Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Recurso Ordinário : RO 0000369-11.2013.5.06.0013
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Recurso Ordinário : RO 0000369-11.2013.5.06.0013 - Inteiro Teor
RO 0000369-11.2013.5.06.0013
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Consulta de Acórdãos - Inteiro teor PROC. N.º TRT - 0000369-11.2013.5.06.0013 (RO)
Órgão Julgador :SEGUNDA TURMA
Relator :DES. JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA
Recorrentes :DENNIS CAETANO FEITOZA
CONTAX MOBITEL S.A.
UNIÃO Recorridos :OS MESMOS
Advogados :ERWIN HERBERT FRIEDHEIM NETO
CARLA ELISÂNGELA FERREIRA ALVES TEIXEIRA IBERLÚCIO SEVERINO DA SILVA
Procedência :13ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE
EMENTA:RECURSO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE OS TÍTULOS DE NATUREZA SALARIAL DEFERIDOS. FATO GERADOR. O Pleno deste Regional pacificou, por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº. 0000347-84.2016.5.06.0000, o entendimento segundo o qual a partir da edição da Medida Provisória nº. 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009 (observados os princípios da anterioridade tributária e nonagesimal), verifica-se o fato gerador da contribuição previdenciária, para fins de aplicação de juros de mora, na data da prestação do serviço.
Trata-se de recursos ordinários interpostos por DENNIS CAETANO FEITOZA, CONTAX MOBITEL S.A. e BANCO BRADESCO S.A., bem como pela UNIÃO, à sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara do Trabalho do Recife, anexada às fls. 867/877 (integrada pela decisão de embargos declaratórios de fls. 922/923), nesta ação trabalhista ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor da segunda e do terceiro recorrentes (v. fls. 02 e 98).
O recorrente/reclamante, por meio do arrazoado de fls. 908/913v, deduz os seguintes pontos de insurgência: a) Horas extras (extensão do condeno) e de intervalo intrajornada, mais reflexos - Alega que os espelhos de ponto anexados são apócrifos, que "só foram impressos meses após o ajuizamento da ação" , e que são britânicos, "com pequenas variações de um, dois, três ou quatro minutos" , bem assim que "os Recorridos sequer contestaram especificamente a jornada apontada na inicial"; b) Honorários advocatícios sucumbenciais - Pontua que o entendimento contido na Súmula 219 do C. TST não se coaduna com a atual ordem constitucional, que não recepcionou a assistência sindical estabelecida pela Lei 5.584/70, incompatível com a liberdade sindical e a obrigação do Estado, não do sindicato, de prestar assistência jurídica aos necessitados, que "a Lei 10.288/2001 passou a disciplinar a assistência judiciária no processo do trabalho, revogando tacitamente a Lei 5.584/70, na parte que tratava desse tema. Posteriormente, a Lei 10.537/2002 alterou a redação da CLT, que deixou de prever a assistência judiciária no processo do trabalho" e que "os honorários advocatícios foram trazidos para o direito material pelo novo Código Civil, fincados no princípio da restituição integral.
A recorrente CONTAX, a seu turno, pugna inicialmente ao sobrestamento do feito, "nos moldes da decisão do Supremo Tribunal Federal em ARE 791932", acrescentando que "a E. Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da questão debatida nos autos de nº. ARE 713211". Ato contínuo, investe contra a sentença quanto aos seguintes aspectos: a) Anotação da CTPS e benefícios convencionais - Requer "seja determinada a observância do piso da classe funcional Pessoal de Portaria, Contínuos e Serventes, para anotação da CTPS e apuração das diferenças salariais", sob a alegação de que "a parte recorrida jamais laborou dentro da agência do banco Recorrido, tendo sido reconhecido o vínculo por decisão judicial". Aduz, quanto aos demais benefícios convencionais deferidos, que o reclamante "não implementou as condições estabelecidas nas cláusulas que supostamente fundamentam os pedidos"; b) Horas extras e reflexos - Reputa indevida a repercussão deferida sobre o repouso semanal remunerado, dada a condição de mensalista do autor, e invoca a Súmula 124 do TST e a OJ 394, da SDI-1, daquela Corte. Razões às fls. 915/922v.
