Recentemente, o STF concluiu o julgamento do RE nº. 796.376, que fora admitido com repercussão geral, e, por maioria de sete votos a quatro, fixou tese segundo a qual a imunidade ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, "... não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
No caso que deu origem ao precedente, o município catarinense de São João Batista, ao deparar-se com um contrato social que promovia a integralização de 17 bens imóveis, avaliados pelos sócios por mais de R$ 800 mil, no capital de pessoa jurídica cujo capital social foi fixado em R$ 24 mil, restringiu a aplicação da imunidade ao limite do valor do capital social subscrito, e exigiu o imposto sobre a diferença.
Levado o caso à Justiça, a sentença favoreceu o contribuinte; porém, a decisão foi reformada no TJSC, em acórdão que, a seu turno, recebeu o endosso do STF, tudo culminando em reconhecer-se como correto o proceder fazendário.
Segundo a leitura da maioria dos ministros, aplicar integralmente a imunidade, nesse caso, equivaleria a promover uma interpretação extensiva do dispositivo constitucional que a veicula (CF, art. 156, §2º, I), de modo tal que ele passaria a abranger não apenas as transmissões feitas com vistas à integralização do capital subscrito, mas também as voltadas a outras finalidades – como, no caso, a formação de reserva de capital. Isso desvirtuaria o objetivo do constituinte, que seria o de fomentar a formação do capital social necessário para o desenvolvimento das atividades econômicas.
A nosso ver, a decisão da Suprema Corte é equivocada, e esse erro está alicerçado, fundamentalmente, numa inadequada compreensão da finalidade da norma imunizante.
De fato, parece-nos que o STF se equivocou quanto ao alvo da proteção constitucional, que não é dirigido à formação do capital da pessoa jurídica, mas ao estímulo à utilização de imóveis como veículos de investimento no capital de pessoa jurídica.
Com efeito, a intenção do legislador constituinte não foi a de fomentar a constituição do capital social das pessoas jurídicas, mas sim a de encorajar a aplicação de imóveis em atividades econômicas, mediante a sua troca por participação societária.
O objetivo é que os proprietários de imóveis, em lugar de destiná-los à compra e venda, à locação ou ao arrendamento mercantil, utilizem tais ativos como veículos de investimento em capital produtivo. Não por outra razão, a Constituição nega a aplicação dessa mesma imunidade nos casos em que a pessoa jurídica recebedora dos bens imóveis tenha atividade preponderantemente imobiliária.
A lógica é a seguinte: não houvesse essa imunidade, a aplicação de imóveis para a aquisição de participação societária seria desvantajosa em comparação com a utilização de dinheiro, ou de bens móveis, para essa mesma finalidade. Era esse, precisamente, o cenário encontrado até a Emenda Constitucional n. 18/1965, que introduziu a imunidade no ordenamento jurídico nacional, pois, na disciplina da CF/1946, os Estados tinham (art. 19, III) – e, com a Emenda Constitucional n. 5/1961, os Municípios passaram a ter – competência para tributar não só a "...transmissão imobiliária 'inter vivos'...", como também sua "... incorporação ao capital de sociedades" (art. 29, III). A imunidade veio precisamente para negar a possibilidade de tributação nessas operações.
Por isso, sob o prisma teleológico, o foco do exame deve estar no estímulo constitucional à conduta do investidor, de entregar imóveis em troca da aquisição de participação no capital social, e não na formação do capital social da pessoa jurídica adquirente. Consequentemente, deve importar menos a classificação contábil do investimento recebido, e mais a natureza dos bens recebidos pelo alienante como contrapartida desse investimento.
Nesse ponto, é importante observar que a subscrição da participação societária e a sua integralização são atos inconfundíveis, ainda que, muitas vezes, ocorram simultaneamente.
Com efeito, a subscrição é o ato de aquisição da participação societária, é o ato mediante o qual o sujeito se torna sócio ou adquire novas quotas ou ações de uma sociedade; a integralização, a seu turno, nada mais é do que o cumprimento, pelo sócio, de um dos deveres decorrentes desse status socii, qual seja, o de pagar, com dinheiro ou bens, pela participação subscrita.
Não há relação necessária entre o valor nominal da participação subscrita e o valor pago pelo sócio para integralizá-la. Pelos mais variados motivos, uma sociedade pode optar por apenas conferir participação societária a quem se disponha a pagar, pelas quotas ou ações adquiridas, um valor superior ao seu valor nominal. Um dos casos mais comuns em que isso se verifica é aquele em que a sociedade precisa captar recursos junto a investidores, mas não deseja possibilitar que esse novo aporte implique a diluição das participações dos sócios pré-existentes à operação. E assim, para evitar que um aumento de capital abale a estrutura política da sociedade, a sociedade emite quotas ou ações com ágio, de tal modo que, mesmo contribuindo com elevada importância para a formação do patrimônio próprio da sociedade, o investidor recebe um número reduzido de quotas ou ações.
