Publicado por Victor Castro
Na visão de Dirley Da Cunha Júnior
"É o poder que está presente desde as primeiras organizações políticas."
Poder Constituinte é a expressão maior da vontade de um povo ou grupo destinada a estabelecer os fundamentos de organização de sua própria comunidade. É um poder político fundamental e supremo capaz de criar as normas constitucionais, organizando o Estado, delimitando seus poderes e fixando-lhes a competência e limites.
Desta feita, no pensamento jurídico contemporâneo, o Poder Constituinte é o poder que cria e organiza o Estado, através da Constituição.
A Constituição, por sua vez, é a primeira norma jurídica posta e fundamento maior e último de validade de todas as demais manifestações normativas do Estado. O Poder Constituinte, fundamento de validade da própria Constituição, evidentemente precede ao próprio Direito, não se baseando em nenhuma regra jurídica precedente.
O titular do Poder Constituinte é, sem dúvidas, o povo, que o exerce, em regra, por meio de seus representantes eleitos através de um regime democrático.
Na ótica de Barroso:
"O poder constituinte da nação - consistente na capacidade de instituir, a qualquer tempo, uma nova ordem jurídica - encontra-se fora e acima do poder constituído, vale dizer, do sistema jurídico positivo, das instituições de poder existentes. Qualificava-se, assim, como inalienável, permanente e incondicionado, não se subordinando ao direito preexistente. O poder constituinte é o poder de elaborar e impor a vigência de uma nova Constituição. Trata-se de um fato essencialmente político, não subordinado à ordem jurídica preexistente, mas limitado pelos valores civilizatórios, pela ideia de Direito que traz em si e pela realidade fática. O poder constituinte, como é corrente, está fora e acima do poder constituído, que é por ele instituído e limitado."
Na teoria de Sieyés, "o povo é dotado de autonomia para modificar suas bases. O titular do Poder Constituinte é a nação, que não deve ser confundida com o conjunto de pessoas que a compõem, num determinado momento histórico; na verdade, a nação encarna a permanência de uma comunidade compreendendo os interesses permanentes. O Poder Constituinte, assim, pertencente à nação, enquanto comunidade, e manifesta a vontade dela."
Os primeiros exemplos históricos foram a Convenção da Filadélfia de 1787 (EUA) e a Assembleia Nacional Francesa de 1789. Entre nós, a primeira Assembleia Constituinte foi instalada em 1823, logo depois dissolvida pelo Imperador D. Pedro I, que outorgou, ele próprio, a Constituição de 1824. Durante o período republicano, tivemos as Assembleias Constituintes de 1891, 1934, 1946 e 1988.
A convenção da Filadélfia de 1787, nasce com a necessidade de colocar por escrito as regras básicas de convivência de Estados que se uniram em torno de um Estado só. Enfim, eles deixaram de ser independentes para ser apenas parte de um Estado Maior.
Embora os Estados Unidos vivenciarem na prática a primeira Constituição escrita, elaborada pela convenção da Filadélfia 1787, foi o movimento francês que realmente se expandiu e que deu base para outros Estados Soberanos criarem suas respectivas Constituições.
Na França, ao revés, o processo constituinte deflagrou o movimento revolucionário, que teve como marco inicial a convocação dos Estados-Gerais e sua conversão em Assembleia Nacional Constituinte.
Natureza jurídica do PCO: "Pela corrente positivista adotada no Brasil. O PCO não é um poder de direito, ele é um poder de fato, é o poder político, pois ele está acima da Constituição e, é ele que cria e estabelece a ordem jurídica.
OBS: seguimos a corrente positivista.
"É o poder titularizado pelo povo e quem o exerce são os representantes políticos eleitos através do regime democrático. Este poder é caracterizado por ser inicial, autônomo, ilimitado juridicamente e permanente, além de ser soberano na tomada de suas decisões, com isso, este poder é dotado de autonomia para criar o Estado, instaurando uma nova ordem jurídica rompendo por completo com a ordem jurídica preexistente e, é caracterizado por ser um poder político, pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes do ordenamento jurídico vigente, o PCO é aquele que elabora a Constituição de um Estado, organizando-o e constituindo os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade."
Por fim, o Poder Constituinte Originário está fora e acima do poder constituído, tendo, de certa forma, autonomia para instituir uma nova ordem jurídica elaborando a vigência de uma nova Constituição e, rompendo por completo com a ordem jurídica preexistente. Portanto, o PCO cria e estabelece a ordem jurídica não encontrando limitações para exercer suas funções perante a sociedade que o integra.
