Imparcialidade dos árbitros: um exame à luz de precedentes judiciais | Arcos - Informações Jurídicas
Advogada no Rio de Janeiro. Mestre em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Esse artigo foi elaborado no momento em que importantes Estados estão debatendo um aspecto específico da teoria da arbitragem: a imparcialidade dos árbitros. Seja em países da common law, como os Estados Unidos, seja em países da civil law, como a França, a temática tem figurado como ponto nodal em seminários, palestras, livros e decisões judiciais.
Devido à importância do tema, decidimos escrever sobre ele, focando naquilo que tem sido objeto de divergência de decisões proferidas por Cortes judiciais nacionais. Inicialmente, o que se percebe na doutrina especializada que debate os limites dessas decisões é que os juízes não têm estabelecido contornos uniformes para a revisão de decisões arbitrais por ausência de imparcialidade dos árbitros.
O artigo foi construído sobre seis tópicos principais. Inicialmente, dedica-se ao instituto da arbitragem, procurando estabelecer o conceito de arbitragem e sua importância para a solução de litígios entres particulares.
Em seguida, debruça-se sobre as características da arbitragem, focando predominantemente na liberdade de escolha do árbitros, os quais terão os poderes necessários para proferir decisão solucionadora do conflito.
Por conta deste ponto, analisamos a temática relativa à escolha do árbitro e os poderes que são a ele concedidos e, por consequência, a imparcialidade inerente à sua atuação. Importante destacar, desde já, que o exame da imparcialidade do árbitro tem por base a imparcialidade aplicável aos juízes, mas com ela não se confunde. Os limites e o conteúdo são diversos.
O quinto ponto abordado refere-se à análise de precedentes judiciais de diferentes Estados em que juízes se vêem obrigados a analisar à imparcialidade dos árbitros, em pedidos de anulação de sentenças arbitrais. Muitas dessas decisões são comentadas pelos doutrinadores da esfera arbitral.
Finalmente, enfrentamos a situação na qual determinado árbitro tinha a obrigação de divulgação de informação a respeito de sua parcialidade e não o fez.
1.Arbitragem: conceito e características
A arbitragem é um meio privado de solução de conflitos, relativos a direitos patrimoniais disponíveis, mediante o qual as partes selecionam um ou mais especialistas na matéria controversa, para decidir as disputas já existentes ou que venham a existir[1]. Carmen Tiburcio e Jacob Dolinger assim se manifestam:
"A arbitragem é o meio mais utilizado de solução de litígios fora da esfera do Judiciário. Difere da mediação e da conciliação, pois nesses as pendências entre as partes não são resolvidas por terceiros, mas pela vontade comum dos litigantes, com a ajuda de um mediador ou conciliador. Na arbitragem, as partes buscam a solução através de uma decisão imposta por um terceiro que atua como árbitro. (...)
Deve-se ainda distinguir a arbitragem de direito internacional privado da de direito internacional público. O Brasil tem tradição na participação em arbitragens de direito internacional público, na qualidade de parte ou de árbitro, sobretudo no que se refere a questões de fronteira. Ultimamente, o Brasil tem participado de arbitragens sobre questões ligadas ao comércio internacional, no âmbito da OMC e do Mercosul."[2]
Andreas Lowenfeld destaca algumas razões para a adoção da arbitragem como meio de solução de conflitos:
"In addition to these considerations peculiar to international transactions, parties make provision for arbitration in international transaction for many of the same reasons that they provide for arbitration in domestic transactions - arbitration is usually confidential; it is usually quicker than litigation; especially in comparison with the crowded court calendars in all the world's major commercial center, and there is no possibility of appeal. The perception has been that arbitration is less costly than litigation; whether this remains true in major international cases is open to doubt. It is not open to doubt, however, that agreements to arbitrate are by now a common - indeed almost boilerplate - provision in a great many commercial contracts that reach across national frontiers."[3]
A arbitragem em comparação à solução de litígios pela via judicial apresenta diversas vantagens e também algumas diferenciações[4]. Neste tópico, trataremos de algumas delas[5].
a) Especialidade: É dado às partes nomear como árbitros especialistas na matéria objeto da disputa. Isso concede uma maior consistência à decisão e também permite evitar eventuais gastos com perícias que deveriam ser realizadas em razão da especialidade da matéria.
