Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 500-09.2012.5.21.0011 - Inteiro Teor
AIRR 500-09.2012.5.21.0011
Agravado : MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS
Agravada : ELIANE FABIA DE LIMA
Advogado :Dr. Marcus Artur Freitas de Araújo
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONVÊNIO. O Tribunal de origem não examinou a questão relativa à incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, tampouco foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação daquela Corte. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1 e da Súmula nº 297, ambas do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . Em razão de ter figurado como tomador de serviços e, consequentemente, por ter participado da relação jurídica trabalhista mantida entre empregado e empregadora, o recorrente tem legitimidade para compor o polo passivo da reclamação, o que afasta a indicada violação do artigo 3º da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
MULTA DO ART. 477 DA CLT. A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca da multa do art. 477 da CLT. Não foram opostos embargos de declaração a esse respeito. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A indicação de ofensa aos artigos 20 e 33, § 5º da Lei nº 8.212/91 é inovadora, porquanto não arguida no recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-500-09.2012.5.21.0011, em que é Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e são Agravados MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS e ELIANE FABIA DE LIMA.
Contraminuta e contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 223.
O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito (fls. 01/02).
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – CONVÊNIO
Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1 e da Súmula nº 297, ambas do TST.
O reclamado alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente reclamatória, tendo em vista que não há vinculação jurídica entre o MEIOS e o Estado. Aponta violação aos artigos 3º e 267, VI, do CPC.
"(...) As condições da ação - entre as quais a legitimidade das partes - devem ser aferidas em abstrato. Assim, há que figurar no polo passivo da relação processual aquele contra quem é deduzida a pretensão da parte autora, independentemente de essa demanda ser ou não procedente. A legitimação para compor a lide como réu pertence ao titular do interesse contraposto ao apresentado pela autora.
A legitimidade ' ad causam ' do litisconsorte passivo advém do fato de que a reclamante formula um pedido em seu desfavor, imputando-lhe co-responsabilidade por verbas trabalhistas não adimplidas pelo reclamado, com suporte no argumento de ter sido o Estado do RN o tomador dos serviços prestados pelos empregados do reclamado. O direcionamento da reclamação, também em face do Estado do RN, por si só, já o toma parte legítima para integrar a lide, uma vez que a existência ou não de sua responsabilidade constitui matéria de mérito, e não de condição da ação.
Preliminar rejeitada." (fl. 165)
Dessa forma, por figurar como tomador de serviços e, consequentemente, por ter participado da relação jurídica trabalhista mantida entre empregado e empregadora, o recorrente tem legitimidade para compor o polo passivo da reclamação, o que afasta a indicada violação do artigo 3º da CLT.
O ente público agravante sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 43, V, 50, 55, 58, III, 67, § 1º, 68, 69 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 2º, 5, II e LV, 37, caput , §§ 2º e 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal; 50 do Código Civil; 333, I, do CPC e 818 da CLT. Indica contrariedade à Súmula nº 331, V e VI, do TST. Colaciona arestos para a análise de divergência jurisprudencial.
"Da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (...) Sem razão.
A contestação apresentada pelo MEIOS deixa claro que 'o fato da reclamada ser uma instituição de interesse social, que desde sua fundação a 33 anos - 1979 devidamente instituída pelos cônjuges do chefe e do vice do poder executivo.de acordo com o Art. 10 do Estatuto, 'são considerados sócio-natos os cônjuges do Governador e Vice-Governador do Estado do Rio Grande do Norte, enquanto durarem seus respectivos mandatos' na presença de outras autoridades e pessoas voluntárias da sociedade, (conforme ata de fundação) onde oportuno, assegurava em seus estatutos as subvenção por Poder Público Estadual, para manutenção integral dos seus objetivos'. Informa ainda em sua defesa que 'o mandato da Diretoria do MEIOS, coincide com o do Chefe do Poder Executivo e que seus diretores são compostos de pessoas por ele indicadas', fatos esses que provam que era a própria Administração Estadual quem escolhia os Diretores e, dessa forma, administrava, ainda que indiretamente, o MEIOS, adequando-o às suas necessidades e conveniências.
Ademais, os fatos acima narrados são públicos e notórios. São públicos e notórios também os fatos de que as atividades desempenhadas pelos empregados do MEIOS relacionavam-se diretamente com a instalação e o funcionamento dos projetos do litisconsorte e que referidos empregados, durante todo o contrato de trabalho, prestaram serviços para o Estado, inclusive ficaram sem receber salários e verbas rescisórias uma vez que o Estado não mais repassou os recursos financeiros firmados mediante o convênio, sendo tudo noticiado na mídia local, não dependendo, pois, de maiores provas, nos termos do inciso I do art. 334 do CPC.
