Conteúdo Jurídico | As aplicações indiretas do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro à luz de sua inconstitucionalidade
02 dez 2021, 04:16
RESUMO: O tema aborda o conceito do Direito Penal do Inimigo, estabelecido na doutrina de autoria de Gunther Jakobs, sendo o inimigo, um indivíduo que prática atos delituosos de grande impacto na sociedade e que podem causar danos futuros, de modo que, passam a não possuírem as garantias de um cidadão, sendo necessária a prevenção, a fim de que seja estabelecida a ordem da norma jurídica, dessa maneira, é estudada a aplicação da doutrina no âmbito de um ordenamento jurídico democratizado, à luz de que a constituição garante a todos direitos a dignidade da pessoa humana, assim, é elucidado como é possível aplicar o direito penal do inimigo, pois mesmo sendo uma ideologia de desenvolvimento recentemente, em 1985, é possível perceber conceitos de sua aplicação, sendo um tema abordado por penalistas com o intuito de lapidar a teoria para que se evitem extremismos, de certo modo apresentados pelo autor, assim, veremos muito mais em prática o conceito do inimigo, que acaba sendo utilizado fortemente para o combate de organizações criminosas e terroristas, como medida de evitar que pratiquem mais atos ilícitos contra o ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Doutrina. Inimigo. Cidadão. Constituição. Aplicação.
ABSTRACT: The theme addresses the concept of the Criminal Law of the Enemy, established in the doctrine authored by Gunther Jakobs, being the enemy, an individual who commits criminal acts of great impact on society and that can cause future damage, so that they no longer possess the guarantees of a citizen, with prevention being necessary, in order to establish the order of the legal norm, in this way, the application of the doctrine is studied within the scope of a democratized legal system, in light of the fact that the constitution guarantees all rights the dignity of the human person, thus, it is elucidated how it is possible to apply the criminal law of the enemy, because even though it is a recently developed ideology, in 1985, it is possible to perceive concepts of its application, being a topic addressed by criminalists in order to polishing the theory to avoid extremism, in a way presented by the author, thus, we will see much more in practice the concept of the enemy, which ends up being used heavily for the combat of criminal and terrorist organizations, as a measure to prevent them from practicing more illegal acts against the legal system.
Keywords: Doctrine. Enemy. Citizen. Constitution. Application.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. APRESENTAÇÃO BREVE DA HISTÓRIA DO DIREITO PENAL ATÉ O DIREITO PENAL DO INIMIGO. 1.1. Contextualizações do Direito Penal do Inimigo Diante da História. 2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. 2.1. Direito Penal do Cidadão e Apresentação da Figura do Cidadão. 2.2. Direito Penal do Inimigo e a Apresentação da Figura do Inimigo. 2.3. Correntes Filosóficas Usadas Para a Criação do Conceito Inimigo e Cidadão. 2.4. Medidas de Combate ao Inimigo em Conjunto com o Processo Penal Adotado Para Combatê-lo à Luz do Estado Democrático. 3. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 3.1 O Encontro Entre Princípios Consagrados e o Direito Penal do Inimigo. 3.2 Aplicação do Direito Penal do Inimigo em Análise a Constituição Brasileira. 3.3. Aplicação Indireta do Direito Penal do Inimigo em Análise as Leis Brasileiras. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
O Direito Penal do Inimigo, teoria elaborada pelo jurista Gunther Jakobs, aborda preceitos de como devem ser mantidas as relações com os indivíduos que vierem a cometer atos ilícitos na sociedade, tendo como embasamento as correntes iusfilosóficas apresentadas por Fichte, Rousseau, Hobbes e Kant, e que a partir destes busca-se a distinção entre Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo.
O Direito Penal do Cidadão é o direito penal comum, o qual se encaixa na 1ª e 2ª velocidade do direito penal, sendo a primeira aplicada para pena mais graves e a segunda para crimes de menor pena, deste modo será considerado cidadão aquele que se encaixa nas regras do contrato de bem estar social, que no ordenamento jurídico de Estado Democratizado é a sua Constituição, porém o cidadão está exposto a erros e que ocasionalmente podem vim a se tornar crimes, mas são crimes de grau reparável considerado os riscos futuros ao Estado e suas Instituições.