Carmen Tiburcio e Suzana Medeiros comentam:
"De fato, juízes e tribunais, por mais capacitados que possam ser, lidam com uma variedade de matérias que vão de questões possessórias a conflitos envolvendo a interpretação de contratos de alta complexidade; passando ainda por questões familiares, ambientais, locações, leasing, dentre outra. Compreensivelmente, os membros do Poder Judiciário são, em regra, generalistas,e não especialistas. Pode-se optar, ainda, pela composição de um tribunal arbitral com advogados, engenheiros, economistas, conforme a natureza do conflito. Além disso, o tempo que um árbitro poderá destinar ao estudo do caso é muito superior ao que um juiz - por mais que quisesse - seria capaz de dedicar."[6]
Sobre a escolha dos árbitros dispõem os artigos 13 e 18 da Lei 9.307/1996.[7]
b) Celeridade: O artigo 23 da Lei de Arbitragem assim dispõe:
"Art. 23 A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Parágrafo único As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado."
Observa-se, neste diapasão, que a intenção do legislador foi incentivar que a solução do litígio pela via arbitral ocorresse de maneira célere. Nesse sentido, percebe-se que a arbitragem é mais suscinta que o processo judicial, que prima pelo excesso de recursos, dos quais muitas vezes se valem as partes, com o único intuito de postergar a eficácia das decisões.
Dessa forma, surgido o conflito entre as partes contratantes, sejam elas públicas ou privadas, é benéfico que o litígio seja solucionado por pessoas especialistas no tema e de forma breve, sem que seja necessário aguardar anos para se obter um pronunciamento sobre aquela discussão.
c) Irrecorribilidade: A sentença arbitral é definitiva, apenas cabendo pedido de esclarecimento ao próprio juízo arbitral[8] sobre algum aspecto da decisão[9].
Contudo, a irrecorribilidade não significa arbitrariedade por parte dos árbitros. A decisão deverá ser proferida dentro dos cânones jurídicos, restando ainda à parte, caso seja verificada algum vício na sentença arbitral, recorrer ao Judiciário para obter a anulação da sentença.[10] Deste ponto trata o artigo 32 da Lei de Arbitragem.[11]
d) Maior Autonomia da Vontade das Partes: A arbitragem é, hoje, unicamente voluntária, ou seja, ela só será adotada se ambas as partes pactuarem nesse sentido. Não há, dessa forma, modalidade de sujeição compulsória ao juízo arbitral no Brasil.[12]
Ademais, as partes podem escolher, por exemplo, os árbitros[13], as regras de direito material e processual aplicáveis, podendo a legislação adotada ser nacional ou estrangeira, princípios gerais do Direito, usos e costumes, regras internacionais de comércio (lex mercatoria), eqüidade.
O limite para a autonomia de vontade das partes na escolha das normas aplicáveis ao procedimento arbitral está disposto no parágrafo 1º do art. 2º da Lei de Arbitragem: não poderão ser aplicadas no Brasil normas estrangeiras que afrontem os bons costumes e a ordem pública nacional.[14]
e) Preservação do Relacionamento das Partes: Em geral, o procedimento arbitral costuma gerar menos animosidade entre as partes do que o processo judicial, aspecto extremamente positivo em determinadas situações, como no caso em que as partes são signatárias de um contrato comercial de longo prazo.
2.A escolha do árbitro
As partes têm poderes para nomear o árbitro ou conjunto de árbitros competentes para solucionar o litígio entre elas instaurado. Além da Lei de Arbitragem brasileira que prevê a nomeação do árbitro na cláusula compromissória, artigo 7°, §3°, o artigo 5° do Federal Arbitration Act[15] e os artigos 1451, 1452 e 1453 do Código de Processo Civil francês dispõem no mesmo sentido[16].
O mecanismo de escolha do árbitro é normalmente determinado pelas regras procedimentais de uma Câmara de Arbitragem, quando a arbitragem é institucional. Nas arbitragens ad hoc, as partes podem prever como será feita a escolha do árbitro.