Já o recorrente BRADESCO, por meio do arrazoado de fls. 926/931, argúi ilegitimidade passiva ad causam, ao fundamento de que ausentes em relação a si "os pressupostos da existência de vínculo empregatício previstos no artigo 3º da Norma Consolidada". Relativamente à matéria de fundo, deduz os seguintes pontos de insurgência: a) Anotação da CPTS - Pontua que "não há omissão na Consolidação das Leis do Trabalho que venha impor aplicação supletiva do artigo 536 do Novo Código de Processo Civil, mas há total previsão para anotação da CTPS pela secretaria da vara". Ad cautelam, diz ser excessivo o valor cominado a título de astreinte; b) Benefícios convencionais - Diz que "o reclamante não faz jus a repercussão e integração de tais títulos em outras verbas trabalhistas diante da natureza não salarial", e requer "seja observado o piso da categoria da função de Contínuo"; c) Horas extras e repercussões - Assevera que "a jornada do reclamante era mais benéfica que a de bancário". Subsidiariamente, reputa indevida a repercussão deferida sobre o repouso semanal remunerado, dada a condição de mensalista do autor, e invoca as Súmulas 113 e 124 do TST e a OJ 394, da SDI-1, daquela Corte.
A recorrente UNIÃO, por sua vez, defende que "a contribuição previdenciária é devida desde a prestação do serviço (fato gerador), nos termos da Constituição Federal (art. 195, inc. I, alínea a) e do art. 43, parágrafos 2º e 3º da Lei n. 8212/1991, aplicando-se acréscimos legais (juros e multa) desde então". Razões às fls. 1.003/1.006.
Contrarrazões apresentadas às fls. 947/958v, 988/998v, 1.009/1.019 e 1.043/1.047.
O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer às fls. 1.054/1.058, opinando pelo: "(1) provimento do recurso da União, a fim de que seja considerado como fato gerador da contribuição previdenciária a prestação do serviço; (2) provimento parcial do recurso do Banco Bradesco e da Contax, para que se aplique o divisor 180 ao cálculo das horas extras; (3) improvimento do recurso do reclamante.
Preliminar de não conhecimento, por falta de interesse, da insurgência do reclamante quanto a horas extras, suscitada nas contrarrazões apresentadas pela CONTAX Busca o autor a majoração da condenação dos réus ao pagamento de horas extras, pugnando, no aspecto, pela consideração da jornada descrita na vestibular, o que evidencia o respectivo interesse recursal quanto ao tema.
RECURSO DOS RECLAMADOS - analisados inicialmente em virtude de seu caráter prejudicial, e de forma conjunta
Sobrestamento do feito. Ilegitimidade passiva ad causam do reclamado BRADESCO. Anotação da CTPS e benefícios convencionais
Inicialmente, indefiro o pedido de sobrestamento do feito, formulado pela recorrente CONTAX, por comungar do seguinte fundamento do acórdão proferido, em sede de recurso ordinário, na ação trabalhista de nº. 0001378-50.2014.5.06.0020:
"(...) a decisão que reconheceu a repercussão geral no ARE 713211, que trata da proibição genérica de terceirização em atividade-fim, foi proferida sob a égide do CPC de 1973, quando, pelo teor da norma do art. 543-A, o sobrestamento do feito era faculdade do relator.
A obrigatoriedade de sobrestamento decorrente dos termos do art. 1035, § 5º do CPC de 2015 somente será aplicável aos processos cuja repercussão geral vier a ser reconhecida já sob a vigência do novo diploma processual, inclusive, com fundamento na norma do art. 14 desse código.
Sendo assim, não havendo decisão do Pretório Excelso determinando a suspensão ora pretendida, descabe a argüição (TRT 6ª Região; 1ª Turma; Redator: Des. Sérgio Torres Teixeira; Data de julgamento: 30.08.2017)
Além disso, apesar de o STF ter reconhecido a repercussão geral da matéria, não determinou a paralisação dos feitos, mas, tão somente, o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários que aguardam encaminhamento àquela Corte, não sendo esta a hipótese.
Por outro lado, o artigo 94, II, da Lei 9.472/97 trata especificamente da terceirização de serviços em concessionárias de telecomunicações, ao passo que no ARE 791932, em que se discute a constitucionalidade ou não daquele dispositivo, foi determinado "o sobrestamento de todas a causas que apresentem questão idêntica, o que não é o caso.