Por outra ótica, o Direito Penal do Inimigo é a terceira velocidade do direito penal ou uma velocidade híbrida, pois será considerado inimigo do estado aquele que não quiser minimamente contribuir para o bem estar e que negligenciar a constituição vigente, vivendo em apenas seu estado natural ignorando qualquer regra imposta gerando perigos futuros, assim como membros de facções, grupos terrorista, grupos de crimes financeiros, pois sempre esperasse um perigo em potencial vindo desde indivíduos, portanto estes, de acordo com a doutrina de Jakobs, devem ser impedidos previamente em forma de guerra, pois podem acabar com a garantia da norma jurídica, desse modo perdem as garantias de cidadãos, eliminando seus direitos até mesmo dentro do processo penal.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 estabelece as condições garantidas pelo estado e o seu amplo funcionamento, assim como apresenta ao cidadão o seus direitos e deveres, deste modo em consonância com a constituição a figura do Inimigo não é percebida pelo estado em sua constituição, pois todos mesmo cometendo crimes têm direitos, sendo assegurado o devido processo legal, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa, onde ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado, portanto é notório que todos os indivíduos têm garantias constitucionais e que o conceito de que o inimigo deve ser julgado antes da prática delituosa é obscuro e vai de encontro contra os direitos humanos.
O inimigo apesar de afrontar o ordenamento jurídico tem garantias, porém existem brechas nas legislações penais em que podemos ver resquícios da doutrina, pois existem e sempre vão existir indivíduos que não concordam com a norma jurídica, agindo de maneira desordenada fazendo com que atinja o bem jurídico tutelado de outro indivíduo.
1 APRESENTAÇÃO BREVE DA HISTÓRIA DO DIREITO PENAL ATÉ O DIREITO PENAL DO INIMIGO
O Direito Penal tem por característica a necessidade de passar por mudanças de acordo com o desenvolvimento da sociedade, desde os primórdios existem medidas punitivas para indivíduos que cometessem delitos, muitas vezes esses delitos não tinha certa gravidade olhando pela ótica atual, além disso, eram punições bem mais severas envolvendo até tortura ou a morte direta, e na maioria vezes sem ter algum direito de defesa, sendo muitas das infrações relacionadas à religião, como as punições do código de Hamurabi, as inquisições propostas pela igreja católica, ou até mesmo as vinganças.
Apesar disso, a sociedade percebeu que as medidas eram severas demais e desenvolveram métodos para tornar mais justo com indivíduos que cometeram crimes de menor reprovação social, surgindo o conceito de dolo no direito romano, ou no direito germânico que estabeleceu o conceito de contrato social e o individuo que cometesse crimes estaria realizando a quebra deste contrato, até que chega o período do iluminismo no século XVII, aonde veio com ideais mais humanitários, principalmente com os ideais de Beccaria, que estabeleceu seus pensamentos ligados à legalidade, havendo a necessidade da existência de leis tanto para humanizar os indivíduos como para o combate da criminalidade.
[...] com boas leis podem impedir-se tais abusos. Mas, de ordinário, os homens abandonam a leis provisórias e à prudência do momento o cuidado de regular os negócios mais importantes, quando não os confiam à discrição daqueles mesmos cujo interesse é oporem-se às melhores instituições e às leis mais sábias. (BECCARIA, 2001, p. 7).
Desse modo, foi um principio até chegamos ao direito penal atual, que passa por diversas mudanças, com várias teorias e polêmicas, pois um direito penal não baseado em princípios de direitos humanos pode tornar um estado autoritário como medida de impor ordem, porém este não vem a ser o intuído, sendo apenas para remediar a criminalidade, já dizia Rogério Greco (2015), "Não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal Máximo nos conduz, obrigatoriamente, à sua falta de credibilidade".
1.1 Contextualizações do Direito Penal do Inimigo Diante da História
Dito isto, é notório que o direito penal é extremamente mutável, dessa forma existem várias teorias e doutrinas para renova-lo, e uma desta é o Direito Penal do Inimigo, doutrina estabelecida por Gunther Jakobs, a fim de expor o inimigo como figura contra ao estado de direito, inimigo este que durante a história muda de figura.
Como podemos citar o próprio nazismo, como um dos principais inimigos durante a história após e durante a segunda guerra mundial, fato este, que serviu de inspiração para a criação do Direito Penal do Inimigo, considerando o antigo direito penal do autor, pois a partir desta doutrina tivemos a configuração dos julgamentos dos nazistas em Nuremberg, onde julgava o então inimigo pela sua participação no governo nazista e por sua questão principiologia, não somente pelos atos praticados (VANI, 2020), sendo suprimidos direitos e princípios do direito penal, com julgamentos extremamente parciais.
