DA CELERIDADE PROCESSUAL E DAS MEDIDAS DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO - Silano Macedo Santos - JurisWay
Silano Macedo Santos
Advogado. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho
Trata-se de obra relacionada às Tutelas de Urgência.
Trabalho para Atividades Práticas Supervisionadas (APS), desta Instituição de Ensino Superior, Faculdade Nossa Cidade (FNC), da Disciplina de Direito Processual Civil ministrada pela professora Ms. Heidy de Ávila Cabrera, da Turma de Bacharelado em Direito, VI Semestre Noturno, do I Semestre do ano de 2015.
Carapicuíba\SP - Abril\2015
INTRODUÇÃO-- 4
1 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E DO PROCESSO DE CONGNIÇÃO SUMÁRIO 5
1.1 Da Fungibilidade das Ações de Tutela de Urgência- 5
1.2 Celeridade do Processo- 5
1.3 Do Processo de Cognição Sumário- 6
1.4 Da Efetividade do Processo de Cognição Sumário- 6
2 DAS TUTELASDE CARÁTER DE URGÊNCIA-- 7
2.1 Das Tutelas Cautelares, das Ações Cautelares ou do Processo Cautelar- 7
2.2 Dos Procedimentos Cautelares Específicos9
2.3 Medida liminar- 13
2.4 Da Inaudita Altera Parts13
2.5 Tutela Antecipada- 14
2.6 Dos Requisitos das Tutelas antecipadas:15
2.6.1 São requisitos afins das tutelas de urgência:15
3 ASPECTOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUANTO AS TUTELAS PROVISÓRIAS- 18
3.1 Tutela de Urgência e Tutela de Evidência- 18
CONSIDERAÇÕES FINAIS- 20
BIBLIOGRAFIA-- 21
O ser humano é um ser social por natureza. Dentre as suas relações intersubjetivas há inúmeros conflitos de interesses. Nesse diapasão, o ser humano tem suas pretensões, muitas vezes relacionado ao interesse pecuniário, relacionados a outros bens da vida, como saúde, alimento, etc. O certo é que nem sempre as pessoas conseguem resolver suas demandas de maneira amistosa.
Neste sentido, é preciso solucionar a demanda, mas o particular não pode agir de forma arbitrária. Sendo assim, torna-se necessário invocar o poder estatal para que este possa intervir no conflito e soluciona-lo dizendo a quem pertence o direito. Portanto, necessitamos de acionar o Estado-Juiz que não age de ofício (salvo em casos excepcionais), que assim, virá a solucionar e dizer a quem pertence o direito (jurisdição). É através do processo que as partes alcançarão do poder público, a resposta ao problema proposto.
Para que seja satisfeita uma pretensão que exija o Poder-Dever do Estado em dizer o direito, é necessário obedecer alguns procedimentos específicos, neste sentido temos os procedimentos de cognição que informarão o juiz naquilo em que deverá sentenciar, obedecendo ao processo legal, ao contraditório, ampla defesa etc.
Entretanto, ás vezes havendo demora na solução do conflito, não há satisfação do direito, ou o provimento demorado não tem efetividade, necessário se torna então que antes mesmo que a solução final do processo seja dada pelo juiz, que este conceda uma "tutela de urgência" à parte que provar os requisitos essenciais que lhe cabem.
A tais medidas que asseguram ao indivíduo o interesse em risco, chamados de tutela de urgência, esta poderá ser tutela antecipada, cautelar e inibitória. A tais medidas iremos expor com um pouco mais de detalhes a seguir. Mas não será possível esgotarmos o assunto, nem mesmo esse é o objetivo, senão apenas discorrermos suscintamente de forma a entendermos os institutos e fornecer através da pesquisa, subsídios para uma melhor compreensão do assunto.
1 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E DO PROCESSO DE CONGNIÇÃO SUMÁRIO
Quanto à necessidade de ter presteza na tutela jurisdicional não é recente, há muito já se buscara que o judiciário fosse mais célere e eficaz para proferirem suas sentenças. Mas isso não ocorria e a morosidade do processo não era resolvida de pronto. Existiam casos – como também hoje existem – em que havia perigo de perda no que se refere na demora do judiciário em solucionar os conflitos. O processo a priori, segundo a doutrina clássica, só oferecia uma prevenção através da sentença declaratória[1].
Assim sendo, o procedimento demorado não satisfazia eficazmente as necessidades que o interessado tinha ao invocar o judiciário. Foi criado procedimento diverso daquele que buscava uma sentença final, ou seja, um procedimento que fosse subsidiário àquele principal. Neste sentido, era feito um procedimento de conhecimento preliminar na qual o juiz se fosse convencido da veracidade do caso concreto bem como dos argumentos para a obtenção do pleiteado, deferisse aquilo que se pedia. Dentre estes procedimentos existem as tutelas de urgência, que são gênero, do qual tutela cautelar, inibitória e tutela antecipada são espécies, não raro interpretadas como sendo um mesmo tipo de tutela[2].
