EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 10a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO Nome/SP.
AUTOR: SINDICATO DA INDUSTRIA DE REFRIGERAÇÃO AQUECIMENTO E TRATAMENTO DE AR NO ESTADO DE SÃO NomeRÉ: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), por sua procuradora signatária, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO , em face da r. sentença, consoante as razões anexas, requerendo o seu recebimento e regular processamento, nos termos do artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil.
São Nome, 02 de maio de 2018.
Trata-se de ação processada pelo rito ordinário com pedido de tutela antecipada objetivando afastar a exigência do ISS e do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem como o reconhecimento do direito de restituição dos valores indevidamente pagos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pela taxa Selic.
O pedido foi julgado procedente, e extinto o feito com resolução de mérito, com base no inciso I, do artigo 487, do Código de Processo Civil. Foi reconhecido o direito do autor à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Foi determinada também a atualização dos valores com base na taxa Selic, desde a data dos respectivos recolhimentos.
A ré foi condenada também ao reembolso das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3º, com o escalonamento nos termos do parágrafo 5º, ambos do artigo 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação.
Todavia, a r. sentença merece ser reformada, pelos seguintes motivos.
DA LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Logo no início do art. 195, a Constituição define que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade . Essa premissa, também importantíssimo vetor de interpretação constitucional, conforme consagrado pelo E. STF, como destacado adiante, proíbe ou afasta qualquer tentativa de exclusão ou subtração, por via interpretativa : a) da condição de contribuintes da seguridade social de entidades realizadoras de atividade econômica, notadamente aquelas com finalidade lucrativa e
b) de valores auferidos no exercício regular da atividade econômica. A rigor, somente uma norma legal exonerativa poderia, de forma expressa, viabilizar a subtração de alguém ou de algo do universo da tributação destinada ao financiamento da Seguridade Social pela via do "faturamento".
Como a Seguridade Social é uma das mais efetivas formas ou instrumentos de realização dos ditames e valores constitucionais de igualdade e solidariedade não é de estranhar, pelo contrário, é até esperada e desejada, a mais ampla participação da sociedade no seu financiamento.
A Emenda Constitucional nº 20, de 1998, tratou de alterar o art. 195 da Constituição com o objetivo claro de eliminar possíveis argumentações no sentido da exoneração da obrigação de contribuição para o financiamento da Seguridade Social. Houve preocupação de afastar restrições interpretativas sob o ângulo subjetivo, a exemplo da empresa sem empregados (inciso I). Também se observa a preocupação de inviabilizar limitações hermenêuticas sob o ângulo objetivo, a exemplo da exclusão de valores da base de cálculo (inciso I, alínea b). Vejamos:
Como afirmamos, o E. STF já sufragou o entendimento de que a cláusula "financiada por toda a sociedade", presente no caput do art. 195 da Constituição, impõe uma "interpretação inclusiva", ou seja, no sentido de incluir todas as empresas (e todos os seus resultados ou ganhos) no raio de incidência da tributação financiadora da Seguridade Social (por intermédio do "faturamento"). Vejamos parte do voto de relator, Ministro CARLOS VELLOSO, por ocasião do julgamento do RE 205.355:
"O que precisa ser salientado é que o § 3º do art. 155, CF, há de ser interpretado em consonância com princípios constitucionais outros, principalmente com o que está disposto no art. 195, caput, da mesma Carta, que estabelece que"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei". Ora, no raciocínio das recorridas, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo (postos de gasolina), distribuidoras de eletricidade e que executam serviços de telecomunicações estariam isentas da obrigação de contribuir para a seguridade social, assim com aplicação de tratos mortais no princípio isonômico -- geral e tributário -- que a Constituição consagra: C.F., art. 5º; art. 150,
Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195:"São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".
Assinale-se que as contribuições para seguridade social integram orçamento separado, embora integrem a lei orçamentária (artigo 165, § 5º) da Constituição da Republica."(Lúcia Valle Figueiredo," Produtores de Álcool - Imunidade da COFINS - Ausência ", em" Revista da AMB ", nº 2, agosto- outubro/97).
Ora, a interpretação puramente literal e isolada do § 3º do art. 153 da Constituição levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta --"a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,..."-- empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações -- o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 153, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., art. 5º e art. 150, II) e da capacidade contributiva. Não custa reiterar a afirmativa de que a Constituição, quando quis excepcionar o princípio inscrito no art. 195, fê-lo de forma expressa, no § 7º do mesmo art.
195. É oportuna a invocação, novamente, da lição da professora Lúcia Valle Figueiredo:
I - É pacífico o entendimento do STJ de que a COFINS incide sobre o faturamento das construtoras, obtido através de operações comerciais com imóveis. Precedentes da Eg. Primeira Seção.
II - Agravo regimental a que se nega provimento."
