Mercado de trabalho e pessoa com deficiência. Exame do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 - Trabalho - Âmbito Jurídico
Resumo: Numa realidade marcada por distorções sociais, é imperiosa a adoção de políticas públicas voltadas à inclusão social. Para que se possa constituir um Estado Democrático, faz-se necessário a colocação dos sujeitos num só plano. Nesse contexto, o estudo da relação da pessoa com deficiência com mercado de trabalho tem gerado inúmeros questionamentos. A compreensão dessa relação, pois, é objeto dessa obra, cuja análise do artigo 93, da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, vai muito além da sua literalidade.
Palavras-chave: Pessoa com deficiência; Inclusão social; Mercado de trabalho.
Abstract: In a reality marked by social distortion, it is imperative the adoption of public policies for social inclusion. In order to establish a democratic state, it is necessary to place the subject in a single plane. In this context, the study of the relationship of people with disabilities in the labor market has generated many questions. Understanding this relationship because it is the object of this work, whose analysis of Article 93 of Law No. 8213 of July 24, 1991, goes far beyond its literal meaning.
Keywords: People with disabilities, social inclusion, labor market.
Sumário: Introdução. 1. Artigo 93 da Lei nº 8.213/91. 1.1. Pessoa com deficiência. 1.2. Âmbito de aplicação. 1.3. Conservação do percentual. 1.4. Elaboração e divulgação de estatísticas. 2. Artigo 93 da Lei nº 8.213/91: Natureza jurídica. 3. Artigo 93, da Lei nº 8.213/91: Análise infraconsitucional. 3.1. Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989. 3.2. Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999. 4. Artigo 93, da Lei nº 8.213/91: Análise factual. 4.1. Impessoalidade do artigo 93, da Lei n° 8.213/91. 4.2. Preenchimento obrigatório das vagas de emprego. 4.3. Aplicação de sanções: Hipóteses questionadas. 4.4. Aplicação de percentagem. 4.5. Habilitação. Conclusão.
Conforme dispõe a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, pessoas com deficiência são aquelas que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação.
A deficiência, seja ela física, mental, intelectual ou sensorial, é uma realidade presente nas sociedades que acomete parcela significativa da população. Manifestada das mais diferentes formas, a deficiência aflige os cidadãos por ela afetados, exigindo-lhes postura firme e combativa para superar as dificuldades que são impostas por suas limitações.
Conquanto as pessoas com deficiência estejam marcadas por um legado de segregação imposta pela sociedade[1], marginalizados durante séculos pelo próprio Estado, logramos na contemporaneidade, civilizações mais cidadãs, atentas à realidade dos portadores de necessidades especiais.
Assim, não parece estranho pensar que a sociedade brasileira possa contemplar normas cujo objetivo seja propiciar melhores condições de vida às pessoas com deficiência.
Desse modo, cogitar a possibilidade do ordenamento jurídico pátrio contemplar cotas de emprego a serem preenchidas por deficientes, no âmbito das empresas de médio e grande porte, é uma opção que se materializou no artigo 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991: "a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - Até 200 empregados 2%; II - De 201 a 500 3%; III - De 501 a 1.000 4%; IV - De 1.001 em diante 5%. §1º. A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. §2º. O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados"[2].
Nesse contexto, o trabalho desenvolvido nesta obra, analisará o artigo 93, da Lei nº 8.213/91, apreciando-o à luz da legislação infraconstitucional, em especial, a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, e o Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999.
Ademais, se examinará as situações de fato que dificultam a efetividade do artigo citado, discorrendo sobre as problemáticas suscitadas em torno da aplicabilidade do artigo 93 na Lei nº 8.213/91.
Salienta-se, por oportuno, que os embates trazidos por esta obra, serão observados sem perder de vista os entendimentos jurisprudenciais acerca do tema. Dessa forma, serão compartilhados os julgamentos prolatados pelo Tribunal Regional do Trabalho da Bahia e pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Por fim, encerrar-se-á este trabalho tecendo conclusões, sobretudo, acerca da efetividade do preceito em epigrafe. Oportunidade em que serão sugeridas opções de respostas às problemáticas levantadas, tendo em vista os ideais que permeiam um Estado Democrático de Direito.
1 ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91
A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao dispor mormente sobre planos de benefício da previdência social, incluiu em seu texto disposição atinente à inserção e manutenção de empregados portadores de deficiência no mercado de trabalho.
Como matéria de ordem pública[3], o artigo 93, da Lei nº 8.213/91, manifesta ação afirmativa[4] em favor das pessoas com deficiência.
1.1 PESSOA COM DEFICIÊNCIA
O artigo ora analisado fala em beneficiário reabilitado e pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. Porém, quem são eles?
Quando a Lei nº 8.213/91 fala em beneficiário reabilitado, se atém ao profissional que está apto a reingressar no mercado de trabalho, não obstante outrora tenha sido julgado incapacitado para o desempenho das funções laborais. Refere-se, portanto, àquele que readquire a capacidade de exercer, de acordo com as suas limitações, as atividades de trabalho.
Por sua vez, quando se refere à pessoa portadora de deficiência, a lei se vale da ideia daquele que possui disfunção de uma estrutura física, mental, intelectual ou sensorial.
Enfim, seja num ou noutro caso, tratam-se de pessoas com deficiência.
Ademais, registra-se que as pessoas portadoras de necessidades especiais referenciadas precisam passar pelo crivo do INSS, para assim serem reconhecidos, possibilitando aferição dos benefícios decorrentes da política pública consubstanciada no texto do artigo 93 em comento.
A Lei nº 8.213/91 se restringe a aplicar os percentuais elencados nas empresas com cem ou mais empregados.
Salienta-se que a Resolução INSS/PR (Instituto Nacional do Seguro Social/Presidência), nº 630/98, previu que o segurado acidentado que esteja em estabilidade provisória não está contemplado na vaga disponibilizada ao portador de necessidades especiais.
Ademais, a respectiva resolução, expressamente, inibe a aplicação das quotas direcionadas às pessoas com deficiência, nos termos do art. 93 em estudo, junto aos entes políticos[5].
Nesse sentido, aduz item 1.1 e 1.2[6], da Resolução: "1.1 - A proporção de vagas exclui o segurado acidentado do trabalho, tendo em vista o estabelecido no artigo 118 da Lei nº 8.213/91. 1.2 - O disposto neste ato não se aplica aos órgãos públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, uma vez que o percentual de pessoas portadoras de deficiência que poderão participar de concurso público, observada a Constituição Federal, é matéria a ser tratada em legislação própria"[7].
