A affectio societatis está viva e ativa no planeta Terra - Migalhas
terça-feira, 28 de setembro de 2021
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A affectio societatis está viva e ativa no planeta Terra
Devemos ter em conta que os institutos tradicionais do Direito, como é o caso da affectio societatis, somente devem ser considerados como susperados ou de aplicação marginal quando tiver ocorrido alguma mudança verdadeiramente profunda na base que os originaram.
Dois conceitos (ou institutos) do direito societário têm sido historicamente apresentados como parte inerente ao acordo de vontades por meio dos quais as sociedades se constituem, o intuitus personae e a affectio societatis.
O intuitus personae corresponderia a um tipo especial de vontade que se estabelece entre os sócios que envolve um elemento de natureza essencialmente pessoal ou personalíssima: ao aceitar participar de uma determinada sociedade, cada sócio somente o faz tendo em conta a sua relação de natureza intrinsicamente subjetiva entre ele e os demais sócios, não aceitando fazê-lo com mais ninguém. Seriam exemplos os casos de sociedades entre marido e mulher, pais e filhos, irmãos, amigos de longa data, etc. A situação clássica se dá quando um dos dois únicos sócios em tal situação morre e o outro resolve dar fim à sociedade, não aceitando, como costuma acontecer, dar continuidade ao contrato social com o cônjuge e/ou herdeiros do sócio pré-morto. Nos ordenamentos jurídicos em que existe a sociedade unipessoal essa é a saída para o sócio sobrevivente. Em muitos casos o contrato social desde a sua formação já prevê a solução a ser adotada, na maioria das vezes pelo encerramento da sociedade.
A affectio societatis, por sua vez, como veremos em seguida, corresponderia a um tipo especial de vontade, própria das relações societárias, não presente nos contratos sinalagmáticos. E neste sentido, a sociedade é diversa da comunhão. Vejamos o que dizem a respeito alguns dos autores clássicos do direito brasileiro. Jamais devemos esquecê-los.
Afirmando tratar-se a sociedade como um contrato consensual, esclareceu Washington de Barros Monteiro que sua base, seu suporte, sua essência, é a comunhão de interesses reinante entre os sócios, a união destes, colimando objetivo comum. Alerta esse autor para o fato de que não se deve confundir a sociedade com simples comunhão, seja ela incidente ou convencional. E a diferença está, precisamente, na presença de affectio societatis entre os sócios (inexistente na comunhão) quando se dá um traço de união; de vínculo de colaboração; do sentimento de que o trabalho de um, dentro da sociedade, reverte em proveito de todos. Na comunhão, em contraste, esse elemento não entra em linha de conta1.
Por sua vez, Silvio Rodrigues está no mesmo caminho, designando como elemento subjacente e fundamental do conceito de sociedade, precisamente, a affectio societatis, cuja presença ou não é que a distingue do condomínio tradicional. Segundo esse autor, enquanto na sociedade os sócios deliberadamente (destaque do autor) se unem para buscar um determinado fim, na comunhão os consortes encontram seus interesses acidentalmente reunidos, sem que tal reunião tenha sido um pressuposto para se atingir determinado objetivo.2
Entre os civilistas Silvio de Salvo Venosa não destoa desse mesmo entendimento, ao afirmar que a affectio societatis está presente no instituto da sociedade, conceituada como a intenção de associação e cooperação recíprocas, sem a qual o liame de ligação negocial entre os participantes não será de sociedade3.
Passando para os comercialistas, J. X. Carvalho de Mendonça anota que, de acordo com os tratadistas, os contratantes da sociedade devem ter a vontade de formá-la, tendo Ulpiano denominado essa vontade de affectio societatis, exprimindo a intenção de reunir esforços para a realização de um fim comum. Neste sentido, continua esse autor, o elemento intencional, o consentimento dos contratantes sobre certo objeto é condição da essência de todos os contratos, mas ele se especializa com relação à sociedade, exigindo que os contratantes manifestem claramente a intenção de formá-la. E isto implica em dizer que os sócios manifestam uma vontade de cooperar ativamente para o resultado que procuram obter, reunindo capitais e colocando-se na mesma situação de igualdade4.
Observamos que essa especialização da vontade a caracteriza diferencialmente em relação à celebração de outros contratos, marcando aqui um elemento que será utilizado nas nossas considerações sobre a affectio societatis, atacada, a nosso ver injustificadamente, por autores mais modernos.
Quanto a Waldemar Ferreira, este inicia sua preciosa lição sobre essa matéria referindo-se ao velho Direito Romano, em cujo âmbito não se compreendia a existência de sociedade sem que, no momento do contrato, nutrissem os contraentes o ânimo específico de a contrair, o que era substancial. E aproveitou para embasar-se também em Ulpiano, em quem se lê que se pode ter comunhão onde não se pretendeu contrair sociedade ("Cum non affecione societatis incidimos in communionem"), ao passo em que quando o ato se pratica com ânimo societário, tem cabida a ação emergente da sociedade ("Si animo contrahende societatis um actum sit, pro sócio esse actionem"). E Waldemar Ferreira ainda afirma que a convenção quanto à constituição de sociedade deve ser inequívoca5.
Em continuação no mesmo trecho, aquele comercialista afirmou, ainda, que, além do desejo dos sócios em realizar lucros, constituindo um acréscimo de fortuna, é preciso que haja ademais a affectio societatis, a qual, a par do consentimento, apresenta uma vontade orientada para reunir todas as forças individuais resultantes dos capitais e do trabalho, da atividade dos sócios, de maneira a se ter colaboração efetiva, ação comum.