Desse modo, a doutrina foi estabelecida, com várias inspirações filosóficas de Fichte, Rousseau, Kant e Hobbes, e analisando o contexto histórico, foi criada em um período de finda da guerra fria, aonde diversos regimes democráticos foram criados com o fim da União Soviética, porém só foi ganhar força após os atentados terroristas de 11 de setembro, sendo utilizado por Jakobs como formar de ilustrar quem são os verdadeiros inimigos da ordem jurídica.
2 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
2.1 Direito Penal do Cidadão e Apresentação da Figura do Cidadão
Deste ponto, o direito penal do inimigo busca distinção entre o cidadão e o inimigo, onde é estabelecido por Jakobs com devem funcionar estes conceito, assim, existindo um direito para ambos, de modo, que as garantias não sejam as mesmas.
[...] não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal. [...] possível que estas tendências se sobreponham, isto é, que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar os demais [...] (JAKOBS; MELIÁ, 2007, pg. 21, grifo do autor).
O direito penal do cidadão consiste no direito penal comum, onde todos os indivíduos têm seus direitos e garantias processuais e penais, uma vez que, o cidadão está sujeito a erros, assim, sendo passível de cometer algum um delito, de tal modo que, vislumbrando o ordenamento jurídico brasileiro, existem mais de 1000 tipos penais com as mais diversas infrações.
Está condição de ser considerado cidadão é relacionada a crimes de reparação social, de modo, que não venha a ocasionar danos futuros, o que significa que não darão continuidade a práticas delituosas, concordando com os termos que expõe a Constituição. Sobre o direito penal do cidadão, Jakobs (JAKOBS; MELIÁ, 2007, pg. 42) afirma que ''[...] o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que deliquem, pessoas que tenham cometido um erro [...]''.
O cidadão garante o ordenamento jurídico e a vigência da norma, mesmo que cometa algum delito, porém estas infrações não estão relacionadas ao jeito e maneira que indivíduo vive, considerando que não cometerá novamente. O cidadão que erra terá suas garantias processuais, pois, está dentro do que é estabelecido pela norma jurídica mesmo que em algum dado momento tenha falhado, mas para isto existem as medidas coercitivas, a fim de estabelecer uma sociedade ordenada e a reparação para cidadão, que ao cumprir pena e estar preso está automaticamente impedido de cometer outros crimes. Seguindo está linha, Castro afirmar que ''No campo do processo penal, o cidadão fará jus ao exercício de diversos direitos, como o direito a tutela judicial, o de produzir provas e o de não ser coagido ilegalmente, entre outros [...]". (apud RUBIS; SOUTO; MACÊDO, 2016, pg. 37).
Imperioso de esclarecer a questão do cidadão Jakobs cita um exemplo prático idealizando como seria um delito socialmente reparável para que um indivíduo seja considerado cidadão, de modo que, não afete o Estado e suas instituições e preserve o bem estar social.
[...] pense no sobrinho que mata seu tio, com o objetivo de acelerar o recebimento da herança, a qual tem direito. Nenhum Estado sucumbe por um caso destas características. Ademais, o ato não se dirige contra a permanência do Estado, e nem sequer contra a de suas instituições. O malvado sobrinho pretende amparar-se na proteção da vida e da propriedade dispensadas pelo Estado; isto é, se comporta, evidentemente, de maneira autocontraditória. (JAKOBS; MELIÁ, 2007, pg. 32)
2.2 Direito Penal do Inimigo e a Apresentação da Figura do Inimigo
Em contrapartida, vem à baila a figura do Direito Penal do Inimigo, que após entender a figura do cidadão, existe o inimigo, este que deve ser combatido pelo o Estado de maneira ferrenha, pois sempre representa uma ameaça ao bem estar social, já que em qualquer momento pode cometer algum delito contra o Estado e suas instituições, assim, estarão contra a vigência da norma.
Doutra banda, uma das principais peculiaridades que difere o cidadão do inimigo é que por seu estado natural, não segue a norma imposta pelo ordenamento jurídico e nunca seguirá. O Direito Penal do Inimigo carimba esta figura como vilão, portanto não se deve utilizar o direito penal tradicional que é aplicado ao cidadão, para que assim possam ser evitadas grandes catástrofes, como a do atendado terrorista de 11 de setembro.
