Artigo - Federal - 2003/0550
Depósito em Matéria Tributária e Aproveitamento em Nova Ação
O Direito Tributário confere aos entes públicos possibilidades e presunções, para a consecução do crédito tributário, que lhes abre enormes portas para a busca do quantum relativo ao tributo ou à obrigação acessória.
Uma destas presunções é a que considera a Certidão de Dívida Ativa como válida, permitindo ao Fisco que exija o valor nela constante, por meio de tutela executiva, ainda que aquela certidão tenha sido criada unilateralmente pelo ente tributante, ou seja, pelo credor, sem qualquer participação do devedor.
Outra presunção é a de que a lei, em sentido amplo, é sempre válida no sistema, o que enseja a cobrança dos tributos por ela criados na forma como está expresso no texto normativo.
Em qualquer das situações, seja para obstar o prosseguimento da execução Fiscal, seja para o contribuinte sair da inércia e insurgir-se contra a cobrança que ele considera indevida, é que é facultado a este(o contribuinte) a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário.
A suspensão que foi acima citada pode ocorrer de várias formas, conforme prevê o art. 151 do Código Tributário Nacional, mas a que interessa a situação que ora molda este estudo é a do inciso II do dispositivo legal supracitado, relativa ao depósito.
Trata-se, outrossim, de se questionar o seguinte:
É possível o aproveitamento de depósitos judiciais existentes em processo extinto sem julgamento de mérito, através de sua utilização em nova ação?
Necessário se faz para a análise e posicionamento acerca da questão que se vislumbre a figura do depósito e da decisão que extingue processo sem julgamento de mérito, bem como os efeitos desta última.
II - DO DEPÓSITO
Teoricamente, é o depósito questão de grande simplicidade, sendo clara sua natureza de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, ou de contra-cautela, no caso de possibilidade de ser irreversível a tutela concedida liminarmente, se a decisão final for contrária à quem obteve a medida liminar.
Todavia, há ainda algum receio em sua utilização, querendo-se exigi-lo indiscriminadamente, ainda que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da antecipação da tutela.
Tal fato não merece acolhida, posto que o art. 151, II, do CTN, é claro:
"Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
VI - omissis"
Assim, o depósito não necessita de autorização judicial, sendo um poder do contribuinte, e não apenas um direito, visto que para este há uma obrigação que lhe contrapõe, enquanto que para aquele há apenas os efeitos benéficos relativos a ele, não havendo obrigações a lhe opor.
Faz-se necessária a transcrição de posicionamento de Alberto Xavier(1), Complementar ao acima dito:
"Todavia, conquanto pressuponha um processo, o depósito em dinheiro corresponde a uma pura manifestação de vontade do particular, produtora do efeito suspensivo 'ex lege', sem a necessidade de cooperação do titular do crédito tributário, nem da intervenção do juiz, nem da verificação de pressupostos para o seu exercício. Trata-se, em suma, de um direito potestativo do titular, ou seja, de um poder de produzir modificações na esfera jurídica de outrem (a suspensão do poder de execução do Fisco) sem que o destinatário do seu exercício deva concorrer para a produção do efeito e sem que se lhe possa opor".
Não pode, outrossim, o julgador negar o depósito, se este tiver por intenção, tão somente, de suspender a exigibilidade do crédito tributário, haja vista que, uma vez respeitado o parâmetro legal, de realização no montante integral do tributo cobrado, a lei determina a suspensão da exigência da dívida.
Outro ponto a ser considerado é que o depósito só gera benefício entre as partes, não havendo por que a Fazenda opor-se a sua realização. Corresponde à antecipação do valor controvertido deixado à disposição do Juízo, e pode incorrer em duas situações, que são: I) o seu levantamento pela parte Autora(contribuinte), no caso de procedência da ação, ou extinção sem julgamento de mérito, e II) a conversão do depósito em renda do Fisco, no caso de improcedência da ação.
