O Direito e o fenômeno político - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Sumário: 1- Introdução; 2 – O Direito, o poder e o fenômeno político; 3 – Estado de direito e a judicialização da política; 4 – Conclusões; 5 - Referências.
Estas considerações deixam claro que a cidade é uma criação natural, e que o homem é por natureza um animal social, e um homem que, por natureza, e não por mero acidente, não fizesse parte de cidade alguma, seria desprezível ou estaria acima da humanidade (...)
Destarte, imprescindível e inerente à coexistência humana é a sua regulação. Ora, considerando que a vida em coletividade visa, em larga medida, a consecução do bem comum, e que a existência de conflitos de interesse é ínsita à vida na comunidade, necessário se faz um meio, um instrumento que assegure a pacificação social. Surge, assim, como decorrência da interação e integração da sociedade o poder. Este não se confunde com a força – a despeito desta última, em alguns momentos histórico tenha sido o fundamento legitimador daquele. É, em definição sumária, a existência de uma autoridade superior que detém a prerrogativa de solucionar os conflitos, de forma preventiva ou repressiva.
Não é por outra razão que na antiguidade os filósofos já se deparavam com estas relevantes questões. Na Grécia antiga há escritos de Platão que discorrem acerca do Estado, elevando-o a um plano ideal. Ainda neste período há que registrar a existência, de fato, de comunidades organizadas, as cidades-estados, as quais também foram objeto de apurado estudo de um dos mais importantes filósofos da humanidade; trata-se do já citado Aristóteles, que nos seus estudos vislumbrou as comunidades, as cidades-estados existentes em concreto, denominadas Polis. Dedicou-se à análise de seus aspectos estruturais, organizacionais e, especialmente, o finalístico: o de proporcional a vida feliz. Fala-se, desde então, de política, como filosofia e ciência [01].
2 – O Direito, o poder e a complexidade do fenômeno político
Como poder, exercício mesmo de autoridade para regulação da vida em comunidade em prol do bem comum [02], o fenômeno político decorre dos fatos e conformações sociais. Como poder, limitado, delimitado e devidamente organizado por ordem coativa de conduta humana [03], o fenômeno político é jurisdicizado, sendo, assim, objeto do Direito.
3 – Estado de direito e a judicialização da política
Kelsen afirma que "... quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em diferentes povos e diferentes épocas, são designados como 'Direito', resulta logo que todos eles se apresentam como ordens de conduta humana."
"O Direito é uma técnica de esquematizar classes de condutas para poder dominar racionalmente a realidade social. Generaliza em esquemas abstratos a vida em sua concreção existencial, para ofertar a possibilidade de previsão de condutas típicas, indispensável à coexistência social."
Emerge, assim, a figura do Estado, detentora de um Poder próprio, responsável pela elaboração, fiel execução e - mediante a figura do Estado-juiz – por dizer, mediante decisão final imutável [04], qual o direito aplicável em determinado caso concreto. Seu fim último é o bem estar coletivo.
Destarte, "O Estado-poder cria e faz cumprir as regras regendo as relações das pessoas dentro do Estado-sociedade (...). Quem não as cumpre espontaneamente, sujeita-se ao uso da força, pelo Estado-poder, para obtenção da obediência."
Como ordem coativa da conduta humana, o Direito prescreve determinados comportamentos porque os considera valiosos para a comunidade. [05] Para tanto, se vale das normas jurídicas [06], que são regras prescritivas de conduta, as quais impõem a todos um dever-ser, imperativo a ser atendido sob pena de, em não sendo cumprido, sujeitar o infrator à sanção correspondente. (HUMBERT, 2009: 17-19)
Por fim, cumpre anotar que a Constituição eleva a República Federativa do Brasil ao status de Estado Soberano, cujo exercício se dará pela União Federal. Ou seja, alem de disciplinar as questões de políticas interna, manifesta, o multimencionado plexo normativo, regras de política externa, fazendo referencia à soberania, mas sem deixar de lado as relações internacionais a serem travadas com outros Estados soberanos. Outrossim, importante destacar que as relações entre Estados soberanos e a globalização é questão de grande relevância para ciência política e jurídica nos dias atuais. Vive-se momento em que cada vez mais tais relações se estreitam, surgindo Blocos Econômicos (MERCOSUL, União Européia), Organismos (OMC, ONU), bem como Normas (Tratados Internacionais) e Jurisdição (Tribunais Internacionais), colocando-se em cheque conceitos teóricos jurídicos-políticos como soberania, ordem interna, além de outras questões com alto enredamento, tal qual a disciplina jurídica dos referidos blocos regionais [07].