1.3 CONSERVAÇÃO DO PERCENTUAL
Na perspectiva de manter uma regularidade no número de pessoas com deficiência nos postos destinados à política de cotas exarada pelo artigo 93 em estudo, o legislador ordinário previu preceito cogente.
Dessa forma, enquanto perdurar a atividade empresarial, o número total de reabilitados ou de pessoas com deficiência habilitadas deve respeitar o percentual indicado pela norma em estudo. Portanto, em resposta à saída de um deles, exige-se, a rigor, a contratação prévia de outra pessoa que se adeqúe ao perfil trazido pelo artigo 93, da Lei nº 8.213/91.
Assim, a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
1.4 ELABORAÇÃO E DIVULGAÇÃO DE ESTATÍSTICAS
Tendo em vista que estatísticas servem de substrato na adoção de políticas públicas, a Lei nº 8.213/91 contemplou a exigência de elaboração e divulgação, pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social – MTPS –, de dados estatísticos sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados.
Nesse sentido, frisa-se que os sindicatos e as entidades representativas dos empregados, poderão solicitá-la, tendo o MTPS a obrigação de fornecê-la.
2 ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91: NATUREZA JURÍDICA
Antes que se possa estudar o artigo 93, da Lei nº 8.212/91, à luz da legislação infraconstitucional, é salutar que se questione qual é a sua natureza jurídica. Trata-se de norma jurídica de natureza previdenciária ou é regra de Direito do Trabalho?
Em que pese ela está prevista numa lei de cunho previdenciário, não faltam argumentos que a defendam como norma trabalhista.
Dessa forma, há quem diga tratar-se de norma previdenciária por estar o artigo em comento numa lei previdenciária ou pelo fato de seu conteúdo implicar atribuições dirigidas ao INSS. Inclusive, há quem defenda a natureza previdenciária do artigo em estudo, sob a alegação que o conteúdo está balizado em torno de expressões como "beneficiários reabilitados" ou "pessoas portadoras de deficiência, habilitadas", pautados em termos usuais no Direito Previdenciário.
Por outro lado, não faltam defensores a natureza jurídica de Direito do Trabalho da norma em apreço. Alguns se atêm ao fato de tratar-se de regra contemplada para mitigar as distorções que ocorrem no mundo do trabalho. Outros indicam que os percentuais devem servir ao preenchimento de vagas de emprego, ou mesmo, que o artigo 93 está consubstanciado em preceitos constitucionais típicos da seara trabalhista, como, por exemplo, o artigo 1º, inciso IV, primeira parte e o artigo 6º.
Enfim, há fundamentos que respaldam argumentos capazes de balizar racionalmente o posicionamento eventualmente adotado em um ou noutro sentido, ou seja, como norma de natureza previdenciária ou trabalhista.
3 ARTIGO 93, DA LEI Nº 8.213/91: ANÁLISE INFRACONSITUCIONAL
Tendo em vista a legislação infraconstitucional, diplomas legais se destacam diante do estudo do artigo 93, da Lei nº 8.213/91. Trata-se de textos de lei que corroboram para o melhor entendimento do artigo em comento.
Nesse sentido, disposições da Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989[8], e do Decreto nº 3.298 de 20 de dezembro de 1999[9], são imprescindíveis para se entender melhor o sentido e o alcance do artigo objeto de estudo deste trabalho.
3.1 LEI Nº 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989
Pouco mais de um ano após a data da promulgação[10] da Constituição Federal do Brasil, Fernando Henrique Cardoso fez publicar a Lei nº 7.853. Em vigor desde 24 de outubro de 1989, seu texto dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.
Nestes termos, correlacionando-a com a temática dessa obra, cabe, por hora, apreciação dos artigos 1º, 2º e 9º[11]. Primeiramente, insta destacar o artigo 1º, ipsi literis: "Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei. §1º. Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito. §2º. As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade"[12].
Vê-se, pois, que o artigo 1°, da Lei n° 7.853/89, coaduna-se com o artigo 93, da Lei n° 8.213/91. Seu enunciado preceitua a necessidade de se assegurar o exercício dos direitos sociais - no qual se encontra o direito ao trabalho - aos portadores de deficiência, destacando, para tanto, o apoio de ações governamentais para sua concretização, tal como a exarada pela política pública arraigada no artigo examinado por esta obra.
A partir da leitura do artigo citado, portanto, parece nítido que o legislador infraconstitucional está atento a realidade da pessoa com deficiência. Os preceitos vislumbrados a partir de seu estudo revelam, pois, a preocupação do Estado com os obstáculos enfrentados pelas pessoas limitadas física, mental, intelectual e sensorialmente.
Observe que o regramento citado revela inquietação do Poder Legislativo com as limitações acometidas aos portadores de necessidades especiais e que exigem uma postura diferenciada pelo Estado para compensar, ao menos juridicamente, as desigualdades propiciadas pelo cotidiano.
De mais a mais, outro dispositivo destacado, o artigo 2º, requer apreciação do seu caput, e parágrafo único, inciso III, ex vi: "Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas [...] III - Na área da formação profissional e do trabalho: a) O apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional; b) O empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns; c) A promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência; d) A adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência"[13].
Pela leitura do artigo 2º, se observa que o legislador esteve atento aos regramentos constitucionais, adequando-se à postura que a natureza do direito ao trabalho – direito fundamental de segunda geração – exige do Estado. Demonstrou, portanto, através do Legislativo, uma postura comissiva, própria dos direitos de segunda dimensão.
Curioso, neste sentir, que a abrangência dada pelo legislador ao direito social ao trabalho, foi além daquela de simples alocação do deficiente numa função laboral. O legislador infraconstitucional para tanto se estendeu sobre a seara da formação profissional.
De mais a mais, se o artigo 1° contempla conteúdo normativo autorizando política de cotas voltada à inserção do deficiente no mercado de trabalho; o artigo 2°, em seu parágrafo único, inciso III, expressamente ratifica essa possibilidade, prevendo a reserva de mercado para os portadores de necessidades especiais.
Nestes termos, o artigo 93, da Lei nº 8.213/91, pode ser entendido como a concretização de um mandamento legal.
