ConJur - Direito de Defesa: Lavagem de dinheiro é crime permanente ou instantâneo?
Lavagem de dinheiro é crime permanente ou instantâneo?
Aparentemente acadêmica, a pergunta sobre a natureza do crime de lavagem de dinheiro tem importantes efeitos práticos. A depender da resposta, será diferente o tempo da prescrição do crime e também distinta será a incidência das alterações da nova lei para fatos aparentemente passados.
Vale lembrar que a questão ainda está aberta para o próprio STF, que tangenciou o tema no Inquérito 2.471, mas deixou para depois um posicionamento efetivo sobre o tema.
Sabe-se que os crimes, quanto à sua consumação, são classificados em instantâneos e permanentes. Instantâneos são os delitos concluídos com a provocação de determinado estado ou resultado, como o furto, o roubo. Permanentes são aqueles cuja consumação se protrai no tempo, se estende durante um largo período. São os crimes de gerúndio, que estão acontecendo, como a embriaguez ao volante (art. 306 da Lei 9.503/1997), ou a extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP).
Há tipos penais cuja redação indica de forma clara a natureza do crime, seja pela instantaneidade evidente (ex. furto, art. 155 do CP) ou pela permanência evidente, como ocorre nos crimes de posse (ex. ter em depósito ou trazer consigo drogas — Lei 11.343/2006, art. 33; possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo sem autorização — Lei 10.826/2003).
O mesmo não ocorre em outros tipos penais cuja redação admite interpretações distintas. É o caso daqueles que usam o verbo ocultar, como ocorre com o crime de lavagem de dinheiro — na forma do caput do artigo 1º da lei. Pode-se entender a conduta como crime permanente, como um continuum criminoso com execução em andamento enquanto o bem permanecer escondido. Por outro lado, é possível interpretar o ato de esconder como um delito instantâneo, consumado no momento da ocultação ou dissimulação, e perceber a permanência nesse estado como mera consequência natural da conduta original. O crime se consumaria com a ação de esconder, e a manutenção da ocultação seria um efeito permanente do comportamento inicial.
Caracterizar o tipo penal em questão como crime permanente significa admitir a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto o bem estiver oculto ou dissimulado. Também implica a incidência imediata da nova lei penal sobre os atos em andamento, ainda que mais grave e prejudicial ao réu. Por fim, impacta na prescrição da pretensão punitiva, cujo termo inicial acontecerá apenas com a cessação do mascaramento.
A jurisprudência tem interpretado os tipos penais com o verbo ocultar como crimes permanentes, como ocorre nos casos de ocultação de cadáver (art. 211 do CP)[1], de documento (uma das modalidades do art. 305 do CP)[2] ou de receptação na modalidade ocultação (art.180 do CP)[3]. Por isso, a doutrina majoritariamente reconhece a lavagem de dinheiro como crime permanente.[4]No entanto, vale destacar queo Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar tal questão, admitiu ter duvidas sobre a natureza da lavagem de dinheiro, indicando que "não (está) fixada ainda pelo Supremo Tribunal Federal a natureza do crime de lavagem de dinheiro, se instantâneo com efeitos permanentes ou se crime permanente".[5]Em suma, o tema está aberto no plano jurisprudencial.
A solução para o impasse exige a identificação do bem jurídico protegido pela norma sobre lavagem de dinheiro, que, para nós, é a administração da Justiça[6]. Por isso, nos parece que os crimes de lavagem de dinheiro, na forma do caput, têm caráter instantâneo. O ato de ocultar ou dissimular consuma o delito no instante de sua prática. A manutenção do bem oculto ou dissimulado é mera decorrência ou desdobramento do ato inicial. Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, no qual a consumação cessa no instante do ato, mas seus efeitos perduram no tempo.
Parece a interpretação mais adequada do ponto de vista sistemático, dada a natureza também instantânea dos demais crimes contra a administração da Justiça, ainda que em diversos deles os efeitos de obstrução do sistema judicial perdurem no tempo. Note-se que na denunciação caluniosa (art. 339 do CP), na falsa comunicação de crime (art. 340 do CP), na autoacusação falsa (art. 341 do CP), no falso testemunho (art. 342 do CP), na fraude processual (art. 347 do CP), e no favorecimento real (art. 349 do CP)[7] — crime-irmão da lavagem de dinheiro — o delito se consuma no ato inicial, com o comportamento típico, mesmo que seus efeitos sobre a administração da Justiça se prolonguem, e mesmo que sua cessação esteja sob domínio do autor, que a qualquer tempo pode se retratar ou revelar a fraude.