Relativamente à arguição de ilegitimidade passiva ad causam pelo recorrente BRADESCO, ao fundamento de que ausentes em relação a si "os pressupostos da existência de vínculo empregatício previstos no artigo 3º da Norma Consolidada", observo que, para além de tal fundamento esbarrar na teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, esta matéria já restou decidida no acórdão de fls. 583/586v, em que foi reconhecida "a formação do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços, Banco Bradesco S.A.", tendo sido o processo remetido naquela ocasião ao Juízo de primeiro grau para apreciação dos demais pedidos formulados pelo reclamante, o que resultou na prolação da sentença ora recorrida. Assim, não mais pode esta Turma Julgadora analisar a pertinência subjetiva da ação quanto ao primeiro reclamado, em virtude da ocorrência de preclusão pro judicato. Com efeito, mesmo que não configurada coisa julgada, tendo em vista a natureza interlocutória do citado acórdão, este Tribunal não poderá decidir novamente a matéria, à luz do disposto no artigo 836 da CLT. Trago nessa linha:
"IRRECORRIBILIDADE IMEDIATA DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. A decisão regional que, reconhecendo a formação do vínculo empregatício entre as partes, determinou o retorno dos autos à primeira instância para análise dos pedidos remanescentes, ostenta natureza interlocutória na medida em que, resolvendo questão prejudicial ao exame dos demais pedidos, não adota mandamento terminativo do feito; do contrário, determina seu prosseguimento na instância inferior. Portanto, revela-se irrecorrível de imediato, à luz do artigo 893, § 1º, da CLT, de modo que, nos termos da Súmula 214 do TST, posterga-se a oportunidade de sua impugnação para quando da interposição de recurso contra a decisão definitiva. Todavia, se é correto afirmar a irrecorribilidade imediata daquela decisão, com mais razão se chancela o entendimento relativo à inviabilidade da reapreciação pelo mesmo órgão, em segunda oportunidade, de questões já decididas, consoante dispõe o artigo 836, caput, da CLT. De fato, já tendo a Corte de origem se manifestado acerca da existência do vínculo empregatício pelo primeiro acórdão, não lhe é dado apreciar novamente a matéria, nos termos do art. 836 da CLT. Por outro lado, tal circunstância não obsta que o tema seja devolvido para apreciação desta Corte Superior, caso renovada a insurgência, como de fato ocorreu. Assim, não há prejuízo para a Recorrente em razão da ausência de análise do tema pelo segundo acórdão, tendo em vista que tal análise consta do primeiro acórdão, o qual será analisado nesta instância recursal. Recurso de Revista não conhecido" (TST-RR-186700-07.2004.5.02.0053, 8ª T., Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 25/03/2011)
Assim, igualmente não cabe mais discussão acerca dos consectários diretos do reconhecimento de vínculo empregatício entre o reclamante e o reclamado BRADESCO, a saber, anotação da CTPS por este último, aplicabilidade das normas coletivas dos bancários anexadas e aplicabilidade do artigo 224, caput, da CLT.
Dito isso, entendo que a obrigação de o empregador dissimulado de anotar o contrato de trabalho reconhecido em Juízo na CTPS independe da possibilidade de a Secretaria da Vara fazê-lo em caso de descumprimento, pelo que não merece reparo a cominação de astreinte a esse fim, na forma dos artigos 497 e 537 do CPC. Até porque, como bem pondera o juiz do trabalho da 9ª Região Júlio Ricardo de Paula Amaral, "as anotações lançadas pelo Estado nem de longe são parecidas com aquelas lançadas pelo efetivo empregador, visto que estas geralmente são sucedidas por carimbos oficiais ou públicos, sendo que jamais passarão desapercebidas. Em tempos das chamadas listas negras ou banco de dados de reclamantes - como largamente noticiadas na impressa nacional e combatidas pelo Ministério Público do Trabalho -, essas espécies de anotações são extremamente prejudiciais para o trabalhador, no momento em que este buscar uma nova colocação no mercado de trabalho" (In "Anotações da CTPS: Possibilidade de fixação de multa pelo juiz na sentença", Rev. TRT - 9ª R. Curitiba, v. 29, n.52, p.293-315, Jan./Jun.2004). Restam incólumes, portanto, as disposições contidas nos artigos 5º, II, da CF e 39, § 1º, da CLT, invocadas quanto a este tema pelo recorrente BRADESCO. Por outro lado, ao contrário do que ele sustenta, o valor da multa diária fixado na sentença, a saber, R$ 20,00 (vinte reais), nada tem de "desproporcional e enriquecedor da parte adversa". Em todo caso, se não pretende ser multado, basta que cumpra a obrigação no prazo que lhe foi assinalado.