Ainda, o próprio Estado afirma em sede recursal que firmou convênio com o MEIOS para prestação de alguns serviços de relevante fator social.
Também não traz aos autos provas que contradigam as alegações da reclamante e do próprio MEIOS, que, na qualidade de réu e do qual é o Estado litisconsorte passivo, admitiu a inteira dependência econômica. Da mesma forma, não traz provas de que fiscalizava o convênio celebrado com o MEIOS em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados.
No cumprimento das obrigações da Lei nº. 8.666/93, que também rege os convênios - art. 116 - cabe ao Estado, na qualidade de tomador de serviços, a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço como empregador, in casu , o MEIOS. Deveria, portanto, o litisconsorte ter requerido do reclamado documentos que comprovassem o cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados e, consequentemente, eximir-se-ia do pagamento de verbas oriundas do contrato de trabalho do empregado com o contratado, ou seja, evitava ser responsabilizado pela quitação dos direitos dos trabalhadores do reclamado principal. 'I n casu ', verifica-se a culpa ' in vigilando ' do litisconsorte, em razão da não quitação dos direitos trabalhistas da recorrida, conforme dispõe o inciso V da Súmula 331 do TST.
Restou demonstrado nos autos que o Estado se beneficiou do trabalho prestado pela reclamante durante todo o pacto laboral, considerando que o reclamado é uma instituição criada pelo Governo do Estado com o fim de, em parceria com este, mediante convênios, desenvolver programas sociais, como exemplo. Creches, Café do Trabalhador e Unidade Produtiva de Paes etc, repassando os recursos financeiros ao MEIOS para custeio da folha de pagamento e encargos sociais. Não há dúvidas de que a subsistência financeira, quiçá a própria existência da organização, dependia diretamente do Estado do RN. Prova disso é que, sustados os repasses, automaticamente houve reflexos nas suas atividades, com a consequente desativação dos projetos e dispensa em massa de milhares de empregados, sem qualquer reparação.
Não fosse suficiente aqui a configuração da responsabilidade por falta de fiscalização, ou seja, por culpa ' in vigilando ', vislumbra-se claramente a omissão do Estado em respeitar o compromisso de repassar os recursos financeiros necessários para a subsistência do MEIOS, inclusive para pagamento dos empregados contratados para a consecução de seus projetos.
Cumpre informar ainda que, em programa da Rádio 96 FM, em data de 08/08/2012, às 7h, a atual Governadora do Estado/RN, Rosalba Ciarlini, declarou, em sua fala à população potiguar, que o Meios era uma ONG que tinha como objetivo, em parceria com o Estado/RN, mediante convênios, desenvolver programas sociais como creches, programas destinados a crianças e adolescentes, dentre outros que até então eram de responsabilidade do Estado, e para os quais lhe eram repassados recursos federias. Esclareceu ainda que, com o advento de nova lei federal, tal responsabilidade foi transferida aos Municípios, e, assim, os recursos federais passaram a ser repassados aos Municípios e, por isso, não foi celebrado mais qualquer convênio com o MEIOS. Disse ainda que, ao assumir o Governo, havia uma imensa dívida deste para com o MEIOS, a qual foi quitada, tendo sido ainda nomeado um interventor para quitar as obrigações trabalhistas decorrentes do referido convênio. Informações que somente vêm a confirmar a responsabilidade do Estado do RN, ainda que de forma subsidiária, pelos empregados contratados por tal organização não-governamental, criada para atuar junto ao Estado em uma das atividades-fins deste.
Todos esses fatos conduzem à responsabilização do Estado do RN na forma preconizada pela Súmula 331 do TST, visto que se beneficiou dessas contratações.
De observar que, recentemente, o inciso IV da referida Súmula ganhou nova redação, a qual, a exemplo da anterior, impõe ao tomador dos serviços a responsabilidade pelos débitos do empregador, em caso de impossibilidade de adimplemento por pane deste.
'O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.' À referida Súmula foi acrescentado, ainda, o inciso V, o qual traduz a tendência majoritária dos Tribunais à chamada terceirização. Nesse inciso, impõe-se aos entes integrantes da Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de verbas oriundas de contratos de trabalho de prestação de serviços não adimplidas pelo contratado, desde que evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na lei de licitações, especialmente no concernente à fiscalização das obrigações do contratado como empregador. Vejamos o que diz o inciso V acrescentado à Súmula 331 do TST.
Assim, não é possível invocar a inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, uma vez que, por meio desta, o TST visou a garantir os direitos laborais, estando o mesmo de acordo com a legislação trabalhista, e na medida em que os direitos sociais assegurados pela Constituição Federal visam a proteger o trabalhador e, inclusive, elevam as verbas decorrentes da relação de trabalho à natureza de crédito alimentar e de satisfação urgente em função disso.
Ressalte-se, ainda, que não é possível o controle difuso de constitucionalidade de súmula por lhe faltar natureza normativa.