As regras da American Arbitration Association ("AAA"), da London Court of International Arbitration ("LCIA") e da Câmara de Comércio Internacional ("CCI") determinam que a arbitragem deve ser conduzida por um único árbitro a não ser que as partes disponham em sentido diverso ou que a instituição considere apropriada a solução do litígio por três árbitros. Já as regras sobre arbitragem da UNCITRAL trazem previsão em sentido diverso: se a arbitragem for decidida por um único árbitro, este normalmente não deve ser da mesma nacionalidade das partes, no caso de um arbitragem internacional. Todavia, em casos em que a disputa envolve grandes quantias monetárias ou em que as partes têm nacionalidade diversas, cujos sistemas jurídicos de origem sejam muito díspares, a indicação de um painel de três árbitros é recomendável.
A observação das referidas regras também permite verificar certas característas sobre a escolha do árbitros: a convenção de arbitragem pode prever qualquer método, adequado, de seleção de árbitros, dentre eles, a nomeação privada de pessoas seja por indicação nominal seja por indicação de seu escritório; estabelecer que a Câmara de Arbitragem será a responsável pela escolha dos árbitros, no caso de arbitragens não ad hoc, ou, simplesmente, dispor que a escolha dos árbitros seguirá as regras de determinada Câmara.
A forma mais comum de escolha dos árbitros é aquela em que o requerente na demanda, já em seu pleito de instauração da arbitragem nomeia um árbitro, o requerido nomeia outro árbitro, e os dois árbitros, em conjunto, nomeiam um terceiro, que será o presidente do tribunal arbitral. Nas arbitragens institucionais, em caso de não acordo entre os árbitros ou falha para nomeação do árbitro presidente, a Câmara normalmente sera responsável por sua designação.[17]
Uma outra prática desenvolvida para a escolha dos árbitros, observada principalmente na atuação da AAA, é o encaminhamento de uma lista nominal de potenciais árbitros para cada parte, a qual caberá informar à Câmara quais árbitros não gostaria que figurassem no painel arbitral. Depois de enviada esta informação, a Câmara realiza uma conferência cruzada dos nomes não aceitados, e a partir dos restantes nomeia três árbitros para o tribunal arbitral.
Entretanto, um ponto relevante na escolha dos árbitros é verificar se aquele que vai ser nomeado tem alguma relação com a outra parte ou interesse na solução do litígio. Este aspecto conduzirá nossa análise sobre a parcialidade ou imparcialidade do árbitro.
3.A questão da imparcialidade
3.1.Previsões das Instituições Arbitrais
Alguns temas relativos à arbitragem, como o da imparcialidade dos árbitros, não foram regulados de maneira satisfatória por convenções interncionais, como a Convenção de Nova York de 1958, ou por leis nacionais, como o Federal Arbitration Act norte-americano.
Simplista também foi a Lei de Arbitragem brasileira que somente previu o respeito à imparcialidade dos árbitros, em seu artigo 21, §2°. O legislador deixou de se manifestar sobre os parâmetros para aferir essa imparcialidade. Talvez o tenha feito por julgar que tal assunto deveria ser tratado pelos regulamentos das Câmaras arbitrais.
O que se percebe, tanto no cenário nacional quanto internacional, é que as linhas e guias para a divulgação de parcialidade do árbitro estão presentes em Códigos de Ética de instituições arbitrais ou, no caso americano, em Códigos de Ética dos "bars" nacional e estaduais. Mark Kantor[18] comenta essa especificidade de regulação no direito americano:
"Uniformity, however, still does not exist. The 2004 revised version of the American Bar Association Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes elaborates somewhat on the obligation of an arbitrator to disclose potential conflicts.
CANON II: AN ARBITRATOR SHOULD DISCLOSE ANY INTEREST OR RELATIONSHIP LIKELY TO AFFECT IMPARTIALITY OR WHICH MIGHT CREATE AN APPEARANCE OF PARTIALITY.
The ABA Code states that it is non-binding. Still, the AAA requires arbitrator in AAA proceedings, as a condition to appointment, to execute an arbitrator's oath agreeing to follow the Code of Ethics' disclosure obligation.
LCIA Arbitration Rule Art. 5.3 contains a very similar requirement. UNCITRAL, in both its widely used Arbitral Rules (Art. 9) and its highly influential Model Law of International Commercial Arbitration (Art. 12 (1)), similarly adheres to a requirement that arbitrators disclose 'any circumstances likely to give rise to justifiable doubt as to his impartiality or independence. In a slightly different formulation focusing expressly on the parties' perspective, the ICC Arbitration Rules in Art. 7.2 call for the arbitrator to disclose to the ICC Secretariat 'any facts or circumstances which might be of such a nature as to call into question the arbitrator's independence in the eyes of the parties.'"