Por outro lado, não merece conhecimento, porquanto genérica, a alegação da recorrente CONTAX de que o recorrido/reclamante "não implementou as condições estabelecidas nas cláusulas que supostamente fundamentam os pedidos" de benefícios convencionais, pois a ela cabia apontar, justificadamente, quais condições porventura não foram atendidas pelo autor. Ressalto que o artigo 899 da CLT não dispensa a exigência de fundamentação do recurso, contemplada no artigo 1.010, II, do CPC, mormente quando a parte encontra-se representada por advogado. Conforme leciona Valentim Carrion, "a fundamentação é indispensável, não só para saber quais as partes da sentença recorrida que transitaram em julgado, como para analisar as razões que o Tribunal deverá examinar, convencendo-se ou não, para reformar o julgado (In Comentário à Consolidação das Lei do Trabalho, Saraiva, 34ª edição, pág. 804) (destaquei). Na mesma linha, o seguinte ensinamento de Carlos Henrique Bezerra Leite: "Recurso sem fundamentação, ou razões recursais, é o mesmo que recurso genérico, petição inicial sem causa de pedir (ou breve relato dos fatos) ou contestação por 'negação geral'. Ademais, como poderia a outra parte - recorrida - exercer plenamente o seu direito de ampla defesa se o recorrente não indicasse os motivos com que impugna a decisão recorrida? O ius postulandi e o princípio da simplicidade, que são infraconstitucionais, não podem olvidar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (In Curso de Direito Processual do Trabalho, LTr, 4ª edição, pág. 599) (destaquei). Idêntica conclusão se aplica ao pedido de que "seja determinada a observância dos valores insertos nas CCT´s, bem como o período de vigência dos instrumentos juntados aos autos", pois não indica a recorrente CONTAX, de maneira fundamentada, quais aspectos da sentença supostamente violariam essa diretriz.
Doutro vértice, se a função exercida pelo reclamante, conforme explanado no acórdão de fls. 583/586v, era oferecer produtos do banco reclamado, não merece reparo a condenação ao pagamento de diferenças salariais "para o piso da categoria profissional (escriturário - pessoal de escritório)", independentemente do local da prestação dos serviços e do fato de o trabalho ter sido executado via call center, tendo em vista, inclusive, o mecanismo de fraude engendrado. Assim, nada a deferir quanto ao pleito dos recorrentes de que "seja determinada a observância do piso da classe funcional Pessoal de Portaria, Contínuos e Serventes, para anotação da CTPS e apuração das diferenças salariais".
Finalmente, carece de interesse a recorrente CONTAX ao requerer que "seja expressamente consignada a natureza jurídica das parcelas porventura deferidas à recorrida, eis que já observada na sentença a diretriz do artigo 832, § 3º, da CLT (v. fl. 875, último parágrafo), cumprindo ressaltar que, diferentemente do que afirma o recorrente BRADESCO, dentre as parcelas deferidas com base nas normas coletivas dos bancários anexadas, apenas foi reconhecida a natureza salarial das diferenças para o piso daquela categoria, o que, por óbvio, não merece reparo.
Improvejo. Horas extras e reflexos - análise conjunta com o recurso do reclamante
Anoto, de plano, ter sido alegado na contestação ofertada pela CONTAX que a jornada cumprida pelo autor foi regularmente anotada nos respectivos espelhos de ponto, o que se afigura suficiente para os fins do artigo 341 do CPC, na medida em que se trata de prova preconstituída da jornada de trabalho, normalmente com variações que tornam desnecessária a indicação de uma jornada média na defesa.
Relativamente aos espelhos de ponto anexados, passo a tecer as considerações que seguem:
O simples fato daqueles documentos não conterem a assinatura do reclamante não os invalida nem inverte o ônus da prova em desfavor dos reclamados, eis que se trata de formalidade não imposta por lei, como reiteradamente tem decidido o TST:
"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE. O artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Nem mesmo as instruções emanadas do Ministério do Trabalho, por força de previsão do citado dispositivo legal, fazem essa exigência, como se constata da Portaria nº 3.626/91, expedida para esse fim (atualizada pela Portaria nº 41/2007). Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da jornada de trabalho ao empregador. Recurso de revista conhecido e desprovido" (TST-RR-196200-22.2006.5.02.0314, 2ª T., Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 15/06/2012)
"RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO AUTOMÁTICA DO ÔNUS DA PROVA. 1. Por inexistência de previsão legal, a falta de assinatura dos cartões de ponto não conduz à automática reversão do ônus da prova, transferindo-o do empregado para o empregador, e, por conseguinte, validando a jornada de trabalho descrita na petição inicial, como demonstra o art. 74, § 2º, da CLT. 2. -In casu-, o Regional reformou a sentença e desconsiderou alguns cartões de ponto juntados pela Reclamada, porque apócrifos, entendendo como válida a jornada de trabalho delineada na peça vestibular, para o período correspondente. 3. A jurisprudência pacificada do TST segue na esteira de que, não havendo esteio legal para a exigência da assinatura dos cartões de ponto, eles não são passíveis de invalidação por esse motivo, não cabendo a condenação em horas extras somente em razão disso. Assim sendo, merece reforma a decisão regional que os desconsiderou. Recurso de revista provido" (TST-RR-275700-32.2008.5.02.0003, 7ª T., Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT 10/08/2012)
Em se tratando de espelhos de ponto, ecoa no vazio a alegação de que "só foram impressos meses após o ajuizamento da ação".