Características do PCO:
Inicial: Pois é ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico."É inicial porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Isso significa que ele revoga a Constituição anterior e todas normas infraconstitucionais que com a nova ordem forem incompatíveis."
Autônomo: Ele não se submete a nenhum outro poder."É Autônomo, porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado."
Ilimitado: Não reconhece nenhuma limitação material ao seu exercício." É ilimitado, porque é soberano e não sofre qualquer tipo de limitação prévia do Direito, exatamente pelo fato de que a este preexiste. "
Incondicionado: Não existe nenhum procedimento formal pré-estabelecido para que ele se manifeste."É incondicionado, porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado para a sua manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas pré-estabelecidas. Não está condicionado a nenhuma fórmula prefixada."
Permanente: Não se esgota no momento de seu exercício."É permanente, pois não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade soberana de seu titular."
Na ótica de Dirley, há duas formas de manifestação do Poder Constituinte Originário."No entanto, nas democracias representativas, a forma mais comum de manifestação do Poder Originário é a que se dá por meio de Assembleias Constituintes ou Convenções, que promulgam os textos constitucionais. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a elaboração das Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Mas é conhecida também a manifestação pela via da outorga, quando há usurpação do Poder Constituinte do povo. No Brasil, houve outorga na elaboração das Constituições de 1824, 1937, 1967-69."
As normas constitucionais são criadas pelo poder constituinte originário ou reformador e, normalmente, estarão em uma Constituição escrita, onde todo o texto constitucional está codificado e sistematizado em um texto único, bem como nas constituições rígidas onde prevê um processo mais dificultoso e complexo que aquele estipulado para a criação de uma legislação infraconstitucional.
"O Poder Constituinte Derivado ou Constituído logra existência a partir do Poder Constituinte Originário, seu instituidor, de onde retira a sua força motriz. Logo, se insere na Constituição, conhece limitações expressas e tácitas, e define-se como um poder jurídico, que tem por finalidade ou a reforma da obra constitucional (no Brasil, pelo Congresso Nacional) ou a instituição de coletividades (exercido pelas Assembleias Legislativas dos Estados-Membros da Federação)."
O Poder Constituinte Derivado é criado e instituído pelo Poder Constituinte Originário, é, portanto, dotado de autonomia, não de soberania, posto que o exercício desta se dá exclusivamente pela União.
Enfim, o Poder Constituinte Derivado se submete as regras estabelecidas pela Constituição, sendo, portanto, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos pela Constituição vigente. É criado e instituído pelo Poder Constituinte Originário e tem como principais características: ser secundário (porque deriva do poder constituinte originário). Trata-se de uma competência regulada pela Constituição.
Nos ensinamentos de Barroso,"O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, expressa o poder, normalmente atribuído ao Parlamento, de reformar o texto constitucional. Trata-se de uma competência regulada pela Constituição.
O denominado poder constituinte derivado situa-se no âmbito do poder constituído ou instituído, estando juridicamente subordinado a diversas prescrições impostas no texto constitucional pelo poder constituinte originário.
Características do PCD:
• É derivado, porque é poder de direito, juridicamente estabelecido, fundado no Poder Constituinte Originário. Ou seja, provém ou deriva deste.
• É limitado, porque a Constituição lhe impõe limitações, que podem ser temporais, circunstanciais, materiais ou procedimentais, deriva deste.
• É Condicionado, porque só pode manifestar-se de acordo com as formalidades traçadas pela Constituição. Está sujeito, pois, a um processo especial previamente estabelecido pela Carta Magna.
É o poder de reformar o texto constitucional por meio de Emenda Constitucional, fazendo alteração formal de seu texto. Este poder é o responsável pelas alterações formais que a Constituição Federal de 1998, atual vigente no ordenamento jurídico poderá sofrer ao longo de sua existência.
Com isso, o poder reformador é, portanto, previamente estabelecido pelo poder constituinte originário, ao estabelecer a Constituição Federal a autonomia ao Congresso Nacional para elaborar uma reforma constitucional, de acordo com os limites estabelecidos pela própria Constituição, como prevê o art. 60, § 2º da CF/88. "A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros."
Esse processo está integrado nas Constituições Escritas, onde seu conteúdo material e formal está codificado e sistematizado em um texto único, bem como é caracterizado pelas constituições rígidas, onde prevê um processo mais dificultoso e complexo que aquele estipulado para a criação de uma legislação infraconstitucional.
Segundo José Afonso da Silva, "A Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela. Sendo que, o próprio poder constituinte originário ao estabelecer a Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional."
