Atuação nos Direitos do Empregado | Ceschin Advocacia
Atuação nos Direitos do Empregado
Visando o correto exercício e aplicação do Direito do Trabalho, atendemos os trabalhadores (EMPREGADOS), através de ajuizamento de Reclamações Trabalhistas e outras medidas que visem assegurar seus direitos.
Nos termos do art. 19, da Lei n.º 8213/91, o acidente de trabalho é aquele sofrido pelo empregado no exercício do trabalho ou no percurso do mesmo (ida e volta para casa), sendo equiparado ao mesmo a doença profissional e a doença do trabalho.
Na prática, ocorrendo um acidente de trabalho o empregador tem a obrigação e de fazer o CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho e, caso o empregado permaneça afastado por orientação médica mais do que 15 dias, será encaminhado ao INSS para receber o auxílio-doença acidentário, o que garantirá ao mesmo uma estabilidade no emprego de 12 meses após o seu retorno ao trabalho, ou seja, não poderá dispensado em tal período.
Além disso, quando o acidente de trabalho ou a doença do trabalho (LER por exemplo) ocorre por culpa do empregador, certo é que o empregado pode obter indenizações por danos materiais (em razão da redução da capacidade de trabalho), danos morais e até mesmo danos estéticos na Justiça do Trabalho.
Assim, sempre que um empregado sofrer um acidente de trabalho ou for vítima de uma doença profissional, deverá consultar um advogado trabalhista para verificar os exatos direitos que possui, sendo certo que atualmente prevalece o entendimento de que mesmo que o acidente ocorra no curso do aviso-prévio ou no período de experiência, fará jus o empregado à estabilidade.
O adicional de insalubridade é garantido aos empregados que trabalham submetidos a agentes físicos (barulho, p.ex), químicos (solventes, produtos tóxicos p.ex) ou biológicos (doenças, em hospitais, p.ex), sendo devido em grau mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%) sobre o salário mínimo (atualmente prevalece o entendimento de que o percentual se aplica sobre o salário mínimo, apesar de existir grande discussão se não seria devido sobre o salário normal do empregado).
Já o adicional de periculosidade é devido ao empregado que labora exposto a condições perigosas, de acordo com o regulamentado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo consideradas tais atividades aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos, energia elétrica e a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Em relação ao percentual devido de periculosidade, o mesmo é de 30% sobre o salário do empregado, sendo que há um pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade em um processo, torna-se necessária a realização de uma perícia para averiguação da existência ou não de risco e do grau ao qual o trabalhador está exposto.
Saiba como calcular seus direitos
Assédio Moral: consiste em atitudes por parte da empresa, colegas de trabalho ou superiores hierárquicos que depreciam o empregado, como gritos, xingamentos, palavras de baixo calão, ofensas (às vezes até mesmo físicas), que causam baixa autoestima e, muitas vezes, até problemas psicológicos. Uma forma comum de assédio moral consiste em colocar o empregado "na geladeira", ou seja, deixá-lo sem trabalhar, em um local sozinho, com o único objetivo de humilhá-lo;
Más condições de higiene e segurança do trabalho;
Demissão Forçada (Empregados Coagidos / Forçados a pedir Demissão)
Infelizmente muitos empregados são forçados a pedir demissão sob ameaças de justa causa ou mesmo o fazem porque o empregador não cumpriu obrigações contratuais, ou seja, deixou de pagar salários, FGTS, exigiu trabalhos absurdos, jornadas exorbitantes, humilhou o empregado, etc.
Nessas hipóteses, o empregado pode buscar na Justiça a nulidade de seu pedido de demissão e, possuindo êxito nesse sentido, receber os direitos relativos a uma dispensa sem justa causa, como o aviso-prévio, o FGTS e os 40%, e as parcelas do seguro-desemprego.
Tudo dependerá de cada situação especifica e da interpretação do juiz em relação aos fatos, sendo que existem muitas decisões no sentido de que, a simples não homologação de rescisões em sindicatos em casos de trabalhadores com mais de um ano de empresa e que foram coagidos a pedirem demissão, tornam nula mesma.
Dessa maneira, quando uma pessoa vem a ser forçada a pedir demissão torna-se absolutamente necessário que procure um advogado para que o mesmo analise os fatos e oriente sobre os direitos e mecanismos jurídicos que possam ser utilizados para resguardar os seus direitos e se é possível e viável assim agir.