Não indica o recorrente/reclamante os meses do período de vínculo supostamente não abrangidos por tais documentos.
Por outro lado, não procede a alegação de que os espelhos de ponto anexados são "britânicos, "com pequenas variações de um, dois, três ou quatro minutos", como se visualiza às fls. 347/361.
Quanto à prova oral produzida, apenas serão considerados os depoimentos da testemunha ouvida neste processo e das testemunhas ouvidas nos processos de nos 0000766-43.2012.5.06.0001 e 0001500-62.2011.5.06.0022, cujas atas de instrução foram juntadas, a requerimento formal do próprio reclamante e do reclamado BRADESCO, a título de prova emprestada (v. fl. 466).
Por outro lado, não vislumbro irregularidade na inspeção judicial realizada na ação trabalhista de nº. 0000104-31.2012.5.06.0017, anexada durante a fase instrutória. Ressalto constar do documento de fls. 644/645, que goza de fé-pública, que os advogados de ambas as partes naquela ação trabalhista, dentre os quais os mandatários do autor no presente feito, renunciaram ao direito de serem previamente intimados para acompanhar a diligência, sendo que, embora estes últimos tenham se comprometido a assinar o correspondente termo de renúncia, não compareceram em Juízo para fazê-lo, tendo a magistrada signatária do documento em questão ressaltado, com toda razão, o "total desrespeito à Justiça pelos advogados do autor quando deixam de assumir compromisso firmado verbalmente e sem reservas com a mesma, e que "a renúncia da notificação prévia pelas reclamadas beneficia o autor, quando se evita a organização do ambiente de trabalho para a diligência, de maneira que resta incólume a disposição contida no artigo 483, parágrafo único, do CPC. Assim, e à míngua de prejuízo de ordem processual (artigo 794 da CLT), não há de se falar em nulidade da inspeção. Ora, o que pretendia o reclamante? Que os advogados de ambas as partes fossem previamente intimados do dia e hora da diligência para depois ele próprio alegar que o ambiente de trabalho foi preparado?
Feitas tais considerações, observo que a inspeção judicial, contemporânea ao período em que o reclamante prestou serviços, revela que os funcionários sujeitavam-se a uma carga horária média de seis horas de efetivo labor, constando de tal diligência que os trabalhadores entrevistados prestaram informações de forma espontânea e tranquila, sempre na ausência dos superiores hierárquicos. Ressalto tratar-se de condição de trabalho constatada in loco por nada menos do que quatro juízas, uma procuradora do trabalho, duas fiscais do trabalho e duas oficialas de justiça.
Doutro vértice, não conheço da remissão do recorrente/reclamante a um "relatório técnico de interdição" elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, eis que tal documento não foi juntado até o encerramento da fase instrutória.
Ademais, independentemente disso tudo, verifico que a jornada e a própria carga horária informadas no depoimento da testemunha Kellytha Lina da Silva Souza, indicado pelo reclamante, destoam daquelas descritas na inicial, ao passo que a testemunha Flávio Maurício de Siqueira Alves, a única que se refere especificamente à pessoa do autor, eis que depôs neste processo, declarou que "é supervisor do Reclamante; que a jornada de trabalho do Reclamante é de 150 horas por mês, sendo 06h20 por dia de segunda a sexta, com duas pausas de descanso de 10 minutos e uma pausa para o lanche de 20 minutos; que o Reclamante registra corretamente o horário no sistema, inclusive com as pausas" (destaquei), o que se coaduna com os registros contidos, com naturais variações, nos espelhos de ponto anexados.
Ante esse quadro, tem-se que sequer era extrapolado o limite de 30 horas semanais estabelecido no artigo 224, caput, da CLT.
Por outro lado, considerando a carga horária média diária a que submetido o reclamante, e noticiando a própria vestibular o gozo de 20 minutos de intervalo, não há de se falar em condenação dos reclamados ao pagamento da parcela de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT, ex vi dos §§ 1º e 2º deste mesmo artigo e do entendimento pacificado nos termos do item IV, da Súmula 437, do TST, in verbis:
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT" (destaquei)
Ex positis, dou provimento aos recursos dos reclamados quanto ao tema, para afastar a condenação ao pagamento de horas extras mais reflexos, e nego provimento ao recurso do reclamante.
