Categoria: 2012 - Para Entender Direito
Mensalão: o papel do STF não é só interpretar, mas também decidir que precisa ser interpretado
Saiu a Folha de hoje (11/12/12):
"Sob risco de crise, STF adia definição sobre cassação de deputados
A Câmara tem manifestado resistência em seguir essa possível decisão, o que foi reforçado ontem pelo presidente da Casa, deputado Marco Maia (PT-RS) (...)
'A Câmara não pode se subjugar a uma decisão que afronta a Constituição. Não estamos vivendo um regime de exceção, uma ditadura. Teremos uma crise que vai ter que ser resolvida no âmbito da negociação', afirmou"
A Constituição diz em seu artigo 55 que "perderá o mandato o Deputado ou Senador (…) VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado". E o §2º diz que "nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa".
Para alguns ministros, tão logo alguém seja condenado penalmente de forma irrecorrível, ele deve perder o mandato. Tem lógica. Afinal, o condenado à prisão não pode sequer votar enquanto está cumprindo sua pena. Muitas vezes não pode sair da prisão. Logo, como é que ele compareceria ao Congresso? E como deixar alguém que não pode votar, ser eleito ou comparecer às votações, continuar tendo o direito de representar os eleitores? E se em vez de corrupto ele fosse um homicida com boas conexões no Congresso? Não podemos nos esquecer que já tivemos deputados que matavam opositores com serra elétrica.
Pior: qual seria a mensagem aos eleitores, à sociedade brasileira e à comunidade internacional se o país tiver criminosos presos exercendo seus mandatos como parlamentares?
Mas se lermos com atenção o §2º acima, ele de fato diz que a perda do mandato, em caso de condenação criminal, é decidida pela Câmara. Ele até dá a receita de como essa decisão deve ser tomada (voto secreto e por maioria absoluta).
Como pode a Constituição possibilitar que um criminoso não perca seu mandato automaticamente?
Há três explicações bem diferentes.
A primeira é que é uma forma de proteção da democracia. A Constituição de 1988 foi promulgada logo depois do fim da ditadura militar, onde 173 deputados federais foram cassados. A nova Constituição tentou proteger os mandatos para que isso não voltasse a acontecer.
Afinal, como é o presidente da República quem nomeia os ministros do STF, em uma ditadura, ainda poderiam haver cassações através de condenações criminais espúrias. Logo, os constituintes decidiram que somente as casas do próprio Congresso podem determinar que um congressista eleito democraticamente possa perder seu mandato.
A segunda explicação é que os congressistas estavam legislando em causa própria. Afinal, é muito mais fácil angariar apoio de seus próprios colegas do que de magistrados.
Mas existe uma outra explicação, da qual quase sempre esquecemos: eles não sabiam o que estavam fazendo.
Nem sempre os legisladores têm claro o que querem. Se o que você tem em mente não está claro para você mesmo, como é que você pode expressar suas ideias de forma clara no papel? E mesmo quando têm, muitas vezes não conseguem exprimir o que querem no projeto que estão votando. Una isso ao fato de que a Constituição era algo novo – nenhum dos constituintes de 1988 havia participado na elaboração da Constituição de 1946, a última elaborada democraticamente – e veremos a elaboração da Constituição de 1988 foi um processo de tentativa e erro.
É por isso que ao longo dos últimos 24 anos estamos descobrindo vários 'buracos' na Constituição. Normas que deveriam funcionar na teoria mas que, quando testadas na prática, geram resultados que são ou parecem absurdos. É o que aconteceu no caso do ex-presidente Collor, que renunciou logo antes de seu impeachment ser votado em 1992. Em teoria, ele não poderia mais sofrer o impeachment porque já não havia um mandato.
Como tribunal Constitucional, o STF acaba tendo de julgar aquilo está na norma e aquilo que deveria estar na norma.
Em uma democracia, o Judiciário não legisla, mas interpreta aquilo que foi legislado. Por outro lado, cabe a ele interpretar aquilo que não está claro na norma. E, mais importante, cabe a ele dizer o que está claro e o que não está claro. Ele pode dizer que aquilo que parece controverso é claro, e se negar a julgar; ou pode dizer que a norma que parece clara não o é, e se dar o direito de decidir como melhor interpretá-la. E é aí que entra a discussão sobre a cassação automática dos mandatos.
Mensalão: crime continuado e os 1.460 anos de prisão
Saiu na Folha de hoje (6/12/12):
"Supremo rejeita proposta que reduziria pena de condenados
O Supremo Tribunal Federal rejeitou ontem, por 7 votos a 2, uma proposta do ministro Marco Aurélio Mello que reduziria significativamente as penas de 16 dos 25 condenados no processo do mensalão.
A maioria dos ministros entendeu que os diferentes crimes cometidos no esquema devem ser considerados separadamente, não como um mesmo delito.
Esse entendimento foi defendido pelo relator e presidente do tribunal, Joaquim Barbosa, que foi acompanhado por seis colegas. Marco Aurélio só recebeu o apoio do revisor, Ricardo Lewandowski.
Os dois ministros defenderam a chamada continuidade delitiva, que unificaria todos os crimes do esquema, deixando de fora apenas a prática da quadrilha.
Segundo Marco Aurélio, os atos de corrupção, peculato, gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro e evasão de divisas seriam todos da mesma espécie, porque todos 'lesam a administração pública'"
Imagine que o vigia da fábrica todas as noites furte uma lâmpada. No fim do ano, ele terá furtado 365 lâmpadas. Mas quantos crimes ele cometeu?
