A intervenção de órgãos de Proteção ao Patrimônio Histórico e Cultural nos processos de licenciamento ambiental :: David & Athayde Advogados
A intervenção de órgãos de Proteção ao Patrimônio Histórico e Cultural nos processos de licenciamento ambiental
Por Victor Athayde e Daniele Moulais para a Revista SÍNTESE - Direito Ambiental em 01.08.2018
Um dos temas mais discutidos no Direito Ambiental é o procedimento de licenciamento ambiental e todas as peculiaridades a inerentes a esse importante mecanismo de controle ambiental.
O principal objetivo deste artigo é analisar as competências dos órgãos públicos em proceder e intervir no licenciamento e como isso é de gerar excessos por parte da Administração Pública e, sobretudo, ocasionar incerteza e insegurança para o administrado.
Objetiva-se, portanto, esclarecer as competências e atribuições dos órgãos públicos no desempenho de suas atividades, de forma se contribuir para a uniformização de entendimentos do desenvolvimento de procedimento de licenciamento por um único ente e, principalmente, a se alcançar os Princípios da Efetividade, da Segurança Jurídica e da Autonomia dos Entes Públicos.
2. As competências e atribuições dos entes federados em licenciamento ambiental e a parte do IPHAN, como órgão interveniente.
O licenciamento ambiental é obrigação legal prévia à instalação de qualquer empreendimento ou atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambiente.
Cuida-se de importante instrumento de gestão da Administração Pública, sobre o qual se objetiva conciliar o desenvolvimento econômico com o uso dos recursos naturais, com vistas a assegurar a sustentabilidade do meio ambiente nos seus aspectos físicos, socioculturais e econômicos.
Objetiva, portanto, alcançar o direito ao meio ambiente equilibrado, conforme prevê o art. 225 da Constituição Federal.
Os fundamentos legais do referido procedimento estão definidos, principalmente, na Lei Federal nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), na Lei Complementar nº 140/2011 (regulamenta os incisos III, VI e VII do art. 23 da Constituição Federal e fixa norma de cooperação entre as três esferas de poderes na defesa do meio ambiente) e nas Resoluções CONAMA nº 001/86 e 237/97.
Dentre as normas supracitadas, destaca-se que a Lei Complementar nº 140/2011, em seus arts. 7º, 8º e 9º, prevê as competências da União, dos Estados e dos Municípios, respectivamente, para promoverem o licenciamento.
A opção política do legislador foi a de que o licenciamento é concentrado e desenvolvido apenas por um único ente federativo, resguardando-se, assim, a autonomia do ente responsável para conduzir o licenciamento ambiental, cabendo somente a ele a última palavra.
Com efeito, nas palavras de Paulo Afonso Leme Machado, ao comentar a LC nº 140/2011, "a regra geral deve respeitar a autonomia dos entes federativos"1.
Não há hierarquia entre eles, cada um exerce sua competência conforme lhes destina a Constituição Federal.
Num cenário anterior à atual Carta Magna, a Resolução Conama nº 6/1987, inspirada na redação original do art. 102, da Lei Federal nº 6.938/81 e que previa, em seu art. 2º, caput, que para as obras de grande porte ensejava o licenciamento ambiental múltiplo, deixou de ser aplicada.
Via de regra, a competência para promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental são dos Estados (v. art. 8º, XIV, da LC nº 140/2011).
Trata-se de uma competência residual que abarca tudo que não é de competência dos demais entes federados e correspondem, segundo a Associação Brasileira de Entidades Estaduais de Meio Ambiente (ABEMA), os estados respondem por mais de 90% dos licenciamentos em tramitação no país3 .
Não obstante vigore a unicidade do licenciamento, como também prevê o art. 7º, da Resolução Conama nº 237/97, é importante que se diga que o ordenamento prevê o Federalismo Cooperativo, o qual pressupõe a organização de tarefas e a participação de outros entes no processo de licenciamento, desde que presente a previsão legal e a pertinência/necessidade da atuação.
É a redação do art. 13, § 1º, da LC 140/2011, in verbis:
"Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.