RECURSO DO RECLAMANTE (ponto remanescente)
Anoto, de plano, que, embora já em vigor a Lei 13.467/2017, a natureza híbrida da norma que disciplina a matéria em análise, ou seja, de caráter processual e também material, impõe que ela somente seja aplicada às ações trabalhistas ajuizadas a partir de 11.11.2017, data de início da sua vigência, sob pena de violação ao artigo 10 do CPC (de aplicação supletiva por força dos artigos 769 da CLT e 4º da Instrução Normativa 39 do TST) e ao princípio constitucional do devido processo legal. Reproduzo, quanto a este último, o seguinte ensinamento de Luiz Rodrigues Wambier: "(...) toda e qualquer consequência processual que as partes possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal quanto no âmbito de seu patrimônio, deve necessariamente decorrer de decisão prolatada num processo que tenha tramitado de conformidade com antecedente previsão legal. O devido processo legal significa o processo cujo procedimento e cujas consequências tenham sido previstas na lei" (In Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 73. v. 1) (destaquei).
Isso posto, observo que, a teor do artigo 8º, III, da CF, cabe também ao sindicato a defesa dos direitos individuais dos integrantes da sua categoria em questões judiciais. Ressalto, quanto ao artigo 5º, LXXIV, da Magna Carta, tratar-se de conflito aparente de normas constitucionais originárias, que se resolve pelo critério da especialidade. Desse modo, não procede a alegação de que "o entendimento contido na Súmula 219 do C. TST não se coaduna com a atual ordem constitucional, que não recepcionou a assistência sindical estabelecida pela Lei 5.584/70, incompatível com a liberdade sindical e a obrigação do Estado, não do sindicato, de prestar assistência jurídica aos necessitados, tendo se mantido o espírito do artigo 17 da Lei 5.584/70, in verbis: "Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária prevista nesta lei" (destaquei). Não é à toa, aliás, que assim dispõe a Súmula 633 do STF, guardião maior da Constituição Federal: "É incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na lei 5584/1970" (destaquei). Noutras palavras, a assistência jurídica aos necessitados é prestada, na esfera trabalhista, nos termos do artigo 14, caput, da Lei 5.584/70.
Igualmente não procede a assertiva de que "a Lei 10.288/2001 passou a disciplinar a assistência judiciária no processo do trabalho, revogando tacitamente a Lei 5.584/70, na parte que tratava desse tema. Posteriormente, a Lei 10.537/2002 alterou a redação da CLT, que deixou de prever a assistência judiciária no processo do trabalho, como muito bem fundamentado no seguinte julgado:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REQUISITOS - REVOGAÇÃO -REPRISTINAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA LEI 5.584 -1970 - LEI Nº 10.288 -2001 - LEI Nº 10.537 -2002. Ainda que se entenda que a Lei nº 10.288 -2001 (que introduziu o § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>) tenha derrogado o § 1º do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970 por incompatibilidade, já que alterou o limite para a concessão da assistência judiciária gratuita de dois para cinco salários mínimos, e que este parágrafo (o 1º do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970) não teria sido repristinado pela Lei nº 10.537 -2002 (que excluiu do ordenamento o mencionado § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>)- tal raciocínio não alcança o caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970. Isto porque neste dispositivo (caput)- ao contrário do seu § 1º, não há disposição incompatível com o § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>. Assim, o caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970 não pode ser considerado revogado pela Lei nº 10.288 -2001, a qual procedeu uma integração à norma do caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970. O § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, ao mencionar a assistência judiciária ao 'trabalhador desempregado' e ao trabalhador de baixa renda, estabeleceu disposição específica a par da geral ('trabalhador' em sentido amplo) constante no caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970. Logo, neste particular, houve incidência do § 2º do artigo 2º ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42> da Lei de Introdução ao Código Civil ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42> (LICC ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>) e não do § 1º do artigo 2º ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42> da LICC ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>. Portanto, o referido dispositivo permaneceu em vigência, mesmo com o advento das referidas leis (Lei nº 10.288 -2001 e Lei nº 10.537 -2002). Logo, não há que se falar em impossibilidade de repristinação (artigo 2º ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>, o 3º, da LICC ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>)- já que sequer houve revogação. Por esta razão ainda prevalece o entendimento de que um dos requisitos para a concessão dos honorários advocatícios, é a assistência do sindicato da categoria profissional. Vale destacar que este entendimento está sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-I do TST, que foi publicada no Diário da Justiça em 11.08.2003. Ou seja, após o advento da Lei nº 10.537 -2002, confirmando que o entendimento ora esposado ainda prevalece, não obstante toda a discussão acerca da revogação e repristinação dos mencionados dispositivos da Lei nº 5.584 -1970" (TRT PR 427-2006-94-9-0-3; 4ª Turma; Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos; Publ. em 18/05/2007)
Portanto, e ante a inexistência de assistência sindical, resta incabível a concessão de honorários advocatícios sucumbenciais na hipótese.
