A Prestação de Serviços Públicos
O artigo 37 da Constituição Federal determina que a Administração deve observar fielmente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; mas, evidentemente, não se esgotam nesse breve elenco os princípios que norteiam a atividade administrativa.[1]
Com a privatização[2] de inúmeras empresas estatais, retoma-se o modelo inicial, em sua plenitude. A idéia básica com esse procedimento consiste em reduzir o tamanho do Estado com a transferência de atribuições e evidentemente de encargos para o setor privado. Em contrapartida, assegura-se ao particular a remuneração adequada para a prestação do serviço, garantindo-se o retorno financeiro, mantidas as condições iniciais da proposta.
A Regulação do Mercado e dos Serviços
Na verdade, regulação é uma decisão política, muito embora a decisão de regular um setor obedeça a um comando constitucional. Relembre-se que o artigo 170 da Constituição Federal estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observará os princípios da função social da propriedade, da livre concorrência e da defesa do consumidor[3].
As características a serem observadas, em tese, pelas agências poderiam ser elencadas em autonomia e independência decisória, com ampla publicidade de normas, procedimentos e ações, impregnadas pela celeridade processual, o que equivale a limitar a intervenção ao mínimo necessário indispensável à execução do serviço. De outra parte, deveria sempre ser observada a participação das partes interessadas no processo de elaboração das normas em audiência pública.[4]
A agência tem a natureza de autarquia especial, dotada de certa independência em relação ao Poder Executivo e de função regulatória. Na verdade, essa experiência não inova em nosso ordenamento, pois esse papel vem sendo desempenhado, em setores determinados, como, por exemplo: o Banco Central do Brasil, em relação ao sistema financeiro nacional; o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, no tocante à proteção da livre iniciativa e da livre concorrência; e a Comissão de Valores Mobiliários, no controle da regularidade societária.[5]
Caio Tácito[6] sintetiza com clareza as características da agência, ou seja, ser constituída como autarquia especial, afastando-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência política do Governo, com acentuado grau de independência; goza também de autonomia financeira, administrativa, e especialmente de poderes normativos complementares à legislação própria do setor, voltada à prestação de serviços públicos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro distingue as situações em que se torna necessária a subsunção ao direito público, tais como a compra de instrumentos imprescindíveis para a execução da atividade principal, a locação de bens para a instalação de uma repartição pública; daquelas em que o interesse se revela acessório ao fim último perseguido pelo administrador, quando é cabível e possível o manejo de regras de direito privado.[7]
Lucia Valle Figueiredo[8] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro[9] consideram a concessão um contrato. A divergência existente entre ambas consiste em que, para a primeira é injustificável considerar como concessionária a empresa pública, quando ocorre mera delegação do serviço; a concessão é espécie de contrato administrativo, mediante o qual se delega ao particular o exercício de determinados serviços; já a segunda define a concessão como contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem, englobando pessoas privadas e públicas, a execução de um serviço público. Sustenta esta última Autora que o Poder Público utiliza a concessão de serviços públicos como forma de delegação de serviços a empresas privadas e a empresas estatais, muito embora não considere válida essa última hipótese. Em seu entender a concessão de serviço público, de um lado, e as empresas estatais, de outro, "correspondem a formas bem diversas de descentralização de serviços públicos."[10]
No mesmo sentido Ruy Cirne Lima atribui à concessão de serviço público a natureza de contrato administrativo: "Objeto, portanto, da prestação obrigacional, incumbente ao concessionário, é a execução do serviço público concedido, quer dizer, um fato que representa o exercício da própria atividade administrativa".[11]
Assim, o regime da prestação do serviço público delegado é o de direito público, mas essa sujeição se restringe à prestação em si mesma, não contaminando, como observa Floriano Azevedo Marques Neto, a gestão interna da empresa privada. Excepciona-se, no entanto, o dever da concessionária de observar regras de transparência, de contabilidade e de gestão, que se façam necessárias no contrato de concessão.[12]
A Partilha de atribuições
A privatização engloba um processo geral de concessões, que, por sua vez, está inserido em outro maior: a globalização. Globalização representa fenômeno econômico, social e político, que influencia indistintamente todas as sociedades e, consequentemente, impõe aos Estados a adoção de mecanismos compatíveis com a nova realidade. Não se pode efetivamente retroagir, sob pena de comprometimento das relações internacionais e do próprio desenvolvimento socioeconômico do Estado.[13]
O Estado passou a desempenhar papel relevante na correção dos desvios naturais do sistema, além dele próprio assumir algumas atividades consideradas essenciais ou até estratégicas, como principal agente do desenvolvimento da sociedade. Dependendo do modelo, mais ou menos intervencionista, o Estado racionalizou o processo econômico com a gestão dos recursos necessários para os meios de produção.[14]
