Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial: 031XXXX-40.2018.8.24.0023 Capital 031XXXX-40.2018.8.24.0023
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Recurso Especial: 031XXXX-40.2018.8.24.0023 Capital 031XXXX-40.2018.8.24.0023 - Inteiro Teor
0311798-40.2018.8.24.0023 Capital 0311798-40.2018.8.24.0023
Inteiro TeorTJ-SC__03117984020188240023_ce66f.pdf
Recurso Especial n. 0311798-40.2018.8.24.0023/50000, Capital
Advogados : Milton Luiz Cleve Kuster (OAB: 17605/SC) e outro
Recorrido : José Manoel de Souza
Advogados : Luiz Antonio de Souza (OAB: 17476/SC) e outro
Unimed Grande Florianópolis Cooperativa de Trabalho Médico Ltda, com base no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, interpôs o presente recurso especial alegando violação aos artigos 4º, inciso III, da Lei nº 9.961/2000; 10, § 4º, da Lei nº 9.656/1998; 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil; e 186, 187 e 927, do Código Civil; além de divergência jurisprudencial no que diz respeito à tese de que o rol de procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde - ANS é taxativo; e à configuração da responsabilidade da operadora de plano de saúde por danos morais, na hipótese de negativa de cobertura.
O apelo nobre não merece ascender no que tange à suposta afronta aos artigos 4º, inciso III, da Lei nº 9.961/2000; e 10, § 4º, da Lei nº 9.656/1998; e ao suscitado dissenso pretoriano em torno da tese de que o rol de procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde - ANS é taxativo, por vedação das Súmulas 5, 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que, além de estar em harmonia com a orientação jurisprudencial da Corte Superior, a decisão guerreada lastreou-se na análise do substrato fático-probatório trazido aos autos, de sorte que a modificação do julgado exigiria o reexame de disposições contratuais e de questões fáticas, providência defesa na via eleita.
Com efeito, vê-se do aresto invectivado:
"[...] a negativa do plano de saúde vem embasada na justificativa de que o tratamento não está coberto, pois existe previsão contratual expressa para obrigá-la apenas à cobertura do procedimento requerido tão somente nas hipóteses previstas anexo I, da Resolução Normativa n. 428/2017 da ANS.
Entrementes, o art. 4º, da Lei n. 9.961/00, confere à Agência Nacional de Saúde Suplementar competência para elaborar o elenco de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/98, ou seja, determinam quais as obrigações mínimas dos planos de saúde, relativas à prestação de serviços contratados. A existência de hipóteses eletivas do procedimento médico pleiteado no rol da ANS não representa - bem percebe-se - sua exclusão tácita da cobertura contratual, em forma de doença diversa, caso devidamente prescrita por profissional médico assistente.
Além disso, há vários precedentes deste Sodalício no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS) serve apenas como referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de planos de saúde, sem o condão de estear a negativa de cobertura, notadamente nos casos em que a patologia estiver prevista no contrato. Vejam-se os seguintes arestos: AC n. 2010.052328-6, rel. Des. Ronei Danielli, j. em 09.06.2011; AC n. 2009.067580-4, relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 25.01.2011; AC n. 2010.063190-9, rel. Des. Fernando Carioni, j. em 11.11.2010; AC n. 0300705-34.2017.8.24.0082, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 28.11.2017; AC n. 0006458-32.2011.8.24.0025, relª. Desª. Cláudia Lambert de Faria, j. em 25.04.2017; AC n. 0024907-73.2013.8.24.0023, relª. Desª. Denise Volpato, j. em 10.04.2018.
Dessa maneira, resultam imprósperos os fundamentos da negativa de cobertura (fls. 15/16), em virtude de não estar o tratamento solicitado pela recorrida previsto especificamente para a doença nas resoluções da ANS.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor considera abusiva e, portanto, nula de pleno direito a disposição contratual que abrange a assistência médica e hospitalar a determinada patologia e especialidade, se não forem concedidos ao contratante os procedimentos necessários para o estabelecimento da sua higidez, impedindo a progressão da doença por meio do controle adequado dos sintomas.
Tal conduta revela-se, sem dúvida, prejudicial ao tratamento prescrito pelo médico especialista, hialino ao referir que o paciente foi diagnosticado com moléstia capaz de acarretar-lhe danos irreversíveis, inclusive a morte.
