Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP : EREsp 1185685 SP 2014/0073312-5 - Decisão Monocrática
EREsp 1185685 SP 2014/0073312-5
Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_1185685_8877b.pdf
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.185.685 - SP (2014/0073312-5)
EMBARGADO : COMPANHIA DE GÁS DE SÃO PAULO - COMGÁS
ADVOGADO : RUBENS NAVES - SP019379
ADVOGADOS : RENATA BARBOSA FONTES - DF008203 ADROALDO FURTADO FABRICIO E OUTRO(S) - RS044992
Trata-se de Embargos de Divergência em Recurso Especial, interpostos pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão da Primeira Turma, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
3. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em espécie sobre o vale-transporte do trabalhador, mercê de o benefício ostentar nítido caráter indenizatório. (STF - RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010)
4. Mutatis mutandis , a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo trabalho efetivado.
5. É que: (a) 'o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho' (REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que pago o
benefício de que se cuida em moeda, não afeta o seu caráter não salarial; (c) 'o Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (...), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória'; (d) 'a remuneração para o trabalho não se confunde com o conceito de salário, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura ). Suas causas não são remuneratórias, ou seja, não representam contraprestações, ainda que em bens ou serviços, do trabalho, por mútuo consenso das partes. As vantagens atribuídas aos beneficiários, longe de tipificarem compensações pelo trabalho realizado, são concedidas no interesse e de acordo com as conveniências do empregador. (...) Os benefícios do trabalhador, que não correspondem a contraprestações sinalagmáticas da relação existente entre ele e a empresa não representam remuneração do trabalho, circunstância que nos reconduz à proposição, acima formulada, de que não integram a base de cálculo in concreto das contribuições previdenciárias". (CARRAZZA, Roque Antônio. fls. 2583/2585, e-STJ).
6. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1185685/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/05/2011).
A parte embargante indica, como paradigma, acórdão da Segunda Turma do STJ, proferido no julgamento do REsp 1.196.748/RJ, que recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, alínea "j", da Lei n. 8.212/91, à luz do art. 7º, XI, da CR/88). Precedentes.
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura , não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido" (STJ, REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2010).
A fim de justificar o pedido de reforma do acórdão embargado, a parte embargante apresenta as seguintes razões recursais:
"Como se pode observar da leitura dos julgados acima colacionados é patente o desencontro dos entendimentos das egrégias Turmas citadas quanto ao desfecho dos processos em matérias idênticas; pois, apesar de ambas dissertarem sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre a verba intitulada auxílio-alimentação fornecida mediante vale (ticket) refeição, a Primeira Turma proferiu decisão divergente não só do acórdão paradigma, como também, dos precedentes por este citados, inclusive dessa Primeira Seção.
O acórdão regional assentara tratar-se a lide do fornecimento de vale-alimentação e vale-refeição que implicaria, em vista do ticket alimentação integrar a remuneração do empregado, em razão do seu caráter salarial, na inclusão de tal parcela na composição do salário de contribuição para fins de tributação da contribuição previdenciária.
Ocorre que o acórdão embargado aduziu que 'O valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago em dinheiro'. 'O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em espécie sobre o vale-transporte do trabalhador, mercê de o benefício ostentar nítido caráter indenizatório. (STF - RE 478.41 O/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010)'. 'Mutatis mutandis , a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo trabalho efetivado'. Com estas razões deu provimento ao recurso especial da parte para desonerar da tributação previdenciária a parcela percebida a título de vale-alimentação, mesmo pago em pecúnia.
Por outro lado, o acórdão paradigma (DJe 28/9/2010), esposou entendimento diverso, qual seja, de que 'O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura , não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação'.
Inquestionável, portanto, a divergência de entendimentos entre os dois órgãos julgadores. Enquanto a Egrégia Primeira Turma desonera o contribuinte da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de auxílio-alimentação, mesmo tendo sido pago em pecúnia (vale-refeição); a
Egrégia Segunda Turma, reafirmando jurisprudência pacífica da Corte, fez incidir a referida exação tributária, distinguindo a situação por referir-se a benefício pago em pecúnia (vale-refeição), uma vez que a Corte só admite sua desoneração quando prestado in natura . O que não foi o caso do aresto impugnado, conforme dissentiu o voto vencido do Relator do paradigma.
