Ação coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Ação coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto
A depressão pós-parto masculina é doença que distancia o genitor do lar conjugal, dificulta a criança de um vínculo do pai com o bebê, expõe a criança a maiores agressões físicas pelo pai e pode gerar distúrbios comportamentais, neurológicos e até motores.
"Ação Coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto" vem ressaltar a importância e a obrigação que o Estado tem no dever de tutelar os genitos, nesse período em que o genitor é acometido por uma patologia que influencia consideravelmente o desenvolvimento do infante. O que se pretende com esse trabalho, em sentido amplo, é demonstrar a necessidade, de o Poder Judiciário resguardar essa relação familiar, que, pela sua importância, atualmente, é pertinente ao direito público. Em sentido estrito, demonstrar o cabimento da ação civil coletiva como instrumento processual apto para a defesa dos direitos individuais homogêneos. Destarte, repensar o cabimento do presente meio processual, quando do diagnóstico dessa enfermidade, e a efetivação da proteção estatal diante de novos casos que a sociedade apresenta à ciência jurídica.
Palavras-chave: Ação Coletiva. Direitos individuais homogêneos. Suspensão do Poder Familiar. Ministério Público.
"Collective Action for the protection of individual rights homogeneous father of the children of postpartum depression" have demonstrated the importance and the requirement that the state has the duty to protect the genitals, the period in which the parent is stricken by a disease which strongly affect the development of the infant. The intention with this work in the broad sense, is to demonstrate the need for the judiciary to safeguard the family relationship, which, by their importance is currently relevant to public law. Strictly speaking, demonstrate the appropriateness of class action as a procedural tool suitable for homogeneous individual rights. Thus, to rethink the appropriateness of this remedy, when the diagnosis of this disease, and the effective state protection before new cases that the society has the legal science.
Key-words: Collective Action. Homogeneous individual rights. Suspension of the Power family. Prosecutors.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O INSTITUTO JURÍDICO CHAMADO PODER FAMILIAR. 2.1 Origem e evolução do poder familiar. 2.2 Exercício constitucional isonômico do poder familiar pelos genitores. 2.3 A suspensão do poder familiar como tutela do menor e da entidade familiar. 3 DEPRESSÃO PÓS-PARTO MASCULINA. 3.1 Definição, conceito e sintomatologia. 3.2 Repercussão da depressão pós-parto masculina nos filhos menores e na entidade familiar. 3.3 Incapacidade relativa no tocante ao exercício do poder familiar advinda pela depressão pós-parto masculina. 4 BASE JURÍDICA PARA PROTEÇÃO DO GENITO. 4.1 A Constituição Federal de 1988 como instrumento de tutela da entidade familiar e de resguardo dos genitor. 4.2 Código civil como legislação pertinente à suspensão do poder familiar em caráter suplementar.4.3 Estatuto da Criança e do Adolescente protegendo, reafirmando e estabelecendo diretrizes para a tutela do menor, em caso de incapacidade do genitor masculino e/ ou inconveniência para o genitor.5 AÇÃO CIVIL COLETIVA. 5.1 Os direitos Individuais homogêneos particularmente considerados. 5.2 A legitimidade do Ministério Público na Ação Coletiva.5.3 A adequação entre a prestação da tutela jurisdicional e a tutela de direito material. 5.4 Aplicação da Ação Coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos.... 6 CONCLUSÃO. Referências
Conforme o positivado em nossa Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu artigo 226, caput, a família é a base da sociedade e, por isso, toda a atenção voltada para essa entidade e o reconhecimento legal da sua importância não só para a sociedade mas para o próprio poder estatal. Assim, ainda no referido diploma legal, em seu art. 226, § 8º, ele cria mecanismos para tentar coibir a violência, inclusive contra as crianças, neste aspecto há de se fazer uma ressalva, afinal, tem-se que entender a violência física e psicológica. Desse modo, ante a relevância do tema, ficou resguardado o genito, em casos de violência, abusos do poder familiar e maus-tratos. A importância do tema é de tal monta que encontra legislação vigente no Código Civil (CC), na nossa Carta Magna, no Código Penal (CP) (que elenca crimes próprios, como o infanticídio), no Estatuto da Criança e do Adolescente, Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH)e previsão, inclusive, no Anteprojeto do Novo Código de Processo Coletivo Brasileiro (CPCB)ao mencionar os direitos individuais homogêneos, em todos sem distinção entre os pais – com exceção do Código Penal.
