As alterações práticas oriundas da lei número 13.457 nos benefícios por incapacidade e a dignidade humana. - Lex Doutrina
As alterações práticas oriundas da lei número 13.457 nos benefícios por incapacidade e a dignidade humana.
KRONBAUER, Linara Matte
RESUMO:o presente trabalho objetiva tratar acerca do benefício previdenciário auxílio doença principalmente sob a ótica da sistemática da MP 767, popularmente conhecida como MP do pente-fino, posteriormente convertida na Lei número 13.457 de 26 de junho de 2017. Analisar se a regra instituída pela referida Lei tem a possibilidade de ir de encontro ao princípio da dignidade humana.
PALAVRAS-CHAVE:Benefícios. Auxílio-doença. Incapacidade. Medida Provisória. Dignidade humana.
ABSTRACT:the present work aims to treat about the social security benefit of health insurance, mainly from the point of view of the MP 767, popularly known as "fine comb MP", subsequently converted on the Law 13.457 from June 26, 2017. To examine whether the rule established by the Law has the possibility os meeting the principle of human dignity.
SUMÁRIO:Introdução. 1. Breve histórico da seguridade social brasileira. 2. Incapacidade. 3. Constatação da incapacidade. 4. Princípios Constitucionais. 4.1 Princípio da dignidade humana. 5. A Medida Provisória 767. 6.Os institutos do pente-fino do inss e da alta médica programada e a violação da dignidade humana. 7. Entendimento de Tribunais Superiores. Conclusão. Referências bibliográficas.
O benefício do auxílio-doença é um direito social incluído no rol dos benefícios previdenciários que materializa o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Nos últimos anos, ocorreram algumas alterações legislativas no referido benefício que interfere na sua aplicação prática. Uma dessas alterações autoriza o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), a realizar revisões nos benefícios por incapacidade, bem como, o deferimento do benefício por um período determinado.
Ocorre que sendo a referida entidade autárquica a responsável por revisar esses benefícios, muitos equívocos podem ser cometidos, uma vez que assim costuma agir por meio de seus servidores, corriqueiramente.
Desta forma, milhares de segurados em gozo de benefícios, muitos deles há vários anos, são lesados.
Em razão disso, a Medida Provisória número 767, convertida na Lei número 13.457 de 2017 vai ao encontro do objetivo do principio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois viola direitos sociais constitucionalmente garantidos.
1 BREVE HISTÓRICO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA
É de longa data o início da previdência social no Brasil. Já na época do Império havia o que pode ser chamado de indícios do surgimento de um sistema securitário público. Isso pois na referida época, os beneficiários eram grupos minoritários, apenas aqueles que favoreciam a Monarquia, como por exemplo, a Marinha. De acordo com (KRAVCHYCHYN et al., 2014):
"À sememlhança do que se observa no âmbito mundial, as primeiras formas de proteção social dos indivíduos no Brasil tinham caráter eminentememte beneficiente e assistencial. Assim, ainda no período colonial, tem-se a criação das Santas Casas de Misericórdia, sendo amais antiga aquela fundada no Porto de São Vicente, depois Vila de Santos (1543), seguindo-se as Irmandades de Ordens Terceiras (mutualidades) e, no ano de 1795, o Plano de Beneficência dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha. No priodo marcado pelo regime monárquico, pois, houve iniciaitivas de natureza protecionista".
Foi o Decreto Legislativo número 4.682, de 24.1.1923, comumente conhecido como a Lei Eloy Chaves, no entanto, o marco inicial da Previdência Social no Brasil, que criou a Caixa de Aposentadorias e Pensões para ferroviários.
Foi porém, apenas por meio da Constituição de 1988 que surgiu o tripé previdência, saúde e assistência, pilares e objetivos a serem assegurados pela seguridade social brasileira, tal qual é atualmente. Segundo PULINO (2001) "A seguridade social foi implantada, no Brasil, com a Constituição de 5 de outubro de 1988, que a disciplinou, especificamente, no Capítulo II, do Título VIII (Da Ordem Social)".
O dispositivo legal que dá início ao referido capítulo, artigo 194, estabelece que:
"Art. 194 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social".
Desta forma, o benefício a ser enfocado neste trabalho, o auxílio doença, com suas características atuais, existe a partir da Constituição de 1988. Trata-se de um direito social, inserido na Carta Magna, tendo como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
O auxílio doença é um benefício previdenciário incluído no rol dos chamados "benefícios por incapacidade". Em razão disso, cabe inicialmente discorrer acerca do que vem a ser incapacidade.