A partir de uma análise dos regulamentos das instituições arbitrais mais importantes pode-se estabelecer algumas considerações.
As regras das câmaras se preocuparam muito mais em tratar da independência do árbitro do que da imparcialidade. É importante destacar a diferença existente entre elas:
"As principais condições para ser árbitro são a independência e a imparcialidade. A independência tem sido definida como um elemento objetivo que se traduz na liberdade de julgamento do árbitro; a imparcialidade, por sua vez, é descrita como um elemento subjetivo, que significa que o espírito do árbitro não está preconcebido." [19]
As câmaras de arbitragem do Brasil, normalmente encaram a independência do árbitro a partir de uma analogia com as regras de impedimento e suspeição do juiz aplicáveis ao processo civil nacional. Assim é que o artigo 32 do Regulamento da Câmara de Conciliação e Arbitragem da FGV estabelece que "são impedidas de funcionar como árbitro: a) as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio, qualquer das relações que, nos termos dos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil, caracterizam o impedimento ou a suspeição de juizes e b) as pessoas que tenham funcionado como conciliador do litígio".[20] A Câmara, com intuito de fortalecer a independência dos árbitros, exige que o árbitro, antes de formalizada sua nomeação, firme termo de independência, no qual deverá constar qualquer referência que possa ser considerada como suscetível de comprometer-lhe a independência.
Já o Regulamento da Câmara de Comércio Brasil Canadá elenca hipóteses em seu artigo 6.2 em que o árbitro não poderá ser nomeado:
"6.2. Não pode ser nomeado árbitro aquele que:
e) participar de órgão de direção ou administração de pessoa jurídica parte no litígio ou seja acionista;
k) ter atuado como mediador ou conciliador, antes da instituição da arbitragem, salvo convenção em contrário das partes."
As regras da CCI, LCIA e UNCITRAL estabelecem que todos os árbitros devem ser independentes. Contudo, a exigência de que o terceiro árbitro, em caso de painel arbitral, não seja da nacionalidade de nenhuma das partes, demonstra uma grande preocupação, que já vinha sendo discutida em doutrina, sobre a nomeação dos árbitros pelas partes[21].
As regras da AAA para arbitragens internacionais exigem tanto a independência quanto a imparcialidade do árbitro. As normas permitem que o árbitro indicado por uma determinada parte a consulte para opiniões a respeito da indicação do tribunal arbitral. Entretanto, após a instituição do tribunal, não pode haver mais nenhum contato entre esse árbitro e a parte que indicou. Desta forma, procura-se preservar o árbitro, de modo que o mesmo possa atuar de forma a não estar vinculado aos interesses da parte que o nomeou. O árbitro decidirá conforme as provas trazidas aos autos e sua convicção, podendo, muitas das vezes, decidir contrariamente à referida parte.
Com isso, percebe-se que, tanto no cenário nacional quanto internacional, os Regulamentos arbitrais muitas vezes não tratam especificamente da questão da imparcialidade dos árbitros. Entretanto, previsões de "discloure" de informações, assinatura de termos de imparcialidade e Códigos de Ética procuram especificar as bases para um comportamento imparcial do árbitro e os aspectos que devem conduzir sua manifestação inicial em aceitar ou não sua nomeação.
Verifica-se, desta feita, que em muitos casos são as decisões judiciais que enfrentam a questão da imparcialidade. Em pedidos de anulação de sentenças arbitrais, com fundamento na parcialidade do árbitro, muitas cortes se vêem obrigadas a delimitar os aspectos concretizadores da parcialidade ou não do árbitro. Eis o nosso próximo tópico.
4.A imparcialidade na visão dos Tribunais
Um dos principais aspectos a respeito da imparcialidade dos árbitros é o limite do "disclosure" das informações sobre o relacionamento que ele tenha com qualquer das parte ou mesmo com os advogados das partes.