Dito isto, Jakobs (2007) deixa claro qual seria a figura do inimigo, sendo, membros de grupos terroristas, membros de associações criminosas, indivíduos que praticam crimes econômicos, indivíduos que praticam crimes sexuais. Todos estes crimes configuram o inimigo, pois já não ligam para ordenamento jurídico vigente e não dá valor a norma, fazendo com que ela não tenha eficácia afetando diretamente ao cidadão que vive de bem, pois tais infrações penais afetarão o bem-jurídico coletivo, que é tutelado pelo o direito penal.
Sobre o bem-jurídico e sua importância para a formação da sociedade NETO E AZEVEDO (2013, pg. 16) afirmam que: "[...] direito penal contemporâneo é também um direito penal do bem jurídico, alinhado às novas pautas da sociedade, preocupado em proteger aqueles bens indispensáveis ao livre desenvolvimento do inimigo [...]".
Não obstante, para a proteção deste bem jurídico tutelado o inimigo deve ser impedido de maneira prospectiva, ou seja, antes da prática, para isto a punibilidade deverá ocorrer durante a preparação do ato, a fim de que esteja a frente dos acontecimentos, punindo o autor não pelo fato cometido (JAKOBS; MELIÁ, 2007). Para melhor explicar o Código penal Brasileiro traz conceitos de inimigo na forma de inibir antes da prática do ato, sendo punidos os indivíduos que "Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes" (BRASIL, 1940 art. 288.).
2.3 Correntes Filosóficas Usadas Para a Criação do Conceito Inimigo e Cidadão
Ademais, este conceito de inimigo não vem unicamente de Jakobs, houve um processo de adaptação para chegar à prevenção do inimigo nos termos acima citados, para isto foram utilizadas corretes filosóficas de Rousseau, Ficthe, Hobbes e Kant, onde cada um expõe os primórdios do conceito do inimigo do estado, com visões diferentes e até mesmo extremistas.
Rosseau e Ficthe tinham a visão mais extremista em relação ao inimigo, este chamando de individuo delinquente, ambos pautaram suas ideias no contrato social, aonde qualquer indivíduo que viesse a quebra-lo não estaria concordando com o estabelecido, assim, não teria direito ao convívio com os demais, perdendo suas garantias, uma vez que, qualquer malfeitor deve ser considerado "inimigo", porém tal visão é notadamente fora da realidade imposta historicamente que necessitou de um caráter mais humanitário.
Nesta linha do contrato social e que qualquer individuo delinquente deve ser penalizado com a falta de direitos, esboça Ficthe:
[...] 'quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos'. [...] a execução do criminoso ' não é uma pena, mas só instrumento de segurança' (apud JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 26).
Neste tocante, Jakobs percebe a existência do inimigo e o seu conceito, porém nota que os conceitos de Ficthe e Rosseau são extremistas demais e que um cidadão de bem que veio a delinquir por um erro deve ter garantias, pois não é sua questão principiológica a vida no crime, sendo assim, não seria humanizada e simplesmente totalitária para um estado democrático de direito.
Não quero seguir a concepção de Rosseau e de Ficthe, pois na separação radical entre o cidadão e seu Direito, por um lado, e o injusto do inimigo, por outro lado, e o injusto do inimigo, por outro, é demasiadamente abstrata. Em princípio, um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: um por lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa de cidadão [...] (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 26).
Por outra ótica, surgem Hobbes e Kant que percebem que dentro da criminalidade se tem a figura de alguém que apenas errou ou cometeu um pequeno delito, ou seja, o cidadão, ambos usam o conceito contratual, assim, só será considerado inimigo aquele que se negar em viver em sociedade, negando as regras de uma sociedade ordenada por questão de princípios. Sobre tais princípios e questões naturais Hobbes, cita que todo ser humano tem um estado natural, ou ius naturale, que é o nosso estado puro deste que nascemos, mas que indivíduos utilizam-se deste estado para não cumprir uma obligatio, fazendo o que quiser sem regras (apud JAKOBS; MELIÁ, 2007, grifo nosso).
Com os conceitos elaborados por Hobbes e Kant, estabelecendo o cidadão na sociedade, Jakobs deixou cristalino qual caminho queria seguir e mostrar em sua doutrina, mostrando como o individuo é, e como deve ser tratado o cidadão, sobre isto trouxe algumas características adaptadas de como é o verdadeiro direito penal do inimigo, com as responsabilidades do Estado.