Portanto, é da denominada judicialização do fenômeno político que se extraí o conceito, a concepção de Estado Moderno, como sendo a ordem jurídica soberana, cuja finalidade é a consecução do bem comum de determinado povo organizado em determinado território, na feliz acepção de Dalmo Dallari [08]. (DALLARI, 1972:104).
Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira. O ano de 2008 não foi diferente. A centralidade da Corte – e, de certa forma, do Judiciário como um todo – na tomada de decisões sobre algumas das grandes questões nacionais tem gerado aplauso e crítica, e exige uma reflexão cuidadosa. O fenômeno, registre-se desde logo, não é peculiaridade nossa. Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, cortes constitucionais ou supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras históricas como protagonistas de decisões envolvendo questões de largo alcance político, implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade. De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos países ocidentais, um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. (BARROSO, 2009)
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. (BARROSO, 2009)
...a jurisdição constitucional, nas sociedades contemporâneas, tem atuado intensamente como mecanismo de defesa da Constituição e de concretização das suas normas asseguradoras de direitos. E já são muitos os autores que designam esse "ativismo judicial" como um processo de "judicialização da política".
Várias são as chaves de interpretação desse processo que podem, inclusive, ser utilizadas para a análise da expansão do poder judicial tanto nos países centrais como nos periféricos: o fenômeno da normatização dos direitos, especialmente em face de sua natureza difusa e coletiva; as transições pós-autoritárias e a edição de constituições democráticas, seja em países europeus ou latino-americanos, com a conseqüente preocupação com o reforço das instituições de garantia do Estado de Direito, dentre elas a magistratura e o ministério público; as diversas investigações voltadas para elucidação dos casos de corrupção a envolver a classe política (...) a instituição de algum tipo de poder judicial internacional (...); e, finalmente, a emergência de discursos acadêmicos e doutrinários (...) (CITADINO, 2002: 18)
Direito é política, proclamava ceticamente a teoria crítica do Direito, denunciando a superestrutura jurídica como uma instância de poder e dominação. Apesar do refluxo das concepções marxistas na quadra atual, é fora de dúvida que já não subsiste no mundo contemporâneo a crença na idéia liberalpositivista de objetividade plena do ordenamento e de neutralidade absoluta do intérprete. Direito não é política. Somente uma visão distorcida do mundo e das instituições faria uma equiparação dessa natureza, submetendo a noção do que é correto e justo à vontade de quem detém o poder. Em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana. Poucas críticas são mais desqualificantes para uma decisão judicial do que a acusação de que é política e não jurídica. Não é possível ignorar, porém, que a linha divisória entre Direito e Política, que existe inegavelmente, nem sempre é nítida e certamente não é fixa. A ambigüidade refletida no parágrafo anterior impõe a qualificação do que se entende por política. Direito é política no sentido de que (i) sua criação é produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituição e nas leis; (ii) sua aplicação não é dissociada da realidade política, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidadãos; (iii) juízes não são seres sem memória e sem desejos, libertos do próprio inconsciente e de qualquer ideologia e, conseqüentemente, sua subjetividade há de interferir com os juízos de valor que formula. A Constituição faz a interface entre o universo político e o jurídico, em um esforço para submeter o poder às categorias que mobilizam o Direito, como a justiça, a segurança e o bem-estar social. Sua interpretação, portanto, sempre terá uma dimensão política, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente. Evidentemente, Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo é o grande inimigo do constitucionalismo. (...) Em rigor, uma decisão judicial jamais será política no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena. Mesmo nas situações que, em tese, comportam mais de uma solução plausível, o juiz deverá buscar a que seja mais correta, mais justa, à luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivação, mediante o emprego de argumentação racional e persuasiva, é um traço distintivo relevante da função jurisdicional e dá a ela uma específica legitimação. (BARROSO, 2009)