Da mesma forma, a lavagem de dinheiro se consuma imediatamente, no ato de encobrimento inicial. É nesse momento que o autor afeta a Administração da Justiça. Ainda que ele tenha o poder de interrupção da lavagem durante todo o período de encobrimento, isso não torna o crime permanente, como ocorre com os demais crimes contra a administração da Justiça citados. Fosse a capacidade de restituição do status quo ante o elemento definidor dos crimes permanentes,[8]delitos como o furto teriam essa natureza, pois o autor pode a qualquer tempo devolver os bens e fazer cessar a lesão patrimonial.
A característica principal do crime permanente não é a disponibilidade da reversão da lesão pelo autor, mas a continuidade do comportamento delitivo ao longo do tempo.[9] Reale Jr. ensina que para reconhecer os crimes permanentes o elemento decisivo deve estar na incriminação da conduta criadora da situação antijurídica e também da conduta que a mantém.[10]Na extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP)ou na redução à condição análoga à de escravo (art. 149 do CP)há uma continuidade da situação antijurídica que não decorre apenas da manutenção do status quo, mas da continua afetação do bem jurídico por atos reiterados do agente delitivo. Há uma ação permanente voltada à manutenção da situação de injusto.
Nos atos de ocultação não há necessariamente um comportamento delitivo constante. A conversão do dinheiro ilícito em moeda estrangeira é ato de ocultação, bem como o depósito dos bens em conta de terceiro. São atos instantâneos, ainda que sua consequência seja subtrair o produto da infração penal das vistas permanentemente. Como ensina Roxin, ainda que em alguns crimes instantâneos o autor siga aproveitando-se do estado criado por seu feito, isso não pressupõe sua continuidade ou permanência.[11]
Por isso, entendemos que a lavagem de dinheiro, na forma do caput do artigo 1º, é crime instantâneo, natureza que não se estende a todas as outras modalidades típicas previstas na lei.
Do ponto de vista político criminal, essa posição confere maior segurança jurídica. Se entendermos a lavagem de dinheiro como um crime permanente, a nova lei terá aplicação imediata sobre as ocultações em andamento. Assim, disposições como a ampliação do rol de infrações antecedentes incidirão sobre os atos iniciados antes da vigência da nova lei. A ocultação de bens oriundos de crimes antes não arrolados na lista de precedentes — como de sonegação fiscal — ainda que ocorrida antes da vigência do novo texto legal, será lavagem de dinheiro, se mantido o escamoteamento.
Imaginemos alguém que praticou crime tributário há anos, converteu o valor sonegado em moeda estrangeira e depositou o capital em conta de empresa off shore antes da vigência da nova lei. À época o ato não caracterizava lavagem de dinheiro, pois o delito fiscal não integrava o rol de antecedentes. Se considerarmos o delito em discussãocomo crime permanente, esse mascaramento, antes atípico, tornar-se-á lavagem de dinheiro automaticamente com a entrada em vigor da lei em comento, ainda que o agente não movimente mais a conta, não efetue qualquer operação, e mesmo que o crime fiscal anterior esteja prescrito, pois a falta de punibilidade do antecedente não afeta a lavagem com ele relacionada.
A norma penal não retroage, mas a nova incriminação abarca os delitos permanentes ainda em execução quando de sua entrada em vigor.[12]Se a ocultação é permanente, basta a indicação do crime no rol de antecedentes — ainda que posterior à sua prática — para tornar o encobrimento inicialmente atípico em ato penalmente relevante. Porém, a identificação do ato inicial de ocultação com a consumação instantânea da lavagem de dinheiro não exonera totalmente os bens ocultos antes da vigência da nova lei. Ainda que à época dos fatos a ocultação daqueles bens não constituísse lavagem de dinheiro, cada nova movimentação destes mesmos bens com intuito de aprofundar a ocultação ou a dissimulação será um novo ato típico, sobre o qual incidem as regras vigentes, ou seja, as disposições da lei em comento.
Cada conduta positiva de mascaramento afeta com mais intensidade a administração da Justiça, pois distancia ainda mais os bens de sua origem e dificulta seu rastreamento. A lesão à administração da Justiça se renova a cada transação, caracterizada, como mencionado, sempre como uma nova consumação que absorve a anterior pela identidade de valores/bens, e por se situar na mesma linha de desdobramento. E a cada nova consumação, como novo delito que absorve o anterior, inicia-se novamente a contagem do prazo prescricional.
E cada novo ato está sujeito à lei vigente no momento de sua prática, ainda que mais dura que a anterior. Nesse sentido, se o agente cometeu roubo de cargas, vendeu os bens e depositou o valor na conta de terceiros antes da nova lei — quando o crime não era previsto como antecedente de lavagem de dinheiro — não há tipicidade no encobrimento, ainda que a ocultação se mantenha vigente, dada a instantaneidade do delito. Porém, se o mesmo agente movimentar os valores para outra conta na vigência da nova lei, haverá lavagem de dinheiro.
