Conteúdo Jurídico | Evasão de divisas e bitcoin à luz da jurisprudência do STJ
24 abr 2020, 04:59
Palavras chave: evasão de divisas- depósito- bitcoin- Superior Tribunal de Justiça
A expressão depósito revela a ideia do local onde se pode armazenar algo. Na hipótese do sistema financeiro, deve ser entendido como o lugar, no qual o dinheiro é guardado para fins de posterior utilização ou formação de reservas financeiras.
A decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região , ao analisar a hipótese de manutenção de depósitos não declarados no exterior — modalidade do delito de evasão de divisas, prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, efetivou a interpretação teleológica da norma, conferindo proteção ampla e irrestrita ao bem jurídico tutelado (proteção das reservas cambiais).
O posicionamento foi adotado no julgamento do Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal em face de decisão de 1º grau que rejeitou denúncia em desfavor de investidores que subscreveram cotas do "Opportunity Fund", nas Ilhas Cayman, em decorrência da "Operação Satiagraha".
É cediço que, quem faz este tipo de aplicação, tem por escopo transformá-lo em pecúnia, assim que puder, detendo a disponibilidade imediata para seu uso financeiro.
A mens legis deve ser efetivada, em virtude do método da interpretação sistemática e teleológica, haja vista que a finalidade do legislador foi a de proteger as reservas cambiais. Com efeito, afigura-se intuitivo o fato de que, ainda que as cotas do fundo de investimentos estejam no exterior sem previsão de imediata transferência à conta corrente, a aludida situação possibilita a sua disponibilidade imediata para serem convertidas em pecúnia, conforme os ditames da vontade do seu titular (solicitação de resgate, venda no mercado de ações, etc).
REGULAMENTAÇÃO DO BITCOIN E SUA RELAÇÃO COM O CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS:
As criptomoedas podem configurar uma espécie de meio de pagamento online, tendo surgido na década passada, e, durante muito tempo, ficou restrita ao ambiente dos empreendedores virtuais mais sofisticados, a ponto de paulatinamente ter conquistado adeptos e angariado espaço no mercado, resultando na atual preocupação gerada nos inúmeros representantes de Estado.
Em relação ao tipo penal de evasão divisas previsto na Lei 7.492/86, cumpre descrevê-lo em sua íntegra:
Nesse ponto, enquanto o bitcoin não for regulamentado pelo CMN (Conselho Monetário Nacional) e/ou pelo BACEN, fica inviável cogitar, em tese, na tipificação como evasão de divisas propriamente dita (primeira parte do parágrafo único do artigo 22 da LSN) ou da modalidade evasão imprópria, porquanto não poderá ser classificado na condição de depósito, moeda ou divisa, por não estar vinculado a qualquer instituição financeira, e pelo fato de as operações não serem reconhecidas e regulamentadas pelos aludidos entes do sistema financeiro nacional.
Por outro lado, apenas na hipótese do crime do caput do art. 22 da Lei 7.492/86 é que se poderia cogitar, em princípio, da possibilidade de configuração do delito de evasão, quando a aquisição da criptomoeda for utilizada para fins de efetivação de contrato de câmbio ilegal, cujo objetivo seja a evasão de divisas (remessa dos valores para outro país, em desconformidade às regras do Banco Central), conforme se nota da análise da seguinte ementa de decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. INVESTIGADO QUE ATUAVA COMO TRADER DE CRIPTOMOEDA (BITCOIN), OFERECENDO RENTABILIDADE FIXA AOS INVESTIDORES. INVESTIGAÇÃO INICIADA PARA APURAR OS CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTS. 7º, II, DA LEI N. 7.492/1986, 1º DA LEI N. 9.613/1998 E 27-E DA LEI N. 6.385/1976. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE OUTROS CRIMES FEDERAIS (EVASÃO DE DIVISAS, SONEGAÇÃO FISCAL E MOVIMENTAÇÃO DE RECURSO OU VALOR PARALELAMENTE À CONTABILIDADE EXIGIDA PELA LEGISLAÇÃO). INEXISTÊNCIA. OPERAÇÃO QUE NÃO ESTÁ REGULADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. BITCOIN QUE NÃO TEM NATUREZA DE MOEDA NEM VALOR MOBILIÁRIO. INFORMAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL (BCB) E DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). INVESTIGAÇÃO QUE DEVE PROSSEGUIR, POR ORA, NA JUSTIÇA ESTADUAL, PARA APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES, INCLUSIVE DE ESTELIONATO E CONTRA A ECONOMIA POPULAR. 1. A operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei n. 7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da Lei n. 6.385/1976. 2. Não há falar em competência federal decorrente da prática de crime de sonegação de tributo federal se, nos autos, não consta evidência de constituição definitiva do crédito tributário. 3. Em relação ao crime de evasão, é possível, em tese, que a negociação de criptomoeda seja utilizada como meio para a prática desse ilícito, desde que o agente adquira a moeda virtual como forma de efetivar operação de câmbio (conversão de real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país. No caso, os elementos dos autos, por ora, não indicam tal circunstância, sendo inviável concluir pela prática desse crime apenas com base em uma suposta inclusão de pessoa jurídica estrangeira no quadro societário da empresa investigada. 4. Quanto ao crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998), a competência federal dependeria da prática de crime federal antecedente ou mesmo da conclusão de que a referida conduta teria atentado contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 2º, III, a e b, da Lei n. 9.613/1998), circunstâncias não verificadas no caso. 5. Inexistindo indícios, por ora, da prática de crime de competência federal, o procedimento inquisitivo deve prosseguir na Justiça estadual, a fim de que se investigue a prática de outros ilícitos, inclusive estelionato e crime contra a economia popular. 6. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara de Embu das Artes/SP, o suscitado. ( STJ, CC-161123, Rel. Sebastião Reis Junior, 3ª Seção, DJE 05/12/2018).