Há que se ressaltar, outrossim, que da análise dos julgados confrontados verifica-se a similitude fática entre os mesmos. Tanto no acórdão embargado quanto no apontado como paradigma, o contexto fático é similar, qual seja, a prestação de verba alimentar 'em pecúnia' (vale, ticket-refeição), quando só há previsão jurisprudencial de desoneração quanto ao concedido in natura" (fls. 2.738/2.739e).
Por fim, requer "sejam acolhidos os presentes embargos, de modo a fazer prevalecer o escólio trazido a confronto, sendo reformada a v. Decisão ora embargada" (fl. 2.740e).
A Primeira Turma acolheu os Embargos de Declaração opostos pela parte ora embargada, a fim de arbitrar os honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DECLARAR A NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA SOBRE VALE-ALIMENTAÇÃO. DECISÃO QUE IMPLICOU NA PROCEDÊNCIA DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AJUIZADA PELO CONTRIBUINTE. OMISSÃO NA FIXAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS PERICIAIS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 5% DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Merecem ser acolhidos os presentes Embargos Declaratórios, porquanto olvidou-se o acórdão embargado de arbitrar os honorários advocatícios e os demais ônus sucumbenciais, sendo certo que o provimento do Recurso Especial implicou na procedência do pedido da Ação Anulatória de Débito Fiscal.
2. O critério para a fixação da verba honorária deve levar em conta, sobretudo, a razoabilidade do seu valor, considerando o trabalho profissional advocatício efetivamente prestado, não devendo altear-se a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto apenas e somente o valor da causa, mas não devendo este, também, ser totalmente desprezado, pois este valor, por certo, também reflete o grau de responsabilidade do causídico.
3. Na hipótese, considerando o tempo de duração da demanda ((12 anos)
Documento: 78966924 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 07/12/2017 Página 4 de 9
e o longo percurso até a vitória do autor (conseguida apenas por ocasião do julgamento do Recurso Especial), a sua importância, dado o ineditismo da tese, à época, o local da prestação do serviço e, também, o valor da causa, mostra-se razoável o arbitramento de honorários em 5% do valor atualizado da causa (que em 2001, remontava à quantia de R$ 3.951.098,53).
4. Assim, acolho os presentes Embargos, para arbitrar os honorários advocatícios em favor da parte embargante em 5% do valor atualizado da causa, devendo a Fazenda Pública arcar ainda com as despesas processuais (honorários periciais)" (fls. 2.769/2.770e).
A Fazenda Nacional protocolizou petição em que ratifica os termos dos Embargos de Divergência (fls. 2.780/.2.781e).
Decisão de admissibilidade às fls. 2.754/2.755e.
A parte embargada apresentou impugnação (fls. 2.799/2.816e).
O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pelo não provimento do recurso (fls. 2.919/2.930e).
Os Embargos de Divergência não devem ser conhecidos por ausência de similitude fática entre os julgados em confronto.
De acordo com o art. 546, I, do CPC/73, correspondente ao art. 1.043 do vigente CPC, os Embargos de Divergência são cabíveis quando o acórdão de órgão fracionário, em recurso especial, divergir de qualquer outro órgão do STJ.
A exigência de similitude fático-jurídica constitui um dos requisitos formais para o cabimento dos Embargos de Divergência, de modo que tem plena aplicabilidade, no âmbito do STJ, o princípio estabelecido na Súmula 296 do TST, do seguinte teor: " A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do Recurso há de ser específica , revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal , embora idênticos os fatos que as ensejaram ".
Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes do STJ, no sentido da inadmissibilidade dos Embargos de Divergência, quando os acórdãos confrontados, presente a identidade do quadro fático, não adotarem teses diversas na interpretação de uma mesma disposição normativa da legislação federal:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. (ACÓRDÃO EMBARGADO: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 485, V, DO CPC. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DO TEXTO DE LEI; ACÓRDÃOS PARADIGMAS: INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 343/STF)
1. A admissão dos embargos de divergência reclama a comprovação do dissídio jurisprudencial na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, bem como, da adoção de soluções diversas a dissídios semelhantes.
2. Os embargos de divergência em recurso especial pressupõem que os arestos paradigmas guardem identidade com as circunstâncias de fato do acórdão embargado.
3. Precedentes: AgRg nos EREsp 509300 / SC ; Relator(a) Ministro JORGE SCARTEZZINI, SEGUNDA SEÇÃO, DJ de 22.02.2006; AgRg na Pet 3758 / PR ; Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 20.02.2006; AgRg na Pet 3787 / SC ; deste Relator, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 13.02.2006; AgRg nos EDcl nos EREsp 448594 / MA ; Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI, CORTE ESPECIAL, DJ de 12.12.2005.
4. In casu, a matéria suscitada como divergente nos presentes embargos sequer foi objeto de exame do aresto embargado uma vez que decidiu restar ausente a violação ao art. 485, inciso V, do CPC, porquanto o decisum rescindendo elegeu uma das interpretações cabíveis da legislação, à luz do contexto fático (Não há ofensa ao artigo 485, V, da lei processual civil quando o Acórdão rescindendo, dentre as interpretações cabíveis, elege uma que não destoa da literalidade do texto de lei, ainda mais quando a pretensão recursal exige o revolvimento do quadro fático-probatório, encontrando óbice na Súmula 7/STJ.) , inexistindo qualquer ofensa à literalidade do texto de lei, ao passo que os arestos paradigmas, concluíram pela inaplicabilidade da Súmula n.º 343/STF, a qual afasta o cabimento da ação rescisória se, ao tempo em que proferido o decisório que se busca rescindir, a interpretação dos Tribunais era controvertida acerca do tema em litígio.
5. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg nos EAg 743.441/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2009).
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DIVERGÊNCIA DE TESES. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Há divergência jurisprudencial quando os acórdãos em confronto, partindo de quadro fático semelhante, ou assemelhado, adotam posicionamentos dissonantes quanto ao direito federal aplicável. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 128.136/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Seção, DJ de 8/3/04.
2. O acórdão embargado decidiu ser "plenamente admissível que a sentença ilíquida contra a Fazenda Pública seja submetida ao procedimento do art. 475-D do CPC, a depender das circunstâncias de cada caso". O apontado como paradigma não se contrapôs a esse
entendimento. Pelo contrário, na linha do acórdão embargado, asseverou ser cabível referida liquidação quando houver necessidade de alegar e provar fato, a teor do art. 475-E do CPC.
3. Concluir se a hipótese requer ou não que se prove fato novo, a determinar de que modo se dará o cumprimento da sentença, se por petição acompanhada de memória discriminada e atualizada dos cálculos ou por liquidação por arbitramento, constitui mero rejulgamento da causa, o que não é admissível nos embargos de divergência.
4. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg nos EREsp 1.235.184/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/03/2013).
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONFRONTO APTO A DEMONSTRAR A SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA. REJEIÇÃO LIMINAR.
1. São incabíveis os Embargos de Divergência quando a parte deixa de demonstrar, por meio do cotejo analítico, que os provimentos jurisdicionais valoraram questões que possuam relação de similitude fática e/ou jurídica.
2. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg nos EAREsp 421.905/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2015).
Com efeito, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, de cognição restrita, a identidade entre as questões de fato e de direito federal envolvidas nos casos confrontados deve se apresentar perfeitamente delineada, a fim de possibilitar seu conhecimento.
Na hipótese, inexiste similitude fático-jurídica entre os casos confrontados.
O acórdão embargado solucionou controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-alimentação, por meio de ticket refeição, a partir das peculiaridades do caso em exame. Asseverou o pagamento antecipado do benefício, de acordo com a quantidade de dias a serem trabalhados do mês, ressaltando a inexistência de base de cálculo na hipótese, por se tratar de verba desprovida de caráter salarial.