Muitos empregadores, para economizar verbas trabalhistas, exigem que alguns empregados abram uma empresa para emitir notas como se fosse Pessoa Jurídica, famoso empregado PJ, ou que emitam notas como autônomo (tendo que se inscrever no CCM), o que se trata de fraude evidente, prejudicando em demasia o trabalhador, pois, além de não possuir registro em sua carteira de trabalho, o mesmo deixa de receber férias + 1/3, 13º salário, FGTS, horas extras, plano de saúde, PLR, aviso-prévio, reajustes da categoria, direitos dos dissídios, etc.
Ocorre que muitos empregados PJ pensam que, por terem se submetido a uma dessas situações, não teriam como entrar com uma ação trabalhista, o que não é verdade, pois, por se tratar de uma fraude, o empregado PJ pode e deve buscar os seus direitos que foram sonegados.
Essa situação ocorre com grande frequência com trabalhadores da área de informática e processamento de dados (TI e analista de sistemas), motoristas, executivos e bancários, e, comprovando o empregado que laborava com habitualidade e subordinação para a empresa, o mesmo terá grandes chances de obter o reconhecimento do vínculo empregatício na Justiça do Trabalho e receber todos os direitos que lhe foram sonegados, sendo fundamental consultar um advogado trabalhista especializado na área para analisar o caso, efetuar um cálculo do potencial de uma ação de trabalhista, e estudar as informações detalhadamente, visto que o sucesso em um processo judicial dessa espécie poderá atingir valores bem expressivos, inclusive com a obtenção de direitos próprios tomadores dos serviços.
Muitas empresas optam pelo empregado terceirizado para evitar um vínculo de emprego direto com o mesmo, sendo que a Súmula 331, do TST, definiu os parâmetros para ser considerada válida a terceirização.
Resumidamente, a terceirização é válida desde que o empregado terceirizado não seja subordinado (não pode receber ordens), não tenha relação de pessoalidade direta com o tomador dos serviços e, ainda, desde que o mesmo não exerça atividades fundamentais para a empresa, por exemplo: auxiliares, técnicos de enfermagem, enfermeiros, médicos, para um hospital ou clínica; garçons, cozinheiros para o restaurante, bancários para Bancos, analistas de sistemas ou TI para consultorias de informática; etc.
Sempre que um empregado for subordinado ou tiver uma relação pessoal ou, ainda, exercer uma atividade-fim do tomador de serviço, a terceirização será nula e poderá ser obtido o registro na carteira de trabalho pelo cliente e todos os direitos da categoria deste, através de um processo trabalhista.
Caso a terceirização seja correta, de outro lado, a Súmula 331, do TST, garante ao empregado que, ao processar o empregador direto, possa também acionar judicialmente o tomador de serviços para que seja responsável subsidiariamente no pagamento das verbas trabalhistas devidas, isso porque, caso o empregador direto não possua patrimônio para arcar com os direitos do empregado, o tomador (cliente) pague o que for devido, evitando que o trabalhador seja prejudicado e fique sem receber o que é seu por direito.
Muitos empregados acabam sendo obrigados a exercer função exatamente igual a de outro colega da empresa e recebem salário ou benefício em relação ao chamado paradigma.
Quando isso ocorre, o empregado pode ingressar com uma reclamação trabalhista pleiteando a equiparação salarial e pagamento pela empresa da diferença de salários e benefícios em relação ao colega, desde que não exista uma diferença de mais de dois anos de empresa entre os colegas de trabalho.
Importante esclarecer que o importante para o empregado obter êxito no processo é que a função seja a mesma, sendo indiferente o cargo (o registro) do empregado e/ou do colega, ou seja, se exercerem as mesmas atividades, independentemente do cargo que ocupam, o prejudicado poderá requerer a equiparação e todos os direitos envolvidos.
Ocorre que muitas vezes empregados são forçados a pedir demissão, são dispensados por justa causa ou rescindem indiretamente o contrato de trabalho, ou seja, deixam de trabalhar para o empregador por algo grave ocorrido por culpa do mesmo e, na Justiça, se comprovarem que tinham razão, podem obter mediante autorização judicial, o levantamento do FGTS e as parcelas do seguro-desemprego, inclusive, em algumas hipóteses, como ao trabalharem sem registro, a condenação da empresa no pagamento dos valores relativos a essas verbas que não puderam obter.
