subjetivos. Alguns autores se utilizam do conceito dos direitos privados de direitos subjetivos.
O conceito de direitos subjetivos dos direitos privados é o direito que corresponde ao dever jurídico (dar, fazer ou não fazer). Da lesão ao direito subjetivo nasce a pretensão de que tal direito subjetivo seja garantido pelo Judiciário e a toda pretensão corresponde uma ação judicial.
3º tipo: Normas Programáticas → São normas que definem finalidades ou valores a serem atingidos.
Esta é uma classificação quanto às normas constitucionais, em geral. Há uma outra classificação, específica em relação aos princípios constitucionais.
Tipologia dos Princípios Constitucionais
1º tipo: Princípios Fundamentais → Eles representam as decisões políticas fundamentais do constituinte. São normas que dão a estrutura fundamental do Estado. Por exemplo: o sistema de governo (presidencialista ou parlamentarista), a forma de governo (república ou monarquia), a forma de Estado (federal ou unitário), etc.
2º tipo: Princípios Gerais → Estão num patamar de abstração um pouco menor; são um pouco mais específicos do que os princípios fundamentais. Na verdade, os princípios gerais são aplicações dos princípios fundamentais. Exemplo: legalidade, irretroatividade das leis, isonomia, segurança jurídica, etc.
3º tipo: Princípios Setoriais → Estes não incidem sobre todo o sistema constitucional, mas apenas sobre áreas específicas da Constituição. Porém, no âmbito daquele setor, são os princípios básicos. Por exemplo: os princípios da administração pública (art. 37, caput, CF16).
(Encerra aqui a parte mais tradicional sobre Hermenêutica Constitucional)
A área de Hermenêutica Constitucional é a área que vem sofrendo a maior mudança.
A interpretação constitucional é uma espécie de interpretação jurídica, ou seja, as normas constitucionais são normas jurídicas que se utilizam dos critérios tradicionais de interpretação (gramatical, teleológico, histórico, sistemático, etc.). As normas constitucionais têm peculiaridades que justificam princípios específicos de interpretação constitucional. Hoje, a doutrina percebe que as complexidades são maiores do que se percebia. Isso aconteceu com a evolução do Positivismo para o chamado Pós-positivismo.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)