1.1 Da Fungibilidade das Ações de Tutela de Urgência
No que se refere a conceituação de tutela cautelar, tutela antecipada, tutela cautelar inominada e nominada, tutela incidental, tutela inibitória, tutela dea doutrina tem conceituado diferentemente cada uma delas. Neste caso, não se trata de uma diferenciação de ontologia e sim axiologia, porque o grau de cada uma é diferente.
1.2 Celeridade do Processo
O princípio da celeridade processual está intimamente relacionado com o princípio da razoável duração do processo. O escopo principal é o que processo possa durar um tempo que não seja demasiadamente insatisfatório, ou seja, que as partes não se cansem em busca daquilo que almejam do judiciário.
O processo tem que satisfazer os anseios daqueles que o buscam, uma vez o judiciário sendo acionado tem que se presto a atender os interesses daqueles que "batem as suas portas". Entretanto, o processo demorado causa insatisfação e por isso foram criados alguns procedimentos que necessariamente sirva de auxílio na satisfação daquilo que se busca pela ação principal.
1.3 Do Processo de Cognição Sumário
A morosidade da prestação jurisdicional está ligada a ineficiência do velho procedimento ordinário. "De fato, a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de conhecimento e em última análise, em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final". (Curso de. P.C. v.2, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Aranhart, Processo de Conhecimento, pag. 198).
1.4 Da Efetividade do Processo de Cognição Sumário
Quanto à efetividade, podemos observar que o Processo de Cognição Sumário, veio para que pudesse satisfazer aquele direito tão almejado, que antes não se alçaria se não houvesse uma forma especial de trabalhar. Esta forma traz efetividade tanto ao direito que poderá ser
2 DAS TUTELAS DE CARÁTER DE URGÊNCIA
No curso da vida humana em sociedade, há momentos em que não podemos esperar o findar do curso de um processo para que este satisfaça ou pelo menos resguarde, proteja um direito que está na iminência de ser perdido ou de sofrer deteriorações, etc. Neste sentido, surgem as tutelas de urgência para que se possa utiliza-las com o fim de não ter que esperar para ter uma sentença que talvez não venha ter eficácia, tendo em vista que o direito pode se perder[3].
2.1 Das Tutelas Cautelares, das Ações Cautelares ou do Processo Cautelar
O Processo cautelar abrange nosso ordenamento jurídico atual uma natureza de ação de conhecimento (busca o pronunciamento de uma sentença que declare entre os litigantes quem tem razão e quem não tem. O que se realiza mediante regra jurídica concreta que disciplina o caso que formou o objeto do processo) ou ação de execução (tem por objetivo concretizar o cumprimento do direito). As cautelares tem o objetivo de assegurar, preservar, resguardar os direitos, ela não resolve as lides, por esse motivo o processo cautelar é sempre um procedimento acessório ao processo principal, pois a mesma visa somente proteger momentaneamente o direito, devido morosidade processual.
O processo cautelar e as tutelas cautelares somente tiveram mais relevância e sentido jurídico a partir de 1994, que foi quando a lei 8.952 alterou o texto original do artigo 273e 461 do Código de Processo Civil (CPC), passando assim a abranger o rol de processos que aderiram a essas medidas. Com essas novas medidas, dando um enfoque e entendimento dos procedimentos e requisitos para o processo de cognição, se abriram inúmeras possibilidades de ações que poderiam ser abrangidas por essas medidas.
As cautelares poderão ser: a) incidentais =>são aquelas promovidas no curso da ação de conhecimento, ou seja, já existe uma ação principal, na qual a cautelar é acessória, e poderá ser também de natureza, b) preparatórias => é a cautelar para que no futuro seja promovida a chamada ação principal como, por exemplo, a ação de separação de corpos, esta cautelar exige, portanto, a propositura da ação principal, se não tivermos a ação principal a cautelar não existe, o prazo para essa propositura da ação principal é de 30 dias, contanto da efetivação da Liminar, conforme constam em nosso CPC artigo 806:
A tutela cautelar perdura enquanto não houver a definitiva, e sendo assim elas podem sempre ser modificadas, revogadas ou reexaminadas, pois a mesma ter caráter temporário, conforme dispõe o artigo 807 CPC:
A revogação depende de fatos novos que surjam no processo, ou que não estavam inseridos no mesmo, já a cessação de eficácia ocorre nos casos de que o juiz extingue o processo sem julgar o mérito, se o autor não requerer que ação cautelar seja executada dentro do prazo de 30 dias a contar da efetivação da medida, conforme dispõe o artigo 808 CPC:
A cautelar ainda pode ser, c) típica ou nominada (previstas no capitulo II do Livro III) => é aquela cautelar que tem previsão no código ou, seja, aquela que está prevista no CPC, ou podem ainda serem d) atípicas ou inominadas (não previstas em lei) => são as cautelares que não tem previsão no código, dando ao juiz o poder para receber essas ações, e promover qualquer medida assecuratória mesmo que não esteja prevista na lei, essa liberalidade é chamada de poder geral de cautela: esse poder é dado ao juiz, para verificar em um caso concreto se é mesmo uma situação de cautelar ou medida assecuratória, mesmo que essa medida ou ação não esteja prevista no código, ou seja, não há um rol taxativo para determinação de tutelas cautelares, ou seja o juiz pode ter um poder maior e ganha espaço para interpretar de acordo com a analogia, vale transcrever abaixo o conceito de poder de cautela dado por Marcus Vinicius Rios Gonçalves em seu livro de Direito processual civil Esquematizado :
"O poder geral da cautela consiste no poder atribuído ao juiz de conceder tutela cautelar adequada para afastar os riscos decorrentes da situação de urgência, esteja à medida prevista expressamente na legislação processual ou não. A ele soma-se a fungibilidade, que permite ao juiz conceder tutela de urgência diferente da postulada, desde que mais adequada para afastar os riscos."