Jean Kalicki fazendo breves elucidações sobre discussão efetuada no âmbito do Comitê de Arbitragem da ABA (American Bar Association), o qual elaborou um guia para a divulgação de informações sobre imparcialidade dos árbitros, nos mostra como foram entendidos os limites estabelecidos no referido guia:
"Generally, participants were troubled by the stringent standards for investigation and disclosure suggested by the Draft Guidelines. Participants were concerned that the Draft Guidelines might have the improper effect of turning an arbitrator's failure to disclose remote and immaterial relationships into grounds for challenging arbitration awards. Participants questioned the Draft Guidelines in view of the existence of the ABA/AAA Code of Ethics, case law interpreting disclosure obligations under the Federal Arbitration Act, and other rules and standards. Several instances of differences between the ABA/AAA Code of Ethics and the Draft Guidelines were discussed. Participants also noted that, should the ABA Draft Guidelines become known as the "standard" or "best practices" for U.S. arbitration, they may have a deterrent effect on selection of the U.S. as the situs for international arbitral proceedings and the willingness of non-U.S. arbitrators to serve in U.S. arbitration proceedings. The participants at the meeting discussed the fact that these were "best practices" guidelines, although it was noted that the document generally employed the terms "guidelines" and "recommendations."
Concern was expressed that courts would nevertheless give deference to a "best practices" recommendation from the ABA, even if not binding. Moreover, participants expressed concern that the Draft Guidelines, although motivated by legitimate concerns to help arbitrators avoid having their awards challenged, might instead become a tool for disappointed parties seeking to attack awards after the fact by searching the arbitrator's background for a instance of an item mentioned in the Checklist or Category-Specific Guidelines (such as contacts between former business employees and other arbitration participants, co-membership in a large group, a common university background, mere acquaintanceship, or a "life experience") and then asserting the award should be vacated for non-disclosure. Many participants appeared to feel that the risk of the Draft Guidelines serving as a basis for attacking awards for non-disclosure of immaterial matters outweighed the benefits of the Draft Guidelines' "safe harbor" protections."
A partir destas considerações, faz-se necessário analisar as decisões dos tribunais judiciais nacionais que enfrentam a matéria, uma vez que a existência no caso concreto de parcialidade do árbitro é um dos motivos para nulidade[22] de uma sentença arbiral.[23]
Inicia-se a análise a partir de precedente francês. Em caso decidido pela Corte de Apelação de Paris, o presidente de um tribunal arbitral foi responsabilizado por ter sido contratado por uma das partes um dia após a divulgação da sentença arbitral. Inicialmente, a Corte determinou a anulação da sentença. Entendeu-se que o fato da contratação imediata do árbitro pela parte demonstrava que o mesmo claramente tinha interesses convergentes com os dessa parte e não divulgou esta informação para a outra litigante. A Corte ainda explicou que, no caso de ter sido divulgada essa possibilidade de contratação, possivelmente a outra parte teria iniciado um procedimento para questionar a imparcialidade deste árbitro.
Com relação à responsabilização do árbitro, a Corte entendeu que sua atitude foi determinante para a nulidade da sentença, causando, portanto, prejuízo à parte que não tinha conhecimento da informação. Sua omissão fez com que novo procedimento arbitral tivesse que ser iniciado e novas custas arbitrais pagas. A Corte expressamente se manifestou no sentido de que esta situação configurava um erro pessoal do árbitro, o que ensejava sua responsabilidade.[24]
Em outro caso, a Corte de Cassação especificamente analisou o tema da imparcialidade:
"Il appartient au juge de la régularité de la sentence arbitrale d'apprécier l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, en relevant toute circonstance de nature à affecter le jugement de celui-ci et à provoquer dans l'esprit des parties un doute raisonable sur ces qualités qui sont de l'essence meme de la fonction arbitrale;
Relèvent de son pouvoir souverain d'appréciation les énonciations de la Cour d'appel qui a retenu qui si l'arbitre désigné par une partie était intervenu avant la procedure arbitrale dans la recherché d'un avocat pour assister cette dernière à l'étranger, rien ne demonstrait un quelconque lien materiel ou intellectuel avec cette partie, qui devait par la suite de designer comme arbiter; de meme, le fait d'avoir jugé comme arbiter une instance opposant celle-ci à l'un litige ne concernait pas les relations entre elle et le maître de l'ouvrage."[25]
As Cortes francesas ainda ratificam o entendimento de que a imparcialidade está relacionada a um aspecto subjetivo do árbitro. No julgado abaixo, a Corte entendeu que é inerente ao desempenho da função de árbitro a sua "independência de espírito":
"L'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice d'un pouvoir juridictionnel, quelle qu'en suit la source, et elle est l'une des qualités essentielles des arbitres.