[...] o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Nesse sentido, o sujeito submetido à custodia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo que é permitido fazer, mas pode conter-se em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 30).
2.4 Medidas de Combate ao Inimigo em Conjunto com o Processo Penal Adotado Para Combatê-lo à Luz do Estado Democrático
Perante o exposto, um estado democrático de direito tem por ordem dar garantia a todos os indivíduos, assim, todos devem ter um devido processo legal, sendo garantidas as fases processuais, porém quando falamos do inimigo, não se trata deste ponto, pois é um sujeito que pode colapsar a sociedade, pois vai contra a ordem econômica, o direito a vida e a liberdade sexual. Para este, o combate é necessário antes mesmo do ato praticado, a fim de não causar os danos ao bem-jurídico, nesse conceito Jakobs (2007) afirma que "[...] é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade". (p.41).
Sendo assim, não serão apenas os fatos ocorridos levados em conta, pois existe a medida de coação contrassujeitos que se agrupam em associações criminosas, mesmo sem a consumação de algum delito, sendo uma medida de segurança, visto que são um estado de guerra adotado pelo autor contra estas possíveis ameaças, pois é cristalino que o individuo que faz parte de um grupo criminoso tem a intenção de cometer delitos.
A respeito disto, Jesús-Maria Silva Sánchez (2013), penalista espanhol, acredita em uma terceira velocidade do direito penal que seria a de prevenção contra os futuros riscos para a ordem jurídica, afirmando que:
[...] o Direito Penal, que reagia a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e ao passivo), se converte em um direito de gestão (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, está 'administrativizado. (SÁNCHEZ, 2013, p.148, grifo do autor).
Desse modo é perceptível que se encaixa em uma das características da teoria exposta por Jakobs, a fim de impedir o perigo, diferentemente das outras velocidades do direito penal, que seriam as tradicionalistas, sendo a primeira usada em sanções mais graves envolvendo penas que culminam na privação de liberdade, e a segunda a respeito de infrações mais brandas, não sendo crimes de pena privativa de liberdade.
Em segunda concepção para o combate do inimigo, Malan (2006) afirma que "[...] a acentuada desproporção das penas cominadas, pois o legislador não leva em consideração o adiantamento da punibilidade [...]". (p.3). Assim deve ser conduzida a mesma pena que seria aplicada com a consumação do ato, mesmo ele sendo meramente preparatório, em outras palavras, seria o mesmo que estivesse praticado o delito, dessa maneira será aumentado a pena tanto pelo ato preparatório, tanto pela consumação que poderia acontecer se não fosse à antecipação da punibilidade.
Em outro plano, o inimigo, que ao adquirir esta condição, perde suas garantias, como já fora mostrado, então mais uma das formas para caracterizar o combate do inimigo, é a supressão de algumas de suas garantias fundamentais, tais como os preceitos apresentados por Hobbes e Kant, em que Jakobs segue a mesma linha, pois este indivíduo perigoso não necessita de todas as garantias processuais dispostas, um exemplo de que as garantias são suprimidas é antecipação da punibilidade, pois se levarmos em consideração a Constituição Brasileira, onde afirma que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (BRASIL, 1988, Art. 5. LVII). Resta cristalino uma supressão de direitos uma vez que o réu já está sendo considerado culpado por mera suspeita de ser um inimigo.
Ademais, Jakobs explica como que Estado deve lidar na questão da supressão de direitos:
[...] no Direito Penal do inimigo substantivo, também neste âmbito o que ocorre é que estas medidas não têm lugar fora do Direito; porém, os imputados, na medida em que se intervém em seu âmbito, são excluídos de seu direito: o Estado elimina direitos de modo juridicamente ordenado. (JAKOBS; MELIÁ, 2007, p. 40).
A vista destas características de combate ao inimigo, o processo penal necessita de adaptações frente ao inimigo, o que também foi desenvolvido por Jakobs, assim José Miguel Sardinha apresentou o plano das restrições de direitos fundamentais em caso de restrições à luz de um processo penal do inimigo.
[...] (i) prisões para averiguação decretadas com base em mera suspeita, com dispensa de autorização judicial; (ii) mecanismos de delação premiada; (iii) julgadores de exceção, ou seja, casuisticamente, após a prática da infração penal, muitas vezes com identidade sigilosa (juízes sem rosto); (iv) regimes de execução penal sem quaisquer direitos para o apenado. (SARDINHA, 1989, apud MALAN, 2006, p. 4).