Não custa salientar que o artigo 791 da CLT foi recepcionado pela Magna Carta, cujo artigo 133 condiciona a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça "aos limites da Lei. Não fosse assim, o jus postulandi também não prevaleceria nos Juizados Especiais de Pequenas Causas, por exemplo. A questão encontra-se há muito pacificada no âmbito da Corte Superior Trabalhista, como se verifica no seguinte julgado:
"Sempre foi da tradição do Direito Processual do Trabalho poderem, empregado e empregador, postular e defender pessoalmente seus direitos, independentemente da assistência dos profissionais do Direito, devendo ser destacado que, antes mesmo da atual Constituição prescrever a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça (art. 133), idêntica norma já existia na legislação infraconstitucional (art. 62 da Lei n. 4.215, de 27.4.63 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e nem por isso entendeu-se que fora revogada a norma consolidada (art. 791). Por isso mesmo, ao elevar ao nível constitucional o princípio que consagra a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça, o constituinte não pretendeu, por certo, extinguir o jus postulandi das partes no Judiciário Trabalhista, visto que condicionou sua aplicação 'aos limites da lei' (art. 133 parte final), o que autoriza a conclusão de que, enquanto não sobrevier norma federal dispondo em sentido contrário, a subsistência do art. 791 da CLT, que é federal, revela-se compatível com a nova ordem constitucional (TST, RR 478.885/98.4, Milton de Moura França, Ac. 4ª T.) (destaquei)
Daí o porquê do verbete sumular 329 do TST, in verbis:
"Honorários advocatícios. Art. 133 da Constituição da República de 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho" (destaquei)
Cumpre sinalar que inexiste nesta Especializada, no que diz respeito às lides assentadas em relação de emprego, como na hipótese, proporcional distribuição e compensação de honorários advocatícios, e despesas processuais de um modo geral, em caso de sucumbência recíproca, tampouco condenação do reclamante/empregado ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de sucumbência total deste, não havendo de se falar, portanto, em aplicação do artigo 85 do CPC em nome da isonomia.
Assim, não se cogita de prejuízo indenizável pelos reclamados decorrente da opção, pelo reclamante, por contratar advogado particular, até porque, a teor do artigo 22, caput, do Estatuto da OAB, os honorários advocatícios sucumbenciais independem dos honorários advocatícios contratuais.
Inaplicáveis à espécie, pois, os artigos 389, 404 e 927 do CC. Neste sentido, a notória jurisprudência da Corte Superior Trabalhista:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 219 E 329 DO TST. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o verbete sumular n.º 329. Impende registrar, por oportuno, que havendo norma específica quanto ao cabimento dos honorários advocatícios na seara da Justiça do Trabalho, não há de se aplicar a legislação civil, no caso, o art. 389 do Código Civil. Revista não conhecida, no particular" (RR-170600-69.2003.5.20.0001; Rel. Min. Maria de Assis Calsing; 4ª T.; DEJT 6/8/2010) (destaquei)
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O art. 389 do Código Civil não é aplicável, subsidiariamente, no processo do trabalho, tendo em vista que, em tal via, para além da previsão do art. 791 da CLT, os pressupostos para o deferimento dos honorários advocatícios encontram-se previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70. Inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-96400-26.2007.5.15.0087; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; 3ª T.; DEJT 30/4/2010) (destaquei)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFERIDOS COM BASE NO ART. 389 DO CÓDIGO CIVIL. O art. 389 do Código Civil, ao incluir os honorários advocatícios no cálculo das perdas e danos, não revogou as disposições especiais descritas na Lei nº 5.584/70, que tem plena aplicação no processo do trabalho, em face do disposto no art. 2º, § 2º, da LICC. Com isso, a regulamentação da matéria (honorários advocatícios) pela legislação trabalhista (Lei nº 5.584/70), afasta a aplicação subsidiária do Código Civil. Para que haja condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, é necessário que a parte preencha os requisitos exigidos pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70, o que não ocorreu no caso concreto. Incidência da Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista a que se dá provimento" (RR - 1300-29.2004.5.15.0029; Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda; 5ª T., DEJT 30/3/2010) (destaquei)
"RECURSO DE REVISTA. ARTIGO 404 DO CÓDIGO CIVIL - PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE. O entendimento desta Corte é no sentido de ser inaplicável o disposto no art. 389 do Código Civil, em face da evidência de, na Justiça do Trabalho, não vigorar o princípio da sucumbência insculpido no Código Civil, estando a verba honorária regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Os honorários advocatícios estão condicionados estritamente ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329 da mesma Corte, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, entendimento confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, não se havendo falar em perdas e danos. Recurso de revista conhecido e desprovido" (RR-141300-85.2003.5.02.0026; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; 6ª T.; DEJT 11/12/2009) (destaquei)
"INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Regional dirimiu a controvérsia utilizando-se dos fundamentos legais constantes na Lei nº 5584/70 e, ainda, no que prevê as Súmulas 219 e 329 do TST, realçando que, no caso, havia norma específica sobre o tema. Inexistência de violação dos artigos 389, 395 e 404 do CC. Recurso de revista não conhecido" (RR-115800-47.2007.5.15.0080; Rel. Min. Dora Maria da Costa; 8ª T., DEJT 27/11/2009) (destaquei)
Improvejo.
