CONSULTA 25/2019
EMENTA: ICMS. AS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS COM SOFTWARES, MESMO QUE IMPORTADOS, SEM SUPORTE FÍSICO, ENCONTRAM-SE AO ABRIGO DE ISENÇÃO, NOS TERMOS DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, ART. 2º, INCISO LIX. É TRIBUTADA A COMERCIALIZAÇÃO DE JOGOS ELETRÔNICOS, SOB QUALQUER MODALIDADE.
A interessada, pessoa jurídica de direito privado com sede em Santa Catarina, cadastrada na atividade de Comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 4751201), questiona se a isenção prevista no inciso LIX do Art. 2º do Anexo 2 do RICMS/SC, se aplica para as operações interestaduais com softwares importados.
O dispositivo em destaque trata da isenção do ICMS para as saídas internas e interestaduais de programas para computador, personalizados ou não, exceto os jogos eletrônicos de vídeo ("videogames").
A consulente também anexou cópia do TTD 409, que é beneficiária, que entre outros benefícios, permite o diferimento do ICMS no desembaraço aduaneiro de mercadoria importada pelo próprio contribuinte e crédito presumido na saída subsequente para terceiros.
Intimada a prestar esclarecimentos complementares, informou que o objeto da consulta é exclusivamente relacionado à isenção prevista no Art. 2º, LIX, do Anexo 2, do RICMS, quanto ao alcance do benefício para operações interestaduais com softwares importados, principalmente em função da entrada em vigor da resolução do Senado Federal 13/2012, em data posterior ao dispositivo regulamentar. Que não tem qualquer dúvida com relação a interpretação do Tratamento Tributário diferenciado que é beneficiária.
Informa ainda, que entende que a isenção prevista no Art. 2º do anexo 2 do RICMS/SC, abrange as operações internas e interestaduais com softwares importados, sem qualquer ressalva na Legislação Tributária Estadual.
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 2, Art. 2º, LIX.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que em relação aos softwares, a jurisprudência é pacífica quanto à existência de dois tipos de produtos: softwares desenvolvidos sob encomenda, produzidos especialmente para o consumidor; e softwares prontos, vendidos em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire.
Assim, os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, são serviços e geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa não foi concebido e desenvolvido para atender a encomenda de um específico cliente, trata-se de mercadoria e a venda é gravada com o ICMS.
O tema foi abordado com propriedade na Consulta Copat 100/2011, nos seguintes termos:
"A tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre contratos de cessão ou licença de uso de determinado 'software' fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário e os softwares feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário que são colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo. No primeiro caso, teríamos uma prestação de serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de mercadorias, sobre a qual incide o ICMS.
Mas a matéria proposta trata da aplicabilidade ou não da isenção nas operações interestaduais com softwares importados face o advento da Resolução do Senado Federal nº 13/2012.
A Resolução do Senado Federal nº 13/2012, surgiu com o objetivo de acabar com a guerra fiscal dos portos, de modo a reduzir o efeito dos benefícios fiscais concedidos por Estados da Federação para atração de empresas e maior volume de negócios para o seu território. A principal alteração apresentada pela resolução foi à alteração e unificação em 04% (quatro por cento) para as alíquotas interestaduais do ICMS com produtos importados.
Já o benefício fiscal contido no Art. 2º, LIX do Anexo 2 do RICMS/SC, foi concebido nos seguintes termos:
"Art. 2º - São isentas as seguintes operações internas e interestaduais:
LIX - saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico, observado o disposto no § 5º;
§ 5º O disposto no inciso LIX não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados".
Quer dizer, mesmo tratando-se de um benefício concedido pelo Estado de Santa Catarina em data anterior à vigência da Resolução do Senado Federal, com ele não se confunde, já que, tanto na operação interna como na interestadual, o Estado esta abdicando do ICMS incidente sobre esta operação, cujo intuito é estimular o crescimento potencial deste segmento da economia Catarinense.
O questionamento proposto pela consulente foi parcialmente abordado na Resposta de Consulta Copat 03/2015, de cuja fundamentação reproduzo o seguinte excerto:
"O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, com supedâneo no art. 43 da Lei 10.297/96, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de "saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico". O § 5° do mesmo artigo excetua expressamente do benefício os "jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados 2º - São isentas as seguintes operações internas e interestaduais:
Portanto, embora as operações com bens imateriais, como as saídas de software de prateleira, via download, se encontrem no campo de incidência do ICMS, as operações internas e interestaduais de software estão isentas do ICMS, tributando-se apenas a operação de circulação do suporte físico, se houver. "
Cumpre destacar à consulente, que a análise do presente se restringiu a aplicabilidade do dispositivo regulamentar questionado, sem adentrar nos requisitos do TTD 409, acostado apresentado anexo a esta consulta. Que eventuais incompatibilidades relacionadas aos requisitos do TTD devem ser analisadas e decididas pela consulente.
Pelo exposto, proponho que seja respondido a Consulente, que está correto seu entendimento, as operações internas e interestaduais com softwares, sem suporte físico, mesmo que importados, encontram-se ao abrigo de isenção, nos termos do Anexo 2, art. 2º, LIX do RICMS/SC. Que o benefício não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.