SOBRE O "PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO" - Maciel Neto Advocacia
SOBRE O "PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO"
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SIM, há possibilidade de pagamento por indenização, mas não é aconselhável e deve ser evitado.
Porque há regras que merecem atenção para segurança do administrador público e agentes políticos que participam do processo administrativo.
Porque a execução de serviços em virtude de contratos verbais com a Administração, regra geral, encontra-se vedada expressamente no artigo 60, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93, que dispõe:
"Art. 60 – Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem".
Parágrafo único – É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitos em regime de adiantamento."
Apesar dessa vedação a Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de pagamento pelos serviços decorrentes do contrato nulo a título de indenização.
Mas, a meu juízo, APENAS no caso de contrato NULO é possível aplicar-se a hipótese do parágrafo único, do artigo 60; ou seja, só nos casos de contrato NULO é possível indenizar o prestador de serviços.
Nesse sentido, o artigo 59 da citada Lei fornece o regramento aplicável aos efeitos decorrentes dos contratos administrativos nulos, estabelecendo:
"Art. 59 – A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos".
Parágrafo único – A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.".
E mesmo assim, quem der causa ao erro deve ser punido. Veja:
O TCU posicionou-se no sentido de que é devido o pagamento de serviço extraordinário efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, observando-se o disposto na Lei nº 8.112/1990 e demais legislações pertinentes, quanto à possibilidade de punição do responsável e/ou do servidor pela execução indevida (item 9.2.2, TC-009.450/2005-6, Acórdão nº 43/2007-Plenário).
Registre-se que a orientação Normativa AGU n.º 04, de 1º de abril de 2009 diz que a despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.
Em razão disso, s.m.j., o pagamento por indenização deve ser evitado e considerado APENAS nos casos de contrato declarado NULO, caso contrário estaremos expondo o Prefeito, secretários e vários agentes políticos ao risco de responder processos de sindicância e/ou de improbidade.