Ademais a Lei nº 7.853/89, em complemento a tudo que fora exposto neste ponto, previu em seu artigo 9º: "A Administração Pública Federal conferirá aos assuntos relativos às pessoas portadoras de deficiência tratamento prioritário e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exercício de seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integração social. §1º. Os assuntos a que alude este artigo serão objeto de ação, coordenada e integrada, dos órgãos da Administração Pública Federal, e incluir-se-ão em Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, na qual estejam compreendidos planos, programas e projetos sujeitos a prazos e objetivos determinados. §2º. Ter-se-ão como integrantes da Administração Pública Federal, para os fins desta Lei, além dos órgãos públicos, das autarquias, das empresas públicas e sociedades de economia mista, as respectivas subsidiárias e as fundações públicas".[14]
Assim, mais que prever direitos, o Poder Legislativo consagrou em seu texto de lei, a atuação do Estado no cumprimento de suas normas, na efetivação de suas regras.
Nestes termos, não fosse o fato da Lei n° 7.853/89 conferir guarida ao conteúdo normativo exarado no artigo 93, da Lei n° 8.213/91, dispõe também de preceitos legais que impõe à Administração Pública o dever de promovê-los.
3.2 DECRETO Nº 3.298, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999
O Decreto nº 3.298, publicado por Fernando Henrique Cardoso em 20 de dezembro de 1999, data também que marca o início da sua vigência, regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.
Nesse sentir, insta destacar alguns dos dispositivos para melhor compreensão da temática deste trabalho. Dessa forma, ressalta-se as disposições do capítulo I "Das Disposições Gerais".
Por se tratar de um decreto que, dentre outros objetivos, regulamenta a Lei nº 7.853/99, seus preceitos não fogem à lógica da lei regulamentada, prevendo regras que corroboram para existência de um tratamento diferenciado à pessoa com deficiência.
Diz o artigo 1º: "A Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência compreende o conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência"[15].
Ademais, afirma o artigo 2º: "Cabe aos órgãos e às entidades do Poder Público assegurar à pessoa portadora de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à previdência social, à assistência social, ao transporte, à edificação pública, à habitação, à cultura, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico"[16].
Em conformidade com a lei regulamentada, o decreto, pois, em seus artigos iniciais, prevê tratamento diferenciado àquele limitado física, mental, intelectual e sensorialmente. Seus enunciados, portanto, estão dispostos a atuar em proteção às pessoas com deficiência.
O teor normativo previsto nos artigos em comento, portanto, segue a mesma linha de raciocínio traçada pela Lei nº 7.853/89, conformando o Direito pátrio num todo coeso e harmônico, revelando a preocupação do Estado na satisfação de melhores condições de vida ao portador de necessidades especiais.
Os seus mandamentos, pois, expõem o discurso de um Estado voltado a amparar as pessoas com deficiência, justificando a adoção do artigo 93, da Lei nº 8.213/91.
Não bastasse a leitura dos artigos 1º e 2º, ainda podemos elencar dois outros preceitos normativos. Nesse sentido, é válida a análise dos artigos 3º e 4º.
Primeiramente, diz o artigo 3º, ex vi: "Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - Deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II - Deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - Incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida"[17].
Nesse caso, observe que o legislador pátrio definiu o que seja deficiência, deficiência permanente e incapacidade, disciplinando juridicamente a compreensão dos respectivos conceitos.
Observa-se que o artigo 3°, portanto, registra definições, a partir de três nomenclaturas distintas.
Já o artigo 4º, por sua vez, afirma: "É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I - Deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II - Deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - Deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV - Deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) Comunicação; b) Cuidado pessoal; c) Habilidades sociais; d) Utilização da comunidade; d) Utilização dos recursos da comunidade; e) Saúde e segurança; f) Habilidades acadêmicas; g) Lazer; e h) Trabalho; V - Deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências"[18].
Nesse sentido, a Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF/DSS (Instituto Nacional do Seguro Social/Diretoria de Arrecadação e Fiscalização/Diretoria de Seguro Social), nº 90/98, corrobora para o entendimento dos termos acima usados ao afirmar em seus pontos 3.2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.2.1, 3.2.2.2, 3.2.2.3, 3.2.2.4, 3.2.2.5, 3.2.3, 3.2.3.1, 3.2.4 e 3.2.4.1, ipsi literis: "3.2. Enquadra-se como pessoa portadora de deficiência, em conformidade com o estabelecido pela Câmara Técnica sobre Reserva de Vagas para Pessoas Portadoras de Deficiência/Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência -CORDE, as seguintes categorias: 3.2.1. Deficiência Física. Traduz-se como alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, tendo como conseqüência o comprometimento da função motora. Apresenta-se sob diversas formas, dentre as quais algumas abaixo exemplificadas: a) Paraplegia - perda total das funções motoras dos membros inferiores. b) Paraparesia - perda parcial das funções motoras dos membros inferiores. c) Monoplegia - perda total das funções motoras de um só membro (podendo ser membro superior ou inferior). d) Monoparesia - perda parcial das funções motoras de um só membro (podendo ser membro superior ou inferior). e) Tetraplegia - perda total das funções motoras dos membros inferiores e superiores. f) Tetraparesia - perda parcial das funções motoras dos membros inferiores e superiores. g) Triplegia - perda total das funções motoras em três membros. h) Triparesia - perda parcial das funções motoras em três membros. i) Hemiplegia - perda total das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo). j) Hemiparesia - perda parcial das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo). l) Amputação - perda total de um determinado segmento de um membro (superior ou inferior). m) Paralisia Cerebral - lesão de uma ou mais áreas do sistema nervoso central, tendo como conseqüência alterações psicomotoras podendo, ou não, causar deficiência mental. 3.2.2. Deficiência Sensorial Auditiva e Visual. 3.2.2.1. A deficiência auditiva inclui as disacusias leves, moderadas, severas e profundas. Implicam: a) Perda moderada (25 - 50 Db.) - uso de prótese auditiva para dificuldade de audição funcional; b) Perda severa (51 - 90 Db.) - uso de prótese auditiva para pequenas alterações na fala; c) Perda profunda (acima de 91 Db.) - resíduos auditivos não-funcionais para audição; não há indicação de prótese auditiva; alterações maiores na linguagem e fala. 3.2.2.2. A deficiência visual é a perda ou redução de capacidade visual em ambos os olhos, em caráter definitivo e que não possa ser melhorada ou corrigida com o uso de lentes e tratamento clínico ou cirúrgico. 3.2.2.3. Entre os deficientes visuais têm-se os portadores de cegueira e os de visão subnormal. 3.2.2.4. Estas definições e limites variam nas classificações esportiva, legal e outras. 3.2.2.5. Além de Agudeza Visual e Campo Visual considerados nestas classificações, outros fatores, tais como: Fusão, visão cromática, adaptação ao claro e escuro e sensibilidade a contrastes, devem ser levados em conta para avaliar a visão funcional. 3.2.3. Deficiência Mental. 3.2.3.1. A deficiência mental refere-se a padrões intelectuais reduzidos, apresentando comprometimento de nível leve, moderado, severo ou profundo e inadequação no comportamento adaptativo, tanto maior quanto o grau do comprometimento (dificuldades cognitivas). 3.2.4. Deficiências Múltiplas. 3.2.4.1. As deficiências múltiplas referem-se à concomitância de duas ou mais deficiências que se manifestam numa mesma pessoa"[19].