Todavia, no outro polo, surgem o Estado-Nação e seu sentimento imanente e natural de autogoverno, a repelir qualquer intromissão externa. Qualquer interferência só pode ser tolerada se direcionada a um objetivo comum, sem ferir os interesse envolvidos e os sentimentos de propriedade, de autonomia, de defesa de seus direitos.[15]
A privatização relaciona-se, na verdade, com a redefinição do papel do Estado para gerir com eficiência as áreas que atingem diretamente o cidadão. Inúmeras atividades deixaram de ser por ele exercidas, uma vez que foram transferidos ao particular os encargos e, em alguns casos, a prestação de serviços vinculados aos bens privatizados.[16]
A Licitação como expressão do Princípio da Legalidade
Por mais premente que seja a demanda por obras e serviços, o Poder Público não pode descumprir o comando constitucional que erigiu o princípio da legalidade como delimitador do agir administrativo. Administrar significa observar fielmente a lei, tanto no sentido negativo, ou seja, está vedada a atividade quando assim o dispositivo legal determinar; quanto no sentido positivo, vale dizer, só pode agir, ou não agir, nos termos fixados pela lei. Nesse contexto se inserem as ações voltadas a fiscalizar, regular, controlar, impor regras, enfim, em toda e qualquer atividade, sem exceção.[17]
Roberto Dromi, ao analisar a Lei 25.188 – Lei da Ética Pública, na Argentina, ressalta que ela tem como objetivo obter a instrumentação de procedimentos para alcançar a transparência no atuar da Administração, principalmente quando se trata de utilizar recursos públicos, do patrimônio público em geral e da fundamentação das decisões administrativas.[18]
Evidentemente não se esgota nessa relação o número de princípios relevantes para disciplinar a ação do agente administrativo, mas alguns se revelam mais importantes do que outros na redefinição do papel do direito administrativo, que deve estar comprometido com a realidade atual, para redefinir a linguagem do poder e da liberdade. [19]
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela legalidade da exigência de certidão negativa de débitos fiscais, na celebração de convênios com o SUS, no RMS 32.427 – ES, em que foi relator o Ministro Mauro Campbell. [20] O julgamento decidiu ser legítima tal exigência, tendo em vista precedente da Primeira Seção da Corte, MS 13.985/DF (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 5.3.2009).
Assim, as decisões judiciais[21] que possibilitam a participação em licitações de empresas em recuperação judicial devem merecer especial atenção, para que, justamente, se possa valorar os valores e interesses conflitantes. Nessa hipótese, deve prevalecer o interesse público, ainda que relevantes as ponderações no tocante a oferecer meios para a superação da crise pela qual a empresa está passando, consistente na referida participação, sob o argumento de que a lei (de recuperação judicial) privilegia a sobrevivência da empresa.
A licitação colima a obtenção do contrato mais vantajoso para as partes envolvidas, com a proteção do direito dos administrados; essa preocupação concretiza-se na observância de determinados requisitos e, especialmente, princípios, cujo descumprimento invalida todo o procedimento.[22]
O intérprete está vinculado pelos princípios, pondera Eros Grau[23], "além disso, não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços." O princípio da supremacia do interesse público informa o agir da Administração e diante de um caso concreto deve-se buscar a solução concreta considerando o direito como totalidade.
E o Autor sintetiza: "E, paradoxalmente, é precisamente o fato de o intérprete estar vinculado, retido, pelos princípios que torna mais criativa a prudência que pratica."[24]
O conteúdo político de uma Constituição deve ser interpretado não só consoante o sentido vernacular das palavras, mas também com a observância das peculiaridades da linguagem técnica, pois esse é seu campo de aplicação.[25]
Sempre se apresentou como vasto campo de discussão o problema da utilização de conceitos indeterminados, cujo primeiro grau de solução se concentra na interpretação gramatical com a busca do o sentido possível das palavras, que, por sua vez, se torna o limite da própria interpretação.[26]
Na verdade, a interpretação e a aplicação dos conceitos indeterminados, em função dos argumentos desenvolvidos pelas diversas teorias, culmina por transformar-se em atividade vinculada à lei, inclusive para perquirir, em determinadas ocasiões, a vontade do legislador. [27]As condições de fato, como o fim, são sempre postuladas pela norma (implícita ou explicitamente) e são descobertas mediante interpretação.
[1] Art.37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:…
[2] A Lei 8.031, de 12 de abril de 1990, cuida da privatização de empresas estatais, que se processa pela venda de ações ao setor privado. Essa modalidade pode ser considerada privatização em sentido estrito. Em sentido amplo, pode ocorrer a privatização sob a roupagem de novas concessões, o que, na prática, restringe o campo de atuação do Poder Público; os entes estatais encarregados do serviço público privatizado tem reduzido seu objeto, ou podem até mesmo serem extintos pela perda de objeto, se não forem transformados em órgãos regulatórios ou fiscalizatórios da atividade particular.
[3] A livre concorrência é protegida por lei específica, nos termos do § 4º do artigo 173 da Constituição Federal, com a finalidade de reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. A lei 8.884 foi editada justamente para regular os mercados em geral.
[4] O aumento de preços é a conduta a ser reprimida de alguma forma pelo poder público, no cumprimento do mandato constitucional, mediante a aplicação da lei da concorrência ou da regulação específica do mercado.
