Terreno de posse - incidência do ITBI na alienação — Telini & Falk Advogados Associados
Terreno de posse - incidência do ITBI na alienação
Florianópolis, assim como outros municípios do país, vem exigindo o recolhimento do ITBI (Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis, por ato "intervivos") em casos de alienação de terrenos de posse, uma transação bastante comum em cidades litorâneas, principalmente em se tratando de ilhas, como a capital catarinense. A cobrança, contudo, é ilegítima, sendo possível a anulação das respectivas Notificações Fiscais.
Os conhecidos terrenos de posse são imóveis que não possuem matrícula junto ao Registro de Imóveis, podendo ter ou não um simples registro em cartório, denominado escritura de posse. Isto é, são imóveis sem título de propriedade, que dependem de processo de usucapião para a sua aquisição.
O ITBI possui por hipótese de incidência a transmissão da propriedade de imóvel ou dos direitos reais sobre imóveis (enfiteuse, servidão, habitação, usufruto, uso e rendas constituídas sobre imóveis) ou a cessão de direito a sua aquisição, como previsto no art. 156, inc. II, da Constituição Federal.
Assim, segundo jurisprudência pacífica, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (a exemplo, Resp nº 771.781, AgRg no Ag nº 448.245 e AgRg no Resp nº 798.794), o fato gerador do ITBI reside no registro da transmissão da propriedade do imóvel ou do direito real sobre o imóvel realizado junto à matrícula no Registro de Imóveis.
Sendo característica dos terrenos de posse a ausência de matrícula, não se configura o fato gerador do ITBI quando da sua alienação.
Não se pode deixar de considerar, ainda, que a posse pura e simples, ou seja, não decorrente de direito de propriedade ou de direito real sobre imóvel, consiste em direito de caráter pessoal. Logo, não se enquadra na hipótese constitucional de incidência do ITBI, que pressupõe a transferência de direitos reais.
Portanto, é inviável o lançamento de ITBI pelas Fazendas Municipais em face de negócios tendo por objeto os terrenos de posse. E, realizado lançamento indevido, é possível buscar o seu cancelamento nas esferas administrativa ou judicial.