Rua de Santo António, nº2, 1º, 8000-283 - Faro. E-mail: ricardo@prelhaz.com
A admissibilidade da consagração da experiência e das qualificações do pessoal enquanto fator de densificação do critério de adjudicação foi objeto de uma ampla discussão na jurisprudência da União Europeia, tendo sido proferidas, nesse contexto, diversas decisões contraditórias. Procurando pôr fim a esta controvérsia e eliminar a incerteza que, quanto a esta matéria, pairava sobre a atividade procedimental das entidades adjudicantes, a Diretiva 2014/24/UE veio expressamente admitir a possibilidade de avaliação das qualidades do pessoal encarregado da execução do contrato. Na recente revisão do CCP (operada pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31.08), veio a consagrar-se a mesma solução, ainda que com algumas nuances face ao regime da Diretiva. Com o presente artigo pretende-se analisar as soluções consagradas no CCP, procurando tomar posição sobre aspetos menos claros do regime, em particular, sobre o seu âmbito e condições de aplicação e sobre o alegado caráter inovador e excecional da solução ora plasmada.
Palavras-chave: "Contratos públicos" / "Contratação Pública" / "Critérios de qualificação" / "Fatores de avaliação" / "Experiência das equipas"
The admissibility to consider the qualification and experience of the staff assigned to the contract's performance as an award criterion has been the object of a profound discussion that took place within the European Union courts and which led to contradictory decisions. With the goal of bringing this controversy to a halt and eliminate the innumerous uncertainties that encircled the activity of the contracting authorities, Directive 2014/24/EU expressly admitted that, under certain conditions, staff's qualification and experience may be considered as an award criterion. This rule was "transposed" in the recent Public Procurement Code's revision (by DL 111-B/2017, 31.08), but some differences can be found in the text when compared to the Directive's. This article intends to analyse the solutions provided and to take a position on the less clear aspects of the new regimen, particularly, its scope and application conditions as well as its apparent innovative and exceptional nature.
Summary:1. Introduction; 2. Distinction between qualification criteria and award criteria in the European Union case law 3. Competition and equality as the reason to separate the qualification and the bidding phases; 4. Qualification and award criteria under the former version of PPC; 5. The experience and qualifications of the staff assigned to the performance of the contract in the directive 2014/24/EU and in the new PPC.
7 Diretiva n.º 71/305/CEE do Conselho, de 26 de julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/pt/TXT/?uri=CELEX%3A31971L0305, Diretiva n.º 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A31992L0050, Diretiva n.º 93/37/CEE do Conselho de 14 de junho de 1993, e 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=CELEX:31993L0037, e Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32004L0018.
11 Cf. Acórdão Beentjes, 15.
12 Cf. Acórdão Beentjes, 16.
13 V. Acórdão Beentjes, 24.
16 Acórdão Evans Medical, 50.
21 Acórdão Renco, 8, al. a), 4.º travessão.
22 O que se afigura estranho, pois um dos argumentos da demandante nesse litígio (a Renco SpA) foi precisamente o facto de não caberem no modelo de avaliação critérios "como a experiência e a capacidade técnica da empresa"( 37), ainda que tal tenha sido invocado para demonstrar o seu argumento principal – sem relação com esta problemática - e que se referia ao facto de o caderno de encargos fazer referência "a critérios de seleção demasiado vagos que permitem uma margem de apreciação demasiado grande à luz do objeto da empreitada" ( 35).
24 Acórdão Renco 68.
25 Acórdão Renco 68.
26 Acórdão Renco 69.
30 Acórdão GAT, 57.
31 Acórdão GAT, 65.
32 Acórdão GAT, 66.
34 Conclusões do Advogado-Geral L. A. Geelhoed, 53.
36 Acórdão Contse, 43, 54 e 55.
39 Acórdão Lianakis, 9.
40 Acórdão Lianakis, 10.
41 Acórdão Lianakis, 22.
42 Acórdão Lianakis, 29.
43 Acórdão Lianakis, 30.
44 Acórdão Lianakis, 31.
45 Acórdão Lianakis, 32.
48 Acórdão AWWW, 59.
51 Acórdão do Tribunal Geral, proferido em 3 de março de 2011, no âmbito do processo T-589/08 (Europaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c. Comissão Europeia (Acórdão ED c. Comissão), disponível em http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62008TJ0589&lang1=en&type=TXT&ancre, 43
52 Acórdão ED c. Comissão, 43.
56 Acórdão Ambisig, 10.
57 Acórdão Ambisig, 31.
59 Acórdão Ambisig, 33.
60 Acórdão Ambisig, 34.
62 Acórdão Ambisig, 26.
63 MIGUEL ASSIS RAIMUNDO / MARCO REAL MARTINS, Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de contratos públicos, in Estudos sobre contratos públicos, Lisboa, 2010, p. 246. [ Links ]
64 Neste sentido, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A formação, 2013, p. 848; [ Links ] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, 2011, p. 966. [ Links ]
68 Acórdão GAT, 57.
79 Conclusões do Advogado Geral OTTO LENZ, apresentadas em 4 de outubro de 1994, no âmbito do processo C-324/93 (Evans Medical) . 77.
91 Neste sentido, OBDULIO TABERA PEREZ, De los medios humanos y la experiencia como criterio de valoración de ofertas en la contratación pública, disponível em http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.218/relcategoria.208/relmenu.3/chk.4c66a0e8143716a101936531b7e68603.
93 Em sentido contrário, defendendo que a norma constitui uma exceção à regra geral e que, por isso, deve ser aplicada de forma estrita e sujeita a um juízo de proporcionalidade estrita, v. ALBERT SÁNCHEZ GRAELLS, CJEU keeps Lianakis interpretation relevant under Directive 2014/24 (C-641/13), disponível em http://www.howtocrackanut.com/blog/2014/10/cjeu-keeps-lianakis-interpretation.html (consulta em dezembro de 2016).