Em análise acerca desta conceituação, BITTENCOURT (2018) revela:
"Conclui-se, assim, que a incapacidade pode ser definida como qualquer redução ou falta, seja ela física, psicológica, volitiva, sensorial ou intelectual (resultante de uma deficiência ou disfunção), decorrente ou não de um acidente, que impeça a pessoa de atuar em igualdade de condições com os demais, sendo necessária, para essa aferição, levar em consideração não só a pessoa, como ainda o ambiente em que está inserida".
Em razão dessas circunstâncias, o indivíduo deve ser afastado de suas atividades habitual, passando a receber o benefício auxílio doença, nos casos de incapacidade parcial e transitória, parcial e permanente e parcial e definitiva.
Verifica-se assim, que o próprio conceito de auxílio-doença decorre da análise do conceito de incapacidade, pois este tem como objetivo manter o segurado em caso de afastamento do trabalho em razão de redução ou falta, física, psicológica, volitiva, sensorial ou intelectual.
3 CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE
Outro assunto importante inerente ao auxílio doença, refere-se à constatação da incapacidade, esta é realizada pela própria autarquia previdenciária, cuja concessão do benefício segundo KRAVCHYCHYN et al., (2014) "está sujeita à comprovação da incapacidade laborativa em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social".
Ainda sobre o tema, no caso referindo-se à aposentadoria por invalidez, mas que também aplica-se ao auxilio doença, leciona PULINO (2001):
Pois bem, é preciso dizermos, agora, que o dia em que teve início a invalidez do segurado haverá de ser determinado pela perícia médica do INSS, que atestara o momento a partir do qual ocorreu substancialmente e permanentemente incapacidade para o trabalho.
Além disso, vale referir que na maioria das vezes, não há como prever o momento exato em que uma patologia findará. Por isso, para que ocorra cessação do benefício de forma justa, o segurado deve ser submetido a nova avaliação pericial, antes que seja encerrado. Do contrário, estaria o INSS agindo de maneira arbitrária. Além disso, a referida perícia deve ser criteriosa para não haver o cometimento de injustiças.
Nesse sentido, conclui-se que somente uma perícia técnica e minuciosa é o que poderia acarretar alta previdenciária ao segurado em gozo de benefício. Rafaela Bortolatto Pinter da Fonseca, referindo-se ao tema, afirma:
Desta feita, resta evidente a importância de inspeções médicas objetivas, competentes, com a utilização de técnicas científicas modernas, para que haja constatação inequívoca da incapacidade física e mental, levando-se em conta os aspectos sociais que impossibilitem a reinserção ao mercado de trabalho, jamais permitindo a incidência de qualquer prejuízo ao segurado.
O que ocorre com freqüência na prática, no entanto, são exames periciais superficiais, que sequer analisam a relação das patologias do segurado com a sua atividade laboral. Essa situação viola o direito à percepção do beneficio do auxílio doença e pode causar conseqüências desastrosas, pois o portador sendo obrigado a trabalhar, as moléstias tendem a agravar-se e compelem a laborar muitas vezes sob efeito de dores e demais sofrimentos intensos. A respeito desse assunto, BITTENCOURT (2018), expressa:
Embora a incapacidade nos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez tenha restrita ligação com a atividade laborativa, percebe-se, na prática, que muitos profissionais, ao realizarem a perícia, deixam de fazer a relação entre a incapacidade e a atividade laborativa do Segurado, sobretudo nas situações concernentes ao auxílio doença que, por determinação legal, deve ser deferido quando há incapacidade para o exercício da atividade habitual.
É preciso, portanto, que essa relação seja realizada pelo perito médico no ato de realização da perícia médica.
Como bem se sabe, os princípios são comandos supralegais. São superiores ás leis, uma vez que no processo de elaboração destas, deve ser observado e aplicado o previsto no conteúdo dos princípios.
Assim sendo, princípios devem ser respeitados na criação e aplicação das normas legais. De acordo com RAFAELA BORTOLATTO PINTER DA FONSECA, o objetivo primordial dos princípios especificamente constitucionais é:
Os princípios constitucionais servem para dar o norte para onde o hermeneuta deve seguir nessa difícil atividade de adaptação do direito posto às novas situações jurídicas que vão surgindo num planeta globalizado completamente diferente de tudo que já existiu. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos.