Sublinhamos, ainda, outras relevantes decisões do E. STJ onde restaram afastadas as tentativas de limitações subjetivas ou objetivas na noção de "faturamento ou receita":
PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - ERRO MATERIAL - OCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES - ARTIGO 3º, § 2º, INCISO III,
DA LEI N. 9.718/98 - NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA NÃO REGULAMENTADA - IMPOSSÍVEL A EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS PARA OUTRA PESSOA JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NA AUSÊNCIA DE NORMA PERMISSIVA.
1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que diante da ausência de previsão legal, os valores repassados pelas distribuidoras aos produtores de filmes não podem ser excluídos do âmbito de aplicação das Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento . Precedentes: REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19.12.2008; REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe de 23.6.2008.2. Agravo regimental não provido".
"AgRg no REsp (00)00000-0000/SC. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0049111-3. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/03/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/03/2009 PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PIS. COFINS." VENDAS INADIMPLIDAS ". EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.1. Não se conhece do Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.2. Os valores de"vendas a prazo"que, embora faturados, deixaram de ingressar no caixa da empresa devido à inadimplência dos compradores não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS . Precedentes do STJ.3. Agravo Regimental não provido".
"AgRg no REsp (00)00000-0000/RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0106740-1. Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 05/02/2009. Data da Publicação/Fonte:
DJe 19/03/2009 TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.1. O STJ firmou o entendimento de que, no regime da substituição tributária, o IPI não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a ausência de norma autorizadora .2. Agravo Regimental não provido".
"REsp 00.000 OAB/UF. RECURSO ESPECIAL 2007/0093168-5. Relator (a) Ministro
CASTRO MEIRA. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento:
16/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 30/08/2007 p. 249. TRIBUTÁRIO.
COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. FATURAMENTO.1. As empresas concessionárias de veículos, nas vendas a consumidor final, não atuam por consignação, mas realizam negócios em nome e por conta própria, de modo que a Cofins deve ser recolhida sobre a receita bruta, e não sobre a eventual margem de lucro . Precedentes de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção.2. O inciso IIIdo § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98 não chegou a ter aplicabilidade, mesmo antes de sua revogação pela Medida Provisória 2.158-35/01, em face da ausência de regulamentação pelo Executivo. Precedentes.3. Na venda de veículos por concessionária, a base de cálculo da Cofins é o faturamento da empresa, não sendo viável a exclusão dos valores posteriormente pagos à montadora para a aquisição das mercadorias vendidas .4. Recurso especial não provido". (grifos nossos)
Nessa linha, não tem sentido a supressão do valor do ICMS e do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O faturamento como soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, além de outras receitas, deve tomar a exata extensão desses últimos. O preço será computado tal como praticado no mercado, sem nenhum tipo de exclusão.
A matéria já foi tratada exaustivamente no âmbito dos Tribunais para o ICMS (o raciocínio subjacente é o mesmo para o ISS). Vejamos:
Quando existe a pretensão de evitar mais de uma incidência tributária, nas vertentes subjetiva ou objetiva, flagramos a atividade do legislador por intermédio de norma expressa nesse sentido. Observe-se, a título de ilustração, o comando do art. 155, parágrafo segundo, da Constituição: "não compreenderá, em sua base de cálculo [do ICMS], o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos" .
Ademais, em todos os tributos cumulativos temos, de alguma forma, a múltipla incidência tributária. A forma juridicamente adequada e aceita, notadamente na jurisprudência dos Tribunais, de eliminar o fenômeno é a consagração legal do regime de não-cumulatividade ou a edição da competente norma exonerativa.
Tal norma exonerativa (do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS) não existe na ordem jurídica brasileira.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento acerca da plena constitucionalidade do cálculo "por dentro" do ICMS (quando o ICMS incide sobre ICMS). Eis uma das decisões do E. STF nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO" POR DENTRO ". CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 212.209, Redator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.2.03, fixou entendimento no sentido de ser constitucional a base de cálculo do ICMS correspondente ao valor da operação ou prestação de serviço somado ao montante do próprio imposto [cálculo" por dentro "]. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AI 633911. AgR / SP-SÃO Nome. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator (a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 27/11/2007. Órgão Julgador: Segunda Turma)".
Assim, plenamente lícita é a incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela do preço representada pelo ICMS e pelo ISS.
Diante do exposto, sobretudo porque ainda está pendente de solução definitiva, a decisão exarada no RE n.º 00.000 OAB/UFnão pode servir de fundamento bastante para autorizar de plano a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que poderá ser modificada em razão de eventual interposição de recurso. Assim, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, dada a anterior pacificação da matéria na jurisprudência, deve-se aguardar a decisão final.
Desta feita, a r. sentença merece ser reformada, diante do acima exposto.
Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer o provimento do presente recurso de apelação, para reformar a r. sentença, e julgar o pedido improcedente com a inversão do ônus de sucumbência.