Petição Inicial - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - 2021.8.26.0306
Processo XXXXXXX-XX.2021.8.26.0306
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0306
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NomeBONIFÁCIO - Nome.
Nome, brasileira, Estado Civil, Professora PEB II, RG. 00000-00e CPF. 000.000.000-00, Endereço, por seu advogado, (procuração anexa), com escritório na EndereçoCEP 00000-000, onde receberá intimações, e-mail: email@email.com, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E COBRANÇA C/C
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE Nome/SP , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000e Nome, portadora do CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e fundamentos a seguir articulados.
Inicialmente, requer a gratuidade da Justiça, nos termos da Carta Constitucional de 1998, art. 5º inciso LXXIV e, também, com fulcro no artigo 98 e seguintes da Lei n.º 13.105/2015 ( Código de Processo Civil), por não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, conforme atestado de hipossuficiência de recursos que instrui a exordial.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2211639-02.2020.8.26.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Justiça gratuita. Documentos trazidos aos autos Nomesuficientes para comprovar a hipossuficiência da agravante. Presentes os requisitos legais para concessão do benefício. Decisão reformada. Recurso provido.
NomePaulo, 30 de setembro de 2020.
A autora é funcionária pública - professora PEB II, pertencente à Rede Pública Oficial de Ensino do Estado de Nome, conforme holerites acostados.
A presente lide objetiva Requerida Fazenda Pública seja condenada a restituir a importância descontada indevidamente na folha de pagamento a título de contribuição previdenciária, no código 04.216 do demonstrativo de pagamento, referente a GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO PLENA INTEGRAL (GDPI).
Os descontos previdenciários foram realizados de forma indevida sobre gratificação de dedicação plena integral.
O princípio da simetria que exige que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotem, sempre que possível, em suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas (Lei Orgânica é como se fosse a"Constituição do Municipio"), os princípios fundamentais e as regras de organização existentes na Constituição da Republica ( Constituição Federal)- principalmente relacionadas a estrutura do governo, forma de aquisição e exercício do poder, organização de seus órgãos e limites de sua própria atuação.
Nesse diapasão a Constituição Federal, estatui em seu art. 201, § 11º:
A lei supra é federal nº 10.887/04 que em seu artigo 4º, § 1º, Inciso VII, diz:
Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei , os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas :
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho .
Mais especificamente a Lei Complementar nº 1.012/2007 paulista, no seu art. 8º, § 1º, item inciso VI preceitua:
Artigo 8º - A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos do Estado de NomePaulo, inclusive os de suas Autarquias e Fundações, do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, das Universidades, do Tribunal de Contas, do Ministério Público e da Defensoria Pública, para a manutenção do Regime Próprio de Previdência Social, será:
§ 1º - Para os fins desta lei complementar , entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas:
6. as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho ;
8. as demais vantagens não incorporáveis instituídas em lei .
Desse modo, a GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO PLENA INTEGRAL - GDPI é uma remuneração de caráter transitória e específica como corolário lógico não pode ser descontada a contribuição previdenciária sobre tal gratificação.
À toda evidência que a gratificação de dedicação plena e integral tem a natureza transitória e eventual, isso porque ela exige condições específicas, senão vejamos o que preceitua o art. 12 da Lei Complementar Estadual nº 1.164/2012:
Artigo 1º - Fica instituído o Regime de Dedicação Plena e Integral - RDPI aos integrantes do Quadro do Magistério em exercício nas Escolas Estaduais de Ensino Médio de Período Integral, caracterizado pela exigência da prestação de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em período integral, com carga horária multidisciplinar ou de gestão especializada.
Parágrafo único - Ao integrante do Quadro do Magistério em Regime de Dedicação Plena e Integral - RDPI é vedado o desempenho de qualquer outra atividade remunerada, pública ou privada, durante o horário de funcionamento da Escola Estadual de Ensino Médio de Período Integral.