Os Direitos do Empregado sem Registro
De maneira resumida, a falta de registro na carteira de trabalho acarreta para o empregado uma série de consequências negativas: ele não consegue obter aposentadoria, auxílio-doença e outros benefícios previdenciários, permanece em total insegurança caso sofra algum acidente do trabalho, não possui qualquer valor depositado a título de FGTS quando de sua dispensa e não possui direito em receber as parcelas do seguro-desemprego, além, é claro, de permanecer sem passado profissional, ou seja, sem possuir referência para conseguir um novo emprego.
Com isso, a única solução que se apresenta ao empregado, quando de sua dispensa, é procurar um advogado especializado na área trabalhista e ingressar judicialmente contra o empregador, buscando a declaração judicial de que fora empregado durante o período em que trabalhou e obter a condenação daquele em lhe pagar todos os direitos de um empregado comum.
Para ser vitorioso no processo judicial, bastará ao empregado sem registro comprovar que o seu trabalho era realizado vários dias na semana, que possuía salário (seja por hora, por dia, por semana, por mês ou até mesmo por tarefa), e que era subordinado (recebia ordens) do empregador.
Importante mencionar que um empregado sem registro na carteira não pode ser contratado por "experiência", sendo que uma dispensa do mesmo em menos de três meses não lhe retira o direito em receber o aviso-prévio equivalente.
Por fim, necessário esclarecer que o empregado possui dois anos após o término do seu contrato de trabalho para ingressar judicialmente contra a empresa, o que deverá fazê-lo em menor tempo possível a fim de garantir os seus direitos de forma integral.
Os Direitos da Gestante (grávida)
Entre os direitos da gestante, uma empregada grávida não pode ser dispensada do emprego, mesmo se estiver em período de experiência, sendo que a estabilidade no emprego existe desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto e se estende à empregada doméstica.
A empregada dispensada grávida consegue obter todos os salários, desde a dispensa até 5 meses após o nascimento de seu filho, além de 13º salário, FGTS, férias referente ao período, entre outros valores, o que pode gerar tornar o processo trabalhista bem expressivo (existem casos em que se obtém condenações superiores ao equivalente a 15 salários da empregada).
Assim, toda empregada que for dispensada grávida, mesmo em período de experiência, deve procurar um advogado para se informar e, se for o caso, ingressar com a reclamação trabalhista contra o ex-empregador, sendo importante esclarecer que a empregada possui 2 anos do último dia trabalhado para entrar com a ação trabalhista e pode assim agir mesmo após o nascimento do filho.
As estabilidades mais comuns discutidas na Justiça do Trabalho são as relativas à gestante, dos membros da CIPA e decorrentes de acidente de trabalho.
Resumidamente, as gestantes não podem ser dispensadas desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto; os cipeiros desde a inscrição da candidatura na eleição até 1 ano após o término do mandato e os trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho, por 12 meses, desde a cessação do benefício do INSS.
Por fim, importante destacar que atualmente prevalece o entendimento de que mesmo se o acidente ou a gestação, por exemplo, ocorrerem durante o período de experiência ou no aviso-prévio, estará garantida a estabilidade do empregado que, em qualquer hipótese, deverá procurar um advogado trabalhista para defender os seus interesses.
As principais formas de rescisão do contrato de trabalho são a dispensa sem justa causa, o pedido de demissão e a rescisão indireta do contrato de trabalho.
A dispensa do empregado sem justa causa obriga o empregador a arcar com os seguintes direitos: os dias trabalhados pelo empregado, aviso-prévio (trabalhado ou indenizado), férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, liberação dos valores depositados no FGTS, acrescidos de multa de 40% e entrega das guias para solicitação do seguro-desemprego.
Já no pedido de demissão, por sua vez, o empregado deverá cumprir aviso-prévio de 30 (trinta) dias e possuirá o direito de receber as seguintes verbas: os dias trabalhados até aquela data, as férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 (caso possua mais de um ano no emprego) e o 13º salário proporcional.