É perceptível que por meio das garantias suprimidas o inimigo não vai ter a amplitude do processo penal, até mesmo durante a execução penal e enquanto estiver preso, pois é necessário que a sociedade seja mantida fora do perigo eminente que eles proporcionam por isto não se deve levar em conta um regime aberto ou semiaberto para o inimigo, pois mesmo com o monitoramento existe a representação do risco.
3 O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 O Encontro Entre Princípios Consagrados e o Direito Penal do Inimigo
Por sua vez, nas medidas de combate do inimigo vemos que estas supressões de garantias padecem de inconstitucionalidade, pois por mais que Jakobs insira o conceito do inimigo no Estado Democrático de Direito é um método não consagrado pelos tratados de direitos humanos, estes que compõem a Constituição Federal Brasileira de 1988, onde expõe os direitos e deveres de todos os cidadãos, mesmo que cometam crimes, sendo assim, é necessário analisar como alguns princípios inerentes da Constituição e do direito penal se comportam diante da teoria do Direito penal do Inimigo, pois há várias divergências com a doutrina, sendo de certo modo até inaplicável no Estado Brasileiro.
Logo nas primeiras páginas do Código Penal Brasileiro é visto os princípios e garantias que cada indivíduo possui como o principio da Legalidade, amplamente consagrado, onde diz que "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal" (BRASIL, 1940, Art. 1). Vendo que a doutrina do inimigo de antemão tem objetivo de penalizar o inimigo antes mesmo de qualquer ato de maneira prospectiva, assim claramente é supressão de direito incluída por Jakobs.
Dentre outro princípio Constitucional há o da Dignidade da Pessoa Humana, que já é possível ser visto no art. 1 da Constituição Federal Brasileira de 1988:
[...] III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988)
Desse ponto é notável que todo Estado-parte das convenções e tratados de direitos humanos, devem garantir o mínimo para subsistência dos cidadãos que há compõe, a fim de evitar as barbarizes da segunda guerra mundial, onde não houve dignidade alguma ao ser humano no holocausto, em vista disto foi criada a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que apresenta o seguinte em seu preâmbulo "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis [...].
O Brasil, por sua vez, apresenta elementos desta declaração em sua Constituição, sendo assim, a figura do inimigo por mais que tenha renunciado as garantias do Estado para viver em uma vida criminosa tem direitos inalienáveis tais estes como as garantias processuais, sendo percebível em "[...] a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;" (BRASIL, 1988, Art. 5. XLI). Não se podem suprimir direitos fundamentais como o do processo legal, além disto, a obtenção de provas para identificar o inimigo não pode se dar por mera suspeita. Desse modo, seguindo os parâmetros do conceito de inimigo, não haverá garantias durante a execução da pena, o que vai de controvérsia com a Constituição Brasileira "[...] é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" (BRASIL, 1988, Art. 5. XLIX).
É notório que a dignidade da pessoa humana vai de encontro com os direitos humanos e constituição, pois nenhum individuo deve passar por um momento degradante durante a sua subsistência, sobre isto a Constituição Brasileira de 1988 aborda "III – ninguém será submetido à tortura nem tratamento desumano ou degradante" (BRASIL, 1988, Art. 5).
Além disto, o princípio da presunção da inocência, onde que o individuo só é considerado culpado após o trânsito em julgado, a fim de manter todas as garantias processuais do cidadão, pois para o Estado não há inimigo, levando em conta este princípio, a aplicação do direito penal só acontecerá em ultima ratio, não devendo haver toda esta antecipação proposta no combate até mesmo suprimindo a defesa dos mesmos, sendo de maneira completamente retrospectiva aos fatos.
3.2 Aplicação do Direito Penal do Inimigo em Análise a Constituição Brasileira
Analisando brevemente estes princípios percebe-se que o Direito Penal do Inimigo não tem como ser aplicado no Ordenamento Jurídico Brasileiro, pois claramente vai de encontro com a constituição e aplica-lo poderia gerar sanções, mas existem influências em leis brasileiras e até mesmo na Constituição, não para a aplicação de fato, mas resquícios do estabelecido na doutrina, principalmente quando se trata de impedir os atos preparatórios, devendo se levar em conta o princípio da ofensividade que divide os crimes entre perigo concreto e o perigo abstrato, este, em que a lei presume a lesão, ocorrendo em modo prospectivo dos fatos, muito disto é visto na legislação brasileira para impedir as organizações criminosas, grupos terroristas, o tráfico de drogas, sendo que todos estes atos delituosos dos "inimigos" do Estado Brasileiro necessitam da preparação e para evitar danos futuros o legislador utiliza-se de métodos para impedi-los.
