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Tipos de contrato: fiança
(Artigos 818 a 839)
Acessório - É imprescindível o contrato principal. Se este for nulo, nula também será a fiança. A recíproca não é verdadeira. Abrange acessórios da dívida principal (juros, cláusula penal, despesas judiciais, etc.). O valor da fiança não poderá exceder o do débito principal, sob pena de ser reduzido ao nível da dívida afiançada.
Unilateral - A obrigação é só do fiador, que se obriga com o credor; este nenhum compromisso assume.
Gratuito - Em regra, o fiador nada recebe. Pode ser pactada remuneração (ex.: fiança bancária).
Forma escrita obrigatória - Instrumento público ou particular. Pode constar do instrumento do contrato principal. Pode ser benéfico, é sempre interpretado restritivamente. A forma verbal é inadmissível.
- 214 - O fiador na locação não responde pro obrigações resultantes de adiantamento no qual não anuiu.
- 332 - A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
O credor pode exigir a substituição do fiador se este se tornar insolvente ou incapaz.
Pessoas maiores ou emancipadas, com livre disposição de seus bens (idoneidade moral e financeira) e residentes no município em que prestam fiança.
Não podem ser fiadores
- Absolutamente incapazes e menores de 18 anos, mesmo que representados ou assistidos.
- Pródigos, sem assistência do curador.
- Cônjuge, sem a outorga conjugal, exceto no regime da separação total de bens.
- Analfabeto, salvo se por procurador constituído por instrumento público, com poderes especiais.
Em razão de ofício: tesoureiros, leiloeiros, tutores, curadores, etc.
Observação: se a fiança foi dada diante de obrigação contraída por menor, mesmo que a principal seja nula ou anulável, a fiança prevalece. É exceção à regra de que uma obrigação nula não pode ser objeto de fiança. Mas, se se referir a contrato de mútuo contraído por menor, sendo este nulo, nula também será a fiança (exceção da exceção).
O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor (afiançado). O benefício não prevalece quando: o fiador renunciou, obrigou-se como principal pagador (devedor solidário), ou o devedor era insolvente ou falido.
Se mais de um fiador garantirem a mesma obrigação, serão eles solidários entre si. Mas os fiadores podem prever que a obrigação seja divisível. Nesse caso, cada fiador só responde por sua parte no pagamento.
Fiador que paga a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor. Só poderá demandar os outros fiadores pela respectiva quota.
Morte do fiador extingue a fiança. Os herdeiros do fiador respondem quanto às obrigações assumidas pelo de cujas em razão de fiança. A obrigação se transmite aos herdeiros do fiador, mas a responsabilidade da fiança não pode ultrapassar as forças da herança, limitando-se à data da morte do fiador.
- Iniciativa do fiador, se o contrato for sem limitação de tempo (por consenso entre fiador e credor ou por decisão judicial.
- Anulação judicial (falta de outorga, vícios do ato jurídico, etc.).
- Concessão de moratória ao devedor, sem anuência do fiador.
- Aceitação, pelo credor, de objeto diverso do que venha a perdê-lo por evicção.
- Fiador indica bens do devedor para serem executada em primeiro lugar, demorando o credor a executá-los e caindo, posteriormente, o devedor em insolvência.
Figura do Direito Cambiário, própria dos títulos de crédito, é garantia pessoal, em que o avalista se obriga a pagar a dívida do avalizado. Este é devedor solidário, diferentemente da fiança, em que o fiador é devedor subsidiário. A responsabilidade do avalista é autônoma; independe da validade da obrigação garantida, sem necessidade de outorga conjugal.