Deveras, aos planos de saúde é dada a prerrogativa de elegerem as doenças acobertadas, porém não lhes é facultada a escolha do tipo de tratamento adequado para a cura da moléstia, sendo esta incumbência do médico assistente.
Se assim não fosse, 'estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente' (AgREsp n. 1.430.013/SP, rel. Ministro Moura Ribeiro, j. Em 11.02.2019.)
Havendo indicação técnica para a realização do tratamento pelo médico assistente, e considerando cuidar-se de procedimento necessário ao restabelecimento da saúde da beneficiário, a sentença merece ser preservada." (grifou-se).
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou acerca da quaestio controvertida:
"[...] 2. No que toca à apontada vulneração do art. 10, I e IX, da Lei 9.566/98, melhor razão não assiste à insurgente.
Sobre o tema, destaca-se, inicialmente, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, nos termos da Súmula 608/STJ.
Nesse diapasão, assenta a jurisprudência do STJ que, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código Consumerista), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento demandado.
Logo, a existência de cobertura contratual para a doença apresentada pelo usuário conduz, necessariamente, ao dever de custeio da terapia proposta pelo médico especialista, ainda que composta pelo uso off label de medicamentos, como ocorre no caso.
Ressalta-se, por oportuno, que, dada a aplicabilidade do regramento consumerista à espécie, o qual demanda que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais benéfica ao consumidor, entende esta Corte que o rol de procedimentos estabelecido pela ANS tem natureza exemplificativa.
Assim, a ausência de determinado procedimento em tal listagem, só por si, não exonera a operadora de cobri-lo, quando necessário ao restabelecimento da saúde do beneficiário, em virtude de enfermidade aparada pelo contrato.
'AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 83 DO STJ. DANO MORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE POR SI SÓ PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 283 DO STF. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 182/STJ.
2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (...) 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.' (STJ - Terceira Turma, AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016)
[...] Desse modo, considerando que a decisão hostilizada encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Casa, inarredável a incidência da Súmula833/STJ. [...]" (STJ - Decisão Monocrática, AREsp n. 1.449.654/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, j. 15/03/2019, DJe 18/03/2019 - grifou-se).
"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.
3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS.
5. A Lei 9.656/98 ( Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I).
6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.
8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.
9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).
10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes.
11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais." (STJ - Terceira Turma, REsp 1769557/CE, Relª. Ministra Nancy Andrighi, j. 13/11/2018, DJe 21/11/2018 - grifou-se).
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. RETINOSE PIGMENTAR. TRATAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL MÉDICO. APLICAÇÃO DO FÁRMACO LUCENTIS. COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO.
3. A operadora do plano de saúde não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para negar provimento ao seu recurso especial.
4. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência quanto a aplicação do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 5. Agravo interno não provido, com imposição de multa." (STJ - Terceira Turma, AgInt no REsp 1702723/AM, Rel. Ministro Moura Ribeiro, j. 13/03/2018, DJe 20/03/2018 - grifou-se).
- A jurisprudência desta Corte Superior entende que nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar. Precedentes. ( AgInt no AREsp 885.772/SP, Rel. Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador convocado do TRF 5ª Região -, Quarta Turma, j. 24/10/2017, DJe 31/10/2017, grifou-se)
- O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura ( AgInt no AREsp n. 622.630/PE, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 18/12/2017, grifou-se)
- Sem embargo, o entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.
Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. ( AREsp n. 1.558.030/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 9/10/2019, grifou-se).
Outrossim, o reclamo não reúne condições de ser admitido quanto à apontada contrariedade aos artigos 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil; e 186, 187 e 927, do Código Civil; e ao apontado dissídio jurisprudencial acerca da configuração da responsabilidade da operadora de plano de saúde por danos morais, na hipótese de negativa de cobertura, ante o teor da Súmula 7 do STJ. Na hipótese em apreço, foi com esteio no substrato fático-probatório constante dos autos que o órgão julgador concluiu que está evidenciado abalo anímico que justifique indenização, de modo que a revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias demandaria a reapreciação das provas e das circunstâncias fáticas que permearam a demanda, incursão inviável na estreita via do recurso especial.