Um dos princípios mais importantes do direito brasileiro, principalmente no que se refere aos direitos sociais que têm como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, é a dignidade humana. Este está previsto já no artigo 1º da Constituição, no rol dos fundamentos da República Federativa do Brasil:
Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana [...]
Quanto a observância do referido princípio quando da aplicação dos direitos sociais, NDRÉ LUIZ refere:
Pois bem! Se a dignidade se situa no ápice do sistema, é valor supremo e bem absoluto, para que tenhamos sua mais eficaz aplicação, a interpretação dos dispositivos, sobretudo quando se fala em sistema de proteção social, tem que se dar dentro dessa perspectiva, devendo o operador do direito ter a real noção de sua natureza e de sua força normativa.
Rafaela Bortolatto Pinter da Fonseca, referindo-se à dignidade da pessoa humana, destaca:
Importante salientar, que tal princípio ressalta a importância do respeito à identidade e à integridade de todo ser humano, estando na mesma esfera de igualdade com os demais fundamentos do Estado como, a soberania, cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político.
Ainda, para BITTENCOUTR (2018):
Observa-se, assim, que a dignidade é ponto fundamental para surgimento e desenvolvimento da personalidade da pessoa. Com a sua garantia, o que se busca são a autorrealização e a autodeterminaçao, tendo cada um, obrigatoriamente, que respeitar o direito dos demais, mas, de igual forma, ter respeitados os seus, seja por seus pares, seja pelo Estado.
Trata-se de um princípio que deve estar presente em todas as decisões, tanto judiciais como administrativas.
5 A MEDIDA PROVISÓRIA 767
No dia 06 de janeiro de 2017 o governo Federal editou a Medida Provisória número 767. Esta foi posteriormente convertida na Lei número 13.457 de 2017. Esta Lei autorizou o INSS a realizar revisões nos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), em razão disso, ficou conhecida como MP do pente-fino. Os objetivos alegados são cortar gastos e verificar fraudes.
Por meio da Medida Provisória número 739, que teve sua vigência encerrada, e posteriormente pela MP já referida, foi inserido um novo parágrafo ao artigo 43 da lei 8.213/91, que legitima revisões em benefícios concedidos em âmbito administrativo e judicial.
§ 4º - O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017).
Excepcionam-se a essa regra maiores de cinqüenta e cinco anos ou mais de idade, quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; e maiores de sessenta anos de idade. Conforme entendimento de BITTENCOURT (2018):
Em relação ao processo de crise econômica e a propaganda governamental referendando o "suposto" déficit da previdência, mais uma vez o sistema de proteção social sofreu severo ataque pela equipe econômica, sendo que os benefícios por incapacidade foram alvo de reiteradas alterações, uma delas tendo como objetivo uma revisão geral dos benefícios existentes alem da determinação de novas regras para concessão e prazo de duração dos benefícios de auxílio-doença.
Ocorre que por meio da criação da lei 13.457, realizou-se uma verdadeira enxurrada de revisões de benefícios por incapacidade. Como se sabe, o INSS realiza corriqueiramente uma serie de atos arbitrários que prejudicam os segurados, como por exemplo, indeferimento indevido de benefícios, mau atendimento, etc.
Durante o procedimento das milhares de revisões de benefícios, não foi diferente.
Até o dia 10 de maio de 2018, 71.872 benefícios foram cancelados ou suspensos só no estado do Rio Grande do Sul. Destes, 55.442 referem-se a benefícios de auxílio-doença e 5.897 a aposentadorias por invalidez que foram cancelados por haver entendimento do perito do INSS de que não exista incapacidade para o trabalho.
No ano de 2018 foram lançados três editais pela autarquia previdenciária, convocando os segurados que não foram localizados ou que não agendaram a perícia de revisão. Ocorre que 10.533 benefícios de auxílio doença foram e estão suspensos em razão do não agendamento de perícia no prazo de 15 dias após o lançamento do edital. Isso apenas no estado referido acima. Se não ocorrer o agendamento dentro do prazo de 60 dias após a publicação do edital por parte do segurado, esses benefícios serão cancelados.
