II.4. A modelagem da qualificação econômico-financeira – Portugal Ribeiro Advogados
Definido o papel da técnica na licitação de concessão ou PPP, é preciso voltar atenção sobre a qualificação econômico-financeira.
Em primeiro lugar, é preciso lembrar que os requisitos de qualificação econômico-financeira já foram utilizados no passado para ambos: impedir a participação de empresas internacionais em licitações de concessões comuns e PPPs, de maneira a constituir barreiras indevidas de entrada para as empresas estrangeiras no país – e, também, para evitar a participação de empresas de porte médio, em licitações de interesse das empresas de grande porte.
Isso aconteceu, por exemplo, várias vezes, no setor de infraestrutura rodoviária e em grandes obras, onde apesar, das licitações serem supostamente abertas à participação de atores internacionais, havia barreiras de entrada – ocultas para os analistas menos experimentados – criadas por meio das exigências de qualificação econômico-financeira. Isso, apesar de, no plano internacional, o Brasil já há muito sustentar a verdade parcial, de que, malgrado ainda não ter assinado o tratado da OMC sobre compras governamentais, sempre manteve as suas licitações para concessão comum e PPPs e grandes obras abertas à participação de empresas internacionais.
Uma forma típica até início dessa década de usar as exigências de qualificação econômico-financeira para criar barreira de mercado era exigir nível de endividamento máximo, ou de liquidez mínimo incompatíveis com a forma de atuação das empresas internacionais do setor. Em relação ao setor de obras e também de infraestrutura rodoviária, por exemplo, a exigência de níveis de endividamento máximo em torno de 0,8, e de liquidez geral em torno de 1,1 impediu algumas vezes a participação de empresas internacionais nas licitações. Com efeito, no setor de infraestrutura rodoviária, a entrada das grandes empresas internacionais no Brasil se deu em regra por meio da aquisição de participação no mercado secundário, isto é, uma vez que elas não conseguiam entrar nas licitações[1], adquiriram participação em concessionárias em operação. Foi assim, por exemplo, que a empresa espanhola OHL – que enfrentou dificuldades de habilitação nas primeiras licitações que participou no Brasil – adquiriu, em 2003, participação em diversas concessionárias de rodovias do Estado de São Paulo.[2] Essa mesma exigência de limite de endividamento impedia também, por exemplo, os bancos, ou entidades de previdência complementar (os fundos de pensão), de participarem das licitações, excluindo, assim, também, outros possíveis entrantes desses processos licitatórios.[3]
Por outro lado, as exigências de patrimônio líquido, ou capital social mínimo, combinadas com exigências de atestação técnico-operacional foram várias vezes usadas para evitar que empresas locais de porte médio tivessem acesso no passado ao mercado das grandes obras ou grandes projetos públicos.[4]–[5]
Em vista dessa situação, é preciso ter cuidados especiais para evitar que a escolha dos requisitos para qualificação financeira não termine por criar barreiras desnecessárias de mercado, que impeçam empresas com a capacidade para prestação do serviço de participar da licitação.
II.4.1. Modelagem da Qualificação Econômico-Financeira em Setores Maduros
Em relação à qualificação econômico-financeira, a maturidade do mercado é dada pela existência de empresas com os balanços auditados, e formulados de acordo com as melhores práticas de mercado. Isso permite, por exemplo, a comparação de eventuais índices econômico-financeiros exigidos na licitação. Em mercados maduros, é possível manter as formas tradicionais de qualificação econômico-financeira: requerimento de apresentação de balanços e demonstrações financeiras auditadas, que cumpram índices financeiros estipulados no edital, exigência de capital social e/ou patrimônio líquido mínimo. É, todavia, necessário cuidado especial para evitar o uso de índices ou de valor de patrimônio ou capital social mínimo que impeçam a entrada de empresas capazes de desempenhar o objeto contratual. Essa análise tem que ser feita caso a caso, com base em um mapeamento adequado do setor, conforme já mencionamos no item II.1 acima.
Outro cuidado algo elementar – mas que é importante assinalar em vista do que se tem feito em alguns processos licitatórios no setor de infraestrutura no Brasil – é que se peça nas licitações o balanço e demonstrações consolidadas dos grupos econômicos que participam da licitação.