Assim, conforme o previsto em Lei, esse poder não seria absoluto e indiscriminado. A nossa Constituição Federal de 1988 foi bem clara ao afirmar que essas atribuições seriam exercidas sob a supervisão do Estado, que criaria mecanismos para coibir a violência, no âmbito de suas relações interpessoais, por se tratar de matéria tão importante ao meio social que transcendeu os limites do direito privado e atingiu o ramo público, motivo que justifica e autoriza a intervenção estatal e a obrigação não só da família, mas da sociedade como um todo pelo zelo com as crianças.
Com o advento do exercício do poder familiar também pela genitora, o estado mental da mulher passou a ter muito mais relevância jurídica devido à sua relação com o filho. Como fato expositivo, pode-se citar a depressão pós-parto feminina, que acarreta índices alarmantes em torno de 14% das mães, em graus moderado ou intenso, podendo causar danos de difícil tratamento para o infante (tais como distúrbios neurológicos e motores), atacando-os sem distinção de gênero. Importante esclarecer que a doutrina médica configura como estado puerperal aquele compreendido nos doze primeiros meses subseqüentes ao nascimento do bebê.
Diante desses breves esclarecimentos, busca-se desenvolver uma pesquisa monográfica que responda aos seguintes questionamentos: O que são os direitos individuais homogêneos? O Ministério tem legitimidade para proteger esses direitos das crianças? A ação civil coletiva apresenta-se como instrumento processual apto a salvaguardar os referidos direitos? A justificativa para este trabalho consiste na aptidão da Ação Coletiva como instrumento processual para salvaguardar os direitos individuais homogêneos. O correto e completo entendimento do tema possibilitarão visualizar os aspectos que envolvem essa complexa situação que requer intervenção não só médica, mas, sim, judicial.
A situação em voga tem causas múltiplas, entretanto, o que importa frisar são as conseqüências que podem ser geradas tanto para o genitor quanto para o genito. Este último, por ser parte mais vulnerável nessa relação jurídica e, devido à sua tenra idade, é absolutamente incapaz, nos termos da Lei, de tomar decisões e agir de modo a se proteger.
Afinal, é direito fundamental de todo e qualquer cidadão o direito à vida, à saúde, à integridade física e à dignidade da pessoa humana. Mitigar esses direitos seria atrapalhar o próprio desenvolvimento da criança pela omissão e desprezar os dispositivos legais da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Tem-se, então, como objetivo geral, analisar o poder familiar, em conformidade com as modificações ocorridas com o advento da Constituição Federal de 1988, para o caso da suspensão deste poder quando existir a incapacidade para a realização deste ato civil pelo aparecimento da depressão pós-parto masculina, os objetivos específicos são: identificar as conseqüências do exercício inadequado do poder familiar para o menor, a legitimidade do Ministério para a defesa dos direitos individuais homogêneos e a adequação da ação civil coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto.
No quarto capítulo, aprofundamentos as considerações acerca da ação civil coletiva e o seu cabimento no caso de depressão pós-parto masculina, a adequação da tutela de direito material à tutela jurisdicional, legitimidade para o caso em voga do Ministério Público e o cabimento da ação coletiva para o caso em epígrafe.
O ponto principal desse trabalho é, pois, demonstrar o cabimento da ação civil coletiva na defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto masculina dada a importância e o dever do Estado de intervir nessa relação jurídica para salvaguardar os direitos fundamentais dos genitos. Por ser de fundamental relevância para a formação não do ambiente familiar, mas também por ser de grande relevância para a formação do Estado, que deve receber um adulto sadio para ele próprio, para a família e para a sociedade em geral.