L'ignorance par l'une des parties d'une circonstance de nature à porter atteinte à cette qualité, vicie le consentement donné par elle à la convention d'arbitrage et en entraine la nullité par application de l'article 1110 du Code Civil."[26]
Já nos tribunais americanos, há precedente da Suprema Corte. Em Commonwealth Coatings a Suprema Corte se deparou com situação em que não houve, também, divulgação por parte do árbitro de relações que tinha com uma das partes. Ficou provado nos autos que, durante todo o processo arbitral, o árbitro, ainda que indiretamente, tinha ciência de sua relação com uma das partes. Mark Kantor analisa esse precedente:
"The unsettled state of US federal arbitration law as to arbitrator investigation and disclosure of potential conflicts of interest traces directly back to the lone US Supreme Court ruling on the subject Commonwealth Coatings, Inc. v. Continental Casualty Corp. in 1968. Commonwealth Coatings involved a four-person opinion authored by Justice Black, supported by Justice White's concurring opinion (in which Justice Marshall also concurred) that simultaneously agreed with the plurality and yet offered a noticeably different standard for arbitrator disclosure.
The US Supreme Court has only visited the 'evident partiality' standard once, in Commonwealth Coatings. In that case, the relationship at issue was know at all times to the arbitrator, so the court never considered the interrelated question of whether an arbitrator has a duty to investigate possible conflicts for disclosure purposes."[27]
Mark Kantor menciona a ausência de uma definição límpida dos parâmetros para fixação da imparcialidade dos árbitros. Esta situação tem provocado grande debate na doutrina Americana e também tem incentivado os "Bars" nacionais e distritais a editarem Códigos de Ética para o árbitros americanos.
Ainda que assim o seja, cortes americanas de menor hierarquia já tiveram a possibilidade de enfrentar o tema. No caso Donna UHL, a Corte de Apelação Americana para o Sexto Circuito decididu que, para configuração de parcialidade e eventual nulidade da sentença arbitral, deve a parte predicada demonstrar que o árbitro tinha interesse que a outra parte saisse vitoriosa ou ainda que o árbitro tivesse qualquer relacionamento com esta parte. Os julgadores assim se pronunciaram:
"The manufacturer contended that the arbitrator selected by appellees improperly failed to disclose that the arbitrator previously served as co-counsel with the attorney representing the insurer, as required by the parties' arbitration agreement. Appellees argued that appellate jurisdiction was lacking in view of language in the agreement stating that the arbitration was final and binding. The appellate court first held that it had jurisdiction to consider the manufacturer's challenge to the impartiality of the arbitration, since language that the arbitration was final did not constitute an express statement of nonappealability. However, the manufacturer failed to show evident partiality based on specific facts that indicated improper motives on the part of the arbitrator. The manufacturer only showed that several years earlier the arbitrator and the attorney were co-counsel on two cases and that on six other cases the arbitrator represented a plaintiff while the attorney represented an intervening plaintiff. Such relationship was not significant enough to rise to the level of evident partiality, especially in the absence of a financial arrangement or ongoing relationship."[28]
Essas decisões são um indicativo do que se pode vislumbrar em pedidos de nulidade de sentença arbitral por força de parcialidade do árbitro. No Brasil, o debate ainda engatinha. Na verdade, deve-se perceber que no cenário brasileiro, em razão da pouca tradição em solução de litigios pela via arbitral, poucos são os especialistas que acabam figurando com árbitros. Nas listas de árbitros das Câmaras mais importantes figuram, normalmente, os mesmos nomes.
Por conta desta situação, acredita-se que as partes têm sido mais compreensivas com as relações dos árbitros com a outra parte ou com os advogados da parte. Contudo, isso não pode significar uma desatenção nem um aceite omissivo pelos litigantes do proceso arbitral.
Acredita-se que deve haver uma preocupação das Câmaras e dos próprios árbitros em divulgar toda e qualquer informação que possa influenciar seu julgamento e, assim, determinar sua parcialidade no caso sob exame.