[1] STF HC 76678, j. 29.06.98, STJ, Rec. Esp. 900509, T5, j. 26.06.07.
[2] STJ, HC 28837, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª T., j. 10.05.04.
[3] STJ, HC 19434, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª T., j. 19.12.2002. No mesmo sentido, Mirabete, Código Penal Interpretado, p.1260
[4] Maia, Lavagem de dinheiro, p. 84, Bonfim, Lavagem de dinheiro, p. 47, Barros, Lavagem de capitais, p. 63, De Carli, Dos crimes, p. 198, Nucci, Leis penais especiais, p.829.
[5] Inq. 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29.09.2011, Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
[6] Ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz e BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro.
[7] Bittencourt classifica o favorecimento real como crime instantâneo, Tratado, vol. 5, p.389.
[8] Garcia Basileu, Instituições de direito penal, vol. I, t. I, 3. ed., p.324.Bettiol, Giuseppe, Direito Penal, vol. II, p.213.
[9] Bittencourt aponta a "continuidade da ação do agente" como elemento diferenciador do crime permanente do crime instantâneo de efeitos permanentes, Tratado, vol. 1, p. 255.
[10] Reale Jr., citando ainda Dall´Ora ao afirmar que "por isso o sequestro de uma pessoa é crime permanente e o furto de um cão não o é", Instituições, p.270.
[11] Roxin, Derecho Penal, p. 331.
[12] Súmula 711 do STF. A lei pena mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.
Sobre os comentários anteriores.
Fernando Faria (Outros - Criminal)
24 de outubro de 2012, 10h14
Sinceramente, concordo com o Pefer: "Os ilícitos tributários são a fraude e a sonegação". Os fatos geradores são lícitos e por isso jamais poderão ser considerados crime antecedente. o Ato de deixar de pagar o tributo não tem o condão de corromper a origem daquilo que se deixa de pagar. Em outras palavras, a origem da parte sonegada não se transforma em ilícita.
Concordo, também, que a instantaneidade propalada pelo articulista não restou bem explicada, notadamente quanto afirma que o bem jurídico do crime de lavagem é a administração da justiça e não o sistema financeiro nacional, posição que vai de encontro com entendimento pacífico do STF.
São os meus comentários.
Erro do articulista
23 de outubro de 2012, 20h10
O Articulista fala em ilícito tributário, como exemplo de crime antecedente. Há um grave erro aí. Os ilícitos tributários são a fraude e a sonegação. Em ambos o fato gerador, que é a origem do dinheiro, é lícito. Ilícita é sua ocultação ou declaração adulterada. Logo, o dinheiro não tem origem ilícita como exige a lei de lavagem e a sonegação, portanto, não é antecednete de lavagem de dinheiro. Deixar de pagar ao fisco não equivale à ter origem ilícita o percentual dinheiro com o qual se fica ao deixar de pagar.
23 de outubro de 2012, 18h49
Ainda que se leve em conta as preocupações de política criminal mencionadas pelo articulista, aparentemente este parte de uma premissa falsa para chegar à conclusão de que o crime de lavagem de dinheiro se trata de um crime instantâneo e não permanente: a de que o bem jurídico tutelado pela norma do art 1º, caput, da Lei 9.613/98 é a administração da justiça e não o sistema financeiro nacional.
O próprio STF se refere ao crime de lavagem de dinheiro como crime contra o sistema financeiro nacional conforme assentado no HC 93368/PR, cuja ementa é a seguinte:
"Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LEI Nº 7.492/86, ARTS. 4º, 16 E 22, PARÁGRAFO ÚNICO. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI Nº 9.613/98, ART. 1º, VI E VII C/C ARTIGO 1º, § 1º, II C/C ARTIGO 1º, § 2º, II C/C ARTIGO 1º, § 4º. CONEXÃO HÁBIL A FIXAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO PREVENTO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA QUE PREJUDICA A ANÁLISE DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. COMPATIBILIDADE ENTRE OS CRIMES DOS ARTIGOS 4º E 16 DA LEI 7.492/86. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA."
Aliás, considerar o crime de lavagem de dinheiro como crime contra a administração da justiça é um ponto do artigo extremamente questionável e que não ficou bem explicado.
O objeto da lei é a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela preevistos e o articulista entende que o bem jurídico tutelado é a adminstração da justiça?
O articulista não conseguiu demonstrar o seu entendimento nesse ponto, o que compromete as conclusões expostas ao final do texto.