2 O INSTITUTO JURÍDICO CHAMADO PODER FAMILIAR
2.1 Origem e evolução do poder familiar
O poder familiar é caracterizado pelo dever de ambos os pais zelarem pela integridade física e mental de seus filhos, assim como pela administração devida de seus bens, até que atinjam a maioridade ou que sejam emancipados na forma da Lei. Esse poder não é absoluto e sofre controle pelo Estado, pois este reconhece constitucionalmente que a célula familiar é a sua menor unidade constitutiva, onde está configurado o interesse público dessa relação advinda entre particulares, que suplantou os limites do direito privado, para se enraizar no campo do direito público, como bem ilustra Rodrigues (2006, p. 397-98):
A evolução desse instituto confunde-se com a da própria unidade familiar. A doutrina remonta a sua origem a Roma, onde era chamada de patria potestas, cumpre lembrar a citação de Magalhães (2000, p. 298): "A patria potestas surgiu como norma escrita no Direito Romano, na Lei da XII Tábuas, onde, na Tábua IV, estavam descritos os poderes enfeixados nas mãos do pater familias". O instituto tinha características, tais como: era soberano, independia da relação consangüínea, sua rigorosidade era fundamentada na religiosidade do pater, sui generis, que conduzia toda a unidade doméstica, como também os escravos e agregados. O seu poder de decisão alcançava, inclusive, educação, administração da justiça e direção, podendo este decidir sobre a venda, exposição e até sobre a morte de qualquer de um de seus integrantes. Vale ressaltar que embora o pater tivesse tantos poderes ele não chegou ao ponto de sacrificar seus filhos, como ensina Venosa (2006, p. 318): "O pater, sui generis, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos, embora a história não noticie que chegasse a esse extremo". Nesse momento, o Estado compreende a importância e resguarda essa formação, que era tão importante para a época, como salienta Rodrigues (2006, p. 396): "Através de sua autoridade se estabelece a disciplina e assim se consolida a vida dentro do lar e, por conseguinte, dentro da sociedade. Daí ser importante assegurar essa ampla autoridade paternal".
Os filhos, enquanto alieni juris, não tinham patrimônio, o que só foi permitido com o passar dos anos, a partir de Augusto, quando os genitos homens começaram a servir militarmente e adquirir seus bens, o chamado pecúlio castrense, e administrá-los independentemente, pois até então o que adquirisse era de seu pai, conforme citado por Monteiro (1997, p. 282): "No terreno patrimonial, o filho, como o escravo, nada possuía de próprio. Tudo quanto adquiria, adquiria para o pai, princípio que só não era verdadeiro em relação às dívidas". Destarte, somente com Justiniano, tem-se a proibição mais importante: do direito de vida e de morte (ius vitae et necis). Nesta fase, já se apresenta o poder familiar como um dever de afeição. Sendo, no Império, iniciada a possibilidade de apreciação do abuso de poder do pater, pelo magistrado, e a genitora alcança a primeira grande vitória no âmbito desse instituto, como explana Wald (1991, p. 24):
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência. (BRASIL, 2008c).
Assim, o poder familiar é exercido atualmente em igualdade de condições por ambos os pais e mais do que um direito destes, apresenta-se como um dever de zelo pela integridade física, moral e educacional de seus filhos. Afinal, presume-se que os genitores são os maiores interessados em resguardar sob todos os aspectos a sua prole, devendo intervir, inclusive judicialmente, quando qualquer pessoa ameaçar o genitor em qualquer aspecto, como bem explana Diniz (2002, p. 447):
Assim, como o exercício, atualmente, é simultâneo e o legislador não tem como regular todas as situações para a sua prática, é importante frisar o objetivo do poder familiar, qual seja, a preparação para a vida em conformidade com a sua condição social, assim aduz Pereira (1999, p. 242):
Deste modo, resta esclarecido que o Poder Familiar, na atualidade, pode ser vislumbrado como, antes de qualquer aspecto, de cuidados dos pais na administração da criação de seus filhos para quando estes atingirem a maioridade sejam saudáveis para a sua própria vida, bem como para a vida em sociedade.