Aplica-se a referida Súmula, não havendo que se falar em violação de qualquer artigo constitucional, visto que não se está legislando, mas aplicando-se entendimento jurisprudencial pacificado pelos tribunais decorrente de normas vigentes, em consonância com o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, observando-se os fundamentos da República, tais como: a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a valorização social do trabalho. Aliás, importante destacar que a Constituição Federal elevou o trabalho a direito fundamental.
Frise-se, por oportuno, ainda, que o STF declarou recentemente a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº. 8.666/93. De fato, a responsabilização subsidiária de ente integrante da Administração Pública não é incompatível com a referida lei, tampouco se traduz em uma declaração de inconstitucionalidade dessa mesma Lei, até porque não se transfere ao ente público a obrigação pura e simples de pagar os encargos trabalhistas, os quais são de obrigação do real empregador. Quando o próprio órgão ou entidade que contratou os serviços terceirizados desviou-se dos estritos limites e padrões da normatividade pertinente ao contrato administrativo, atrai para si a responsabilidade subsidiária na demanda pelo simples falo de beneficiar-se do trabalho prestado pelo obreiro. Não pode o trabalhador arcar com os prejuízos dos direitos sonegados pela empresa interposta, quando há um tomador de seus serviços, que se beneficiou com a sua força de trabalho sem a devida contraprestação remuneratória. O tomador do serviço, então, responde como garantidor da obrigação decorrente do contrato, porquanto co-autor da lesão decorrente do inadimplemento do contrato de trabalho.
É o caso dos autos, em que o Estado do RN beneficiou-se, efetivamente, do trabalho da reclamante por meio de um contrato de convênio celebrado entre ele e o Movimento de Integração e Orientação Social - MEIOS, tendo restado reconhecida a pretensão contra o empregador, advindo daí a responsabilidade subsidiária do litisconsorte, ora recorrente.
Não se pode admitir que a reclamante, que já prestou sua força laboral em prol do Estado, fique sem o resguardo necessário para o recebimento de suas verbas trabalhistas.
Consigne-se que ao litisconsorte caberá, se assim o desejar e desde que venha a pagar as dívidas do real empregador, mover contra o reclamado principal a competente ação de regresso, junto ao juízo competente a fim de ressarcir-se dos prejuízos, advindos do contrato firmado. De qualquer forma, não se pode imputar ao empregado demonstrar capacidade ou falta de capacidade financeira do empregador. Frise-se, pensar de forma diversa implica imputar ao obreiro os riscos da atividade empresarial, o que vai de flagrante encontro aos termos do art. 2º da CLT.
Assim, correta a sentença que impôs a responsabilidade subsidiária ao Estado do Rio Grande do Norte." (fls. 166/171) A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.
"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:
Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput , o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utiliza-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar o pagamento em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa."
Ao negligenciar no cumprimento dos seus deveres contratuais, o ente público permite que o empregado trabalhe em proveito de seus serviços essenciais, sem ver cumpridos os direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, em razão das culpas in eligendo e in vigilando , responde, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pela prestadora perante o empregado.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." (destaquei)
Acrescente-se, ainda, que no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a condenação subsidiária do ente público, nas hipóteses em que este não tenha comprovado que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora. Veja-se, a título ilustrativo, a seguinte decisão proferida pelo Exmo. Ministro Celso de Mello, no Agravo Regimental na Reclamação nº 12580 (São Paulo):
"RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO"- DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)- ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 12580 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 13/3/2013) Por outro lado, não se pode olvidar a aplicação, ao processo do trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, é evidente que incumbe ao ente público comprovar sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre.
Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima transcrito.
Destaque-se que a indicação de ofensa aos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT é inovadora, porquanto não arguida do recurso de revista.
Nas razões de recurso de revista, reiteradas em sede de agravo de instrumento, o reclamado aduz que não é possível aplicar a multa dos arts. 467 e 477 da CLT ao Estado. Aponta violação dos artigos 8º, 467 e 477 da CLT.
A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca da multa do art. 477 da CLT. Não foram opostos embargos de declaração a esse respeito. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere à Súmula nº 297 do TST.
É inovadora a indicada violação do artigo 467 da CLT.
Sustenta, nas razões de agravo de instrumento, que a decisão recorrida criou uma nova penalidade ao empregador, que deixou de quitar verba salarial na constância do pacto laboral, o que não é o caso dos autos. Destaca que não existe lei que obrigue o contratante de pagar a parte das contribuições previdenciárias, que é de encargo do contratado. Aponta violação dos artigos 20 e 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91.
A indicação de ofensa aos artigos 20 e 33, § 5º da Lei nº 8.212/91 é inovadora, porquanto não arguida no recurso de revista.
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. (fls. 233/246)
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