Têm-se, pois, um elenco de hipóteses que caracterizam, juridicamente, situações de deficiência.
Nestes termos, observe que conquanto pareça uma atuação didaticamente acertada, na medida em que a legislação não deixa em aberto os conceitos que permeiam cada tipo de deficiência, coibindo interpretações díspares; tecnicamente, a postura do legislador não foi a mais acertada. Isso porque, não fora exauriente, deixando de contemplar outras hipóteses.
Ao se prever que empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, é forçoso que se recorra a outras disposições legais para entendermos o alcance dos seus termos. Nesse sentido, a previsão da expressão "pessoas portadoras de deficiência" exige que os operadores do Direito se reportem ao artigo 4º do Decreto nº 3.298/99, para melhor interpretação da regra imposta. Assim, delineiam-se os portadores de necessidades especiais, a partir das deficiências descritas no texto do decreto, e dentro dos limites dado pelo legislador a cada um dos tipos de deficiência elencadas.
Pergunta-se, todavia: aquele sujeito identificado por estudos médicos como deficiente, mas não contemplado pela leitura do artigo 4º do Decreto nº 3.298/99 faz jus a ocupar as cotas disponibilizadas pelo artigo 93, da Lei nº 8.213/91? A vigência do artigo 4º do decreto em epígrafe, tal como asseverado, contribui para a justa aplicabilidade do artigo 93, da Lei nº 8.213/91?
Trata-se, pois, de questionamentos que ainda hoje permeiam a justa efetivação do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, e que dificultam a sua aplicabilidade tal como pensada.
4 ARTIGO 93, DA LEI Nº 8.213/91: ANÁLISE FACTUAL
Conquanto pareça inofensivo, o conteúdo do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, suscita inúmeros questionamentos, alimentando o operador do Direito com um manancial de interpretações acerca da sua aplicabilidade.
A análise factual, neste sentir, se atém às perspectivas empíricas que polemizam a efetividade do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, tal como previsto pelo legislador ordinário.
4.1 IMPESSOALIDADE DO ARTIGO 93, DA LEI N° 8.213/91
Ao se estudar o artigo 93, parte-se do pressuposto que ele seja impessoal, genérico e abstrato. Ele é analisado, pois, sobre a perspectiva de que se aplica a todos e a tudo, por um período indeterminado.
Neste sentido afirma Carlos Ayres Britto "A lei em sentido material quer valer para todas as ações a que se refere e por isso é que se dota do atributo da generalidade. Quer valer para todos os sujeitos a quem se destina e por esse motivo se confere a característica da impessoalidade. Quer valer para sempre (enquanto não for revogada, lógico) e daí o seu traço ontológico, da abstratividade. Ora, querendo-se assim genérica, impessoal e abstrata, é dizer, querendo-se válida para tudo, para todos e para sempre"[20].
Assim, atentando-se á característica da impessoalidade, questiona-se se o preceito exarado no artigo 93, da Lei nº 8.213/91, se aplica a toda e qualquer empresa que possua cem ou mais empregados.
É difícil imaginar que injustiças sejam praticadas em razão da efetividade de disposição normativa. Não se pode conceber que em nome da inclusão social do deficiente, a classe empresária possa arcar com obrigações desarrazoáveis, sendo compelida a manter, em seu quadro de pessoal, um percentual mínimo de portadores de necessidades especiais, sendo notória que a atividade desempenhada não contempla essa possibilidade.
Quando o Poder Legislativo concebeu a incidência de percentuais sobre o número total de empregados, a fim de obter um número determinado de vagas para serem ocupados por reabilitados ou portadores de necessidades especiais, habilitados; previu a presença obrigatória de deficientes, seja qual for a natureza de sua deficiência, no quadro de pessoal da empresa composta por cem ou mais empregados.
Ocorre que, não há documento normativo que o esmiúce, discriminando quais as funções e atividades empresariais que ensejem a aplicação desse regramento. Por isso, não raro, empresas transgridem a norma em comento, conquanto não deliberem nesse intuito. Isso porque a atividade por ela desempenhada não comporta funções suficientes a serem ocupadas por deficientes no percentual exigido pelo diploma legal.
Dessa forma, questiona-se sobre a impessoalidade do artigo 93, da Lei n° 8.213/91. Não se concebe, portanto, que esse preceito legal possa ser válido, na literalidade de sua redação, para todas as empresas que se encaixam nos termos em que está disposta.
4.2 PREENCHIMENTO OBRIGATÓRIO DAS VAGAS DE EMPREGO
Outro problema de ordem prática circunscreve-se ao preenchimento das vagas disponibilizadas pela aplicação dos percentuais previstos no artigo 93, da Lei nº 8.213/91.
Pergunta-se: admitindo que a atividade desempenhada pela empresa comporte a aplicação do percentual previsto em lei, ela está obrigada a preencher as vagas disponibilizadas aos portadores de necessidades especiais? A empresa está compelida a contratar portador de necessidades especiais, ainda que ele não esteja adequado com o perfil por ela procurado, por mera disposição legal que obriga a aplicação de cotas de emprego a serem preenchidas por deficientes?
Muito embora a lei possa intervir na seara laboral, mitigando a liberdade do empresário, não se admite que o Estado possa obrigá-lo a preencher as vagas de empregos destinadas aos portadores de necessidades especiais, por profissionais que não preencham os requisitos exigidos pela empresa. Assim, por exemplo, se a função a ser exercida requer um determinado nível de escolaridade, não pode o empresário se sentir compelido a contratar um deficiente que não atende essa exigência, por simples capricho da norma.