2.2 Exercício constitucional isonômico do poder familiar pelos genitores
Inicialmente, para entender melhor a natureza do poder familiar, cumpre relembrar que esse instituto trata-se de matéria de âmbito privado, que é regulado pelo Poder Público devido à importância que envolve o assunto, como leciona Rodrigues (2006, p. 398):
Desse modo, o Poder Público procurou, ao deferir o exercício das suas atribuições a ambos os pais, a melhor tutela dos bens de vida do menor. Afinal, inicialmente, entende-se que quem melhor tende a zelar pelos interesses dos genitores são os seus pais, até que eles atinjam a maioridade ou sejam emancipados na forma da Lei, buscando o que lhe seria melhor na educação, guarda e criação, dentre outros. Doutrinando, nesse sentido, Diniz (2002, p. 447-448):
É claro que essa obrigação, imposta aos pais decorre da própria Lei, envolve vários aspectos, tanto pessoal quanto patrimonial, segundo Pereira (1999, p. 241): "Instituto de proteção e defesa da pessoa e dos bens do filho-família, as relações do pátrio poder sistematicamente se desdobram em duas ordens de princípios: os relativos à pessoa do filho; e os outros de cunha patrimonial".
Como mencionado anteriormente, o poder familiar é um dever de ambos os pais com relação aos seus filhos e seus bens, enquanto em sua menoridade ou ainda não emancipados, ou seja, nas palavras de Rodrigues (2006, p. 398): "O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes". Isto porque, pela tenra idade, são incapazes de se defender, bem como realizar qualquer forma de manifestação de vontade no universo jurídico.
Esse poder é derivado da norma jurídica e dirigido a ambos os pais, com mesmo poder decisório, envolve tanto direitos quanto obrigações e visa à tutela dos infantes que ainda não possuem capacidade de discernimento e de expressar as próprias vontades. Assim compreende Diniz (2002, p. 447):
Desse modo, tem-se uma relação entre os genitores e seu filho em que não há predominância de vontades, de acordo com a Constituição Federal de 1988, competindo-lhes, isonomicamente o devido exercício do poder familiar. Isto porque o Estado reconhece a importância do seu bom relacionamento, bem como compreende, inicialmente, que os pais são os que mais querem zelar pela integridade física e mental de seus filhos, nesse diapasão de igualdade, vale citar Monteiro (1997, p. 285): "Nenhuma distinção ou preferência existe entre os genitores no exercício do pátrio poder, a eles cabendo, em igualdade de condições, os respectivos direitos e deveres".
Desse modo, existe corrente doutrinária que entende que esse munus público, imposto pelo Estado aos pais, objetivando sempre a proteção e os interesses do menor, restou com uma característica tão forte de direito do menor e dever de seus genitores que sugerem, inclusive, uma nomenclatura diferente para este instituto jurídico, assim Pereira (1999, p. 239) esclarece:
Dessa forma, é importante nunca esquecer qual o verdadeiro objetivo do poder familiar, ou seja, os interesses dos filhos, assim ressalta Venosa (2003, p. 208): "Em matéria de exercício do poder familiar, deve-se ter presente seu conceito de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança e do adolescente". Assim, o fim último do poder familiar é a proteção aos direitos do menor.