Há a previsão de que 91.838 auxílios-doença e 94.616 aposentadorias por invalidez sejam revisados no estado até o final do presente ano. Ainda, de acordo com o jornal Gaúcha ZH (2018):
Ao todo, 91.838 auxílios-doença e 94.616 aposentadorias por invalidez serão revisados até o fim do ano no Rio Grande do Sul. No Brasil, 286.091 auxílios-doença e 71.949 aposentadorias foram cancelados, e outros 162.204 estão suspensos - somando 250.244 benefícios suspensos ou cancelados. A economia com o processo de revisão no país chega a R$ 8,2 bilhões, segundo o INSS.
A referida lei, inclui também às normas constitucionais, mais especificamente, à lei 8.213, conhecida como lei dos benéficos previdenciários, a alta médica programada. Por meio deste instituto, os benefícios por incapacidade necessitam de uma data exata para o seu encerramento. Caso o perito, judicial ou administrativo não fixar essa data, o prazo de duração do beneficio será de 120 dias, conforme parágrafo nono do artigo 60 da referida lei.
Quanto a alta médica programada, aliada ao instituto anteriormente definido, a revisão dos benefícios denominada como "pente fino do INSS", BITTENCOURT (2018) conclui que "o odioso e ilegal instituto da Alta Programada, como se percebe, se tronou ainda mais poderoso e abrangente acarretando uma série de injustiças e problemas de aplicação prática".
Entende-se assim, que a Medida Provisória número 767, posteriormente convertida na lei número 13.457, deu origem a duas situações que possibilitam a cessação de benefícios por incapacidade, muitas vezes, de forma injusta, prejudicando o segurado em gozo de beneficio.
6 OS INSTITUTOS DO PENTE-FINO DO INSS E DA ALTA MÉDICA PROGRAMADA E A VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA
Conforme suprarraferido, apenas uma pericia médica criteriosa tem a possibilidade de concluir se o segurando que está recebendo benefício está apto ou não ao trabalho. É necessário considerar que as doenças manifestam-se e mantêm de forma diversa em cada organismo humano. Por isso, os referidos institutos contrariam o objetivo primordial do surgimento dos direitos sociais: a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Inicialmente, cabe referir que quanto ao "pente-fino" do INSS, existe, na prática, vários erros cometidos pela Autarquia, que cessam de forma indevida benefícios por incapacidade, muitas vezes á segurados que estão há anos com o benefício ativo, sem a menor possibilidade de recuperação para o exercício de atividade laboral. Os principais exemplos que pode ser mencionados, nesse caso, são: não fazer uma busca com todos os critérios necessários para encontrar o segurado para comunicar-lhe acerca da necessidade de agendamento de uma perícia de revisão, perdendo assim o prazo para esta marcação, sendo simplesmente por este motivo encerrado o benefício, bem como o indeferimento por não constatação de incapacidade laborativa por parte do perito do INSS, de forma injusta.
Ademais, quanto ao mecanismo da alta médica programada, é possível verificar que trata-se de uma ilegalidade em sua natureza. Esta possibilita que um segurado tenha seu benefício encerrado sem antes ser submetido à pericia médica. BITTENCOUTR (2018) destaca quanto ao assunto:
Já o direito ao exame para aferição da capacidade envolve o também sagrado direito á saúde, como também o direito ao trabalho. Ser avaliado para que se averigúe a existência ou não da capacidade laborativa e, ainda, a existência de que o trabalahador não será obrigado a retornar a um determinado ambiente de trabalho sem que realmente exista a capacidade para tanto e a de que não estará exposto a uma situação de risco caso tenha que retornar a uma situação indevida.
Portanto, conforme já referido e exemplificado, os dois institutos oriundos da MP 767 convertida posteriormente na lei 13.457 de 2017, trouxeram problemas à aplicação dos benefícios por incapacidade, pois fragilizam a manutenção e a concessão destes.
Sob um a ótica constitucional, é possível concluir que normas que reduzem, diminuem a amplitude de direitos sociais, vão de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois o objetivo deste princípio é a amplitude destes direitos. Sobre esta questão, discorre BITTENCOURT (2018):
Nas palavras de Luís Roberto Barroso, "a dignidade da pessoa humana, como atualmente compreendida, se assenta sobre o pressuposto de que cada ser humano possui um valor intrínseco e desfruta de uma posição especial no universo", visão esta que teve origem com o Conde de Mirandola quando, em seu discurso " Oração Sobre a Dignidade do Homem" , tratou de separa questões religiosas, dando uma posição mais racional ao homem, o tratando como centro do mundo.