Se alguém tivesse entrado na fábrica uma única noite e furtado uma única lâmpada, aquela pessoa teria cometido um furto. Logo, o vigia terá cometido um furto em cada uma das noites em que subtraiu uma lâmpada da fábrica.
Mas o problema do uso dessa lógica simples aparece quando vamos aplicar as penas.
A pena de furto varia entre 1 e 4 anos. Uma lâmpada não é lá tão valiosa e o magistrado provavelmente aplicará uma pena baixa ou mesmo a pena mínima. Mas como foram 365 furtos, a menor pena seria de 365 anos. Compare isso com a pena máxima possível para um homicídio qualificado (30 anos) ou mesmo para um furto de milhões de reais do cofre de um banco (4 anos), e você verá como a situação é surreal.
É justamente por isso que o art. 71 de nosso Código Penal diz que "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços".
O que esse artigo está dizendo é que, embora o vigia tenha subtraído uma lâmpada a cada noite, a forma como ele agia mostra que todos esses crimes estavam intimamente conectados temporal e espacialmente. Eles tiveram uma origem comum. Um era a continuação do outro.
Nesses casos, o criminoso é apenado por um único crime de furto (cuja a pena varia entre 1 e 4 anos), e essa pena é aumentada entre um sexto e dois terços. Ou seja, a pena mínima possível passa a ser de 1 ano e 2 meses (1 ano + 1/6), e a pena máxima possível passa a ser de 6 anos e 8 meses (4 anos + 2/3). Bem mais justo que uma pena mínima de 365 anos e máxima de 1.460 anos (365 x 4).
O entendimento de dois dos magistrados na matéria acima era que o art. 71 poderia ser aplicado a crimes diferentes, desde que eles lesassem o mesmo sujeito (por exemplo, a administração pública) ou o mesmo bem (o patrimônio público).
Os demais magistrados disseram que, quando o art. 71 diz 'crimes da mesma espécie', ele está impondo uma restrição: existe crime continuado apenas quando os crimes são do mesmo tipo (ou o que os juristas chamam de 'mesmo tipo penal') e nascem da mesma origem.
Se o vigia do exemplo acima, após furtar a lâmpada do almoxarifado, também resolve furtar o caixa da padaria ao voltar pra casa, ele está cometendo um segundo crime que não tem a mesma origem do primeiro. Logo, o art. 71 não pode ser aplicado e ele responde pelos dois crimes de furtos separadamente. Os dois crimes foram cometidos pela mesma pessoa e são da mesma espécie. Foram também cometidos na mesma noite e até em lugares próximos. Mas isso não quer dizer que eles tenham tido a mesma origem. Logo, um não é continuação do outro.
Foi isso que a maioria dos magistrados disse. Os crimes foram cometidos pelas mesmas pessoas que ocupavam determinados cargos e tiverem a mesma vítima (administração pública) e afetaram o mesmo bem (patrimônio público). Mas, dadas as circunstâncias, não é possível dizer que tiveram a mesma origem ou que um foi a continuação do outro.
Mas existe uma outra razão pela qual alguns dos magistrados disseram que o art. 71 não poderia ser aplicado, ou seja, que não havia a continuação de um crime. Quando eles estavam analisando a acusação de formação de quadrilha, eles julgaram que os acusados não eram culpados daquele crime específico porque eles não estavam se associando para cometer crimes. Seria estranho, agora, dizerem que os crimes que cometeram tinham uma origem comum. Não dá para dizer, primeiro, que não havia a intenção de se associarem para cometerem crimes, e depois dizer que havia intenção de cometer crimes desde o início. E é justamente por isso que alguns dos magistrados que absolveram na acusação de formação de quadrilha agora afirmaram que não há crime continuado. Se fosse crime continuado, eles teriam uma origem comum e intenção, e portanto, os criminosos teriam formado uma quadrilha.
Desagravo do Mensalão: entre a liberdade de expressão e a anarquia
Saiu na Folha de hoje (23/11/12):
"Inflamável
O Planalto demonstrou a dirigentes do PT preocupação com o potencial explosivo de atos em desagravo aos condenados no mensalão, como o de hoje, em Osasco, comandado por João Paulo Cunha. O governo teme que o evento, para o qual foram convidados José Dirceu, Delúbio Soares e José Genoino, seja visto como 'afronta ao STF'. Assessores próximos de Dilma Rousseff recomendam a petistas que se atenham a discursos de análise eleitoral, sem ataques aos ministros".
Existe uma linha que separa a liberdade de expressão do desrespeito às instituições democráticas, e temos que caminhar com cuidado do lado certo dessa linha, sob o risco de, mesmo que inadvertidamente, acabemos fazendo apologia de um golpe de estado, anarquia ou algo nessa ordem.
Ninguém gosta de perder um processo. Você jamais verá algum condenado saindo do tribunal dizendo 'Oba! Fui condenado!' ou com um sorriso no rosto.
E qualquer condenado tem o direito de dizer que não concorda, de expressar seu descontentamento ou mesmo de criticar quem o julgou ou o julgamento em si. E ele pode recorrer contra a decisão. Isso é quase mesmo um lugar comum. Tão esperado que não é sequer notícia de jornal. Quando o condenado é uma figura política ou líder social, é comum que ele tente mudar seu papel de condenado para o papel de injustiçado ou mesmo mártir.
Mas daí a opor-se ao cumprimento da decisão, ou instigar a oposição contra a instituição que decidiu, ou mesmo tentar pressionar pelo descumprimento da decisão ou desrespeito às leis, há uma grande diferença.
Em uma democracia, ao atravessarmos essa linha, saímos do espaço da liberdade de expressão e entramos no campo da desobediência civil e atentado contra o Estado democrático de direito.