No setor, por exemplo, de infraestrutura rodoviária, tem sido comum a Administração Pública pedir o balanço apenas da empresa participante da licitação, o que cria espaço para um "planejamento de participação em licitações" que leva os grupos econômicos do setor a, em regra, participarem da licitação por meio das suas empresas holding. É que o balanço das empresas holding, por um lado, agrega vários ativos (as diversas empresas operacionais, sociedades de propósito específico, que são concessionárias de rodovias específicas), o que lhes permite ter o porte necessário para cumprir exigências de capital e patrimônio líquido mínimo. Por outro lado, exatamente por serem empresas holding, isto é por não terem atividades operacionais, é viável manter os seus balanços e demonstrações financeiras "limpos" de dívidas, o que lhes permite cumprir muitas vezes artificialmente[6] com índices financeiros bastante rígidos.[7]
Explicamos melhor: ao exigir apenas o balanço da empresa participante da licitação, e não o balanço consolidado do grupo econômico, a Administração cria incentivos para que os agentes do setor escamoteiem as dívidas transferindo-as para as empresas operacionais, o que, ao mesmo tempo, deixa o balanço das holdings especialmente belos, e torna fútil a análise dos índices financeiros apresentados no procedimento licitatório.
É bastante interessante notar que nos setores em que a Administração mantém essa postura de pedir nas licitações apenas o balanço da empresa participante (que em regra são as holdings), os agentes do setor, quando por qualquer contingência precisam endividar de forma relevante a holding, o fazem apenas no curto prazo, evitando que se vire ano com a dívida nela alocada, de maneira a impedir que tal dívida apareça nos documentos financeiros a serem apresentados em procedimentos de licitação. Aliás, tudo isso é feito sem maior incômodo para o mercado, pois, já que as empresas holding não têm receitas operacionais próprias – pois suas receitas advém da distribuição de dividendos das empresas controladas – também os financiadores preferem dívida e garantias dadas pelas empresas operacionais.[8]
II.4.2. Modelagem da Qualificação Econômico-Financeira em Setores com Diversos Entrantes Potenciais, Setores Imaturos, e a Idéia de "Sinais de Capacidade Financeira"
Se, no entanto, o setor não for suficientemente maduro do ponto de vista financeiro, isto é se no setor não houver o hábito de realização da auditoria dos balanços e demonstrações financeiras, ou se houver grande interesse no setor de entrantes de ramos de atividade diferentes – como por exemplo, instituições financeiras, que, por um lado, se mostram capazes de, por meio de subcontratações, executar o objeto contratual, mas que dificilmente poderiam ser comparáveis em termos de índices de liquidez e endividamento com empresas de outros setores, pois, como é cediço, os bancos, pela sua própria natureza, operam muito mais alavancados que empresas no setor de construção ou de infraestrutura – então vale a pena voltar o processo de qualificação econômico-financeira para análise do que chamaremos aqui de "sinais" de capacidade financeira.
Para tanto, a melhor estratégia é prever, ao longo do processo de licitação, eventos que exigem do participante da licitação a prática de atos que consubstanciam sinais de capacidade financeira de dar cabo do projeto. A aferição desses sinais de capacidade financeira podem, entretanto, ser melhor acomodados na estrutura do processo licitatório previsto nas Leis 8.666/93, 8.987/95, e 11.079/04 como condições para assinatura do contrato. Por isso, tal aferição ocorre em regra após a adjudicação e homologação do processo seletivo.[9]
Três são os sinais de capacidade financeira em regra solicitados ao longo do processo licitatório[10]:
(a) a exigência de realização de aporte em dinheiro na SPE;
(b) a exigência de apresentação de seguros;[11]
(c) a exigência de apresentação de garantia de cumprimento de contrato ("completion guarantee", ou "performance bond").
Essas exigências são comuns em qualquer procedimento licitatório de concessões, PPPs e outras desestatizações. Quando, entretanto, eles são utilizados como instrumentos para obtenção de "sinais" de capacidade financeira, os valores exigidos são proporcionalmente maiores que os exigidos em projetos comparáveis.[12]–[13]
Perceba-se que a não apresentação dos seguros, da garantia de cumprimento do contrato, e/ou a não comprovação do aporte na SPE caracteriza descumprimento da obrigação de assinar o contrato, o que pode ensejar aplicação das sanções previstas no art. 81 e seguintes da Lei 8.666/93, e requerer convocação do segundo colocado para assinatura do contrato nas mesmas condições do primeiro (art. 64, da Lei 8.666/93), e, o que é extremamente relevante, a perda da garantia de proposta.