Por sua vez, o art. 12 preconiza:
I - nos casos de afastamentos, licenças e ausências de qualquer natureza, salvo férias, licença à gestante, licença adoção, licença-saúde ou licença- prêmio de até 30 (trinta) dias e licença-paternidade; (NR)
Da leitura dos artigos supra emerge uma verdade cristalina, porquanto Nomecondições específicas que passam ao largo das escolas que não adoraram o programa de ensino integral - PEI.
O inciso I do artigo 12 é objetivo e didático ao afirmar as hipóteses que o professor o direito à GPDI.
PROVA CABAL, ao analisarmos os holerites da requerente constatamos que no mês de janeiro não havia tal gratificação, após a unidade escolar entrar no PROGRAMA DE ESCOLA INTEGRAL - PEI, a gratificação foi implantada no holerite.
Ad argumentandum tantum, necessário distinguir-se gratificação de adicional. Ambas Nomevantagens pecuniárias concedidas pela Administração, mas vantagens distintas, com finalidades diversas e concedidas por motivos diferentes.
O adicional é uma vantagem que a Administração concede ao servidor em razão do tempo de exercício ou em face da natureza peculiar da função, que exige conhecimento especializado ou um regime próprio de trabalho. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função. Por ter natureza perene, o adicional, em princípio, adere aos vencimentos, sendo de caráter permanente.
De outra banda, instituto diametralmente distinto é a gratificação. A gratificação é uma vantagem pecuniária atribuída precariamente ao servidor que está prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade, ou concedida como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica.
No escólio do administrativista HELY LOPES MEIRELLES (in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Malheiros, 21a edição, 1996, p. 416 e ss.). As gratificações - de serviço ou pessoais - não Nomeliberalidades puras da Administração; Nomevantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção.
Desse modo, percebe-se que as gratificações Nomeconcedidas pela Administração a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (as chamadas gratificações propter laborem) ou em face de situações individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que Nomeatribuídos em face do tempo de serviço (ex facto officii).
Na lição de Hely Lopes Meirelles: "Vantagens irretiráveis do servidor só Nomeas que já foram adquiridas pelo desempenho efetivo da função (pro labore facto) ou pelo transcurso do tempo de serviço (ex facto temporis); nunca, porém, as que dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo), ou de um serviço a ser prestado em determinadas condições (ex facto officii), ou em razão da anormalidade do serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições individuais do servidor (propter personam).
Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente.
Transportando o magistério acima ao caso ora em análise, percebe-se que a gratificação de dedicação plena integral - GDPI, instituída pela Lei Complementar nº. 1.164/2012, constitui uma gratificação propter laborem, ou seja, uma gratificação de serviço.
No caso em tela é o que está a acontecer.
Esta gratificação não é incorporada ao salário-base, em hipótese alguma.
A gratificação por exercício de função especial, por ter caráter transitório ou condicional, não se incorpora automaticamente aos vencimentos do servidor público, sendo possível sua redução sem que isso implique ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial.
Ainda pelo magistério do pranteado administrativista de escol HELY LOPES MEIRELLES," Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque Nomeretribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem Nomeauferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador."
Nesse pensar, verifica-se que, por ser instituída em razão do serviço desempenhado pelo servidor, este só tem direito à percepção de tal benefício enquanto estiver efetivamente desempenhando o mister para o qual foi criada citada vantagem pecuniária.
Noutras palavras o desconto é indevido, ou seja, a Fazenda Pública/SPPREV está enriquecimento sem causa, ou melhor dizendo às custas do requerente, desse modo as partes requeridas ficam obrigadas a restituir os valores descontados indevidamente, autorizando a repetição do indébito.
Portanto, na presente situação, basta a constatação do desconto indevido, para restar configurado o direito à repetição do valor.
A jurisprudência do Egrégio Tribunal Bandeirantes assim tem se posicionado, favoravelmente, a tese aqui esposada sobre a ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre a GDPI:
1004809-48.2019.8.26.0358
Gratificação de Dedicação Plena Integral - GDPI (Lei Complementar nº 1.164/2012). Não incidência de contribuição previdenciária. Lei Complementar nº 1012/2007, art. 8º, § 1º, ítem, 8. Verba de caráter eventual. Repetição devida. Precedente da Turma de Uniformização de Jurisprudência ( 0000375-21.2017.8.26.9050, j. 28/02/2018) e Tema 163 do STF. Juros e correção
monetária - aplicação do RE 870.947 e REsp (00)00000-0000(tema 905). Recurso desprovido.