Emendas Constitucionais: como o próprio nome diz, poderão"emendar"a Constituição, ou seja, têm o poder de modificar, reduzir ou ampliar o texto que está disposto na própria Constituição. Assim, as emendas constitucionais possuem a mesma hierarquia da Constituição, devendo, por isso, passar por um processo bem dificultoso de elaboração.
- PC Reformador - Poder de fazer a reforma constitucional (emendas constitucionais de reforma) para alterar formalmente o texto da Constituição (CF, art. 60). Manifesta-se da seguinte forma:
• Pelo menos um terço dos Deputados ou dos Senadores;
• Mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
• Votação em dois turnos em cada Casa do Congresso;
• Deve obter 3/5 dos votos. Promulgação:
• Pelas Mesas de ambas as casas (não passa pelo Presidente, ele inicia e termina no Legislativo)
Limitação circunstancial: A Constituição não pode ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Os limites circunstanciais impedem a reforma da Constituição em momentos de anormalidade institucional, decorrentes de situações atípicas ou de crise. A Constituição de 1988 alterou esse panorama e introduziu a vedação relacionada à intervenção federal que não era prevista antes. Assim, em consonância com a Constituição Federal de 1988, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (CF/88, art. 60, § 1º).
Limitação Material Expressa (Cláusulas Pétreas Expressas): CF/88. Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Limitação Material Implícita (Cláusulas Pétreas Implícitas):
• Povo como titular do poder constituinte;
• Poder igualitário do voto.
• Próprio art. 60 – é a vedação à dupla revisão.
O poder constituinte derivado reformador – corresponde ao poder de reforma da Constituição da República. Art. 60 da CF/88.
"É o poder que designa a competência dos Estados membros da Federação para elaborarem sua própria Constituição. Essa capacidade de auto-organização é fruto da autonomia política das entidades federadas, que desfrutam de autodeterminação dentro dos limites prefixados pela Constituição Federal."
Poder Constituinte Derivado Decorrente, é o poder conferido aos Estados-Membros da Federação para criar suas respectivas Constituições por serem, expressamente, todos autônomos como prevê o art. 18 caput, da CF/88, e, dessa forma, deve respeitar as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal, não podendo, portanto, contrariar os preceitos da Carta Magna que serve de parâmetro de validade para as demais normas encontradas no ordenamento jurídico brasileiro. Este poder se estende ao Distrito Federal e Municípios ao criar suas respectivas Leis Orgânicas.
Segundo Barroso:"O poder constituinte decorrente na terminologia do direito constitucional brasileiro designa a competência dos Estados membros da Federação para elaborarem sua própria Constituição. No regime da Constituição de 1988, competência semelhante é desempenhada pelo Distrito Federal e pelos Municípios ao editarem suas leis orgânicas. Essa capacidade de auto-organização é fruto da autonomia política das entidades federadas, que desfrutam de autodeterminação dentro dos limites prefixados pela Constituição Federal."
O Poder constituinte derivado decorrente institucionalizador estadual (de segundo grau) - denomina o poder de elaboração da Constituição do Estado. CF/88, Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
ADCT, art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Para muitos doutrinadores não existe o fruto do Poder Constituinte Derivado Decorrente na órbita municipal, uma vez que as Leis Orgânicas dos Municípios constituem produtos da elaboração legislativa das Câmaras Municipais, que devem guardar fidelidade não só a Constituição Federal, mas também à respectiva Constituição do Estado (obediência a dois graus de imposição legislativa constitucional).
De acordo com Dirley, "O poder constituinte decorrente, portanto, só pode ser exercido pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, não sendo admitida a hipótese do seu exercício pelos Municípios, que não o receberam, pois estas entidades políticas locais são subordinadas às Constituições dos Estados que integram, além de se sujeitarem à própria Constituição Federal. Do contrário, falar de um poder constituinte decorrente dos Municípios é cogitar da existência de um poder decorrente do poder decorrente."
Poder Revisor
Tem o mesmo poder das Emendas de Reforma, mas percebe-se que foi um procedimento mais simples, pois bastava a maioria absoluta em sessão unicameral. Mas ele se extinguiu não podendo mais ser utilizado.
Conforme ADCT, Art. 3º."A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral."
Este poder caracteriza-se por ser uma norma constitucional de eficácia exaurida após 5 anos contados da promulgação da Constituição. Portanto, esta norma não é mais permitida em direito.
O Poder Constituinte Derivado Revisor, é, portanto, um poder de revisar o texto constitucional após cincos anos contados da promulgação da Constituição, que vai estar sujeito às limitações estabelecidas pelo poder constituinte originário.