"(...) 6. É importante ressaltar que as operações com moedas virtuais e com outros instrumentos conexos que impliquem transferências internacionais referenciadas em moedas estrangeiras não afastam a obrigatoriedade de se observar as normas cambiais, em especial a realização de transações exclusivamente por meio de instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil a operar no mercado de câmbio" (Disponível em C:\Users\Usuario\Documents\Comunicado n° 31.379 de 16_11_2017.html. Acesso: 12 de agosto de 2019)
"(...) essa criptomoeda ainda não foi conceituada pelo ordenamento jurídico brasileiro, não sendo possível a sua equiparação à divisa. Além disso, foi demonstrado que o bitcoin não pode ser considerado uma moeda em razão das suas condições econômicas e também da legislação atual" ( CARDONI, p. 61).
Com efeito, as criptomoedas são criptografadas para garantir proteção e segurança, e o aludido valor monetário apenas trafega no universo virtual.
A criptografia de tais moedas é realizada, por intermédio de uma série de códigos dotados de "chaves" de difíceis decodificações, tornando-a menos suscetíveis a invasões, por parte de hackers ou criminosos do mundo cibernético.
(...) Inobstante a isso, o bitcoin ser considerado como bem imaterial não escusaria os seus operadores de desrespeitar regras referentes ao combate às fraudes e corrupção nos termos da lei 9.613/98. A depender das transações realizadas em bitcoin, por exemplo, as partes podem recair no crime de ocultação de bens, direitos e valores, ao "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal", nos termos do caput do art. 1º da mesma lei(...)"
No mesmo sentido, poder-se-á caracterizar o delito de sonegação fiscal, caso seja comprovada a omissão de declaração de bens ou valores no imposto de renda, resultando na omissão de renda auferida tributável, desde que constituído definitivamente o crédito tributário, por intermédio do lançamento fiscal a cargo da Receita.
Em relação à prevenção e repressão à sonegação fiscal, a Receita Federal emitiu um ato normativo, por meio do qual tornou obrigatória a informação na declaração de imposto de renda do referido ativo financeiro, conforme se nota na instrução normativa RFB nº 1.888, de 3 de maio de 2019 , a qual institui e disciplinou a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), nos seguintes termos:
"Art. 1º Esta Instrução Normativa institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).
§ 1º No caso previsto no inciso II do caput, as informações deverão ser prestadas sempre que o valor mensal das operações, isolado ou conjuntamente, ultrapassar R$ 30.000,00 (trinta mil reais)"
​ De outro lado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu, em março de 2020, a competência da Justiça Federal para julgar fatos relacionados à captação de recursos atrelados à especulação no mercado de criptomoedas, por intermédio de oferta pública de contrato coletivo de investimento com bitcoin, sem prévio registro de emissão na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO EGYPTO. SUPOSTA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. CASO QUE OSTENTA CONTORNOS DISTINTOS DO CC N. 161.123/SP (TERCEIRA SEÇÃO). DENÚNCIA OFERTADA, NA QUAL É NARRADA A EFETIVA OFERTA DE CONTRATO COLETIVO DE INVESTIMENTO ATRELADO À ESPECULAÇÃO NO MERCADO DE CRIPTOMOEDA. VALOR MOBILIÁRIO (ART 2º, IX, DA LEI N. 6.385/1976). INCIDÊNCIA DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI N. 7.492/1986. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL (ART. 26 DA LEI N. 7.492/1986), INCLUSIVE PARA PROCESSAR OS DELITOS CONEXOS (SÚMULA 122/STJ). 1-A Terceira Seção desta Corte decidiu que a operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei n. 7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da Lei n. 6.385/1976 (CC n. 161.123/SP, DJe 5/12/2018).2- O incidente referenciado foi instaurado em inquérito (não havia denúncia formalizada) e a competência da Justiça estadual foi declarada exclusivamente considerando os indícios colhidos até a instauração do conflito, bem como o dissenso verificado entre os Juízes envolvidos, sendo que nenhum deles cogitou que o contrato celebrado entre o investigado e as vítimas consubstanciaria um contrato de investimento coletivo. 