RECURSO DA UNIÃO
Multa e juros moratórios sobre a contribuição previdenciária incidente sobre os títulos de natureza salarial deferidos
O Pleno deste Regional pacificou, por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº. 0000347-84.2016.5.06.0000, o entendimento segundo o qual a partir da edição da Medida Provisória nº. 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009 (observados os princípios da anterioridade tributária e nonagesimal), verifica-se o fato gerador da contribuição previdenciária, para fins de aplicação de juros de mora, na data da prestação do serviço, ao passo que "a multa moratória tem aplicação somente depois do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto na citação para o pagamento do tributo. Além de não poder decidir de forma diversa, comungo dos fundamentos do Relator daquele incidente de que "a definição do fato gerador, da base de cálculo e dos contribuintes da contribuição previdenciária é delimitada por norma de natureza infraconstitucional. O art. 195, I, 'a', da CF/1988, em verdade, apenas versa sobre o financiamento e custeio da Previdência Social, nada dispondo acerca do fato gerador das contribuições sociais" (até porque o artigo 114, VIII, da CF, ao estabelecer que cabe à Justiça do Trabalho executar as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, do mesmo diploma, refere-se aos seus acréscimos legais, dos quais só se cogita se observado o regime de competência) e "quanto à multa, trata-se de uma penalidade destinada à compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento. Dessa forma, não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação.
Desse modo, e considerando que o reclamante foi admitido em 10.05.2012, ou seja, após a edição da Medida Provisória nº. 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, dou provimento parcial ao apelo para determinar a aplicação de juros de mora sobre a contribuição previdenciária incidente sobre os títulos de natureza salarial deferidos e declarar que a multa moratória tem aplicação somente depois do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto na citação para o pagamento do tributo, limitada a 20%.
Com essas considerações, rejeito a preliminar de não conhecimento, por falta de interesse, da insurgência do reclamante quanto a horas extras, suscitada nas contrarrazões apresentadas pela CONTAX. No mérito, nego provimento ao apelo do reclamante, dou provimento parcial aos apelos dos reclamados, para afastar a condenação ao pagamento de horas extras mais reflexos, e dou provimento parcial ao apelo da UNIÃO, para determinar a aplicação de juros de mora sobre a contribuição previdenciária incidente sobre os títulos de natureza salarial deferidos e declarar que a multa moratória tem aplicação somente depois do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto na citação para o pagamento do tributo, limitada a 20%. Tendo em vista o provimento parcial dos recursos dos reclamados e da UNIÃO, deixo de arbitrar acréscimo ou decréscimo à condenação.
ACORDAM os Srs. Desembargadores que integram a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento, por falta de interesse, da insurgência do reclamante quanto a horas extras, suscitada nas contrarrazões apresentadas pela CONTAX. No mérito, por unanimidade, negar provimento ao apelo do reclamante, dar provimento parcial aos apelos dos reclamados, para afastar a condenação ao pagamento de horas extras mais reflexos, e dar provimento parcial ao apelo da UNIÃO, para determinar a aplicação de juros de mora sobre a contribuição previdenciária incidente sobre os títulos de natureza salarial deferidos e declarar que a multa moratória tem aplicação somente depois do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto na citação para o pagamento do tributo, limitada a 20%. Tendo em vista o provimento parcial dos recursos dos reclamados e da UNIÃO, deixa-se de arbitrar acréscimo ou decréscimo à condenação.
Recife, 23 de maio de 2018
JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA
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