§ 1º Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental".
Como se sabe, o procedimento de licenciamento ambiental é peculiar e, muitas das vezes, demandará a intervenção de diversos órgãos públicos além daqueles responsáveis pelo licenciamento, para fins de resguardar bens que poderão ser afetados negativamente pelo empreendimento em implantação.
Portanto, em princípio, tais órgãos intervenientes (aqueles distintos do órgão responsável pelo licenciamento, tais como o IPHAN, Funai, Instituto Chico Mendes, etc.) não podem estar autorizados a emitir opiniões sobre os impactos ambientais e, tampouco, possuem poder de decisão ou de vinculação sobre o licenciamento.
É o que se vê do ensinamento das melhores doutrinas:
"Os órgãos externos, em princípio, não estão autorizados a emitir opiniões sobre os impactos ambientais, especificamente aqueles que dizem respeito ao meio biótico". (ANTUNES, Paulo de Bessa. "Direito Ambiental". 17 ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 215)
"Vai daí que, embora coordenador por um único ente - o órgão licenciador - projetos que passam por diversas instâncias administrativas regulatórias federais, estaduais e até municipais, sendo que cada entidade, atuando sob os regimes de especialização e de mútua colaboração, desempenha uma parcela do conjunto das competências que, somadas, desenham o destino do projeto.
Todavia, imprescindível salientar, neste ponto, que o parecer dos demais órgãos envolvidos com o licenciamento, sejam eles, por exemplo, o Ibama, IPHAN, Funais, os Municípios, dentre outros, não vinculam as decisões do órgão licenciados (art. 13, § 1º, da LC 140/2011). De fato, os órgãos intervenientes são consultados sobre a (in)viabilidade ambiental do empreendimento, em suas respectivas esferas de competência, mas o Senhor do licenciamento é, exclusivamente, o indicado pela lei, dentre os integrantes do SISNAMA.
Em outros termos, os órgãos intervenientes devem ser ouvidos no licenciamento ambiental, mas quem decide sobre as efetivas condicionantes de tal processo, ou quanto ao momento de seu cumprimento, é o órgão licenciador". (MILARÉ, Edis. "Direito do Ambiente". 10 ed. rev. at. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 819).
Ou seja, apenas o órgão licenciador vinculado ao SISNAMA é que pode prever condicionantes, o momento de seu cumprimento ou especificar o grau de impacto da atividade ou do empreendimento. Por sua vez, ao IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura criada em 13/01/1937 por meio da Lei Federal nº 378, compete a nobre missão de proteger e promover o patrimônio arqueológico, os bens tombados e dos bens culturais do país.
Não se trata de órgão integrante do SISNAMA - Sistema Nacional do Meio Ambiente e, como se verá adiante, a sua participação em processos de licenciamento deve ser restrita.
3. O cerne da controvérsia: o conflito de competência entre os órgãos licenciadores e o IPHAN.
Embora se pareça um tema relativamente simples, a competência no licenciamento ambiental é complexa e ainda é alvo de controvérsia (inclusive judicialização), principalmente em razão do papel dos órgãos intervenientes, que podem vir a extrapolar os limites legais de sua atuação.
Analisemos a Instrução Normativa nº 001/2015 do IPHAN, a qual tem como fundamento as seguintes normas:
1.	Lei Federal nº 8.029/1980, que dispõe sobre a extinção e dissolução de entidades da administração Pública Federal, e dá outras providências.
2.	Lei Federal n.º 8.113/1990, que dispõe sobre a natureza jurídica do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural - IBPC e da Biblioteca Nacional.
3.	O art. 14 da Lei Federal 11.516/2007 (Dispõe sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes):
4. Os arts. 2º e 21, inciso V, do anexo I, do Decreto Federal nº 6.844/2009 (aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, e dá outras providências).
5. Portaria Interministerial nº 60, de 24 de março de 2015 que estabelece procedimentos administrativos que disciplinam a atuação dos órgãos e entidades da administração pública federal em processos de licenciamento ambiental de competência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-IBAMA.