Quando o Poder Legislativo apreendeu e reverteu em lei a necessidade de se oportunizar ao deficiente o exercício de uma atividade profissional, satisfez seus ímpetos imediatistas por inclusão social do portador de necessidades especiais, sem deixar em aberto a possibilidade de não ocupação das vagas por ausência de candidatos que se ajustem ao perfil profissional procurado pelo empregador.
Ademais, não fossem somente as desinteligências em torno do não preenchimento de vagas por falta de qualificação profissional do deficiente; não raro, há situações em que não há mão de obra disponível para ocupação das respectivas vagas. Como fazer nesses casos?
Entende-se que o artigo 93, da Lei nº 8.213/91, afasta-se do senso comum de justiça ao prever o preenchimento obrigatório das vagas, em local em que não há oferta de deficientes para suprir a demanda legal.
Não há motivos para aplicar o artigo em epígrafe, se um determinado local não tem número de deficientes suficientes para ocupar as cotas disciplinadas por lei.
Dessa forma, conforme a redação literal do texto, é inviável pensar que ela possa ser efetivada em sua integralidade.
4.3 APLICAÇÃO DE SANÇÕES: HIPÓTESES QUESTIONADAS
Conquanto a aplicabilidade do artigo 93, da Lei nº 8.213/91 gere tormentos, a situação tende a se agravar quando há aplicação de sanção em razão do seu descumprimento por conta das situações de fato mencionadas nos dois pontos anteriores.
Não fosse o fato de se arrolar situações práticas controversas voltadas à aplicabilidade do artigo examinado por esta obra, ainda há questão relacionada a estas situações que gera discussões tormentosas: trata-se da possibilidade, nos casos mencionados nos dois pontos anteriores, de sancionamento do empregador.
Ao descumprir o artigo 93, da Lei n° 8.213/91, o empresário está sujeito à pena de multa, consoante a aplicação do artigo 133, com a devida atualização dos seus termos, da Lei nº 8.213/91, cumulado com o artigo 2º, da Portaria do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) nº 1.199/2003?
Diz o artigo 133, da Lei nº 8.213/91: "A infração a qualquer dispositivo desta Lei, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, à multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros)".[21]
Por sua vez, preceitua o artigo 2º, da Portaria do TEM nº 1.199/2003: "A multa por infração ao disposto no art. 93 da Lei nº 8.213, de julho de 1991, será calculada na seguinte proporção: I - Para empresas com cem a duzentos empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de zero a vinte por cento; II - Para empresas com duzentos e um a quinhentos empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de vinte a trinta por cento; III - Para empresas com quinhentos e um a mil empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de trinta a quarenta por cento; IV - Para empresas com mais de mil empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de quarenta a cinqüenta por cento. §1º. O valor mínimo legal a que se referem os incisos I a IV deste artigo é o previsto no artigo 133, da Lei nº 8.213, de 1.991. §2º. O valor resultante da aplicação dos parâmetros previstos neste artigo não poderá ultrapassar o máximo estabelecido no artigo 133 da Lei nº 8.213, de 1991".[22]
Dessa forma, se se questiona os fatos tais como apresentados nos dois pontos anteriores, não é admissível a aplicação de multa. Não se admite que exigências jurídicas desconexas com a realidade em que são aplicadas, possam suscitar sanção pelo seu descumprimento. Questiona-se, portanto, sobre a possibilidade de sancionar aquele que está impossibilitado de cumprir o mandamento legal em razão de inviabilidade prática.
Ademais, entendendo que as circunstâncias apresentadas nos dois pontos anteriores não são hipóteses justificáveis para o descumprimento da norma, pode-se ensejar a pratica de crime previsto no artigo 8º, da Lei nº 7.853/89, ex vi: "Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa [...] III - Negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho".[23]
Não fosse somente uma punição patrimonial, o descumprimento do mandamento exarado pelo artigo 93, da Lei n° 8.213/91, pode ensejar, portanto, o cerceamento da liberdade, direito este considerado fundamental pela Constituição Federal de 1988.[24]
Nesse caso, uma interpretação literal da norma, não simplesmente se limitará à aplicação de multa, mas também pode ensejar a prisão do empresário, com aplicação de pena com reclusão de uma a quatro anos.
Diante, das sanções impostas, podemos viabilizar aplicação do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, na sua literalidade, sem se atentar as peculiaridades que envolvem cada caso?
A vagueza do preceito normativo em comento, portanto, levanta questionamentos acerca da sua aplicabilidade, pois, não se justifica penalidade sobre episódios factuais excludentes de responsabilidade.
4.4 APLICAÇÃO DE PERCENTAGEM
Além de todas as questões suscitadas até então, ainda há quem problematize acerca da forma de emprego da percentagem descrita pelo artigo objeto de estudo desse trabalho. Dessa forma, outra dificuldade de ordem prática, ocasionada pela má formulação do conteúdo normativo previsto no artigo em epígrafe, consiste na aplicação, indistinta, do percentual aos beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.
Questiona-se: Como o empregador deve preencher as vagas destinadas aos beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas? O artigo estaria assegurando seus fins quando o percentual das vagas fosse preenchido somente por uma dessas classes ou privilegiando determinadas deficiências?
A ausência de previsão normativa que responda o primeiro questionamento faz com que se suscite a segunda pergunta. A falta de um regramento acerca da utilização das taxas percentuais trazidas pelo artigo 93, da Lei n° 8.213/91, numa correlação com a natureza e tipo de deficiência, faz perguntar se este artigo é justo tal como ele é disciplinado atualmente pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Quando o legislador previu o dispositivo em epígrafe, reproduziu em seus termos a vontade de fazer incluir o deficiente no mercado de trabalho, indistintamente. Observa-se, contudo, que o seu intuito não restou registrado da melhor forma no enunciado normativo do artigo em comento. A ausência de detalhamento, pormenorizando a forma com que deve ser usada, pois, tem inviabilizado a sua adequada aplicação.
Ademais, não fosse somente a ausência de critérios para a aplicação do percentual elencado em razão da natureza e do tipo de deficiência, há quem suscite problemas quanto a adequação da percentagem para o preenchimento das vagas, em relação ao quantum a serem preenchidos por profissionais reabilitados ou por deficientes habilitados.
Dessa forma. conquanto a literalidade da norma nada esmiúce acerca da problemática levantada, tornando legal a possibilidade de apenas se contratar beneficiários reabilitados, a sua aplicabilidade nestes termos tem gerado discussões.