Esse tipo de medida traz certa eficácia em seu bojo, e são concedidas desde que atinjam os requisitos básicos para tal procedimento. As medidas visam assegurar o direito antecipado ou resguardar aquele daquele que invoca o Poder judiciário reclamando os seus direitos subjetivos, dando assim o Estado, o amparo necessário que as partes necessitam. As cautelares tem caráter de urgência, uma vez que visa celeridade processual em torno do periculum in mora (perigo na demora), por isso não é possível afirmar que o autor terá sucesso no seu pedido na petição inicial, pois após solicitar esta medida o processo seguirá por todos os tramites normalmente no processo principal.
A tutela cautelar é diferente da antecipada, pois ela não atende todo o pedido do autor, o juiz somente concede essas medidas, para que assegurem o que pode correr o risco de ser deteriorado ou perder sua eficácia na decisão no processo, com o intuito de resguardar e proteger o objeto da lide.
Ex.: Reintegração de posse menor que hum ano e dia (posse nova). Se esperássemos pelo processo, poderia se tornar posse velha, ficando assim o proprietário do imóvel ficar sem ser reintegrado na posse durante o processo, ou ainda correndo o risco do possuidor direto, ingressar com manutenção de posse.
Podemos identificar quando uma tutela tem seu caráter cautelar, quando seu pedido inicial não tem coincidência com pedido final, se caracteriza por tutela antecipada, quando o pedido inicial é o mesmo que o pedido final e o juiz defere.
2.2 Dos Procedimentos Cautelares Específicos
O juiz tem poder geral de cautela, podendo determinar qualquer providência que seja necessário para a proteção do direito dos litigantes desde que manifestado o interesse pelo procedimento. O Código de Processo Civil\1973 trata especificamente de alguns procedimentos cautelares, específicos, ou nominados. Além deles, o juiz pode conceder qualquer outro não previsto, chamado de inominado.
Nos itens seguintes, serão examinados os procedimentos cautelares específicos, aqueles que, por sua importância, ou em razão de algumas particularidades, vêm tratados expressamente no CPC. Serão examinados o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, a exibição, a produção antecipada de provas, os alimentos provisionais e o atentado.
ARRESTO- o arresto cautelar é a providência destinada a preservar bens do devedor, como garantia de uma futura penhora e expropriação de bens, quando ele ameaça dilapidar o seu patrimônio e tornar-se insolventes.
O processo cautelar de arresto pode ser preparatório ou incidente ao processo principal, pressupondo uma divida em dinheiro, ou que possa se converter em dinheiro. O aresto se caracteriza pela constrição de um ou mais bens de devedor, suficientes para, em futura execução por quantia, assegurar o pagamento da divida.
O deferimento do arresto exige a nomeação de um depositário, que se responsabilizara por preservar os bens, e entregá-los quando solicitado, mas caso a ação principal venha a ser julgada procedente, e se dê início à fase de execução, o arresto anteriormente realizado converter-se-á em penhora. Caso a ação principal seja improcedente, o arresto perderá a sua eficácia.
SEQUESTRO- o sequestro é medida cautelar de constrição de bens determinado e específicos, discutidos em processo judicial, que correm o risco de perecer ou de danificar-se, o sequestro difere do arresto, porque neste o autor postula a constrição de um bem determinado, objeto de litígio ou bens suficientes para a garantia da divida, já no sequestro, o perigo é a uma futura execução para a entrega de coisa certa, em que determinado bem, objeto de litígio, corre risco de perecer ou ser danificado. O sequestro não tem relação com uma dívida em dinheiro, mas com um litígio sobre determinado bem, o sequestro pode recair tanto sobre bens móveis quanto imóveis.