O art. 1º da IN define o objeto de alcance (procedimento interno do IPHAN) a hipótese de aplicação (quando instado a fazer por órgãos licenciadores), assim:
"Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece procedimentos administrativos a serem observados pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, quando instado a se manifestar nos processos de licenciamento ambiental federal, estadual e municipal em razão da existência de intervenção na Área de Influência Direta - AID do empreendimento em bens culturais acautelados em âmbito federal". (negritou-se).
Mais adiante, a IN prevê, em seu art. 8º, que:
"Art. 8º Constatada a existência de processo de licenciamento de atividade ou empreendimento que configure o disposto no art. 1º sem que o IPHAN tenha sido instado a se manifestar, a Sede Nacional ou a Superintendência Estadual deverá encaminhar ofício ao órgão licenciador competente, comunicando e motivando a necessidade de participação no processo, como também solicitando a adoção de providências que viabilizem sua participação, conforme legislação de proteção aos bens acautelados de que trata o art. 2º e sem prejuízo as demais medidas cabíveis".
Destaque-se, ainda, que o Anexo I da IN IPHAN 001/2015 estabelece atividades que demandariam quatro diferentes níveis de procedimentos a serem exigidos no âmbito dos procedimentos de licenciamento ambiental, quando o IPHAN fosse provocado.
Mas em verdade, o que acontece é que de fato é o IPHAN que insta os órgãos licenciadores ambientais, das esferas Estadual e Municipal, aos procedimentos que constam do Anexo I de sua IN 001/2015, como se ela fosse fundamento bastante a força-los a exigir dos administrados os tais procedimentos.
Entre esses níveis, estão o acompanhamento Arqueológico e do Projeto de Avaliação de Impacto ao Patrimônio Arqueológico são medidas que demandam a presença do profissional da arqueologia, raro no mercado e que eleva o custo do empreendimento.
Algumas espécies de empreendimentos que o IPHAN listou como passíveis de exigência desses estudos, influenciam diretamente a atividade industrial, já que são de infraestrutura.
Ocorre que o IPHAN não poderia qualificar qualquer atividade de acordo com o seu grau de impacto, porquanto não há lei que autorize o referido ato de editar norma e definir parâmetros que atrelem o processo de licenciamento ambiental.
Outra antijuridicidade que pode ser constatada com a conduta do IPHAN é a ausência de proporcionalidade e razoabilidade. Pode-se citar, nessa ocasião, que a IN 001/2015 sequer definiu as áreas especiais que demandam um gerenciamento arqueológico.
Generalizou, sem qualquer amparo legal, a suposta necessidade de estudos por atividades, ainda que sejam desenvolvidas em áreas sem histórico de ocorrências arqueológicas.
Apenas para estabelecer um recorte, no Estado do Espírito Santo, a atuação do IPHAN vem gerando discussão.
A ponto de a Procuradoria Geral do Estado do ES4 se manifestar, em suma, no sentido de que a aplicação da IN 001/2015 se restringe apenas aos casos em que o objeto do licenciamento ambiental resultar em intervenção nos bens culturais acautelados em âmbito federal.
Por oportuno, convém transcrever parte do referido parecer:
"No caso do IPHAN, ao contrário, a edição da Instrução Normativa IPHAN nº 01/2015 teve por objeto estabelecer procedimentos administrativos a serem observados apenas nos processos de licenciamento ambiental dos quais participe.
Não se trata, como se vê, de procedimentos a serem observados em todos os licenciamentos ambientais, em usurpação da competência dos órgãos ambientais que integram o SISNAMA.
Os bens culturais acautelados em âmbito federal e, portanto, sob a órbita da competência do IPHAN, são os bens tombados (nos termos do Decreto-Lei nº 25/37), os arqueológicos (reconhecidos na Lei Federal nº 3.924/61), os registrados (nos termos do Decreto nº 3.551/00) e os valorados (nos termos da Lei Federal nº 11.483/07).