No que diz respeito à pessoa jurídica que recebe o investimento, "a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social" será classificada "... como reserva de capital" (art. 182, §1º, "a", da Lei das S/A). Trata-se de uma conta do patrimônio líquido, cujo lançamentos não geram impacto no resultado do exercício, e que só pode ter uma das destinações prescritas pelo art. 200 da mesma lei, entre as quais, precisamente, uma futura "... incorporação ao capital social" – circunstância que, a nosso ver, já é suficiente para desfazer a visão de que haveria um desvirtuamento da norma imunizadora no caso de se reconhecer sua aplicabilidade também na hipótese aqui considerada.
De todo modo, pelas razões antes mencionadas, o foco da análise finalística da regra de imunidade não deve ser a classificação contábil da contrapartida dos bens recebidos, no ativo, pela pessoa jurídica, mas, sim, a natureza dos bens recebidos pelo investidor, isto é, pela pessoa que aplicou os imóveis. A pergunta a ser feita, portanto, insistimos, não é se o valor dos bens integralizados corresponde ao montante nominal das quotas subscritas, mas, sim, qual foi a natureza dos bens recebidos, pelo sócio investidor, como contrapartida pela integralização.
E o fato é que, quer quando adquire as ações ou quotas com ágio, quer quando as adquire pelo exato valor imputado ao bem que entregou à pessoa jurídica, o sócio não recebe da sociedade outra contrapartida senão as quotas ou ações inerentes à participação subscrita. Implique ou não o pagamento de ágio, a entrega do imóvel para fins de integralização das quotas subscritas não perde a natureza de preço a se pagar pela aquisição das quotas ou ações – como, aliás, extrai-se da literalidade do art. 182, §1º, "a", da Lei das S/A. Daí o acerto da conclusão constante da minuta de voto do relator original do recurso extraordinário em questão, ministro Marco Aurélio, no sentido de que "O ágio na subscrição das cotas ou ações representa investimento direto em sociedade empresária, tanto quanto a integralização de capital pura e simples, devendo receber idêntico tratamento"[1].
Nota-se, a partir desse último excerto, que o cerne da divergência entre as posições encabeçadas pelos Min. Marco Aurélio (vencida) e Alexandre de Moraes (vencedora) está, efetivamente, na focalização da conduta fomentada pela Constituição: enquanto a posição da minoria focaliza a conduta de investir, a da maioria focaliza a conduta de receber o investimento.
Foi isso o que fez com que a maioria enxergasse, no texto magno, uma restrição que nele simplesmente não está posta.
Com efeito, para que se aplique a imunidade em questão, o texto constitucional faz apenas duas exigências: a) que o bem imóvel seja incorporado "... ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital..."; e b) que a pessoa jurídica adquirente do imóvel não exerça, preponderantemente, atividades econômicas de natureza imobiliária.
Quanto à primeira dessas condições, é forçoso ver que não há, no texto constitucional, nenhuma vinculação entre o valor do bem transmitido pelo sócio com vistas à integralização da participação por ele subscrita e o valor nominal da participação societária adquirida, pelo sócio, via subscrição. Basta que a transmissão se dê "... em realização de capital".
Ora, a transmissão de um imóvel a que se atribui valor superior ao montante nominal das quotas ou ações subscritas não deixa de ser feita "...em realização de capital" (art. 156, §2º, I, da CF), ou – para usar a expressão regulamentadora do art. 36, I, do CTN – "... em pagamento de capital ... subscrito" (art. 36, I, do CTN), de modo que a transmissão de imóvel para pagamento de quotas ou ações adquiridas com ágio se amolda perfeitamente à hipótese sobre a qual recai a imunidade.
Cabe aqui, por falar nisso, uma observação adicional. Parece-nos muito curioso que, quando se trata de restringir a aplicação da imunidade, o Fisco pretenda dar relevância ao valor que as partes atribuem aos imóveis entregues para aquisição das quotas ou ações, ao mesmo tempo em que, quando analisa as operações efetivamente sujeitas a tributação pelo ITBI, costuma simplesmente ignorar o valor atribuído pelas partes ao bem transmitido, para arbitrar o montante que consideram corresponder ao seu "valor venal". Ora, se o valor atribuído pelas partes à operação é tido como irrelevante para fins de tributação, por que haveria de ser relevante para fins de aplicação da imunidade? A posição fazendária, nesse ponto, parece-nos contraditória.