Essa visão não destoa daquela encontrada no direito comparado bastando, para não nos alongarmos demasiadamente no exame deste tema, reportarmo-nos a Tullio Ascarelli. Esse autor, ao tratar da finalidade comum dos contratos plurilaterais (dos quais a sociedade é um dos tipos), destaca a finalidade comum como um dos seus elementos essenciais, aludindo ao escopo, em sua precisa configuração em cada caso concreto (e o exemplo dado é o de uma sociedade constituída para a compra e venda de livros), como juridicamente relevante. É o escopo o elemento comum, unificador das varias adesões, concorrendo para determinar o alcance dos direitos e dos deveres das partes.
Tendo em vista os aspectos acima, Ascarelli observa que, no fundo, o escopo representa o sentido da tese tradicional, que exige a presença da affectio societatis, aproveitando para contrariar a crítica de doutrinadores no sentido de que ela representaria a duplicação do consentimento das partes. Mas para Ascarelli e tese que defende a affectio societatis é exata, uma vez que ela põe em evidência o objetivo comum das partes e a necessidade de que o consentimento dessas visa à sua consecução6.
Não podemos nos esquecer que essa vontade das partes em uma sociedade, de caráter instrumental, consubstanciada pela affectio societatis, tem tudo a ver com a sua natureza de constituir-se como uma relação jurídica cujo momento constitutivo não exaure o interesse das partes, mas cuida-se de uma atividade que se desenvolve no tempo, projetando-se o objeto da sociedade para o futuro7. Estamos, portanto, no campo do contrato incompleto, cuja configuração difere no plano da vontade em relação aos contratos fechados, cujos parâmetros são previamente estabelecidos e que somente se alteram mercê de circunstâncias excepcionais. Enquanto isso, a vida da sociedade ao longo do tempo é mutável na medida das novas necessidades que surgem ao longo do tempo e que são atendidas pela mudança do contrato ou do estatuto social, mediante a expressa vontade das partes.
Façamos um exame rápido da presença de relações entre os sócios, conforme o tipo de sociedade adotada:
(i) Companhia aberta > nível "zero" de colaboração > affectio societatis "zero".
Caráter intuitus personae "zero"8.
(ii) Companhia fechada > nível de colaboração de mínimo a máximo, dependendo da conformação social > affectio societatis de mínima a máxima, neste caso especialmente em relação a sociedades familiares.
Caráter intuitus personae de "zero" (mais raro) a máximo, dependendo da conformação social.
(iii) Sociedade por quotas > affectio societatis de mínima a máxima, dependendo da conformação social. Será praticamente inexistente o nível "zero" de colaboração. O máximo se dará nas sociedades familiares.
Caráter intuitus personae de "zero" (muito raro) a máximo, dependendo da conformação social.
Em conclusão, devemos ter em conta que os institutos tradicionais do Direito, como é o caso da affectio societatis, somente devem ser considerados como susperados ou de aplicação marginal quando tiver ocorrido alguma mudança verdadeiramente profunda na base que os originaram. Em relação ao direito societário eu não vejo que isso tenha acontecido, tratando-se da aplicação da affectio societatis a tipos sociais relativamente diversos dos modelos históricos, mas que continuam estruturalmente construídos sobre os mesmos fundamentos9.
1 In "Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações, 2ª Parte, ", 5º Vol., 11ª edição revista e atualizada, Ed. Saraiva, São Paulo, 1976, p. 293.
2 In "Direito Civil - Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade", Vol 3, 19ª ed. Atualizada, 1990, Ed. Saraiva, São Paulo.
3 In "Direito Civil - Contratos em Espécie- Estudo Comparado com o Código Civil de 1916" - vol. 3, 6ª ed., atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, Ed. Atlas, São Paulo, 2006, p. 584.
4 In Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. III, Livro II, Parte III, Das Sociedades Comerciais, 5ª edição posta em dia por Achilles Bevilacqui a Roberto de Carvalho Mendonça, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro/São Paulo, 1954, pp. 22 e 23.
5 In "Tratado de Direito Comercial - O estatuto da sociedade de pessoas", 3º Vol., E. Saraiva, São Paulo, 1961, pp. 32 e 33.
6 In "Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado", 2ª ed, Saraiva, São Paulo,1969, pp. 170 e 171, especialmente a nota nº 47.
7 Cf. Francesco Ferrara Jr. E Francesco Corsi, in "Gli Imprenditori e le Società", 11ª ed., Giuffrè Ed., Mião, 1999, p. 239. Esses autores acrescentam que em tal relação jurídica de longa duração, ela apresenta a característica de exigir ulteriores determinações volitivas, destacando que a atividade social é indicada no momento da constituição da sociedade de forma genérica, sendo necessário, como forma de propicar o seu desenvolvimento, a especificação de atos concretos para tal fim e que de vez em quando necessitem ser atualizados.
8 Podemos entrever a existência de affectio societatis mesmo na companhia aberta se pensarmos na existência de acordos de acionistas (tanto no grupo de controle como entre os minoritários), quando se formarem em volta de objetivos de natureza pessoal e duradoura no tempo entre os seus signatários.
9 O presente texto integrará o volume segundo da coleção de Direito Comercial do autor (Teoria Geral das Sociedades), a ser brevemente publicado pela Ed. Quartier Latin.