Ora, somente quando Área de Influência Direta do empreendimento, objeto do licenciamento ambiental, resultar em intervenção nos bens culturais acautelados em âmbito federal é que haverá a necessidade de participação do IPHAN do processo de licenciamento.
Não há, como se vê, interferência do IPHAN sobre as atividades de licenciamento ambiental, sendo certo que sua participação em tais processos somente se justifica quando o empreendimento a ser licenciado interferir, de algum modo, nos bens culturais".
Esse parecer decorre de consulta formulada pelo IEMA - Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Espírito Santo5, no qual questiona a legalidade e a constitucionalidade da IN 001/2015 e se está vinculado ao referido normativo. Por certo, o referido órgão do SISNMA se viu pressionado a observar a referida IN (ainda que, em nome da legalidade, obrigações só decorram de lei).
Ora, a consulta ontologicamente não faria sentido, já que o que prevalece é, justamente, a unicidade do licenciamento ambiental, conforme a LC 140/2011.	Este é um dos poucos exemplos que afetam o procedimento de licenciamento ambiental e que devem ser combatidos, com vistas a ser proporcional a eficiência administrativa e garantir a segurança ao administrado; porquanto que, conforme se demonstrará a seguir, as consequências da atuação são incomensuráveis.
4. As consequências da atuação extralegal do IPHAN: a violação à autonomia, à efetividade e à segurança jurídica.
Como visto, o objetivo da divisão de competências para desenvolvimento de licenciamento ambiental é preservar a autonomia dos entes federados, garantir a eficiência e impedir a ocorrência de conflitos.
Ora, acaso o procedimento de licenciamento fosse desenvolvido por mais de um órgão público, implicaria na redução dos padrões de qualidade e geraria enorme conflito, até porque existe a infeliz tendência dos órgãos ambientais disputarem as atividades mais interessantes do ponto de vista econômico e político.
É o que, inclusive, leciona o Prof. Eduardo Fortunato Bim6:
"O licenciamento ambiental único, efetuado por um só órgão licenciador não é apenas um capricho legal, mas se funda na eficiência e na melhor prote­ção do meio ambiente. Não faria sentido que se duplicassem ou triplicassem os esforços para licenciar o mesmo empreendimento, com comprometimento dos escassos recursos humanos e materiais estatais, se o licenciamento por um só ente é suficiente para proteger o meio ambiente.
Ademais, esse desperdício de recursos humanos e materiais significa que o meio ambiente, em outras frentes ficará desprotegido pela ausência de Estado para fiscalizar e/ou operar os diversos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente".
Objetiva-se, além de evitar o conflito entre os órgãos, alcançar a eficiência, porquanto a Administração Pública economizará tempo e dinheiro e, por outro lado, com a implantação e operação de empreendimentos, gera-se emprego, renda e tributos.
Ademais, a intervenção de um órgão alheio ao licenciamento sem que haja imposição legal clara, é impor ao administrado uma extrema insegurança jurídica, gerando imposição de restrições às atividades industriais de forma ilegal, frustrando a atividade econômica e a livre iniciativa.
Diante de toda a argumentação exposta, extrai-se que o processo de licenciamento ambiental é um procedimento complexo, que inclusive pode demandar multidisciplinaridade de ciências e profissionais. Por isso, é campo fértil para insegurança jurídica na formulação de exigências advindas de órgãos licenciadores e mesmo dos intervenientes.
Em razão desse contexto e até mesmo para os fins de conceder autonomia aos entes federados e proporcionar a efetividade da máquina pública, é que o legislador estabeleceu a unicidade do processo de licenciamento, impondo unicamente ao órgão ambiental competente vinculado ao SISNAMA o dever de enquadrar determinado empreendimento ou atividade em grau de impacto, prevendo as condicionantes necessárias e verificar o cumprimento destas.
Não obstante, rege no ordenamento o Princípio da Cooperação, no qual os demais órgãos públicos, havendo previsão legal, poderão emitir pareceres sem que sejam vinculantes aos órgãos analistas de requerimentos de licença ambiental.
