7 - Direito positivo | Arcos - Informações Jurídicas
Mas ocorre que as sociedades contemporâneas são politicamente organizadas na forma de Estados, de tal forma que o direito positivo dessas sociedades é "o conjunto de normas de conduta obrigatórias estabelecidas ou autorizadas pelo próprio Estado e garantidas pelo seu poder". Portanto, embora não haja uma conexão necessária entre o direito positivo e direito estatal, essa identidade existe nos dias atuais em virtude da forma de organização prevalente nas sociedades.
O Estado é o ente ao qual a sociedade atribuiu o poder legislativo, de tal forma que lhe cabe o monopólio da edição de leis. É certo que a sociedade continuou reservando a si mesma o poder normativo que ela exerce de forma consuetudinária, inclusive na elaboração de normas jurídicas. Também é certo que o direito de estabelecer contratos continua sendo reconhecido aos cidadãos. Porém, na atual configuração social, ambas essas fontes do direito foram subordinadas à fonte legislativa, o que significa que se atribuiu ao Estado a função de determinar os critérios de juridicidade.
Dessa forma, é o Estado que atualmente estabelece as regras para o reconhecimento dos costumes válidos, bem como é ele que organiza o exercício da atividade normativa contratual. Assim, podemos afirmar que o direito positivo contemporâneo é o conjunto formado pelas leis editadas pelo Estado e pelos costumes e contratos cuja validade é por ele reconhecida.
Esse direito positivo não deve ser percebido como uma explicitação daquilo que se encontra implícito no direito natural, pois isso significaria pressupor que toda a normatividade social estaria contida nos direitos humanos e que bastaria uma observação cuidadosa desses direitos para trazer à luz as diretrizes justas para o agir humano. Esse foi um erro típico do racionalismo exacerbado do séc. XVIII, em que os juristas buscaram elaborar sistemas de direito natural tão específicos e desenvolvidos quanto as ordens positivas. Essa tentativa de extrair racionalmente do direito natural as regras da convivência justa implicava uma confiança exagerada na razão humana e uma completa desconsideração da história, que são incompatíveis com a sociedade contemporânea.
A análise de um jurista, por mais genial que ele seja, não pode extrair do direito natural o que nele não se encontra. E ele é formado apenas por princípios gerais, cuja concretização se dá por meio de uma atividade criativa que não se limita a desvelar normas implícitas. E é esse elemento criativo que permite que o direito de cada época seja adequado ao contexto histórico em que ele se desenvolve. Assim, mesmo que os princípios naturais permaneçam inalterados, os modos de sua efetivação precisam ser constantemente adaptados aos valores sociais dominantes, tarefa que é desempenhada pelo direito positivo, constantemente modificado pela gradual modificação dos costumes, pela invenção de novos contratos e pelas inovações legislativas.