BUSCA E APREENSÃO- é a medida cautelar que não se confunde nem com o arresto nem com o sequestro, porque não visa garantir o patrimônio do devedor para uma futura execução por quantia, nem salvaguardar um bem litigioso, para futura execução para entrega da coisa.
Tais medidas só podem ter por objeto bens, ao passo que a busca e apreensão pode ser de pessoas ou coisas. A busca e apreensão de bens, tem semelhança com o arresto e o sequestro, porque haverá constrição, e o bem ficará preservado em mãos de um depositário, até que sobrevenha a decisão final.
O que permite distingui-la das cautelares anteriores é que o seu principal aspecto recai sobre a busca, o que pressupõe um bem ou pessoa cujo paradeiro não seja previamente conhecido, sendo necessárias diligências para a sua localização. A busca e apreensão, pode ou não ter natureza cautelar, terá natureza cautelar se as providências forem postuladas para proteção, resguardo de um outro provimento, não terá natureza cautelar, se for satisfativa, caso em que será processo de conhecimento.
Imagine um pai que sabe que o seu filho que está sobre a guarda da mãe e está sofrendo maus tratos então ele ente com uma ação de modificação de guarda temendo que o filho sofra mais agressões mais graves ajuíza a busca e apreensão como medida cautelar ela tem cunho satisfativa.
Agora imagine a criança que esta sobre a guarda da mãe, seja retirada pelo pai nos dias de visitas e não a traz de volta, então a mãe ajuíza a busca e apreensão que não terá medida cautelar, já que a única coisa que pretende é reaver a criança, cuja guarda já detém aqui a ação é de conhecimento.
DA EXIBIÇÃO- a exibição pode ser requerida como ação cautelar autônoma, ou como incidente no curso do processo de conhecimento, somente na primeira que é aação cautelar autônoma implicara na formação de um novo processo e a segunda é apenas um incidente.
Entre as ações que tem por objetivo a exibição, é possível distinguir as cautelares e as não cautelares. A exibição terá natureza cautelar quando tiver por finalidade proteger, garantir ou assegurar o provimento jurisdicional do processo principal. É preciso que ela, por si só, não seja suficiente para satisfazer a pretensão do autor. Por exemplo: ele ajuíza o pedido de exibição como forma de preservar o documento ou seu conteúdo, que estão correndo risco de perecer, e que servirão para instruir um processo principal.
Pode acontecer que a única pretensão seja a exibição de documento ou coisa, e que isso baste para satisfazer o autor. Se assim for, a ação será cautelar, mas de conhecimento, de cunho definitivo, já que não terá acessório de nenhum processo principal, a ação cautelar de exibição será sempre preparatória do processo como deixa claro, o art. 844 do CPC, já que, se a necessidade de examinar o documento ou coisa aparecer no curso do processo, já existente, o autor deverá valer-se do incidente, e não da ação autônoma.
A ação cautelar de exibição será sempre preparatória do processo principal e para que a ação seja cautelar, é preciso que o autor postule a exibição desses documentos ou coisas, porque há risco de que se percam, sendo necessários para instruir o processo principal.
A exibição só pode ter por objeto a coisa móvel, se o autor pretende ter acesso a bem imóvel, deve postular uma vistoria que pode ser objeto de produção antecipada de provas. Ou então, se não houver necessidade de que a coisa seja vistoriada por perito, uma cautelar inominada, para que tenha acesso ao imóvel, e possa verificar em que estado se encontra.
Produção Antecipada de Provas – é a ação cautelar que visa antecipar a produção de determinada prova, realizando-a em momento anterior àquele em que normalmente seria produzida.
Em regra, a prova testemunhal e a pericia são produzidas depois de concluída a fase postulatória e a ordinária. Isto é, depois que o réu citado, ofereceu contestação, o juiz determinou as providências preliminares, verificou que não é caso de julgamento antecipado e saneou o processo, abrindo-se a fase de instrução.
Há casos em que a prova poderá ser antecipada, e há duas razões para isso:
O temor de que a prova se perca- é a causa mais comum de antecipação. Teme-se, por exemplo, que uma testemunha não possa ser ouvida no momento oportuno, seja porque vai se mudar para local distante, seja porque está muito doente ou muito idosa.
A colheita de elementos necessários para ajuizamento da demanda principal- há situações que, se a antecipação da prova não for feita, o autor terá dificuldade para ajuizar a ação principal. Por exemplo: ele pretende postular indenização porque houve um vazamento, que trouxe graves danos para o seu apartamento, porém não sabe ainda qual foi a causa, nem onde se originou, se na coluna do prédio onde a responsabilidade seria do condomínio; ou se no encanamento do imóvel superior, caso em que a ação deverá ser dirigida contra o titular do imóvel superior.
Só na primeira dessas duas situações a produção de provas terá natureza cautelar, porque só então será considerada tutela de urgência, que depende do perigo da demora. Na segunda, será satisfativa, porque não servirá para afastar um risco, mas para fornecer uma informação, um esclarecimento.