Por isso é de suma importância que os órgãos públicos alheios ao licenciamento ambiental interfiram no processo de licenciamento apenas e na forma que a lei prever e, se de fato, exista fundamentos fáticos e jurídicos para tanto.
Em relação ao patrimônio histórico nacional, sabe-se que não existe um mapeamento consistente feito pelo órgão que detém a competência de sua proteção, o que poderia eximir empreendedores da exigência de estudos (levantamentos).
Faltando esse banco de dados (e mesmo a existência de patrimônio devidamente acautelado), a IN 001/2015 se revela verdadeiro instrumento que transfere ao particular a "responsabilidade" em mapear o solo nacional (ainda não mapeado) em busca de eventuais bens de valor histórico e cultural.
Muitos empreendedores já apresentaram tais estudos, mas ainda não se tem notícias de que tais dados estejam publicados em um banco de dados sistêmico de fácil acesso aos administrados.
Sem dúvida que o patrimônio histórico demanda proteção, mas essa responsabilidade não pode ser transmitida ao particular e, tampouco, em nome da autonomia constitucional dos entes federativos e da unicidade de licenciamento, que o licenciamento ambiental seja palco para essa transmissão.
O licenciamento ambiental se destina à preservação do meio ambiente equilibrado, deve se ater a isso e garantir, por completo, os Princípios da Estrita Legalidade, da Segurança Jurídica, da Efetividade e da Autonomia.
1 Direito Ambiental Brasileiro. 24 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2016, p.324.
2 Eis a antiga redação: "Art 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente, integrante do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.".
3 Por conforme abnt http://www.abema.org.br/site2017/manifestacao-publica-da-abema-sobre-o-projeto-de-lei-geral-de-licenciamento-ambiental-pl-3-7292004/
4 Parecer CEI nº 00023/2017, proferida nos autos do Processo IEMA Nº 75851202, pelo Ilmo. Sr. Procurador do Estado do Espírito Santo, Dr. Rodrigo Francisco de Paula, datado de 04/08/2017.
5 O IEMA - Instituto Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Espírito Santo, foi criado pela Lei Complementar nº 248, de 28/09/2002, sendo uma entidade autárquica vinculada à SEAMA - Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, que possui como objetivos planejar, coordenar, executar, fiscalizar e controlar as atividades de meio ambiente, dos recursos hídricos estaduais e dos recursos naturais federais, cuja gestão tenha sido delegada pela União. Ainda, gerencia, coordena, implanta e executa a Política Estadual de Meio Ambiente e de Recursos Hídricos, sendo responsável pelo desenvolvimento de licenciamento ambiental.
6 Licenciamento Ambiental. 2. ed. Lumen Juris: 2015, p. 89-90.
ANTUNES, Paulo de Bessa. "Direito Ambiental". 17 ed. São Paulo: Atlas, 2015.
BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento Ambiental. 2. ed. Lumen Juris: 2015.
BRASIL. Cartilha de Licenciamento Ambiental. Brasília: Tribunal de Contas da União, Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União, 2007, p. 21. Disponível em http://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/cartilha-de-licenciamento-ambiental-2-edicao.htm. Acesso em 21 mai. 2018.
______. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 1998. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 21 mai. 2018.
______. Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Brasília, DF, ago 1981. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm. Acesso em 21 mai. 2018.
______. Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011. Brasília, DF, dez 2011. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp140.htm. Acesso em 21 mai. 2018.
______. Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo. Parecer em resposta à consulta sobre a legalidade, constitucionalidade e vinculação do IEMA à Instrução Normativa IPHAN nº 01/2015. Parecer CEI nº 00023/2017, proferida nos autos do Processo IEMA Nº 75851202, de 04 de agosto de 2017. Procurador Dr. Rodrigo Francisco de Paula.
______. Resolução Conama nº 001, de 23 de janeiro de 1986. Brasília, DF, jan 1986. Disponível em http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html. Acesso em 21 mai. 2018.
______. Resolução Conama nº 237, de 19 de dezembro de 1997. Brasília, DF, dez 1997. Disponível em http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html. Acesso em 21 ami. 2018.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 24 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2016.