2.3 A suspensão do poder familiar como tutela do menor e da entidade familiar
Desse modo, o Estado intervém fiscalizando e controlando o exercício do poder familiar, buscando sempre prestar a devida proteção aos menores, procurando evitar o descaso nas suas relações internas, pois reconhece a importância da saúde dessa célula social. Consoante este raciocínio Diniz (2002, p. 448): "Com o escopo de evitar o jugo paterno-materno o Estado tem intervindo, submetendo o exercício do poder familiar à sua fiscalização e controle ao limitar, no tempo, esse poder; ao restringir o seu uso e os direitos dos pais". Ademais, vale apreender a lição de Monteiro (1997, p. 283):
Assim, restaria inócua a regulamentação do exercício do poder familiar se não fossem respeitados os seus mandamentos e o Estado não o regulamentasse como deveria, afinal, está-se diante da Constituição estatal, por isso, explica Gonçalves (2006, p. 359): "O aludido instituto constitui, como foi dito, um múnus público, pois ao Estado, que fixa normas para o seu exercício, interessa o seu bom desempenho".
Todavia, em algumas circunstâncias, pode o magistrado suspender o exercício desse direito pela sua prática não proteger o menor como deveria ou não atender o fim a que foi destinado. Cumpre destacar que essa suspensão deve decorrer da Lei, exercer algum tipo de influência negativa sobre o menor e será mantida a suspensão enquanto persistir a causa que a deu origem, assim entendendo Diniz (2002, p. 457):
A restrição realizada pelo magistrado, no que tange ao exercício do poder familiar, não será obrigatoriamente a todos os filhos nem a todos os seus atos com relação a eles, mas dentro, por isso, a ampla margem dada pelo diploma legal de parâmetros que o juiz entenda necessários para a devida proteção do impúbere, nesse sentido Venosa (2004, p. 350):
Mais uma vez, cumpre ressaltar que a suspensão é sempre feita tendo em vista os interesses do menor, não como meio punitivo do Estado para com os genitores, assim explica Gonçalves (2006, p. 376), ao comentar o art. 1.637 do Código Civil:
Nesse tipo de processo, o juiz tem uma relativa liberdade, pois ele pode adotar as medidas que julgar necessárias para a defesa do menor, como bem explicam Jônatas Milhomens e Alves (2007, p. 177): "Ao prudente arbítrio do juiz fica adotar a medida conveniente, quer seja a suspensão, quer medidas de cautela, que modifiquem, restrinjam, delimitem, ou paralisem, no interesse do menor, os poderes do pai".
Diante de tudo o que foi explanado, a indiferença paternal, o abandono moral e o comportamento patológico paterno dão fundamento jurídico para que esta suspensão ocorra, pois coloca em risco a saúde e o convívio familiar assegurado tanto constitucionalmente como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já demonstrado em pesquisas, as conseqüências que podem acarretar – inclusive neurológicas e motores. Afinal, o exercício do poder familiar não se resume à administração de bens do menor nem só de sua educação formal, mas, sim, de sua criação para que se torne apto para viver dentro da normalidade em sua maioridade ou quando se emancipar, dessa forma, Monteiro (1997, p. 286-7):
A suspensão do poder familiar só pode ser decretada pelo juiz após a verificação da ocorrência de conduta grave, segundo entendimento de Venosa (2004, p. 353):
Continuando em seu ensinamento, Venosa (2004, p. 350) arremata: "Se houver motivos graves, a autoridade judiciária poderá decretar liminarmente a suspensão do poder familiar, dentro do poder geral de cautela. Trata-se de uma medida que se aproxima a uma antecipação de tutela".
Destarte, observa-se que, em alguns casos, o Poder Público pode deferir a tutela antecipada, caso seja verificado que pode acarretar danos ao menor, entretanto, esta medida não deve ser adotada arbitrariamente, mas respeitando os princípios inerentes ao processo civil, tais como: o contraditório e a ampla defesa, previstos, inclusive, no art. 24, do Estatuto da Criança e do Adolescente, referente às disposições do Direito à Convivência Familiar e Comunitária: "A perda e a suspensão do poder do pátrio poder serão decretados em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22". (BRASIL, 2008d).