A Constituição Brasileira apresenta aspectos da doutrina de Jakobs, presente no artigo 5º, alguns exemplos seriam:
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. (BRASIL, 1988)
A partir disto é possível perceber que, que indivíduos que tem a intenção de se reunirem com armas devem ser impedidos preventivamente, para evitar maiores danos, pois se presume o perigo do indivíduo armado e o poder de uma arma de fogo. Outro ponto de consideração de sinais da doutrina do inimigo é que os crimes de tortura, terrorismo, crimes hediondos, de tráfico são insuscetíveis de graça, pois, quem comete este tipo de delito deve ser restritamente penalizado, sendo considerados inimigos, além, da antecipação para os atos preparatórios. E por fim deixando claro o que é inimigo na constituição, vemos que grupos com intuitos de ir contra a ordem constitucional, ou seja, na visão de Hobbes indivíduos de alta traição que atuam através de seu estado natural não concordando com as regras estabelecidas pelo instrumento maior de leis do país.
3.3 Aplicação Indireta do Direito Penal do Inimigo em Análise as Leis Brasileiras
Não é somente a constituição que dá brechas ao Direito Penal do Inimigo, pois a há meras semelhanças ao exposto por Jakobs, considerando o cenário de 1988 em que não se tinha a amplitude da doutrina, por conta disto, às leis que antecederam trouxeram mais referências e uma destas é a Lei 12.850, de 12 de agosto de 2013, que dispõe das organizações criminosas, que dispõe da seguinte redação:
Assim, os indivíduos que se juntarem a uma organização criminosa estão renunciando uma parte de seu direito em liberdade e passando a ser inimigo concorrendo a uma pena ou coação, para evitar danos futuros, então o Estado irá agir de maneira anterior aos fatos, uma vez que, o sujeito já se juntou a uma organização e provavelmente estará planejando atos contra o bem-jurídico alheio, para isto é permitido até mesmo à infiltração de agentes policiais, a fim de obter provas para interromper a prática.
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito. (BRASIL, 2013)
Seguindo, temos a Lei 13.260, de 16 de março de 2016, está lei dispõe sobre as práticas terroristas, até antes mesmo apresentadas pela Constituição como crimes inafiançáveis, sendo assim o Estado considera o inimigo aquele que venha apenas planejar a prática ou consumar o ato, deste de que haja provas para tal, assim agirá antes que os fatos aconteçam para manter a ordem na sociedade.
Art. 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade. (BRASIL, 2016)
Além disto, o juiz pode suprimir certos direitos já nos atos antecedentes, como de bens, a fim de reparar os danos futuros, para isto deste que haja provas suficientes, assim data a redação da Lei 13.260/16:
§ 4º Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.(BRASIL, 2016)
Nesse tocante, a Lei 11.346, de 23 de agosto de 2006, a famosa Lei de prevenção do uso indevido e venda proibida de drogas. O Estado vê a venda de drogas como um perigo abstrato, pois sabe os danos que podem causar na sociedade, aumentando a marginalidade, por isto a própria lei não contempla a distinção entre o chefe de uma organização e o seu lacaio, o que gera uma supressão de direitos ao inimigo citado por Jakobs, pois há certa desproporcionalidade.
Por fim, os Crimes Hediondos entram no rol de vistas do Direito Penal do Inimigo, visto que terá garantias suprimidas ao cometimento de um dos crimes considerados hediondos, visto que o Estado tenta afastar ao máximo indivíduo de tal periculosidade, e para isto a Lei 8072, de 25 de Julho de 1990 em seu artigo 2º, cita que os sujeitos que vierem a cometer a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de graça e indulto de acordo com o parágrafo primeiro (BRASIL, 1990). É visível a figura do inimigo para o Estado Brasileiro, porém existia tal supressão de direitos nos moldes do processo penal do inimigo, no inciso segundo do mesmo artigo, onde os sujeitos que cometessem tais delitos não seriam passíveis de liberdade provisória, mas o que foi logo vedado, além disto, eram inicialmente ordenados ao regime fechado, para isto do Supremo Tribunal Federal dispões o Habeas Corpus nº 82.959-7/SP, declarando inconstitucional. Mesmo com todas essas medidas o legislador se utilizou de benefícios para tornar as normas para estes crimes mais rigorosa, utilizando-se do Direito Penal do Inimigo.