Há quem entenda que o legislador não contemplou a possibilidade de cem por cento das vagas serem preenchidas somente por profissionais reabilitados, ou tão só por portadores de deficiência habilitados pelo Instituto Nacional de Seguridade Social.
Trata-se, portanto, de discussões de ordem prática que, em determinados casos, inviabiliza segurança jurídica na aplicabilidade da norma.
4.5 HABILITAÇÃO
Quando o artigo 93, da Lei nº 8.213/ 91, institui que a empresa com cem ou mais empregados deve oportunizar parte de suas vagas para beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, o artigo em comento exige que o empresário disponibilize algumas de suas funções para serem desempenhadas por pessoas, malgrado deficientes, aptas para o exercício de atividade profissional.
Nestes termos, a quem cabe o julgamento de aptidão do deficiente? Conforme aduz o Decreto nº 3.048/99, este encargo fora destinado ao INSS. Assim preceitua o artigo 136, caput, e §1º, ipsi literis: "A assistência (re)educativa e de (re)adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem. §1º. Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social promover a prestação de que trata este artigo aos segurados, inclusive aposentados, e, de acordo com as possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes, preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados".[25]
Ocorre que o Instituto Nacional de Seguridade Social não tem estrutura, seja ela material ou humana, capaz de atender a esta exigência. Uma vez que a sua função não se limita ao encargo previsto no artigo transcrito, é inviável que ela possa satisfazer as ordens do Decreto n° 3.048/99 da forma com que é proposta.
Dessa forma, vê-se o Estado imbuído na inclusão social do portador de necessidades especiais, mas sem o devido aparato que possa tornar efetivo as disposições do artigo 93, da Lei nº 8.213/91. Muito embora haja boa vontade demonstrada pelas linhas legais, o Poder Público se perde na concretização de seus desejos.
Nestes termos, questiona-se: o Estado, diante da estrutura que fornece, está apto a efetivar a norma em comento? A norma alberga a possibilidade de a empresa ocupar as vagas descritas em lei, sem o crivo do INSS? A literalidade dos preceitos que impõem somente ao Instituto Nacional de Seguridade Social a qualificação do sujeito como beneficiário reabilitado, ou portador de deficiência, habilitado, pode ser interpretado de modo a viabilizar que, em determinadas hipóteses, a ocupação de deficientes nas vagas reservadas pelo artigo 93, da Lei nº 8.213/91, possam ser preenchidas por pessoas, mesmo que estas não se submetam aos procedimentos realizados pela respectiva Autarquia?
Trata-se, portanto, de questionamentos que afligem os portadores de necessidades especiais.
Embora algumas pessoas entendam que o texto legal deva ser aplicado em sua literalidade, não admitindo outra forma de ocupação regular de deficiente nas vagas destinadas pelo artigo 93 da Lei nº 8.213/91, senão quando candidato ao emprego tenha se submetido a procedimentos junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social, sendo qualificado apto para o exercício de atividade laboral; outras pessoas entendem que os termos de literalidade podem ser mitigados em prol da efetividade da norma.
Nestes termos, posicionamentos se digladiam, dificultado o entendimento da norma, prejudicando a sua aplicabilidade.
Enfim, diante de todo o exposto, podemos concluir que a previsão do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, malgrado aparentemente simplório, exige uma análise mais aprofundada de suas entrelinhas para melhor se entender acerca de sua natureza jurídica e aplicabilidade.
Inicialmente, levantamos a problemática em torno de sua natureza jurídica. Seria uma norma de natureza previdenciária ou trabalhista?
Entendo trata-se de norma de natureza trabalhista, por dois motivos: um de ordem teórico e outro de ordem prático.
Num plano teórico, concebo como norma de natureza trabalhista, vez que, os fundamentos elencados que consubstanciam a minha posição são muito mais consistentes que aqueles elencados para definirmo-lo como de natureza previdenciária, tal como pode ser visto no ponto 2 dessa obra.
Por sua vez, dentro de uma ordem prática, não tenho dúvidas que a relação dos órgãos do Direito do Trabalho com o preceito insculpido pelo artigo em comento é muito mais estreita, do que a que vinga deste com os órgãos previdenciários. Nesse sentido, por exemplo, a fiscalização do preceito em estudo seria melhor realizada pelos órgãos trabalhistas. Isso porque, se trata de unidade de atuação cujas atribuições se perfazem, sobretudo, em torno da análise da relação entre trabalhador e tomador de serviço, diferentemente do que ocorre com o órgão da seguridade social incumbido a esta função, o INSS, autarquia de direito público voltado a realização de atividades atinentes à previdência social, que engloba uma realidade bem mais ampla.
Dessa forma, não somente argumentos de ordem teórica, como também de ordem prática me fazem admitir que se trata de uma norma de natureza trabalhista.
Ocorre, porém, que além da problemática em torno da natureza jurídica, há desinteligências no que tange à aplicabilidade do artigo em comento. Dessa forma, alguns desentendimentos, inviabilizam, mesmo após 20 anos da promulgação e publicação da Lei nº 8.213, a sua efetividade.
Não obstante, a Lei nº 7.853/89, dê substrato para criação e permanência do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, regras do Decreto nº 3.298/99, criam óbices para a sua regular aplicação. Ao descrever as enfermidades que caracterizam a pessoa como deficiente, ela limitou alcance do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, inviabilizando que outras deficiências possam caracterizar pessoa como portadora de necessidades especiais.
Em razão dessa problemática, entendo que deve o legislador deixar a cargo de órgãos técnicos a responsabilidade pela indicação de quais doenças são capazes de atribuir à pessoa qualidade de deficiente. O rol, portanto, deveria está consagrado em decretos autorizativos, aos quais incumbem a órgãos técnicos do próprio governo a discriminação de cada uma das doenças que podem acometer uma pessoa, capaz de considerá-la deficiente.
Ademais, existem problemas de natureza empírica que comprometem bastante a aplicabilidade do artigo 93, da Lei nº 8.213/91.
Assim, quando falamos que o artigo em comento não deve ser aplicado a todos os empresários que possuam cem ou mais empregados, nos atentamos às peculiaridades de cada atividade. Nesse sentido, deve a legislação estar alterada à realidade de modo a contemplar ressalvas na sua aplicação, consoante a natureza da atividade desenvolvida pelo empresário.