Como visto, pela própria evolução desse instituto, constata-se, atualmente, que o poder familiar é antes um direito do menor e um dever dos seus pais, então, para que seja devidamente aplicado, os seus genitores têm que vislumbrar os devidos interesses do seu filho. A sua inobservância, em casos mais graves, podem acarretar medidas mais graves, elencadas, a título de exemplos, na Lei, como bem ensina Pereira (1999, p. 247):
Destarte, essas hipóteses são meramente exemplificativas e não exaustivas, como menciona Venosa (2004, p. 349): "As causas de suspensão do poder familiar descritas no Código são apresentadas de forma genérica, dando margem ampla de decisão ao magistrado".
Deve-se esclarecer quanto à curadoria do menor no curso da ação. Como observado, a priori, a primazia cabe àquele que tiver o grau de parentesco mais afim, assim, se a suspensão for paterna, o exercício competirá à mãe. Como orienta Diniz (2002, p. 459): "Se a suspensão for imposta ao pai, a mãe assumirá o exercício do poder familiar; se já tiver falecido ou for incapaz, o magistrado nomeará um tutor ao menor".
Devido à proteção do menor, sob todos os aspectos possíveis, protegendo-os de toda a forma de agressão, é que Rodrigues (2006, p. 398): afirma "O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes". (grifo nosso). Por isso é que qualquer parente do menor ou o Ministério Público, mediante representação, pode requer a suspensão do poder familiar, assim como o próprio magistrado. Medida que condiz com a devida proteção do infante e o dever da própria sociedade de zelar pelos menores, como essa medida, a suspensão, é temporária, durará enquanto perdurar o motivo que a gerou, assim explana Pereira (1999, p. 247-248):
Assim, em caso de suspensão do poder familiar, de qualquer dos genitores, é preferível que se mantenha a criança no seio familiar, destacando-se o fato de que, de acordo com a nossa Constituição Federal de 1988, a mulher poderá exercer o poder familiar com exclusividade se for deferida judicialmente a suspensão do poder familiar paterno, afinal, ambos os pais têm isonomia constitucional em relação aos seus direitos. Assim esclarece Gonçalves (2006, p. 378): "Suspendendo-se o poder familiar em relação a um dos pais, concentra-se o exercício no outro". Se este outro, todavia, não puder exercê-lo, ou tiver falecido, nomeia-se tutor ao menor". Dessa forma, só se não for possível manter o poder familiar com os pais é que ele será confiado àquele que tenha o grau de parentesco mais afim com a finalidade de evitar, na medida do possível, maiores transtornos para a criança.
Sendo o processo de suspensão familiar um processo cível, não se pode afastar os princípios da ampla defesa e do contraditório, entretanto, diante do caso, pode o magistrado deferir a suspensão do exercício familiar quando a sua manutenção colocar em risco a saúde da família. Por isso a causa do pedido de suspensão nem sequer precisa ser permanente, pode ter acontecido uma única vez e dar ensejo a essa ação, como ensina Venosa (2003, p. 220): "Não é preciso que a causa seja permanente. Basta um só acontecimento, que justifique o receio de vir a repetir-se no futuro com risco para a segurança do menor e de seus haveres, para ensejar a suspensão".
Desse modo, é pacífica a compreensão que o poder familiar é um direito dos filhos diante de uma série de deveres legais delegados aos seus pais, para que estes cheguem à vida adulta sadios e aptos para exercer os seus atos da vida civil. Para tanto, o Estado delega esse poder, mas não se exime da competência de coibir qualquer ato de violência dentro da relação familiar, pois é ciente da sua importância para a formação não só da criança, mas da sociedade como um todo. Assim, legítima qualquer parente da criança, bem como o representante do Ministério, para requererem a suspensão do exercício do poder familiar, mediante processo civil, respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal.
BARROS, Kathleen Persivo Fontenelle. Ação coletiva para a defesa dos direitos individuais homogêneos dos filhos de pai depressivo pós-parto . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3091, 18 dez. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20622>. Acesso em: 21 nov. 2018.