Por isso, os dois institutos trazidos pela lei 13.457 podem ser considerados ilegais. Por mais que seu objetivo seja amenizar a ordem econômica, o objetivo principal do governo deve ser a garantida de direitos que fortaleçam a dignidade humana, e não o contrário.
7 ENTENDIMENTO DE TRIBUNAIS SUPERIORES QUANTO A ALTA MÉDICA PROGRAMADA.
Conforme referido ao longo deste trabalho, o instituto mais grave mencionado ao longo deste texto, a alta médica programada, é uma inovação previdenciária ilegal, pois cancela benefício por incapacidade sem avaliação médica prévia do segurado. Esse entendimento já é o adotado pela maioria dos tribunais superiores, que entendem, de maneira correta, que um benefício por incapacidade não pode ser cancelado sem prévia perícia médica.
Antes mesmo da conversão da MP 767 em lei, os tribunais já julgavam no sentido do acima exposto, e de acordo com BITTENCOURT (2018):
Fácil notar, deste modo, que tanto a Turma Nacional de Uniformização como o Tribunal Superior de Justiça e até mesmo o Supremo Tribunal Federal eram contrários à possibilidade de utilização da Alta Programada por afronta, em primeiro lugar, ao artigo 62 da Lei nº 8.213/91, como também aos parâmetros determinados pela Carta Maior.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991. NECESSIDADE DE PERÍCIA. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTO IDÔNEO. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.049.440 - MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, Dje 30/06/07.
Do mesmo entendimento compartilha a Turma Nacional de Uniformização, no âmbito dos Juizados Especiais Federais:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA JUDICIAL. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI Nº 8.213/91. RETROAÇÃO DA DIB À DATA DA DER. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 13. REEXAME. SÚMULA 42/TNU. INCIDENTE CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESTE PONTO, PROVIDO. PEDILEF 0501304-33.2014.4.05.8302, Rel Juiz Federal FREDERICO KOEHLER, TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS.
A conclusão das decisões acima é o entendimento mais louvável a ser adotado referente à questão da alta médica programada, para evitar violação de direitos dos segurados.
No ano de 2017 a Medida Provisória número 767 publicada pelo governo federal aplicou novas regras para a concessão e manutenção dos benefícios previdenciários por incapacidade.
O direito a seguridade social, faz parte do rol dos direitos sociais, constitucionalmente previstos. A criação destes fortalece a aplicação do principio da dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil, previsto já no primeiro artigo na Constituição Federal.
Pra tanto, os benefícios previdenciários que são oriundos do rol dos direitos sociais, quando de sua aplicação, necessitam estar em harmonia com o referido principio. A dignidade humana precisa ser aplicada ao analisar a concessão dos benefícios previdenciários caso a caso, bem como deve estar presente no processo de criação e alteração das normas previdenciárias.
A Medida Provisória referida trouxe dois institutos aos benefícios previdenciários que prejudicam os segurados, alegando, o governo Federal, que isso ocorre em razão da economia e suposto déficit da previdência.
Ocorre que a dignidade da pessoa humana, princípio constitucional que é, deve ser o objetivo maior da aplicação dos benefícios previdenciários, em detrimento da economia governamental e deve ser seriamente considerada na prática tanto administrativa quanto judicial.
BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos Benefícios por Incapacidade laboral e deficiência - 2 ed. - Curitiba: Alteridade Editora, 2016.
PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro - São Paulo: LTr, 2001.
FONSECA, Rafaela Bortolatto Pinter da. Os Benefícios por Incapacidade com Enfoque no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, novembro de 2011. Disponível em: <http://www.uniedu.sed.sc.gov.br/wp-content/uploads/2014/01/Rafaela-Bortolotto-Pinter-da-Fonseca.pdf>. Acesso em 11 de junho de 2018.
DIHL, Bibiana. Em quase dois anos, RS tem mais de 70 mil benefícios cancelados ou suspensos pelo INSS, junho de 2018. Disponível em: https://gauchazh.clicrbs.com.br/economia/dicas-de-economia/noticia/2018/06/em-quase-dois-anos-rs-tem-mais-de-70-mil-beneficios-cancelados-ou-suspensos-pelo-inss-cji0bqu590dfw01qo7i87n238.html. Acesso em 06 de junho de 2018.
KRAVCHYCHYN, Jefferson Luis, [ et al ]. Prática Processual Previdenciária: Administrativa e Judicial - 5. Ed. Ver., atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014.