Como se vê, só há vantagens com o depósito, pois se não houve a análise do mérito da questão, ou se a decisão sobre ele for favorável ao Autor/Contribuinte, é deste o direito ao quantum depositado, através do levantamento da quantia. Se o exame do mérito demonstra que o direito é do Réu/Fisco, então este terá o depósito convertido em renda a seu favor.
O principal efeito do depósito, como bem disse Hugo de Brito Machado(2), é "a suspensão da exigibilidade, que não decorre de qualquer provimento judicial, mas do próprio depósito".
Mas não é este o único efeito, porque também impede a inadimplência, ou em outras palavras, a mora, e por conseguinte as sanções jurídicas ao contribuinte que decorreriam dela.
Necessário é, por fim, diferenciar o depósito com função de garantia, ou suspensivo da exigibilidade, da consignação em pagamento. Vale-se, mais uma vez, das palavras de Alberto Xavier(3), para tratar deste tema:
"O depósito suspensivo da exigibilidade ou depósito com função de garantia distingue-se também do depósito em ação de consignação em pagamento, previsto no art. 334 do Código Civil e nos artigos 890 e seguintes do Código de Processo Civil. Enquanto no primeiro caso o depósito visa a garantir o credor durante a pendência de um processo no qual o depositante contesta a existência ou quantitativo da obrigação, no segundo caso o depósito visa a liberar o depositante de uma dívida que não consegue cumprir por falta de cooperação do credor"
Complementando, diz Luciano Amaro(4):
"(...)quem consigna, quer pagar. Já o depositante não quer pagar, quer discutir o débito"
III - DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO
O processo é o meio através do qual o Estado atua a vontade concreta da lei, visando atingir o seu escopo maior, que é a pacificação social.
Para que se atinja este objetivo, o processo deve seguir algumas diretrizes, sob pena de não produzir o efeito esperado, ou o atingir de forma inválida.
Em um primeiro momento, para que se restrinja a utilização do Poder Judiciário para dirimir questões manifestamente incapazes de prosseguir corretamente até o deslinde da controvérsia, seja por faltar possibilidade jurídica ao pedido, seja por não existir interesse de agir, e por fim, por não Ter a parte legitimidade ad causam, pode o julgador decidir pela extinção do processo por falta das condições da ação.
Pode ocorrer, também, que não seja vislumbrada no início da demanda, esta falta de condições para seu prosseguimento.
Neste caso, a lide será plenamente instruída e decidida após o transcurso de todos os eventos necessários para o seu correto desenvolvimento. O que não quer dizer ainda que o mérito será analisado, pois a autoridade judicante poderá reconhecer a falta de condição da demanda após a instrução probatória.
Por fim, poderá também a decisão ser proferida analisando o mérito, ou melhor, a questio controvertida.
Tudo o acima exposto leva à conclusão de que é a decisão do Juiz quem termina o processo. Pode esta ser proferida sem julgamento do mérito, ou com análise deste. Só neste último caso é que há a formação da "coisa julgada", que é a impossibilidade de se buscar nova prestação jurisdicional sobre questão já decidida anteriormente quanto ao seu mérito.
Egas Dirceu Moniz de Aragão(5) versa com propriedade a respeito da formação da coisa julgada:
"(...)apenas a sentença sobre a precedência ou improcedência do pedido - vel condemnatione, vel absolutione contingit - se reputa hábil a produzir coisa julgada material, o que não ocorre com o pronunciamento que declara o Autor carecedor da ação, ou desliga o réu da relação processual, por ausência dos pressupostos desta"
A ilustre professora Djanira Maria Radamés de Sá(6), define bem o efeito da extinção do processo sem julgamento de mérito, que nos interessa na análise que ora se desenvolve:
"Extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito não há solução da lide, que poderá ser buscada através da instauração de outro processo, exceção feita, por óbvio, à extinção motivada pela ocorrência de perempção, litispendência e coisa julgada"
O processo, quando extinto sem julgamento de mérito, não impede a propositura de outra demanda, com o mesmo objeto, e com as mesmas partes, desde que não tenha sido extinto justamente por haver coisa julgada, litispendência e perempção.