Enfim, a previsão da Revisão Constitucional foi excepcional e autorizada para ocorrer uma única vez, e em data pré-estabelecida (cinco anos após a promulgação da Constituição), circunstância que já se verificou, de sorte que não existe mais essa modalidade ou tipo de reforma entre nós, remanescendo exclusivamente as Emendas como meio de mudança formal da Constituição.
A chamada mutação constitucional ou interpretação constitucional evolutiva, ao contrário dos procedimentos de emenda e revisão, cuida-se de processo não formal de mudança das Constituições rígidas, por via da tradição, costumes, interpretação judicial ou doutrinária. Portanto, a Mutação Constitucional é um processo informal de alteração do significado dos enunciados normativos contidos no texto constitucional através de uma interpretação constitucional que se destina a adaptar, atualizar e manter a Constituição em contínua interação com a sua realidade social.
A modificação da Constituição pode-se dar por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio de reforma constitucional. Já a mutação constitucional consiste em um processo informal de alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Obra chamada de poder constituinte difuso, a mutação constitucional se realiza por meio da interpretação - isto é, pela mudança do sentido da norma, mas preservando os princípios fundamentais que dão identidade à Constituição.
Enfim, a mutação constitucional provoca a alteração informal da Constituição, não altera a forma como está escrita, o que se muda é apenas a forma de interpretá-la.
Concluindo, a mutação constitucional é a forma pela qual o poder constituinte difuso se manifesta, ou seja, é a alteração do sentido do texto maior, sem, no entanto, afetar-lhe a letra. Trata-se de uma alteração do significado do texto, que é adaptado conforme a nova realidade na qual a Constituição está inserida.
No Brasil, vem sendo ultimamente adotada pelo STF para modificar a sua interpretação e jurisprudência sobre determinados temas.
O Direito Constitucional Intertemporal surge com a necessidade de saber como ficará o direito infraconstitucional precedente diante da nova constituição. Vejamos a seguir.
"Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurídica, a nova constituição revoga completamente todas as normas da constituição anterior."
Acontece quando uma nova Constituição revoga uma Constituição anterior pela incompatibilidade material ao tratar de questões fundamentais que integram a Constituição. O mesmo acontece com as normas infraconstitucionais preexistentes que demonstrarem incompatíveis com a nova Constituição.
"É a restauração de eficácia, vigência e da validade de normas que já estavam revogadas por Constituições anteriores."
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica emanada pelo poder constituinte originário, expressamente assim se pronunciar. Repristinação é, portanto, devolver a vigência à uma norma em decorrência de sua revogação em razão daquele que, anteriormente, a revogou.
"O fenômeno da recepção ocorre quando as normas infraconstitucionais preexistentes com a nova Constituição que forem, portanto, materialmente compatíveis com ela, continuarão em vigência pela teoria da recepção, ou seja, caso a legislação infraconstitucional anterior a nova constituição continue compatível com esta, ela é recepcionada.
A legislação infraconstitucional será recepcionada quando estiver em conformidade material com a nova Constituição, recebendo dela o seu novo fundamento de validade. Essa recepção fará com que as normas compatíveis com a nova ordem constitucional sejam incorporadas ao novo parâmetro constitucional.
Entende-se que todas as leis infraconstitucionais que forem compatíveis com a nova constituição serão recebidas e continuarão em vigência, por exemplo, o Código Civil de 1916, que vigorou até 2001, bem como o Código Penal de 1940 que continua em vigência, mesmo com vários artigos revogados. Já as normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, se mostrar incompatível materialmente com a nova ordem jurídica.
"O fenômeno da desconstitucionalização ocorre quando a Constituição anterior desde que compatível com as normas da Constituição em vigência, permanece em vigor, porém, com status de lei infraconstitucional, ou seja, se normas formalmente constitucionais da constituição anterior estiverem de acordo com a nova constituição, ocorrerá o fenômeno da recepção e, com isso, continuarão em vigência, porém, com status de lei infraconstitucional."
Exercido o Poder Constituinte Originário dotado de autonomia para criar uma nova Constituição, se revoga por completo com a ordem jurídica precedente e, com isso, não ocorre o fenômeno da desconstitucionalização no Brasil.
Enfim, seria rebaixar uma norma formalmente constitucional da Constituição anterior que mostre compatível com a Constituição em vigor, para uma lei ordinária. Tal teoria não é admitida no sistema jurisdicional brasileiro, pelo fato de não ser compatível materialmente, ao tratar de questões fundamentais que integram a Constituição em vigor.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo/Luís Roberto Barroso. - 5. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2015.