A previsão do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, requer, pois, regulamentação, atentando-se para as peculiaridades da natureza da atividade desempenhada pela empresa. Não se trata, pois, de simplesmente prever disposição legal, numa tentativa imediatista de suprir juridicamente uma desigualdade que vinga nas sociedades durante séculos, mas de permitir que ela se coadune com o contexto que ela está sendo aplicada.
Num segundo momento, em relação ao preenchimento das vagas por portadores de necessidades especiais, entendo que o Poder Legislativo falhou, e, portanto, deveria mobilizar-se para prever em lei as situações que respaldariam a classe empresária diante do não preenchimento das vagas. É preciso, portanto, que a norma possa contemplar exceções na obrigatoriedade do preenchimento das vagas de emprego, conforme as circunstancias que circunscrevem o contexto de sua aplicação.
De mais a mais, ressalta-se, que enquanto o Poder Legislativo não toma a iniciativa de criar norma capaz de atender objetivamente os seus escopos, resta ao Poder Judiciário clarear o texto do artigo 93, da Lei nº 8.213/91. De modo ainda um pouco discreto, os Tribunais têm se manifestando sobre a matéria.
Nesse sentido, em julgado de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho – TST –, acolheu decisão de Tribunal Regional do Trabalho – TRT –, que entendeu não haver violação à literalidade do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, quando se oportuniza vagas, mas não há profissional que se adéqüe ao perfil da empresa. Na decisão prolatada pelo TRT, e aceita pelo TST, fora dito, acertadamente, que "é certo que o art.93 da Lei nº 8.213/91 obrigou as empresas com 100 ou mais empregados a preencherem de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) das suas vagas para os beneficiários da previdência reabilitados ou portadores de deficiências. Todavia, em nenhum momento foi determinado que estas vagas deveriam ser preenchidas aleatoriamente, sem qualquer critério. Porém, deve ser considerado que as empresas contratam seus funcionários de acordo com as suas necessidades econômicas, com observância de certos requisitos necessários para o desenvolvimento e o bom andamento dos serviços. Neste cenário, devem ser cotejados o tipo de deficiência e o trabalho a ser desenvolvido pelo obreiro [...] Assim, não pode ser considerado que a empresa tenha descumprido o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, por não ter conseguido contratar pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiências, que preenchessem os requisitos necessários para assumir os cargos colocados à disposição, pela dificuldade de se encontrar mão-de-obra com o perfil previsto na norma legal".[26]
Ademais, na resolução da problemática que envolve o preenchimento de vagas de emprego destinadas aos portadores de necessidades especiais, Horácio Senna Pires, então relator do agravo de instrumento interposto, registrou em acórdão que "não se está aqui a desconsiderar que, realmente, há dificuldades reais para a contratação de trabalhadores portadores de necessidades especiais, em razão da baixa escolaridade, da falta de profissionalização e de capacitação dessas pessoas para a sua inserção no mercado de trabalho. Contudo, não podem as empresas, com esses argumentos, esquivarem-se de sua responsabilidade social, cabendo a elas, em último caso, também participarem da capacitação desses profissionais, mudando, assim, o quadro de marginalização ao qual estão submetidos. O que não se admite é que, com tais subterfúgios, deixem as empresas de aplicarem a lei, esvaziando-se a sua efetividade".[27]
Entendimento que foi recepcionado e acompanhado unanimemente pelos demais Ministros, e com o qual me identifico.
É preciso que o Estado se cerque, portanto, de todos os instrumentos normativos necessários, para não pairar dúvidas, ou, ao menos, minimizá-las, a ponto de permitir a efetividade do regramento insculpido no artigo 93, da Lei nº 8.213/91. Contemplando disposições que se coadunem com a realidade, que esteja em constante atualização, a fim de manterem-se em sintonia com as exigências de seu tempo, evita-se insegurança jurídica, inibe-se que injustiças sejam cometidas.
Ao deixar bem amarrado as condutas dos sujeitos envolvidos na aplicação da cotas de emprego aos portadores de necessidades especiais, evita-se que dúvidas pairem sobre a sua aplicabilidade, inibindo a realização de eventuais abusos, sobretudo, por quem tem o dever de oportunizar as vagas de emprego, o empresário.
Nesse ponto, entendo também que o Poder Público deve se movimentar não somente em ceder um espaço de trabalho, mas também para proporcionar meios que possibilitem o deficiente bem exercê-lo. Por isso, é fundamental que o Estado possa oferecer-lhe, por exemplo, boa estrutura educacional, de modo a prepará-lo a desempenhar com eficiência a atividade que lhe é incumbida.
Num terceiro momento, ao que tange às sanções impostas pelo descumprimento do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, concebo que a sua aplicabilidade é válida quando não há razões justificáveis que autorizem o descumprimento da norma. Assim, diante da problemática em torno da impessoalidade e do preenchimento obrigatório das vagas que permeiam o artigo em comento, julgo que hipóteses devem ser vistas como excludentes de responsabilidade, não obstante nada seja dito pela literalidade da norma.
Salienta-se, por oportuno, que as alegações devem ser devidamente respaldadas por provas que justifiquem a ausência de deficientes no percentual exigido pelo artigo 93, da Lei nº 8.213/91. Assim, empresas devem demonstrar, por exemplo, com a utilização estudos técnicos devidamente respaldados por profissionais habilitados, que a atividade empresarial não comporta, ou mesmo, somente permite um número determinado de deficientes. Por sua vez, em se tratando de existência de vagas, mas impossibilidade de seu preenchimento por ausência de deficiente que se adéqüe ao perfil da empresa, o empresário deve demonstrar, por exemplo, que os demais cargos idênticos ou similares aos que se destinam aos portadores de necessidades especiais, são ocupados por profissionais que se adéquam às exigências feitas ao deficiente. Ademais, havendo vagas, mas não o seu preenchimento por falta de candidatos, resta ao empresário justificar essa lacuna, a partir, por exemplo, de publicações em meios de comunicação de grande circulação, que comprovem a sua vontade de suprir as exigências do artigo 93, da Lei nº 8.213/91.
Num quarto momento, ao que tange ao modo com que se aplica o percentual do artigo 93, entendo que a norma fugiria aos seus objetivos caso o seu preenchimento se desse apenas em favor de algumas deficiências. Da mesma forma, caso o empregador ocupasse as vagas previstas pelo artigo 93, da Lei nº 8.213/91, somente com beneficiários reabilitados ou com apenas portadores de deficiência habilitado pelo INSS. Não se pode conceber, portanto, a ocupação por, somente, determinados grupos de deficientes.