Eis o excerto da decisão recorrida:
"Pondere-se que a negativa de fornecimento do procedimento pleiteado no coração de uma pessoa de oitenta e oito anos, por certo, desborda da mera apoquentação com o descumprimento contratual. O alto risco de morte atrai repercussões sérias acaso haja demora no tratamento cirúrgico. Segundo o ponderado entendimento do Des. Raulino Jacó Brüning, em precedente semelhante, 'qualquer indivíduo, em situação análoga, sentir-se-ia aflito, tomado por angústia e frustração, potencializando o seu já frágil estado de saúde. Tais sentimentos, decorrentes da negativa de cobertura contratual extrapolam a órbita do mero aborrecimento, atingindo atributos inerentes à própria dignidade humana, razão pela qual o abalo mora encontra-se configurado.' ( AC n. 2011.020169-9, j. em 29.05.2014).
Emerge incontestável, portanto, o dever indenizatório pelos danos morais acarretados ao demandante, pois a imprópria recusa em fornecer o tratamento certamente ocasionou aflição e angústia, que abalaram o estado psíquico do paciente. As circunstâncias de premente necessidade de tratamento, sob absoluto risco de morte, diante da severa cardiopatia do demandante, transcendem a simples apoquentação por inadimplemento contratual." (grifou-se).
A seguir, precedentes da Corte Superior:
- 2. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no tocante à tese de afastamento da responsabilidade civil. Tribunal local que, com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu estar provado o fato constitutivo do direito do autor, decidindo pela presença dos requisitos ensejadores da obrigação de indenizar. Impossibilidade de reexame de fatos e provas. (STJ - Quarta Turma, AgInt no AREsp n. 1.077.698 / SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, julgado em 15/03/2018) (grifou-se).
- No caso concreto, o Tribunal local decidiu pela presença dos requisitos ensejadores da reparação civil, definindo o quantum indenizatório segundo critérios de razoabilidade. Portanto, para acolhimento do apelo extremo, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do recurso especial. (STJ - Quarta Turma, AgRg no REsp n. 1.076.197 / PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, julgado em 5-5-2015) (grifou-se).
- Nos casos em que o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, conclui pela existência dano moral e fixa o quantum indenizatório observando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não cabe ao STJ revisar tal entendimento em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. (STJ - Terceira Turma, EDcl no AREsp n. 369.137 / RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 23-10-2014) (grifou-se).
- [...] para acolhimento do apelo extremo, seria imprescindível derruir as afirmações contidas no decisum atacado e o revolvimento das provas juntadas aos autos, o que, forçosamente, ensejaria rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do recurso especial. (STJ - Decisão monocrática, AREsp n. 586.971, Rel. Ministro Marco Buzzi, julgado em 13-3-2015) (grifou-se).
- 2. A reforma do julgado demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. (STJ - Decisão monocrática, AREsp n. 907.118, Rel. Ministro Raul Araújo, julgado em 16-6-2016) (grifou-se).
- No presente caso, constato que o acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. Merece destaque, sobre o tema, o consignado no julgamento do Resp 336.741/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/04/2003, "(...) se, nos moldes em que delineada a questão federal, há necessidade de se incursionar na seara fático-probatória, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, não merece trânsito o recurso especial, ante o veto da súmula 7-STJ" (Decisão monocrática, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, AREsp n. 413.966, julgado em 11-2-2014) (grifou-se).
- A desconstituição de premissas fáticas estabelecidas pela Instância a quo, à luz do material cognitivo produzido nos autos, esbarra no óbice estampado na Súmula 7 desta Corte, visto que demanda reexame de provas, desiderato incompatível com a via especial. Precedentes. (STJ - Primeira Turma, AgInt no AREsp n. 457.009 / DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, julgado em 06/12/2016) (grifou-se).
- Não é possível a esta Corte dissentir das conclusões do Tribunal local, porque seria imprescindível a reavaliação do conjunto fático-probatório, inadmissível em recurso especial consoante o enunciado da Súmula n. 7/STJ"(STJ - Decisão monocrática, AREsp n. 225.857, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, julgado em 27/06/2014) (grifou-se).
- A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada em razão da aplicação do enunciado da Súmula 7/STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o aresto combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as suas conclusões díspares ocorreram, não em razão de entendimentos diversos sobre uma mesma questão legal, mas, sim, em razão de fundamentações baseadas em fatos, provas e circunstâncias específicas de cada processo. (STJ - Terceira Turma, AgRg no AREsp n. 747.197 / MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24-11-2015) (grifou-se).
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/827262398/recurso-especial-3117984020188240023-capital-0311798-4020188240023/inteiro-teor-827262454