Em outro sentido, a dispensa por justa causa corresponde a uma medida extrema, aplicada pelo empregador em determinadas situações legalmente previstas, em virtude de falta grave cometida pelo empregado, sendo que, nessa hipótese, deverá pagar ao mesmo apenas os dias trabalhados até aquela data e as férias vencidas acrescidas de 1/3.
Uma modalidade pouco conhecida entre as pessoas mas prevista em lei e utilizada nos tribunais é rescisão indireta do contrato de trabalho, que, em uma linguagem simples, corresponde a uma justa causa que o empregado aplica no empregador para o qual trabalha em virtude de faltas graves cometidas por este, como atraso nos salários e no FGTS, humilhações na empresa, etc. Nesse caso, o empregador deverá pagar todas as verbas relativas a uma dispensa sem justa causa, e, muitas vezes, pode ser condenado no pagamento de uma indenização por danos morais ao empregado, sendo relevante esclarecer que o empregado pode entrar com a ação trabalhando ou notificar a empresa (geralmente através de um advogado) para parar de trabalhar e ingressar posteriormente na Justiça do Trabalho.
Importante frisar que o empregado possui até dois anos após o término do seu contrato de trabalho para acionar judicialmente o seu empregador e pleitear os seus direitos, sendo importante esclarecer que um empregado, mesmo sem o registro na carteira, possui os mesmos direitos de um trabalhador com registro, sendo que bastará provar a sua relação de emprego, ou seja, que trabalhava vários dias da semana, que possuía subordinação (recebia ordens), tinha salário (seja por dia, por hora, por semana, por mês, por produção).
O empregador possui até 10 dias para pagar as verbas rescisórias se o aviso for indenizado e 1 dia se trabalhado, sendo que, caso não seja respeitado tal prazo, arcará com uma multa no valor de um salário.
Importante destacar que o empregador não pode dispensar o empregado no mês da data base da categoria (do dissídio), sob pena de arcar com multa de um salário, sendo que toda rescisão do contrato superior a um ano deve ser homologada no sindicato da categoria ou Ministério do Trabalho.
Atualmente muita discussão jurídica vem ocorrendo quanto ao direito do despachante aduaneiro em receber integralmente os honorários decorrentes dos serviços prestados com a intermediação de empresas que são contratadas pelos clientes que necessitam de tais serviços.
A discussão ocorre justamente quando os clientes, ao invés de contratarem diretamente a pessoa física do despachante aduaneiro para realizar os serviços envolvendo mercadorias importadas e exportadas ou qualquer outra operação de comércio exterior, as mesmas contratam uma empresa, a qual, por sua vez, contrata os serviços do despachante e, com isso, retêm parte ou às vezes a totalidade dos honorários recebidos pelos serviços prestados.
Além disso, não é incomum que empresas registrem o despachante aduaneiro como seu empregado na carteira de trabalho (inclusive anotando cargos com nomenclaturas diferentes da realidade), pagando um salário mensal fixo e bem aquém dos honorários relativos aos serviços efetivamente prestados.
Independentemente de ter sido registrado na carteira de trabalho ou ser contratado como autônomo por essas empresas, a legislação é expressa no sentido de que a prestação de serviços envolvendo despacho aduaneiro tem que ser realizada por pessoa física e os honorários decorrentes são devidos exclusivamente ao profissional.
Nesse sentido, tendo ou não sido registrado na carteira de trabalho, o despachante aduaneiro poderá obter na Justiça do Trabalho a integralidade dos honorários que as empresas receberam em razão dos serviços prestados pelo mesmo, fazendo com que o processo atinja um potencial muito alto em termos de valores a serem obtidos, pois, frise-se, podem ser pleiteados os últimos cinco anos de tais honorários não recebidos, sendo que existem muitas decisões judiciais favoráveis aos aludidos profissionais.
Desse modo, o despachante aduaneiro que prestar serviços como tal e não receber o valor integral dos honorários, deve consultar um advogado trabalhista especializado para que analise a viabilidade de ingressar judicialmente para obter os seus direitos.
ADVOGADA TRABALHISTA MAIRA CESCHIN
Graduada em Direito pela PUC de Campinas. Especialização em Direito do Trabalho pela PUC de São Paulo. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC de São Paulo. Experiência com ênfase em Direito Material e Processual do Trabalho (contencioso e consultivo).