NomePaulo, 6 de abril de 2020
Recurso Inominado Cível nº 1004840-68.2019.8.26.0358
Agravo Interno contra decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda Pública. Professora Estadual. Gratificação por Dedicação Plena Integral - GDPI. Determinação judicial para que sejam cessados os descontos de contribuição previdenciária sobre a mencionada gratificação. Acórdão que está em conformidade com o Tema 163 do STF. Verba de caráter propter laborem. Precedente da Turma de Uniformização de Jurisprudência do Sistema de Juizados Especiais. Decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário mantida. Agravo desprovido.
NomePaulo, 29 de janeiro de 2021
1029519-31.2017.8.26.0576
Nomedo Estado de NomeProfessor
GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO PLENA INTEGRAL (GDPI) - Pretensão de restituição das
contribuições previdenciárias que incidiram sobre a gratificação de dedicação plena integral (GDPI) Cabimento - Gratificação que não se incorpora aos vencimentos, pois de caráter transitório e específico - Procedência .
Juizado Especial da Fazenda Pública Fazenda Pública do Estado de NomePaulo Correção
de pagamento de diferenças Aplicação da Lei nº 11.960/09 - Reforma parcial da sentença, nos limites deste voto.
Sobre a temática, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR DOCÊNCIA EM CLASSE ESPECIAL. REDUÇÃO. VANTAGEM TRANSITÓRIA. NÃO-INCORPORAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA.
1. A gratificação por exercício de função especial, por ter caráter transitório ou condicional, não se incorpora automaticamente aos vencimentos do servidor público, sendo possível sua redução sem que isso implique ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial. Precedentes do STJ.
2. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem capazes de manter o acórdão hostilizado não foram atacados pelo ora agravante.
Incidência, por analogia, da Súmula 283/STF.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS. VANTAGEM PROPTER LABOREM. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO.
O c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que gratificação de assiduidade, adicional noturno e de serviços extraordinários (hora-extra) Nomegratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem Nomeauferidos na aposentadoria. Precedentes.
Assim, como apenas as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária, os descontos realizados pela ré Nomeindevidos, devendo ser restituídos.
A Gratificação de Dedicação Plena e Integral GDPI não constitui vantagem genérica, mas especifica e caráter provisório, de modo que não se incorpora definitivamente aos vencimentos para nenhum efeito.
Dessarte, com a impossibilidade da GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO PLENA INTEGRAL-GDPI ser computada para fins de contribuição previdenciária pela sua natureza não ser de caráter permanente, mas condicionada à prestação de serviço em condições excepcionais e transitórias, a procedência do pedido é medida que se impõe.
Alfim, a Fazenda Pública descontando indevidamente a contribuição previdenciária comete conduta ilegal e inconstitucional ao negar preceitos legais e constitucionais.
Desse modo, requer inaldita altera pars a concessão de liminar para suspender o desconto indevido, haja vista que estão presentes todos os requisitos da tutela antecipada.
Diante do exposto, requer digne-se a Vossa Excelência:
b) A concessão da liminar;
c) A citação as requeridas;
d) A condenação das Requeridas consistente na obrigação de fazer,
qual seja, para o desconto indevido;
e) A condenação das Requeridas na obrigação de fazer, qual seja, o
apostilamento do direito declarado;
f) A procedência in totum da ação condenando as requeridas à
restituição/devolução dos valores descontados indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal, acrescido de juros a partir da citação e correção monetária na forma do IPCA-E;
g) Em caso de eventual recurso da Requerida, sendo o a parte Autora
vencedora, requer a condenação nas despesas e custas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, o qual será apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, compatíveis com o presente procedimento, prova documental, em especial, a exibição dos documentos acima mencionados.