Falar de um processo de judicialização da política, de outra parte, evoca, necessariamente algumas indagações. Há relação entre a "força do direito" e o tão propalado "fim da política"? As democracias marcadas pelas paixões políticas estão sendo substituídas por democracias mais jurídicas, mais reguladoras? Uma idade racional do direito sucede a uma idade teológica da política? Parece razoável afirmar que não. Confundir a política com o direito é certamente um risco para qualquer sociedade democrática. (CITTADINO, 2002:18)
Ressalvada a divergência quanto à questão jus filosófica [09] apresentada pelo autor citado, concordamos, na essência, com o quanto acima exposto. Em rigor, a política é fenômeno, repita-se, complexo, que remonta a diversas realidades e é plasmada pelo Direito. Este regula comportamento humano e, na acertada definição de Miguel Reale "delimita para libertar: quando limita, liberta" (REALE, 2005:64). É ordem prescritiva de conduta humana. Distingue-se, desta forma, das demais ordens sociais.
A Ciência Política tem por objeto o conjunto de fenômenos relativos ao Estado. Este "é a mais complexa das organizações criadas pelo homem". É simultaneamente um fato social e também jurídico, "organização política sob a qual vive o homem moderno. Ela caracteriza-se por ser a resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis que se fundam num poder não sobrepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente". Este poder — o Direito — materializa-se na Constituição.
Do exposto, pode-se concluir, com Maria Paula Dallari Bucci, que
"(...) adotar a concepção de políticas públicas em direito consiste em aceitar um grau maior de interpenetração entre as esferas jurídicas e política ou, em outras palavras, assumir a comunicação que há entre os dois subsistemas, reconhecendo e tornando públicos os processos dessa comunicação na estrutura institucional do poder, Estado e Administração Pública."
Para nos valer da judiciosa preleção de Konrad Hesse: "A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social". (HUMBERT, 2009: 70-71)
Na conformação desta realidade, o Direito prevê a existência de três Poderes [10], que funcionam, articuladamente e de forma concatenada, submetida por regime jurídico próprio, mediante o sistema de freios e contrapesos originariamente proposto por Maquiavel. Define a atividade precípua de cada um destes Poderes, delimitando-as, ao passo em que prevê mecanismos de controle recíproco do exercício destes Poderes, com a finalidade de manter a própria existência do sistema. O Direito é ordem de conduta não só do povo, mas também do próprio Estado. Esta é a essência do Estado de Direito, sob a qual todos, de forma isonômica, estão sujeitos.
Desta forma, é próprio da Política e do Direito, é mesmo ínsito a essa conjugação de fenômenos, possibilitar que, dentro de, ressalte-se, certos limites previamente estabelecidos para todos – inclusive para o Estado-Poder, aja legítima interferência do direito no exercício da atividade política [11]. Todavia, isto não significa e nem mesmo justifica, necessariamente, aceitar a formação de uma via de mão dupla; a recíproca, neste particular, não é verdadeira [12], pois o Direito, em última instância, visa perpetrar a segurança das relações, o que não se coaduna com a incidência de interesses, valores, anseios momentâneos ou de determinada classe a determinar o direito livremente, pena de resultar na eclosão de suas bases principais e, consequentemente, do próprio sistema [13].
HUMBERT, Georges. O Direito e o fenômeno político. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2390, 16 jan. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14197. Acesso em: 28 maio 2020.