Acordos de Compliance Celebrados com o U.S DOJ (NPA, DPA, Plea Agreement) - IPLD
Neste editorial vamos ilustrar os acordos de competência do Departamento de Justiça dos Estados Unidos o U.S DOJ (U.S. Department of Justice) nos crimes praticados por empresas especialmente na área de corrupção, fraudes e lavagem de dinheiro.
Ressalta-se ser uma prática na área criminal, utilizada pelo U.S DOJ, também utilizado no âmbito Civil pela SEC (Securities & Exchange Commission).
O U.S DOJ na maioria dos casos encerra seus processos criminais firmando acordos (Agreement) com os acusados, há três tipos de acordos:
Guilty Plea ou Plea Agreement ou Plea Bargain
NON-PROSECUTION AGREEMENT "NPA" (Acordo de não prossecução).
Este tipo de acordo é mais simples, este acordo é realizado anteriormente a denúncia, este acordo não é realizado no âmbito judicial, sendo um acordo privado negociado entre o Governo Americano, representado pelo U.S DOJ e as empresas, no qual o DOJ concorda em não processar a empresa se esta admitir a responsabilidade pela conduta.
A empresa concorda em desempenhar esforços de boas práticas de compliance, assim evitando altíssimos custos de um julgamento.
Ao firmar tal acordo, a empresa não é obrigada a se declarar culpada e em razão disso, arcar com os custos altíssimos das condenações criminais, desde que ela se comprometa a cooperar com o Governo e cumprir com todas as exigências estipuladas no acordo para corrigir a violação.
Em 2018, a Petrobras fechou um acordo na modalidade de "Non-Prosecution Agreement (NPA)" com as autoridades do U.S DOJ e a SEC, o mais suave acordo para pôr fim ao encerramento das investigações e o litígio das irregularidades da lava-jato, o governo americano abriu mão de processar judicialmente a estatal Brasileira.
DEFERRED PROSECUTION AGREEMENT " DPA" (Acordo de persecução deferido)
Este tipo de acordo é realizado posteriormente a denúncia e antes do julgamento entre a empresa denunciada e o U.S DOJ.
As multas são registradas em juízo em face da empresa, que será obrigada a pagá-las, caso não colabore com o Governo e cumpra todas as exigências previstas no acordo visando a remediação da violação ocorrida.
Entretanto, o andamento da acusação é sobrestado até o final de certo período, no qual a empresa deve demonstrar ter cumprido as referidas exigências previstas no acordo.
Uma DPA é tecnicamente realizada judicialmente e, portanto, tem a mesma aparência de um indiciamento criminal. Entretanto, como negociado entre o DOJ e a empresa, o DOJ consente em diferir a persecução da companhia (usualmente por um período de dois a quatro anos) se a companhia admitir a responsabilidade pela conduta em questão e concordar em desempenhar esforços de compliance. Após o referido período, o DOJ dispensa as denúncias feitas, mas jamais processadas.
Em 2018, A HSBC Holdings firmou um acordo de ação penal diferida (DPA) e concordou em pagar uma multa criminal de $ 63,1 milhões e $ 38,4 milhões em restituição e indenização para resolver as acusações que se envolveram em um esquema de fraude dois clientes de banco por meio de um esquema multimilionário, comumente referido como "front-running"
De acordo com seu acordo com o Departamento de Justiça, o HSBC concordou em pagar uma multa criminal de US $ 63,1 milhões. O HSBC também concordou em continuar a cooperar com o departamento e com autoridades estrangeiras em quaisquer investigações e processos em andamento relacionados à conduta (incluindo de indivíduos), para melhorar seu programa de conformidade e pagar $ 38,4 milhões em restituição e restituição por sua conduta relacionada a uma das duas empresas vítimas
A principal diferença entre o NPA e o DPA é a forma em que o acordo será celebrado, enquanto o NPA é celebrado em um momento anterior ao oferecimento de denúncias, o DPA é negociado após a denúncia já ter sido apresentada, mas o U.S DOJ peticiona à corte responsável que não prossiga com o processo imediatamente, oferecendo assim a possibilidade do acusado de cumprir as condições estabelecidas no acordo. Uma vez que o acordo seja cumprido plenamente, o DOJ então descartará as acusações feitas.
Os NPAs normalmente não resultam em nenhuma acusação contra a empresa e não exigem que a empresa admita a responsabilidade.
Por outro lado, as DPAs exigem que a empresa admita fatos suficientes para fundamentar uma acusação.
Com os NPAs e os DPAs, o DOJ / SEC concorda que, em troca do cumprimento de certas condições pela empresa, ela não dará continuidade a uma ação judicial ou de execução civil.
Enquanto os DPAs são protocolados no tribunal federal com um documento de cobrança e estão sujeitos à aprovação judicial, os NPAs são simplesmente acordos por carta entre o DOJ e a entidade sujeita ao acordo.
O Plea Bargaining: Pleito de barganha ou declaração negociada, é um instrumento processual penal já existente no Código Penal dos Estados Unidos.
O Plea Bargaining consiste em um acordo, uma negociação entre acusador (Promotoria) e acusado (pode ser pessoa física ou empresas) dentro do processo Criminal, no qual o órgão de acusação oferece uma proposta de acordo que pode reduzir a pena pleiteada (Charge Bargaining), modificar o tipo de crime (Fact Bargaining) ou mesmo reduzir o número de crimes imputados na denúncia, reduzir a gravidade do crime (Count Bargaining), ou ainda uma pena alternativa à prisão (Sentence Bargaining).
Na Justiça, a expressão se refere à confissão de crimes por parte do acusado (Guilty Plea) em troca de uma pena menor.
(Veja essa matéria completa no Editorial do IPLD de 06/07/2021 – Entenda o que é o Plea Bargain)
Os acordos celebrados pelo Governo Americano, NPA, DPA e o Plea Bargain (Plea Agreements) são acordos celebrados pelo U.S DOJ no âmbito do FCPA
No contexto do FCPA, uma companhia que realiza um acordo dessa natureza com o U.S DOJ não será considerada violadora dos dispositivos anticorrupção do FCPA