Note-se que quando o primeiro colocado se nega a assinar o contrato, o Poder Público fica em uma situação extremamente frágil[14], pois os demais participantes poderão escolher, sem sanção, assinar ou não o contrato nas mesmas condições do primeiro colocado. Por isso, cremos ser curial, independentemente da assinatura ou não do contrato por outros participantes, a execução integral, nesses casos, independentemente de apuração de eventuais danos materiais ao Poder Público, da garantia de proposta do participante que ganhou a licitação, mas se negou indevidamente a assinar o contrato. O risco em que ele coloca o Poder Público e todo o processo de licitação e implantação do projeto, e o interesse público de gerar o incentivo para que todas as propostas em licitações sejam sérias e exeqüíveis, justifica a execução do valor integral da garantia de proposta do vencedor da licitação, que se negue a assinar o contrato.[15]
Com efeito, se ao final nenhum dos licitantes quiser assinar o contrato nas condições do primeiro colocado, então, provavelmente todo esforço do Poder Público para a estruturação do projeto e realização da licitação será inútil ou, pelo menos, boa parte dele, será desperdiçado. É que a percepção pública de insucesso do projeto nessas situações geralmente inviabiliza politicamente a sua relicitação. Portanto, a não assinatura do contrato pelo primeiro colocado deve ser tratada com o maior rigor legal possível, com a perda do valor total da garantia de proposta, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Para isso, é importante que o edital preveja expressamente essa possibilidade.
II.4.3 A cumulação de exigência de patrimônio líquido, capital social mínimo, e garantia de proposta[16]
Um tema que é comum enfrentar-se quando da discussão de editais de licitação de concessão comum e PPP com os órgãos jurídicos responsáveis pela sua aprovação (procuradorias, advocacia geral, consultoria jurídica etc.) é sobre a possibilidade de cumular, como parte da habilitação econômico-financeira, a exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo, e capital social mínimo.
Essa discussão vem a propósito da locução do artigo 31, parágrafo 2°, da Lei 8.666/93, utilizar a conjunção adversativa "ou", dando, pois, a entender que o agente público responsável pela modelagem do edital de licitação deveria escolher entre exigir a garantia de proposta, ou o valor de capital social mínimo, ou o valor de patrimônio líquido mínimo.
Em primeiro lugar, é preciso assinalar que a Lei 8.666/93 é de aplicação subsidiária às concessões comuns e PPPs para a prestação de serviços públicos, isto é, conforme diz o caput do art. 18, da Lei 8.987/95, "O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos…" Frise-se a expressão "no que couber". E, como nas concessões comuns ou PPPs para a prestação de serviços públicos a qualificação econômico-financeira dos participantes da licitação tem importância muito superior do que nas licitações de contratos de serviço regulados pela Lei 8.666/93, nos parece plenamente justificável a interpretação de que, para os casos de desestatização de serviços, seja viável a cumulação da exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo e capital social mínimo. Portanto, a nossa posição é que é viável cumular essas exigências em licitações de concessão comum e PPP.[17]
Em relação, contudo, aos contratos regidos pela Lei 8.666/93 (que não se caracterizem, pois, como desestatização de serviço público), a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de proibir a exigência conjunta de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo, e capital social mínimo.[18] Isso, contudo, paradoxalmente, não tem impedido a cumulação dessas exigências nos editais de concessão comum e PPP do Governo Federal. Apenas a título de exemplo, essas três exigências foram cumuladas nos editais dos 7 (sete) lotes de concessões rodoviárias, de 2007[19], e, também, no edital de concessão das rodovias BR 116/324.[20] Nesses casos, o TCU analisou os editais e não apontou nenhuma irregularidade no fato dessas exigências terem sido cumuladas, o que aponta para uma visão do TCU de que é possível cumular em editais de concessão comum e PPP as três exigências referidas acima.
Há, contudo, uma exceção: a subconcessão de um tramo da Ferrovia Norte-Sul, realizada em 2007, pela Valec, sociedade de economia mista, vinculada ao Ministério dos Transportes, concessionária da Ferrovia Norte-Sul. Na licitação daquela subconcessão, não permitiu o TCU que fossem cumuladas as exigências referidas, optando, neste caso, o TCU pela posição de que as exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo e capital social mínimo são alternativas.