Esse trabalho pretendeu entender sobre o Direito Penal do Inimigo, considerando a figura do inimigo, analisando a sua aplicação indireta em um Estado Democratizado, sendo este a República Federativa do Brasil, tendo em vista, que o inimigo é um sujeito que por conta de sua questão principiologica comete crimes sem repúdio pelos seus atos, gerando grande impacto na sociedade, dessa maneira, deve ser impedido de maneira prospectiva indo além até mesmo do que a Constituição expõe relativo aos direitos e garantias que cada indivíduo possui.
Para se atingir uma compreensão do conceito da doutrina do Direito Penal do Inimigo e como ele é regido no ordenamento jurídico brasileiro, definiu-se três objetivos específicos. O primeiro demonstrar a doutrina do Direito Penal do Inimigo. Verificou-se que a presente doutrina se divide no direito penal do cidadão, que insere o cidadão como o sujeito que segue um regramento e está de acordo com o contrato social, estabelecido por Hobbes, assim, é passível de cometer erros, mas não são de maneira reprovável a sociedade, de modo que, podem conviver e serem integrados ao Estado de maneira pacífica, doutra banda, o inimigo atua por princípio, é natural dele não seguir as regras coercitivas impostas, sendo assim, gera impactos coletivos diversos, como o de atentados terroristas, organizações criminosas, assim, devem ser detidos de maneira anterior para não ocasionar futuros danos, suprimindo direitos com intuito de proteger o bem jurídico tutelado.
Depois, verificou-se os princípios regidos pelo Direito Penal em conjunto com a Constituição Brasileira à luz do conceito de inimigo e sua falta de garantias considerando o estabelecido pela doutrina, ao tocante de que foi analisado, é perceptível supressão de direitos e garantias individuas, que até mesmo o inimigo possui, pois só será considerado culpado após o trânsito em julgado, devendo ter a garantia de um devido processo legal, da presunção de inocência, além, da utilização do direito penal em ultima ratio.
Adiante, foi avaliado como é possível ver resquícios do direito penal do inimigo no Brasil, mesmo que indiretamente, tendo vista que o conceito de inimigo carrega a inconstitucionalidade. A análise permitiu concluir que a teoria se aplica de maneira indireta no nosso ordenamento jurídico, sendo perceptivo em algumas legislações, essas que tendem a evitar atos preparatórios, como a lei antiterrorismo, além, da lei de organizações criminosas, que prevê que os sujeitos que se associarem com o intuito de cometer delitos, são "inimigos", fora isto, há a lei antidrogas e de crimes hediondos,
Com isso, a hipótese do trabalho de que o Direito Penal do Inimigo não é aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, pois, é inconstitucional, tendo em vista os princípios e garantias essências para o ser humano em sociedade se confirmou, devido ao fato que a supressão de garantias, mesmo sendo inimigo, não é cabível à luz da Constituição e os tratados de direitos humanos, com fim de evitar condições degradantes a qualquer ser humano.
Sendo assim, o direito penal do inimigo não pode ser aplicado no Ordenamento jurídico Brasileiro, por conta dos princípios regidos pela Constituição, mas existem maneiras de perceber resquícios da doutrina no Brasil, sendo ela indireta, principalmente relativo aos atos preparatórios, com intuito de evitar atos futuros, pôr da sua inconstitucionalidade.
E, por fim, em pesquisas futuras devem ser avaliados critérios de lapidação da doutrina para que não ocorra de maneira extremistas, assim, podendo ocorrer até a possível aplicação direta, pois, como já visto, existem resquícios indiretos, devendo ser evitada qualquer supressão de garantias constitucionais, mas sendo aproveitada a política de evitar danos futuros e possíveis atentados.
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Ricardo da Silva Macêdo Júnior, o autor
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: RICARDO DA SILVA MACêDO JúNIOR, . As aplicações indiretas do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro à luz de sua inconstitucionalidade Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 jan 2022. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/57762/as-aplicaes-indiretas-do-direito-penal-do-inimigo-no-ordenamento-jurdico-brasileiro-luz-de-sua-inconstitucionalidade. Acesso em: 26 jan 2022.