Esse artigo teve por propósito discutir a imparcialidade dos árbitros. Iniciando a análise pela conceituação da arbitragem e apresentação de suas principais características, procurou-se deixar claro o foco deste estudo.
O principal aspecto enfrentado foi os limites da imparcialidade do árbitro. Percebeu-se que não há, em regra, uma norma convencional ou nacional que disponha sobre o tema. Partiu-se, então, das decisões de cortes internacionais, no caso tribunais franceses e norte-americanos, para se chegar à conclusão de que para melhor preservar a defesa das partes e do interesse em tornar eficaz a sentença arbitral, devem os árbitros envidar os melhores esforços para divulgar qualquer informação que afete sua imparcialidade.
AMIM, Zahed. Exposing Dead Air: Challenging the Constitutional Sufficiency of Uninsured Motorist Arbitration Procedures. Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2007.
BROWER, Charles N. and Abby Cohen Smutny. Recent decisions involving arbitral proceedings. The international lawyer 30/271-279. 1996.
CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Lei n° 9.307/96. 4ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Iuris. 2005.
DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de Arbitragem. 2ª ed., São Paulo: Método.
KANTOR, Mark. Arbitrator Disclosure: an active but unsettled year. (2008) Int. A. L. R.
LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; Kröll, Stefan M..Comparative International Commercial Arbitration. Hague: Kluner Law International. 2003.
LOWENFELD, Andreas F.. International Litigation and Arbitration. Second Edition. American casebook series.
MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 188.
MOISSINAC d'HARCOURT, Marie-Caroline. La pratique de l'arbitrage au service de l'entreprise. Paris: Economica. 2002.
NAON, Horacio A. Grigera. Latin American Arbitration Culture and the ICC system. In Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration. Kluner Law. 1999.
TIBURCIO, Carmen; MEDEIROS, Suzana Domingues. Arbitragem na indústria do petróleo no direito brasileiro. In Estudos e Pareceres no Direito do Petróleo e Gás. Marilda Rosado de S. Ribeiro (org.) 1ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
[1] "A arbitragem já se viu, é um meio paraestatal de solução de conflitos, inserido nas conquistas alcançadas pela 'terceira onda renovatória' do Direito Processual. Trata-se de um meio de heterocomposição de conflitos, ou seja, um meio de composição do litígio em que este é solucionado por um terceiro, estranho ao conflito, isto é, a solução do conflito é obra de alguém que não é titular de nenhum dos interesses conflitos." CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Lei n° 9.307/96. 4ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Iuris. 2005, p.9. Ainda: "Diversos conceitos sobre arbitragem serão trazidos à luz no decorrer deste livro. Por ora, definir-se-á a arbitragem como uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor livremente em termos de transação ou renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros -, as quais têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes resultantes de convenção privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado." GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de Arbitragem. 2ª ed., São Paulo: Método. p. 33. Do direito inglês temos: "Arbitration is a dynamic dispute resolution mechanism varying according to the law and international practice, national laws do not attempt a final definition. Although it does not provide a definition, the English Arbitration Act 1996 did set out clear statements of principle of what was expected from arbitration. Section 1 provides (a) the object of arbitration is to obtain the fair resolution of disputes by an impartial tribunal without unnecessary delay or expense; (b) the parties should be free to agree how their disputes are resolved, subject only to such safeguards as are necessary to public interest." LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; Kröll, Stefan M.. Comparative International Commercial Arbitration. Hague: Kluner Law International. 2003 p. 3. Zahed Amin assim conceitua: "Arbitration is considered an alternative adjucative process where a designated neutral person, or a panel of neutral persons, conducts hearings and considers evidence to resolve the matter in dispute. The decision is rendered in the form of an award after all of the testimony and evidence relevant to the controversy is considered. This award is likely to be binding upon the parties if the decision to arbitrate was invoked on mandatory basis, usually pursuant to a contractual agreement to arbitrate." AMIM, Zahed. Exposing Dead Air: Challenging the Constitutional Sufficiency of Uninsured Motorist Arbitration Procedures. Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2007. p. 5.
[2] DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 19. César Fiuza assim define a arbitragem: "A arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetam suas disputas ao arbitrio de terceiro, não integrante dos quadros do Poder Judiciário. É espécie autônoma, por não se confudir com autocomposição, em que não há intervenção de terceiro, como árbitro, nem tampouco com a mediação, em que o terceiro intervém não para decidir a disputa, mas para promover o acordo entre as partes." FIUZA, César. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 42.