Na jurisprudência dos tribunais, não encontramos decisão sobre esse assunto atinente a editais de desestatização. Há julgados isolados sobre licitações relativas a outros tipos de contratos: uma decisão do STJ[21], que trata como alternativas as exigências acima mencionadas, e uma decisão do TJSP[22], que permite que se cumule a exigência de garantia de proposta, patrimônio líquido mínimo e capital social mínimo, como parte do processo de habilitação econômico-financeira.
[1] Empresas como a Somague, a Sacyr, Cintra, Abertis, Bouygues e Skanska tentaram sem sucesso superar essas barreiras de mercado.
[2] A OHL o fez em momento pré-eleição do Presidente Lula, em momento em que havia desconfianças generalizadas de que um eventual Governo Lula romperia os contratos de concessão. Por isso, a OHL terminou adquirindo essas concessões a preços bem menores que em situações ordinárias.
[3] Note-se que, mesmo com a eliminação ou redução dessas barreiras de entrada, não presenciamos ainda a realização da promessa dos bancos e fundos de pensão entrarem diretamente em licitações de concessões no Brasil. O que tem ocorrido é a crescente participação de fundos de pensão no capital de empresas no setor de infra-estrutura. Veja-se o caso das participações da Previ, fundo de pensão dos funcionários do Banco do Brasil, na Invepar, empresa de infra-estrutura controlada pelo grupo OAS.
[4] Cf.: item II.2, acima.
[5] Essa situação levou a que algumas empresas de porte médio do setor de construção e infra-estrutura, ao longo dos anos 90 se associassem a empresas internacionais grandes desses mesmos setores, para tentar, em conjunto combater as barreiras de entrada, e encontrar formas de participar das licitações. Foi assim que, por exemplo, a empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia se associou com a empresa francesa Bouygues para participação em alguns processos. Foi assim, também, que o grupo CR Almeida se associou à Impregilo. Também o Galvão Engenharia, em conjunto com a S/A Paulista, se associou algumas vezes à Somague.
[6] Pois, muitas vezes, as empresas operacionais estão extremamente endividadas.
[7] Alguns sustentariam que, para isso, seria necessário mudança de lei. O nosso entendimento é que essa hipótese é perfeitamente abrigada pela razão da lei, e que, consonância com o aforismo romano ubi eadem ratio, ubi eadem dispositio, isto estaria de acordo com o Direito, e que o edital, no mister de interpretar/aplicar a lei poderia fazer tal exigência.
[8] Não é incomum que os bancos, nos seus processos internos de rating para concessão de crédito, em condições iguais, atribuam menor rating a uma empresa holding que a uma operacional, especificamente porque as receitas de uma holding dependem da decisão de distribuição de dividendos nas operacionais.
[9] É curial lembrar que a doutrina jurídica e também, no âmbito da Administração Federal, a jurisprudência do TCU já acolheram a distinção entre exigências de ordem econômico-financeira que integram o processo de seleção, e que devem, por isso, ser cumpridas por todos os licitantes, e exigências de ordem financeira que são condição de assinatura do contrato. Cf.: Decisão do TCU n. 554/1999 – Plenário, e Antônio Carlos Cintra do Amaral, Concessão de Serviço Público, Malheiros Editores, São Paulo, 1996, p. 47. Dessa distinção o TCU extraiu, ao nosso ver erroneamente, a possibilidade de aplicar a desclassificação ou inabilitação superveniente de proposta ao caso da não comprovação pelo primeiro colocado do cumprimento de obrigações de natureza econômico-financeira que são condição para a assinatura do contrato, de maneira a permitir que o segundo colocado da licitação assine o contrato nas condições da sua proposta. No nosso entendimento, o correto nesse caso seria a aplicação do art. 64, §2°, da Lei 8.666/93, pelo qual o segundo colocado deveria ser chamado para assinar o contrato nas mesmas condições da proposta do primeiro colocado, pois cremos que o entendimento acolhido pelo TCU pode dar margem no futuro a desistências fraudulentas por entidades colocadas em primeiro lugar em licitação, em conluio com o segundo colocado, para, conjuntamente, obterem vantagem com a contratação pela Administração por preço mais alto que o do vencedor originário da licitação.
