* Por Pedro Lima Marcheri
A Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XLII previu abordagem austera no que tange à prática do racismo, diferenciando-a dos demais delitos: "XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;". Após um ano de sua promulgação, a Lei 7.716/89 veio substituir a antiga Lei Afonso Arinos, que até então considerava o racismo como contravenção penal.
Os preconceitos, de forma geral, são combatidos pela Lei 7.716/89, que aborda as várias formas de discriminações - inclusive o racismo. Inicialmente deve-se diferenciar a abrangência das expressões: discriminação, preconceito e racismo. Este último é uma espécie de um tipo maior de infundado juízo prévio, que diz respeito unicamente à raça – ou se preferível, a falácia das raças humanas e seu escalonamento valorativo.
Em sentido contrário, Guilherme de Souza Nucci defende conceituação mais abrangente. Na exegese do autor, até qualquer forma de discriminação humana deverá ser compreendida como racismo. Neste sentido, o preconceito censitário, religioso ou pela ausência de crença, ou relativo à orientação sexual, encontram-se convergentes na terminologia da expressão racismo (2010, p. 305):
Parece-nos que é racismo, desde que, na esteira da interpretação dada pelo STF, qualquer forma de fobia, dirigida ao ser humano, pode ser manifestação racista. Daí por que, inclui-se no contexto da Lei 7.716/89. Nem se fale em utilização de analogia in malam partem. Não está se buscando, em um processo de equiparação por semelhança, considerar o ateu ou homossexual alguém parecido com o integrante de determinada raça. Ao contrário, está-se negando existir um conceito de raça, válido para definir qualquer agrupamento humano, de forma que racismo ou, se for preferível, a discriminação ou preconceito de raça é somente uma manifestação de pensamento segregacionista, voltado a dividir os seres humanos, conforme qualquer critério leviano e arbitrariamente eleito em castas, privilegiando umas em detrimento de outras. Vamos além. Impedir a entrada, por exemplo, em uma estabelecimento comercial, de uma pessoa poder, é pura discriminação. Embora pobreza não seja no critério simplista do termo, uma raça, é um mecanismo extremamente simples de se diferenciar seres humanos. Logo é mentalidade racista. Ser judeu, para o fim de considerar atos antissemitas como manifestações de racismo, foi interpretação constitucionalmente válida. Logo, ser ateu, homossexual, pobre, dentre outros fatores, também pode ser elemento de valoração razoável para evidenciar a busca de um grupo hegemônico qualquer de extirpar da convivência social indivíduos indesejáveis.
De fato, a discriminação de cunho racial criminalizável, deve sempre ser negativa, ou seja, com conteúdo ilícito violador de um bem jurídico penalmente tutelado. Contrariu sensu, o sistema normativo admite a discriminação racial, quando esta se dá por motivo lícito ou razoável. Isto pois, em certas situações, é admissível o racismo, não podendo ser vetado em toda e qualquer situação.
O que o sistema normativo brasileiro procura cercear é o denominado racismo negativo: aquele com o objetivo precípuo de prejudicar ou ofender a vítima discriminada.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p. 17) trata sobre o tema:
As discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.
Exemplificando: se há a contratação de médicos que pertençam à determinada raça, inicialmente verifica-se a ilicitude na conduta. Contudo, será razoável se esta se der para a atuação em área endêmica, cuja determinada raça tenha maior imunidade à doença.
Outras discriminações na área cultural e artística também parecem lícitas, como aquelas voltadas à espetáculos, gravações ou encenações típicas de determinado contexto histórico, na qual a presença de pessoa atípica seria incongruente. Exemplifica-se como uma série de TV que retrata o período feudal japonês, na qual os atores necessariamente deverão ser portadores de traços asiáticos.
Santos (2010, p. 91) fornece outro exemplo:
Também o responsável por uma empresa privada – uma "companhia teatral", por exemplo – que negasse emprego a um ator branco e ruivo, por sua "cor", nenhum ilícito cometeria, se fosse justificada a recusa sob o argumento verídico de que a única vaga existente era para o personagem "Zumbi dos Palmares" (o qual deveria ser negro, necessariamente).
Conclui-se que, em suma, o racismo não é o ato segregatório de raças humanas de fato, mas a conduta realizada por quem acredita na existência destas as discrimina negativamente em razão deste conceito.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.