Dos Alimentos Provisionais – Os alimentos que podem ser fixado em caráter provisional, são apenas aqueles oriundos do direito da família, fundados no casamento, união estável ou parentesco, e que podem ser executados na forma do art. 733 do CPC, em que a prisão é usada como meio de coerção. Para entrar com a ação de alimentos provisionais o autor tem que ter provas pré-constituída do parentesco, mas há casos em que o credor dos alimentos tem urgência de recebermos não possui as provas pré-constituída (por exemplo, o filho não reconhecido, que só pode promover ação de alimentos pelo procedimento ordinário), ou seja, porque a ação ajuizada não é de alimentos, mas de outra natureza, como a separação, o divórcio ou a investigação de paternidade, e o credor precisa dos alimentos para o seu sustento. Nesse caso, poderá valer-se da ação cautelar de alimentos provisionais, cuja função é prover o sustento daqueles que dele necessitam, enquanto tramita determinada ação.
Do Atentado – O atentado é a ação que tem por fim coibir a inovação ilegal das circunstâncias materiais relativas a processo em curso, determinar a restauração do status quo ante e, se for o caso, condenar quem a praticou a ressarcir os prejuízos provocados.
Enquanto o processo estiver em curso, nenhuma das partes pode inovar provocando alterações fáticas que, ou prejudiquem o julgamento do processo, ou impliquem em descumprimento de ordens judiciais. Aquele que pratica o atentado pode ter por objetivo prejudicar a colheita de provas, impedir o cumprimento das determinações judiciais ou fazer justiça com as próprias mãos.
Para que se configure o atentado é preciso que haja um processo em andamento e que a inovação seja realizada por uma das partes.
A tutela cautelar também tem algumas características que a identificam como a acessoriedade: a tutela cautelar nunca dará fim ao processo, pois ela age quase sempre como medida acessória, então necessitamos de um processo principal para aplicá-la, pois ela visa resguardar , proteger e assegurar que tudo ocorra bem com o direito material pleiteado pelo autor até o julgamento da lide, para que assim quando for decidido o processo, o direito material esteja resguardado como fora pleiteado no inicio do da ação.
Após a nova redação do artigo 273 do CPC hoje a tutela cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, assim quando a mesma for deferida ela agirá com autonomia sobre o processo principal, não será absoluta essa autonomia, mas no que tange a cautelar poderá ter liberdade de atuação no processo, ficandoo juiz responsável em observar o pedido no processo principal com a tutela cautelar deferida, já que ambos inicialmente tinham o mérito diferente.
2.3 Medida liminar
As medidas liminares sofreram profunda alteração, o que antes o que se compreendia por liminar era somente o que o juiz antecipava no início dos processos de conhecimento, aquela que tinha natureza cautelar, era destinada ao fim de proteção, preservação sem caráter satisfativo.
Se a medida trouxer fim de satisfação sua natureza se refere a cautelar, se a tutela tiver semelhança com o pedido final do autor então estamos diante de uma tutela antecipada.
O processo não era isonômico, a ideia era tratar as pessoas bem como as relações jurídicas de uma mesma maneira. Neste sentido, quando uma pessoa fizesse algo ilícito, tinha a melhor forma de resolver isso era aplicando uma punição pecuniária. Nesta época não se tinha a ideia de direito, de princípios, a qual temos hoje.
2.4 Da Inaudita Altera Parts
Dentro do subtítulo da tutela liminar não daria para ficar sem falar da inaudita altera parts que é um dos requisitos fundamentais. Não que futuramente a parte contrária não poderá ser ouvida, mas nesta fase, a medida tem que ser muito rápida e eficaz tendo em vista do perecimento de um direito. Neste caso, a outra parte nem mesmo necessita ser citada para que seja deferida a medida liminar.
Obs. A tutela cautelar não satisfaz o direito, a tutela cautelar apenas garante que aquele direito invocado na exordial não corra o risco de findo o processo ele se perca e se torne ineficaz.
2.5 Tutela Antecipada
Como o próprio nome já enuncia, a tutela antecipada é uma forma de antecipar a decisão que se teria com o fim do processo, satisfazendo sumariamente a pretensão perquirida[4]. A priori a tutela antecipatória foi tratada como tutela cautelar (viabilização da realização).Conforme Marcos Vinicius Rios Gonçalves conceitua em seu livro de Direito processual civil esquematizado "A tutela antecipada consiste na possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da sentença, para uma fase do processo anterior aquela que normalmente tais efeitos seriam produzidos" sendo assim, a tutela antecipada em caráter de urgência visa resguardar e proteger os direitos daquele indivíduo que está perto de perigo iminente (algo que está prestes a acontecer), de dano irreparável (não terá concerto) ou de difícil reparação, o juiz antecipando esta tutela estará protegendo ou evitando o dano que posteriormente pode não mais ter condições de ser reparado[5].