IV - DA POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DO DEPÓSITO
A parte introdutória é importante para tornar claros os conceitos do depósito e da decisão que extingue o processo sem julgamento de mérito, bem como dos seus efeitos.
É possível vislumbrar, a partir do exame supra, acerca da possibilidade de aproveitamento do depósito.
Inicialmente, porque a decisão que extingue o processo sem julgamento de mérito, como o próprio nome diz, não se pauta na controvérsia em si para decidir, mas em pontos de admissibilidade da demanda, sem os quais ela não pode prosseguir de forma regular, que foi o que ocorreu.
Seguindo esta linha de raciocínio, a conversão do depósito em renda também não é possível, porque não há coisa julgada material, e decisão DE MÉRITO favorável ao Fisco, assim pode o contribuinte fazer o levantamento do depósito, ou utiliza-lo na nova ação, já que este último ato não gera prejuízos à parte contrário, nem tumulto ao processo, só acarretando benefícios, como já foi demonstrado.
Além disso, o depósito é poder do contribuinte, que independe de autorização judicial, não podendo o juiz nega-lo, por conseguinte. Como é definido por critério legal, não há espaço para a discricionariedade do julgador, o que leva a concluir que sempre que se pretender com ele suspender a exigibilidade do crédito tributário, não há margem para sua negativa.
A sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito é das chamadas terminativas, que coloca fim a uma demanda, mas não soluciona a lide, abrindo espaço para que seja feita novo pedido no mesmo sentido do anterior.
O mestre Hugo de Brito Machado(7) ensina que:
"Em se tratando de sentença terminativa, que não aprecia o mérito da impetração, o dispositivo também se limita a denegar a ordem. Como o faz, porém, sem examinar o mérito da pretensão ao mandado de segurança, o pedido pode ser repetido. A menos, é claro, que se tenha esgotado o prazo para tal fim".
Em face das razões acima demonstradas, conclui-se que:
a) A decisão que extinguiu o processo anterior sem exame do mérito não produz coisa julgada, permitindo a impetração de nova medida, com o mesmo pedido, para se salvaguardar o bem da vida que não foi decidido em um primeiro momento;
b) O depósito é poder do contribuinte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, e independe da aceitação do juiz, para produzir, haja vista sua definição por critério legal, sem campo para a discricionariedade.
c) O depósito não produz efeitos negativos à parte contrária ao depositante, pois terá aquele à sua disposição, em se decidindo a lide a seu favor, quantia correspondente ao valor controvertido, ocorrendo apenas a conversão em renda do Fisco.
d) A possibilidade de obtenção de tutela jurisdicional nova para rediscutir matéria não analisada na ação primitiva, em conjunto com o poder que possui o contribuinte de depositar valor do montante integral exigido, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, leva à conclusão acerca da possibilidade de utilização do depósito existente na demanda anterior, na nova ação a ser impetrada contra a autoridade competente.
e) O Mm. Juiz que receber a nova ação, em tese, não poderá negar a utilização do depósito, em face dos efeitos benéficos que ele gera, e por não se tratar de situação na qual poderá ocorrer a impossibilidade de efetivação da decisão final.
(1) Do lançamento : teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 2ªed. rev. e atual., Rio de janeiro ; Forense, 2002.
(2) Mandado de segurança em Matéria Tributária, 2ª ed. rev e ampl., São Paulo : Ed. RT, 1995
(3) Do lançamento : teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 2ªed. rev. e atual., Rio de janeiro ; Forense, 2002.
(4) Direito Tributário Brasileiro, 5ª ed. Rev. e atual., São Paulo : Saraiva, 2000
(5) Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. II, 9ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1998.
(6) Teoria Geral do Direito Processual Civil, 2ª ed. rev., ampl. e atual., São Paulo : Ed. Saraiva, 1998.