Seja qual for o valor atribuído ao imóvel entregue com vistas à integralização, ele é substituído, no patrimônio do alienante, pelo valor das quotas ou ações recebidas, que pode ou não corresponder ao seu valor nominal. Trata-se, portanto, de uma operação inteiramente onerosa e de caráter comutativo; nada é conferido a título gracioso à sociedade investida ou ao investidor. O sócio integraliza seus bens na sociedade por valor superior ao valor nominal das quotas ou ações recebidas porque, presumivelmente, entende que, na verdade, aquelas quotas ou ações valem mais do que indica o seu valor nominal, cuja expressão está mais em função dos direitos políticos que confere do que dos direitos patrimoniais inerentes à propriedade desses ativos.
De todo modo, ainda que houvesse alguma sorte de gratuidade, alguma mitigação da onerosidade dessa operação, isso não seria motivo para ensejar a tributação dessa diferença pelo ITBI. A uma, porque as operações de caráter gratuito não são tributáveis pelos Municípios. A duas, porque, embora a regra imunizante, de caráter constitucional, seja aplicável apenas ao ITBI, os dispositivos do CTN que a reproduzem aplicam-se tanto ao ITBI como ao ITCMD. Justamente por isso, muitos Estados, como o Paraná, preveem, em suas legislações próprias, que "O ITCMD não incide... sobre a transmissão não onerosa de bens e de direitos ... incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica... quando efetuada em pagamento de capital nela subscrito... [ou quando] ... incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital" (art. 10, I, "a" e III da Lei paranaense nº. 18.573/2015).
Isso significa que, mesmo nos casos em que o alienante do imóvel não adquire ações ou quotas em montante nominalmente equivalente ao do bem alienado, o ordenamento afasta a tributação pelos impostos que oneram diretamente a transmissão imobiliária, o que deixa o entendimento do STF ainda mais sem sentido.
Por isso, ratificamos: as únicas duas exigências que a Constituição faz para que a imunidade se aplique são a de que a transmissão se opere "... em realização de capital" (art. 156, §2º, I, da CF) de pessoa jurídica – ou, para usar a expressão regulamentadora do art. 36, I, do CTN – "... em pagamento de capital nela subscrito" – e de que a atividade preponderante da adquirente não seja "... a compra e venda..., locação... ou arrendamento mercantil" de bens imóveis e direitos sobre bens imóveis.
Oportuno observar que a aplicação dessa segunda condicionante da regra de imunidade foi posta em dúvida no voto que abriu a divergência, do Min. Alexandre de Moraes.
Para o ministro, a exigência de a adquirente não ser sociedade com atividade preponderantemente imobiliária se aplicaria exclusivamente às operações de "fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica", previstas na segunda parte do dispositivo. No seu entendimento, a expressão "... salvo se, nesses casos...", com que o texto constitucional introduz a exceção à imunidade, referir-se-ia apenas às operações contidas na segunda parte do dispositivo, e não à operação descrita "... na primeira oração do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF", alusiva à "... transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital...".
Essa observação, de cunho gramatical, foi feita pelo voto vencedor com o intuito de confrontar o argumento do recorrente segundo o qual a única restrição posta pela Constituição à aplicação da imunidade seria aquela de não ser a adquirente sociedade com atividade preponderantemente imobiliária. Para o Min. Moraes, o raciocínio não seria correto porque tal exceção sequer diria respeito à "... imunidade referida na primeira parte desse inciso", isto é, "... sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital", a qual seria "... incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito".
Contudo, a nosso sentir, essa leitura, além de contrariar a finalidade e a história da norma, falha também no argumento que apela à estrutura gramatical do preceito constitucional.
A interpretação é contrária à finalidade da norma pela razão, já expressa anteriormente, de que o objetivo do constituinte, ao prever a imunidade, é induzir os proprietários de imóveis a aplicá-los para o desenvolvimento de outras atividades, que não a compra e venda, a locação e o arrendamento mercantil de bens imóveis. E isso, convenhamos, é precisamente o oposto do que se obtém ao se considerar que a imunidade se aplicaria independentemente da natureza da atividade do adquirente.
Ainda no terreno teleológico, é mesmo de se perguntar qual seria a razão que levaria o constituinte a ressalvar as aquisições por empresa imobiliária nas operações de "fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica" e, ao mesmo tempo, reputar desnecessária essa exceção na operação descrita na primeira parte do dispositivo. Não logramos encontrar uma única justificativa para tanto.