A antecipação de tutela vem antecipar provisoriamente a sentença do processo, uma vez que preencha os requisitos necessários descritos no artigo 273 Código de Processo Civil Brasileiro de 1973. Essas tutelas antecipadas visam uma maior efetividade no processo, elas permitem uma melhor distribuição do ônus da demora, ou seja, o juiz pode conceder tutela tendo em vista que a verossimilhança das alegações feitas pelo autor preenche os requisitos estabelecidos, podendo antecipar os efeitos da tutela aquelas fases que normalmente os processos teriam seus efeitos produzidos na sentença.
As consequências destas tutelas tem sempre caráter provisório, visando sempre posteriormente escutar o lado das partes, ou seja, dando prosseguimento no processo principal com ênfase no contraditório.
A partir da lei 8952/94 ampliou o rol de procedimentos com a possibilidade de tutela antecipada, em todos os processos de conhecimento, de procedimento comum ou especial, a partir deste novo entendimento desde que o processo preencha os requisitos necessários se tem a possibilidade da tutela antecipada.
2.6 Dos Requisitos das Tutelas antecipadas:
Ø Prova inequívoca da verossimilhança das alegações;
Ø Perigo de Dano irreparável ou de difícil reparação;
Ø O provimento jurisdicional não seja irreversível;
Ø Observar o princípio da proporcionalidade, sobre tudo, quando houver risco de irreversibilidade recíproca.
Quando não se tem os requisitos acima, a antecipação provavelmente será indeferida, pois a Lei toma alguns cuidados, exigindo os requisitos descritos para que as chamadas de tutelas de urgência sejam liminarmente efetivas.
2.6.1 São requisitos afins das tutelas de urgência:
Os requisitos da tutela antecipada são comuns às tutelas cautelares, mas aquela tem característica própria na qual vejamos:
Esses requisitos estão previstos nos artigos 273 e 461 CPC:
a. Requerimento do autor: Na petição inicial o autor deve deixar claro o seu interesse para que o juiz lhe conceda a tutela antecipada.
b. Prova inequívoca Verossimilhança das alegações: Prova definitiva apesar da tutela antecipada ter caráter de provisório representa a ideia de mostrar ao juiz uma prova ainda que superficial, possa ser suficiente para convencer o juiz da verossimilhança das alegações, ou seja, se a prova que estiver nos autos do processo no inicio convencer o juiz de que através da mesma tem um direito ferido mesmo antecipará a tutela em favor a essa prova, acreditando na versão inicial sem ouvir as partes, nos casos em que o juiz antecipa a tutela este tem que expor os motivos que o fizeram se convencer que as alegações eram verdadeiras.
c. Fumus boni Iúris (Fumaça do Bom Direito) – no que se refere a este requisito, é de suma importância que o autor da ação, prove que aquele direito alegado no pedido tem fundamento logico e jurídico, ou seja, tem que ter amparo legal para que o juiz se convença daquilo que está sendo pleiteado. Deverá mostrar que o direito não foi respeitado ou há ameaça do direito, é a lei que estabelece o direito de quem reclama, este requisito é essencial para quem reclama uma cautelar, ou seja, o juiz também tem que ter uma base legal para se assegurar, ou resguardar o direito;
d. Periculum in mora: Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação neste caso o juiz avaliará se a demora no processo poderá acarretar em dano que seja irreparável ex: morte, deterioração do bem, ou seja, é necessário que a parte mostre ao juiz que corre riscos na demora do processo, é necessário que haja provas concretas do perigo acontecer no processo, não somente se baseando em intuições e sentimentos, mas em fatos comprovados de que aquela situação apresentada pode causar danos que posteriormente podem não ser reparados ou de difícil reparação.Perigode dano irreparável ou de difícil reparação,neste caso, o juiz avaliará se a demora no processo poderá acarretar em dano que seja irreparável ex: morte, deterioração do bem, ou seja, é necessário que a parte mostre ao juiz que corre riscos na demora do processo, é necessário que haja provas concretas do perigo acontecer no processo, não somente se baseando em intuições e sentimentos, mas em fatos comprovados de que aquela situação apresentada pode causar danos que posteriormente podem não ser reparados ou podem ser de difícil reparação.
e. Abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório: Esta medida visa diminuir o interesse do réu em atrasar o processo em seu favor, tirando vantagem ou agindo de má fé para prejudicar provas ou obter vantagens indevidas em questão do tempo, neste caso, a tutela tem caráter preventivo, pois prevenirá que a parte "menos interessada" na resolução da lide tire proveito do sistema moroso do judiciário.
f. Não irreversibilidade dos efeitos do provimento: Seria irreversível os casos que posterior a revogação, não impeça as partes de serem repostas ao status "quo ante" (Estado que os bens ou coisas estavam antes da lide), ou seja nos casos em que não se puder reparar o dano que foi feito o juiz não deve antecipar a tutela.Nos casos em que se tornar irreversível o dano caberá ao juiz analisar a proporcionalidade, determinando assim a proteção do interesse mais relevante e afastando o risco mais grave, nestes casos d irreversibilidade o juiz deve negar a tutela antecipada, visto que já se tornou irreversível os danos sofridos e que o réu não conseguirá respaldar de acordo ao solicitado pelo autor.