[10] Há uma quarta exigência que era muito comum nos processos de privatização da década de 90, mas que foi questionada em algum momento pelo TCU (talvez por serem antigos, não conseguimos encontrar esses acórdãos) e que se tornaram menos comuns: a apresentação de carta de instituição financeira, que assegure a capacidade do participante da licitação de obter financiamento do projeto nas condições ofertadas, e/ou que garanta que há linha disponível de crédito aprovada a disposição do participante da licitação, com valores compatíveis com a estrutura de financiamento do projeto prevista na proposta do licitante. Costumava-se exigir que os bancos emitentes dessas cartas fossem "de primeira linha". Essa prática, entretanto, se tornou rara, em primeiro lugar, porque já se questionou, na nossa opinião, sem fundamento técnico adequado, a licitude de se discriminar para esse efeito os bancos de primeira linha, dos demais bancos. Certamente, a expressão "primeira linha" precisaria ser mais bem definida para evitar discussões e dúvidas desnecessárias em processo de licitação que a utilizasse, por exemplo, estabelecer o rating das instituições que, para esse efeito, são de "primeira linha".
[11] Cf.: itens II.5 e III.6.1.2 abaixo sobre a conveniência de exigência de rating mínimo das seguradoras.
[12] Note-se que no setor de concessões de infraestrutura rodoviária, tanto no âmbito da União, quanto no caso de alguns projetos estaduais, o valor do seguro de garantia de cumprimento contrato exigido é praticamente igual ao valor do investimento previsto no respectivo ano, o que é excessivo, quando considerados parâmetros internacionais.
[13] Por exemplo, no projeto do Hospital do Subúrbio o valor do aporte foi de R$20 milhões, para um projeto cujo investimento total é de aproximadamente R$60 milhões. No caso do projeto Pontal de Irrigação, o valor do aporte é de R$30 milhões, para um projeto com valor total de investimento estimado em infraestrutura de irrigação de R$87 milhões. Neste caso, o investimento "on farm" depende da cultura escolhida pelo parceiro privado, mas, apenas para dar uma noção da dimensão do projeto, pode ser estimado em R$300 milhões.
[14] Essa situação é especialmente frágil porque projetos de PPP e concessão demoram pelo menos um ano para serem desenvolvidos e, quando chegam ao período de licitação, já há grande expectativa da população e dos meios de comunicação em relação à sua implantação. Neste contexto, a não assinatura do contrato de PPP ou concessão significa insucesso de um projeto pelo qual os agentes políticos se comprometeram com a população e, geralmente, enfrentaram uma série de resistências para viabilizar a sua realização. A não assinatura do contrato significa muitas vezes perda de todo capital político investido no projeto. Daí que o incentivo nesse momento é para que o contrato de PPP ou concessão seja assinado em qualquer condição.
[15] A possibilidade de perda da garantia da proposta é o incentivo mais direto ao participante da licitação para realizar proposta sólida, refletida, séria que não esteja sujeita a risco de arrependimento. É um tema clássico da teoria e prática dos leilões a, assim chamada, "maldição do vencedor" (winner's curse), que é a descoberta a posteriori que a proposta vencedora do leilão era por demais otimista. No mercado de infraestrutura rodoviária, por exemplo, tem sido comum se dizer que as propostas da OHL para os 5 lotes de concessão federal nos quais ela sagrou-se vencedora em 2007 é exemplo de "maldição do vencedor". Isto, contudo, está ainda por ser provado.
[16] Agradecemos a Caio Loureiro e a Tatiana Martiello Cymbalista a realização da pesquisa jurisprudencial citada nessa rubrica e as discussões que tivemos sobre esse assunto.
[17] Perceba-se, que ao contrário do que muitas vezes é comum se pensar, em condições ordinárias, muito dificilmente poderia a garantia de proposta se tornar barreira de entrada para participantes de licitação. É que, apesar do preço dessas garantias variarem ao sabor do mercado, ao tempo da redação deste livro, para garantias de proposta com coberturas no valor de em torno de R$20 milhões, com validade de 180 dias, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment grade em escala local estava em torno de 10bps, ou seja, 0,1% do valor da cobertura máxima do seguro.
[18] Cf: acórdãos nº 1664/2003, da Primeira Câmara, decisões nº 681/1998, e nº 581/2000, ambas do Plenário, e acórdãos de nº 808/2003 e 108/2006, também do Plenário. Cf. também: acórdão 102/2007, 1694/2007, e 1871/2005.