3. O caso dos autos não guarda similitude com o precedente, pois já há denúncia ofertada, na qual foi descrita e devidamente delineada a conduta do paciente e dos demais corréus no sentido de oferecer contrato de investimento coletivo, sem prévio registro de emissão na autoridade competente. 4.- Se a denúncia imputa a efetiva oferta pública de contrato de investimento coletivo (sem prévio registro), não há dúvida de que incide as disposições contidas na Lei n. 7.492/1986, notadamente porque essa espécie de contrato consubstancia valor mobiliário, nos termos do art. 2º, IX, da Lei n. 6.385/1976. 5- Interpretação consentânea com o órgão regulador (CVM), que, em situações análogas, nas quais há oferta de contrato de investimento (sem registro prévio) vinculado à especulação no mercado de criptomoedas, tem alertado no sentido da irregularidade, por se tratar de espécie de contrato de investimento coletivo. 6- Considerando os fatos narrados na denúncia, especialmente os crimes tipificados nos arts. 4º, 5º, 7º, II, e 16, todos da Lei n. 7.492/1986, é competente o Juízo Federal para processar a ação penal (art. 26 da Lei n. 7.492/1986), inclusive no que se refere às infrações conexas, por força do entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 122/STJ.7- Ordem denegada (STJ, 6ª Turma, HC 530563 / RS,Dje 12/03/2020)
Deve-se incluir no conceito de "depósito" qualquer tipo de investimento no exterior aplicado no sistema financeiro, tais como, ações, fundos ou cotas de fundos de investimentos (incluindo previdência privada), haja vista o escopo da norma em tutelar o controle das divisas situadas no exterior, abrangendo os respectivos aprovisionamentos oriundos de quaisquer espécies de aplicações financeiras, com fundamento na hermenêutica da interpretação sistemática e teleológica.
Em relação ao delitos de sonegação fiscal, evasão de divisas (na modalidade prevista no caput do art. 22 da Lei 7.492/86) e lavagem de dinheiro, existirá a possibilidade de configuração, em tese, de ilicitude no uso do bitcoin, se houver comprovação dos requisitos da respectiva atividade criminosa, devendo ser criteriosamente analisado no caso concreto. (artigo 3ª do comunicado Bacen n.º 31.379, de 16 de novembro de 2017).
De outra parte, enquanto não forem regulamentados pelo BACEN e/ou CVM, não há como proceder à tipificação do crime de evasão propriamente dita (primeira parte do § único do art. 22 da LSN) ou da modalidade "evasão imprópria" ou "evasão depósito" (manutenção de depósitos no exterior não declarados ao Banco Central do Brasil- última parte do art. 22 da Lei 7.492/86), quando a transação financeira englobar a aquisição e/ou manutenção de bitcoin em contas digitais, em desconformidade com as normas da aludida autarquia federal.
No que se refere à oferta pública de contrato coletivo de investimento, por intermédio de especulação no mercado de criptomoedas, a aludida hipótese configura uma espécie de valor mobiliário previsto na Lei 6.385/76, submetendo os fatos às disposições da legislação dos crimes contra o sistema financeiro nacional Lei n.º 7.492/86).
Por fim, a utilização do bitcoin como meio para realização de operação de câmbio (conversão de real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país, poderá configura, em tese, o delito de evasão de divisas previsto no caput do art. 22 da Lei n.º 7.492/86.
COMUNICADO BACEN n.º 31.379 de 16/11/2017. Alerta sobre os riscos decorrentes de operação de guarda e negociação das denominadas moedas virtuais. Disponível em C:\Users\Usuario\Documents\Comunicado n° 31.379 de 16_11_2017.html. Acesso: 12 de agosto de 2019.
MASI, Carlo Velho. Manter depósitos não declarados no exterior (art. 22, parágrafo único, 2ª parte, da Lei nº 7.492/86). Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2738, 30 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18127>. Acesso em: 03 de agosto de 2019.
MASI, Carlo Velho. Omitir da Receita dinheiro no exterior não consiste em evasão de divisas. Conjur. Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-abr-26/carlo-velho-masi-omitir-receita-dinheiro-exterior-nao-evasao-divisas. Acesso em 05 de agosto de 2019.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: NUNES, Leandro Bastos. Evasão de divisas e bitcoin à luz da jurisprudência do STJ Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 dez 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54445/evaso-de-divisas-e-bitcoin-luz-da-jurisprudncia-do-stj. Acesso em: 05 dez 2021.