Em caso de incontroversa: No artigo 273 §6º autoriza a antecipação de tutela nos casos em que o réu não consiga provar a incontroversa pois tudo que não se prova se admite verdadeiro no processo, e se a falta de comprovação da parte do autor for sobre todos os pedidos então nem mesmo antecipação de tutela haverá mais sim julgamento da lide antecipadamente, esta medida também tem o caráter de provisória.
Nas obrigações de Fazer, não fazer ou entregar coisa: Conforme o artigo 461 §3º :§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Neste caso será analisado a relevância do fundamento, ou seja, em vez do risco de dano irreparável, se verifica o não cumprimento da obrigação com receio na ineficácia do provimento final.
"Descrição do Verbete: É uma ação para proteger um direito. Não julga, não tendo parte ganhadora ou perdedora, pois qualquer das partes poderá ganhar o processo subsequente, chamado de "principal". Pode ser uma ação cautelar nominada (arresto, sequestro, busca e apreensão) ou inominada, ou seja, a que o Código de Processo Civil não atribui nome, mas, sim, o proponente da medida (cautelar inominada de sustação de protesto, por exemplo). É chamada preparatória quando antecede a propositura da ação principal, ou incidental, quando é proposta no curso da ação principal, como seu incidente". http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=365: Acesso em 22-03-2014.
3 ASPECTOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUANTO AS TUTELAS PROVISÓRIAS
Dentro do Livro V, DAS TUTELAS provisórias, temos os Títulos relacionados a Tutela de Urgência e Tutela de Evidência. Neste sentido, podemos observar a priori, que não temos mais um Livro só das Tutelas Cautelares como no outro código, vamos à análise.
3.1 Tutela de Urgência e Tutela de Evidência
É importante para o nosso estudo fazermos uma busca das novas mudanças no processo civil brasileiro, uma vez que nosso antigo código criado em 1973, já tinha mais de 38 anos de execução – não que isso seja ruim, pois o nosso código de processo civil é destaque não só no Brasil como no exterior – mas com a evolução da sociedade e a necessidade de se ter codificado aquilo que na prática já existia, o que se denomina como medidas de urgências, assim como as ideias princípios e regras mudam, o processo também necessita ser atualizado para acompanhamento dessas evoluções.
No novo Código o legislador separou as tutelas em tutelas de urgências e tutelas de evidência.
As tutelas cautelares bem como as tutelas antecipadas são tratadas como tutelas de urgências, ou seja, se tornou requisito para esta tutela a demonstração do dano irreparável ou de difícil reparação, etc., esses requisitos por si só já se configura uma medida de urgência em caráter do risco de perda que o mesmo representa aquele quem reclama o direito. Essa medida de urgência também poderá ser deferida no curso do processo sem necessidade de recolhimento de novas custas (caráter incidental, art.295 do Novel Códex de Processo Civil).
Ainda transita por essa tutela o principio da fungibilidade, a parte independentemente da tutela que solicite na ação, seja ela nominada (prevista em lei) ou inominada (não prevista em lei), ficará sob a analogia e as fontes que o juiz julgar importante para resolução da lide, a qual recurso usará desde que o pedido preencha os requisitos solicitados no artigo 283 do Novo Código de processo civil, esses requisitos trazem clareza da fumus boni juris e periculum in mora. A demonstração da plausibilidade do direito por si só evidenciará a urgência do processo e o direito do autor, não sendo mais necessário a solicitação de liminar no pedido inicial, uma vez que pelo perigo de dano já comprova a urgência em proteger o direito.
Já a tutela antecipada passa a se chamar tutela de evidência tendo em vista alguns requisitos comuns a mesma, não sendo mais necessário o preenchimento dos requisitos periculum in mora ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do manifesto propósito protelatório do réu, ou seja, para o juiz deferir uma tutela de urgência a parte terá somente que juntar as provas que lhe façam o juiz entenda que o mesmo possui direito sobre o que se está reclamando, se faz necessário, portanto, as provas documentais para solicitação de Liminar na tutela de urgência. Em ambas as tutelas continua aplicação do principio da fungibilidade, ou seja, o juiz poderá decidir a tutela que dará ao processo com o andamento do mesmo, dependendo da situação, pois no processo muitas vezes a norma não é nominada, e para isso usamos as demais fontes do direito para construção de uma sentença justa de acordo com o entendimento dos demais juristas a nossa volta.