Do voto condutor do julgado, proferido pelo eminente Ministro LUIZ FUX, colhe-se os seguintes excertos, que bem demonstram essa compreensão:
"Ora, verificamos aqui que a empresa oferece o ticket refeição não como uma base integrativa do salário, porque isso não é salário. Salário é contraprestação do trabalho prestado pelo empregado. Salário é pago depois que o empregado trabalha. O ticket refeição é concedido antes para que o trabalhador possa se alimentar e ir ao trabalho.
Então, a exegese de hoje que se exige é exatamente em razão de que o
contribuinte é sujeito de direito, não é mais objeto de tributação. Além da nossa jurisprudência e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por uma questão de hierarquia, nos impõe obedecer aos princípios basilares dessa jurisprudência, verifico que a concepção de que o ticket refeição, concedido para o trabalho, encontra eco na doutrina balizada do tema como sói ser a doutrina, que aqui foi anexada, do Professor Carraza, ao assentar:
Então, poderíamos estar diante, por exemplo, de uma antinomia entre a lei federal e a portaria. Só que estamos cansados de enfrentar essa questão, que não é constitucional, é uma questão de ilegalidade, no sentido de que a portaria não pode dizer mais do que diz a lei. Isso não é salário e não tem nem base de cálculo para se apurar essa contribuição social, porque a base de cálculo é a folha de salários.
Aqui se vai somar os tíquetes, ver quanto gastou em um mês e quanto gastou no outro? Na realidade, isso é enfático. A verba é concedida, conforme destacam as razões da parte, para o trabalho e não em função do trabalho. Esse aspecto, efetivamente, chamou-nos imensa atenção.
Sem prejuízo, apenas a título de argumento obiter dictum , estamos diante de uma empresa que o tempo inteiro fez o PAT. Então, deve ter havido uma falha qualquer, irregular. Mas hoje estou plenamente convencido de que isso não pode ser fato gerador de contribuição social, e não há base cálculo para se apurar essas contribuições.
Com as devidas vênias do meu dileto amigo e orientador Ministro Hamilton Carvalhido, vou inaugurar a divergência, dando provimento ao recurso especial" (fls. 2.698/2.699e).
Por sua vez, no acórdão apontado como paradigma, tratou-se da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos habitualmente e em pecúnia a título de auxílio-alimentação, diante de seu caráter remuneratório. O voto proferido pelo eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, bem delineou a questão:
"Do acórdão recorrido depreende-se que o pagamento do auxílio-alimentação se deu de forma habitual e em caráter remuneratório. Veja-se:
A alimentação fornecida pela empresa in natura , não sofre a incidência da contribuição previdenciária por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador. Diversa é a situação quando o auxílio-alimentação for pago em dinheiro, em caráter habitual, ainda que mediante o fornecimento de tíquetes-alimentação. Neste caso, o subsídio integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, tendo em vista sua natureza remuneratória. Destarte, não há ilegalidade na tributação da remuneração fornecida pela empresa a
seus funcionários, a título de subsídio para a alimentação.
Nestes casos, incide a contribuição previdenciária. O acórdão é, portanto, irreprochável" (fl. 2.750e).
Nesse contexto, a parte embargante não logrou demonstrar que os acórdãos em confronto, partindo de quadro fático idêntico ou assemelhado, adotaram posições divergentes quanto ao direito aplicável.
Com efeito, os autos não revelam que o acórdão apontado como paradigma, ao julgar cabível a incidência da contribuição previdenciária, tratou da mesma base fática sobre a qual se debruçou o embargado, o qual, por sua vez, reconhecera a insubsistência dos créditos tributários em discussão, diante das peculiaridades do caso concreto, relativamente ao período da atuação fiscal, que demonstraram o caráter não salarial do benefício relativo ao auxílio-alimentação.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, "a", do RISTJ, não conheço dos Embargos de Divergência.
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/529630797/embargos-de-divergencia-em-resp-eresp-1185685-sp-2014-0073312-5/decisao-monocratica-529630804
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