[5] Identifica-se em sua estrutura o mandato fixo e a estabilidade de seus dirigentes, além da autonomia financeira para a consecução de seus fins.
[6] "Agências Reguladoras da Administração", Revista de Direito Administrativo v. 221, jul.-set./2000, p. 4.
[7] Pondera que "o mesmo ocorre com relação à utilização de bens do domínio privado do Estado (bens dominicais) por terceiros; se a utilização se der para fins de utilidade pública (mercado municipal, por exemplo), o instituto adequado é a concessão de uso, contrato também tipicamente administrativo; se a utilização se der para proveito exclusivo do particular (como residência) e não para exploração de atividade de utilidade pública, o instituto adequado é a locação. Nesses casos o interesse público é protegido apenas indiretamente, na medida em que, por esse meio, a Administração estará explorando adequadamente o patrimônio, para obtenção de renda" ("Do Direito Privado na Administração Pública", São Paulo, Atlas, 1989, pp. 139-140).
[8] "Curso de Direito Administrativo", 7ª ed., p.91.
[9] "Parcerias na Administração Pública", p. 49.
[10] "Direito Administrativo", p. 277.
[11] "Contratos Administrativos e Atos de Comércio", Revista de Direito Administrativo, Seleção Histórica, pp. 271-281.
[12] "Concessão de Serviços Públicos e Prestação de Serviços de Interesse Coletivo: Diferença de Regimes Jurídicos", Boletim de Licitações e Contratos nº 7, jul./2003, p. 480. A concessão de serviço público vem definida pela Lei 8.987/95 para atender os objetivos por ela traçados, inclusive fixando parâmetros para a fixação da tarifa, critérios de revisão e reajuste, bem como outras formas de remuneração do concessionário, a serem incluídas no edital da licitação. O artigo 2º, inciso II, define a concessão de serviço público como "a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado". A expressa menção à natureza contratual da concessão se encontra no artigo 4º.
[13] O desenvolvimento da tecnologia muito contribuiu para esse sentimento global. Na verdade, após o fim da Guerra Fria, a sociedade internacional buscou novos caminhos que levaram à formação de blocos com interesses comuns, especialmente econômicos, mas que terminaram por interferir no zelo dos habitantes do chamado Estado-Nação pelos valores e interesses nacionais. Essa é uma característica marcante de cada povo: a preservação de seus interesses, de seu governo, de seu território, de sua soberania.
[14] O Programa de Aceleração do Crescimento é um exemplo claro desse papel.
[15] A ideia de globalização deve ser compatibilizada com os interesses nacionais de cada Estado, sob pena de comprometer o equilíbrio da sociedade mundial. Trata-se de tarefa árdua, pois os princípios que mais personificam o Estado-Nação são os que estão mais ameaçados pela globalização, ou seja, soberania e território.
[16] Atualmente, muito se discute a respeito da privatização dos aeroportos, tendo em vista que a prestação do serviço não se apresenta adequada nem eficiente, especialmente, se for considerado o aumento da demanda que certamente ocorrerá em futuro próximo.
[17] Relembre-se que ao particular só se impõem as proibições legais, sendo livre sua atuação em qualquer campo ou atividade.
[18] Derecho Administrativo Ciudad Argentina – Buenos Aires – 2001- p. 87.
[19] ob. cit. p. 89
[20] A Ementa é a seguinte: Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Celebração de Convênios como o SUS. Exigência de Certidões Negativas de Débitos Fiscais. Legalidade.
[21] Algumas decisões foram emanadas no sentido de permitir a participação de empresas em recuperação judicial em licitações, sob a argumentação de que, embora a Administração e o particular não tenham a mesma situação jurídica, deve ser amparado aquele que necessita do Poder Público para continuar em sua atividade.
[22] Confira-se Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro São Paulo: Malheiros. 33ª ed.p.273.
[23] Ensaio e discurso sobre a interpretação /aplicação do direito. São Paulo: Malheiros. 3ª ed. p196.
[24] ob. cit. p. 196
[25] Ao tecer considerações sobre o princípio da legalidade, o Ministro Marco Aurélio, em especial, sobre a interpretação do sentido dos vocábulos, destaca ser pressuposto de toda ciência a adoção de linguagem escorreita, com institutos, expressões e vocábulos próprios, cujo significado se obtém por estudos acadêmicos e atuação dos tribunais.(RE 166.772/RS, DJ 20.05.1994, Revista de Direito Tributário nº 65, p. 231).
[26] Karl Larenz. Metodologia da Ciência Jurídica. 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1983. Capítulos IV e V.
[27] Na França, não se faz distinção, no campo do direito administrativo, entre a problemática dos conceitos indeterminados e a discricionariedade administrativa, trata-se de diferença meramente quantitativa. O fator de destaque é a jurisprudência do Conselho de Estado, que traça limites e fixa orientações para um equilíbrio entre os cidadãos e a Administração.
Fonte: https://www.editorajuspodivm.com.br/produtos/direito-administrativo/fernanda-marinela/leituras-complementares-de-direito-administrativo—licitacoes-e-contratos/776 – Acesso em 10/05/2012