Não podemos pensar que essa situação de fato não pode ocorrer, sobretudo, em relação ao portador de deficiência, habilitado. É possível, portanto, que todas as vagas venham a ser preenchidas por beneficiários reabilitados. Isso porque, em razão da "boa aparência", o mercado de trabalho pode dispensar o preenchimento dessas vagas por deficientes habilitados. Enquanto as deficiências elencadas pelo artigo 4º, do Decreto nº 3.298/99, a rigor, são facilmente perceptíveis, as que acometem os reabilitado, a priori, não são de fácil percepção, e quando são, são socialmente aceitas.
Muito embora a lei não contemple nada a respeito, não deve o empregador preencher todas as vagas destinadas pelo artigo supracitado, tendo em vista determinados grupos de deficiências. Conquanto esteja agindo conforme a literalidade da norma, está fugindo aos seus escopos.
Por fim, diante dos obstáculos de ordem prática para aplicabilidade do artigo 93, da Lei nº 8.213/91, tal como previsto em sua literalidade, elencamos a dificuldade que tem o INSS de manejar procedimentos que julguem a aptidão de pessoa deficiente para o exercício de atividade profissional. Nesse caso, entendo que ou o Estado injeta recursos para viabilizar que o INSS cumpra com suas obrigações previstas em documento normativo, ou, simplesmente autorize o empresário a responsabilizar-se, sob pena de sanção, pela contratação de deficiente, comprovando por documentos idôneos que a pessoa seja portadora de necessidades especiais e está apta ao exercício das tarefas que lhe são ofertadas.
Dessa última proposta saliento que seria necessário a existência de documento normativo que correlacione as deficiências, seja ela de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, com um feixe de tarefas ou funções passíveis de se adequarem às respectivas limitações.
Neste contexto, a existência de um documento normativo, tal como por mim proposto, poderia antever pronunciamento do INSS, possibilitando que portador de necessidades especiais, pudesse ingressar regularmente na vaga de emprego a ele destinada. Nestes casos, a ausência ou disfunção na estrutura física, metal, intelectual ou sensorial seria comprovada por meio de documento considerado idôneo para a empresa e aceito como de natureza precária pelo Estado.
Friso que o rol que correlacione a deficiência às tarefas possíveis de serem desempenhadas diante das respectivas limitações, deverá estar sempre atualizado.
Enfim, diante do todo o exposto, me resta o registro de que é necessária a reformulação da estrutura jurídica que baliza o artigo 93, da Lei nº 8.213/91, de modo que ele possa melhor atender o portador de necessidades especiais.
BRASIL. Decreto n° 129, de 22 de maio de 1991. Promulga a Convenção nº 159, da Organização Internacional do Trabalho - OIT, sobre Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0129.htm> Acesso em: 3 ago. 2011.
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BRASIL. Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3298.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
BRASIL. Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
BRASIL. Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7853.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
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[1] No período nazista, o Holocausto perpetrou a morte de muitos portadores de necessidades especiais, pelo simples fato de serem deficientes.
[2] BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
[3] As matérias de ordem pública são aquelas que o Poder Público consagra como de significativa relevância para o Estado, não sendo passível de mitigação por vontade de particular.
[4] Ações afirmativas é a expressão utilizada para se referir a políticas públicas que visam assegurar o reingresso social de pessoas que coibidas à marginalização ao longo da história, estão submetidas a uma realidade de exclusão. As suas práticas consistem em ofertar um tratamento de privilégios àqueles socialmente segregados, revertendo uma realidade de privações pelo qual são forçosos a aceitar.
[5] A República Federativa do Brasil tem como entes políticos a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios.
[6] Não havendo legislação própria, as disposições previstas no item 1.2 aplicam-se aos empregados públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
[7] BRASIL. Resolução nº 630, de 20 de outubro de 1998. Dispõe sobre ações a serem desenvolvidas, para garantir a reserva de vagas pelas empresas destinadas a beneficiário reabilitado ou pessoa portadora de deficiência habilitada. Instituto de Seguro Social / Presidência. Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/72/INSS-PR/1998/630.htm> Acesso em: 3 ago. 2011.
[8] Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.
[9] Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.
[10] 5 de outubro de 1988.
[11] Os demais dispositivos presentes na Lei nº 7.853/89, não revelam importância para os objetivos buscados nesse trabalho.
[12] BRASIL. Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7853.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Saraiva. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
[15] BRASIL. Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3298.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
[18] BRASIL. Decreto nº 3.298, 2011.
[19] BRASIL. Ordem de Serviço Conjunta nº 90, de 27 de outubro de 1998. Instituto Nacional do Seguro Social / Diretoria de Arrecadação e Fiscalização / Diretoria do Seguro Social. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/legislacao/ordemservico.htm> Acesso em 3 ago. 2011.
[20] BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional do Tribunal de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n° 9, dezembro, 2001. Disponível em: <HTTP://www.direitopublico.com.br> 10 out. 2009.
[21] BRASIL. Lei nº 8.213, 2011.
[22] BRASIL. Portaria nº 4.677, de 29 de julho de 1998. Ministério de Estado da Previdência e Assistência Social. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/66/MPAS/1998/4677.htm> Acesso em 3 ago. 2011.
[23] BRASIL. Lei nº 7.853, 2011.
[24] Artigo 5°, caput, CF 88: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]"
[25] BRASIL. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 19 maio 2011.
[26] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR n° 1072-72. Agravante: União (Procuradoria Geral da União), Agravada: Contal Empreiteira de Reformas e Serviços LTDA. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%201072-72.2010.5.10.0000&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAALAzAAQ&dataPublicacao=25/03/2011&query=portador%20de%20necessidades%20especiais> Acesso em: 3 ago. 2011.
[27] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR n° 159040. Agravante: Tabocas Participações e Empreendimentos S.A., e Agravado: Ministério Público do Trabalho da 3ª Região. Disponível em: <20http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%20159040-20.2007.5.03.0113&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAHuFAAD&dataPublicacao=27/08/2010&query=portador%20de%20necessidades%20especiais> Acesso em: 3 ago. 2011.
Analista judiciário - área judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Região. Especialista em Direito Público.
SãO PEDRO, Bruno Lessa Pedreira. Mercado de trabalho e pessoa com deficiência. Exame do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11955>. Acesso em jun 2019.