Sob o ponto de vista histórico, é preciso destacar que, desde quando a imunidade em questão surgiu no ordenamento brasileiro, esteve sempre presente essa ressalva.
Com efeito, na redação do art. 9º, §2º, da Emenda Constitucional nº. 18/1965, está muito claro que o imposto não incidiria "... sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição".
Da mesma forma, na redação do art. 37 do CTN, está muito claro que a benesse não se aplica a nenhuma das hipóteses referidas "... no artigo anterior...", aí incluído, portanto, o caso da "... transmissão... efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito", previsto no inciso I do art. 36.
Também a Constituição de 1967, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 1/1969, estabelecia que o ITBI não incidiria em nenhuma das operações nele enumeradas, "... salvo se a atividade preponderante dessa entidade fôr o comércio desses bens ou direitos ou a locação de imóveis" (art. 23, §3º).
O Anteprojeto Afonso Arinos, da Constituição de 1988, também dizia, de modo muito claro, que o imposto não incidiria "... sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, no caso de transmissão a pessoa jurídica, a atividade preponderante da adquirente for o comércio desses bens ou a sua locação ou arrendamento mercantil" (art. 138, §2º). E não se localizou, nos debates da Assembleia Constituinte, a mínima indicação de que a redação final sido adotada em razão de se pretender afastar a ressalva da hipótese versada pela parte inicial do dispositivo. Pelo contrário, ao que nos parece, a redação foi alterada apenas para substituir a expressão "... no caso de transmissão a pessoa jurídica...", haja vista que a operação de extinção de pessoa jurídica também poderia implicar transmissão a pessoa física. Dai o uso da expressão "nesses casos", que pretendeu ser mais ampla, e não mais restrita, que a anterior.
Aliás, o uso do pronome "nesses" tem, exatamente, a finalidade de remeter a tudo quanto já foi mencionado no discurso. Quando se pretende estabelecer uma distinção entre diversos casos, antes mencionados, aos quais determinado complemento se aplica, é preferível usar o pronome "neste(s)" para aquilo que está mais próximo do encerramento do discurso, e "naquele(s)" para mencionar o que está mais distante. Portanto, mesmo do ponto de vista gramatical, a nosso ver, a leitura empreendida pelo voto do Min. Alexandre de Moraes não se sustenta.
À guisa de conclusão, entendemos que a orientação que o STF acaba de adotar, tanto no argumento obiter dictum, acima analisado, quanto em relação à tese firmada com repercussão geral, é deveras perigosa.
De um lado, o entendimento de que a exceção à imunidade, relativa às empresas preponderantemente imobiliárias, prevista na parte final do dispositivo constitucional, não se aplicaria às operações de integralização de imóveis, abre ensejo a que se promovam transmissões de imóveis sem o pagamento de ITBI, mediante o uso de sociedades imobiliárias como meros veículos.
De outro lado, o entendimento de que a imunidade somente se aplica na medida em que haja equivalência entre o valor do bem imóvel integralizado e o valor do capital subscrito, ao tornar relevante o valor do bem imóvel entregue em troca das ações ou quotas, também pode encorajar o Fisco a, mesmo nos casos em que o valor atribuído pelas partes ao imóvel integralizado seja idêntico ao valor do capital subscrito, desprezar essa autoavaliação e arbitrar o valor do imóvel, para, assim, cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital subscrito e aquilo que considerar ser equivalente ao "valor venal" do bem.
Em suma, com sua decisão, a Suprema Corte dá azo a uma situação de tremenda insegurança jurídica, além de ir, mais uma vez, de encontro à dimensão teleológica da imunidade em questão. Afinal, é mesmo de se duvidar que, diante desse novo quadro, alguma sociedade se arrisque a receber investimentos feitos mediante a entrega de imóveis, se acreditar estar presente o risco de, posteriormente, o Fisco vir a defender que o montante nominal ou das quotas adquiridas não correspondia ao "valor venal" do imóvel e, assim, acabar sofrendo alguma sorte de cobrança a título de ITBI.
Torcemos, em razão disso, por uma mudança na orientação da Corte Suprema. Infelizmente, porém, parece-nos pouco provável que isso se verifique no curto prazo. Resta, por ora, aguardar a publicação do acórdão e a decisão a ser tomada nos embargos de declaração que, seguramente, sobrevirão.
[1] A minuta de voto foi disponibilizada em link associado à seguinte matéria jornalística, escrita por DANILO VITAL para o CONJUR: https://www.conjur.com.br/2020-ago-06/imunidade-itbi-nao-alcanca-excede-capital-integralizado