Na pratica não houve grandes alterações, pois os procedimentos já corriam desta forma, faltava apenas a formulação e separação correta dos requisitos das tutelas.
O presente trabalho visa abranger nosso conhecimento sobre medidas de urgência e prioritárias no nosso processo civil, nos ajuda a entender a mudança pela qual estamos passando com a reformulação e lançamento do novo código de processo civil.
O processo civil vinha sofrendo constantemente mudanças e reformulações buscando sempre uma solução para acelerar o andamento da prática processual, uma vez que nosso modelo de procedimentos e processo é eficaz e bem amarrado, porém sua execução hoje é morosa, deixando muitas vezes o processo em si sem eficácia.
Andou bem o legislador quando disciplina em capítulo distinto as tutelas de Provisórias, não mais fazendo menção apenas de tutela urgência, sendo que o Livro V, intitulado DA TUTELA PROVISÓRIA, traz expresso em seus artigos a começar pelo art. 294 do Título I, DISPOSIÇÕES GERAIS, in verbis:
Nota-se que o parágrafo único do referido artigo trata de uma forma comum tanto a tutela de urgência, seja ela antecipada ou cautelar. Neste sentido, a jurisprudência já havia se manifestado, tendo em vista o próprio princípio da fungibilidade das tutelas de urgência, no que se refere a possibilidade de o juiz caso entendesse conveniente, deferir tutela cautelar quando pleiteado tutela antecipada ou vice versa.
Entendemos que todas as medidas tratadas neste trabalho visam resguardar, assegurar e acima de tudo proteger prioritariamente o direito pleiteado, sendo ele evidente ou aparentemente ligado a provas concretas de sua existência.
Quanto a disciplina da Tutela de Urgência, O NCPC, traz em seu art. 300 e 305 os mesmos requisitos da tutela antecipada e cautelar quais sejam, periculum in mora, fumus boni iuris, verossimilhança das alegações. Quanto ao pedido de LIMINAR, o § 2º do art. 300 expressa essa possibilidade.
Há ainda muito o que se discutir quanto ao assunto do NCPC, sendo que ainda os próprios doutrinadores estão estudando o assunto para uma abordagem mais afundo, neste sentido.
- ARENHART, Sérgio Cruz, MARINONI, Guilherme, Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, v.2, Ed. RT, ed. 7ª, 2ª tiragem, 2008;
- ARENHART, Sérgio Cruz, MARINONI, Guilherme, Curso de Processo Civil, Processo Cautelar v.4, Ed. RT, 2ª ed. 2010.
- LENZA, Pedro, DIREITO PROCESSUAL CIVIL ESQUEMATIZADO, ED. SARAIVA, Ed. Saraiva, 2014;
- http://jus.com.br/artigos/22413/projeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-tutela-de-urgencia-e-tutela-da-evidencia#ixzz3Vj2K9zYL;
- http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12650;
[1] No que se refere a opinião da doutrina clássicaMarinoni e Arenhart trazem em sua obra (Curso de Processo Civil V. 4, Processo Cautelar, pag.46, Ed. RT, 2010)
[2] Neste sentido, Marinoni e Arenhart (Curso de Processo Civil V. 4, Processo Cautelar, Ed. RT, 2010) colacionam que "Ademais, além de a tutela cautelar não se confundir com a tutela inibitória (preventiva), nem toda tutela urgente é tuteía cautelar. A tutela prestada no curso do processo, sob o signo da urgência, mas cuja substância é a mesma da tutela que se espera obter ao final do processo, constitui uma tutela antecipada, e não uma tutela dirigida a garantir a frutuosidade da tutela final, ou apenas a assegurar a situação jurídica tutelável".
[3] Neste sentido, MARINONI E ARENHART, em sua obra Curso de Direito Processual Civil v. 4, pag.47, traz a baila o que já a doutrina Chiovendiana já entendia: "Na verdade, a confusão entre tutela declaratória e tutela preventiva, posta à luz pela doutrina chiovendiana, teve origem em uma exigência de construção sistemática. A doutrina utilizou o argumento de que a existência de uma sentença anterior à violação (declaratória) demonstrava o princípio da autonomia da ação, uma vez que, em face dela, o autor não precisaria ter direito violado para exercer o direito de ação. A ação declaratória, por estar em contraposição à condenação, seria preventiva".
[4]Neste mesmo entendimento versa Humberto Dalla Bernadino de Pinho a tutela antecipatória possui natureza satisfativa. Por intermédio dela, o juiz profere decisão interlocutória no curso de um processo de conhecimento cujo teor consiste na antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a prolação da sentença;
[5]Neste mesmo entendimento, MARINONI e ARENHART, traz os seus ensinamentos explícitos em sua obra intitulada, Direito Processual Civil, V.2, Ed. RT, pag. 199, 2008, nos seguintes termos:A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, II e §6º, do CPC.
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