[3] LOWENFELD, Andreas F.. International Litigation and Arbitration. Second Edition. American casebook series.
[4] A importância da arbitragem é assim destacada: "In its present stage of development, international commercial arbitration has become, more than before, a multicultural phenomenon. In other words, the cultural approach to the conduct or administration of international commercial arbitrations shared by arbitration users, their counsel, arbitrators and arbitration institutions is not the consequence of notions or ideas exclusively fashioned by anyone group, geographically localized in this or that country or group of countries nor does it trace back its origins to any specific or single legal tradition." NAON, Horacio A. Grigera. Latin American Arbitration Culture and the ICC system. In Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration. Kluner Law. 1999. p. 117.
[5] "Les avantages reconnus à l'arbitrage pour une entrepise sont:
- la neutralité;
- une exécution facilitée de la décision dans de nombreux cas;
mais aussi parfois, para comparaison avec la justice étatique:
- la recours à un spécialiste de la matière;
- la rapidité d'obtention d'une décision;
- une procédure moins conflictuelle." MOISSINAC d'HARCOURT, Marie-Caroline. La pratique de l'arbitrage au service de l'entreprise. Paris: Economica. 2002, p.5.
[6] TIBURCIO, Carmen; MEDEIROS, Suzana Domingues. Arbitragem na indústria do petróleo no direito brasileiro. In Estudos e Pareceres no Direito do Petróleo e Gás. Marilda Rosado de S. Ribeiro (org.) 1ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
[7] "Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias."
"Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário."
[8] Lei n° 9.307/96: "Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:
Parágrafo único O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29."
[9] O professor Carmona trata da possibilidade de se criar dentro da própria arbitragem uma instância recursal: "A sentença proferida não fica sujeita a qualquer recurso. Nada impede, porém, que as partes estabeleçam que a sentença arbitral possa ser submetida a reexame por outro órgão arbitral ou por outros árbitros, ou ainda que, na hipótese de não ser a decisão unânime, possa o vencido interpor recurso semelhante aos embargos infringentes previstos no Código de Processo Civil, fazendo integrar o tribunal arbitral por outros membros, escolhidos da forma estabelecida pelos contendores. Importa ressaltar, porém, que tais recursos são sempre internos, nunca dirigidos a órgãos da justiça estatal. E a decisão arbitral que obrigará as partes e que se sujeitará ao ataque previsto no art. 33 será aquela final, após a decisão dos referidos recursos. Apesar de aventada possibilidade de disporem as partes acerca de recursos, como parte do procedimento arbitral, o fato é que tais recursos são de todo inconvenientes e a sua utilização não parece corriqueira em países onde a arbitragem vem florescendo." CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 2ª ed., São Paulo: Atlas. 2004, p. 44.
[10] "Quando se trata de uma decisão proferida por autoridade judicial, o remédio para a parte descontente é recorrer à instância superior, na tentativa de uma eventual reforma do julgado. Mas essa solução não é aplicada na arbitragem, já que a decisão proferida por tribunal arbitral não é passível de revisão de mérito, sendo definitiva e final. Portanto, quando as partes optam por submeter suas controvérsias à arbitragem, já devem saber que a decisão a ser proferida pelos árbitros não será passível de revisão e deverá ser cumprida em sua integralidade. (...) Toda decisão arbitral - da mesma forma que a judicial - deve ser efetiva e, assim, a problemática de sua nulidade representa uma patologia que deve ser evitada pelas partes envolvidas no processo." DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 361.
[11] "Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei."
[12] "O Código Comercial de 1850 e o Regulamento 737 do mesmo ano tratam da arbitragem obrigatória, ou seja, a arbitragem imposta como meio de solução de determinados litígios, independentemente da vontade das partes. Assim, todas as questões que resultassem de contratos de locação mercantil (C. Comercial, art. 245), que envolvessem matéria societária em geral (C. Comercial, art. 294) e liquidação de sociedades (C. Comercial, art. 348), ou em casos de naufrágios (C. Comercial, art. 7390, avarias (C. Comercial, art. 783) e quebras (C. Comercial, art. 846) deviam ser solucionadas obrigatoriamente pela via arbitral. Essa arbitragem compulsória deixou de existir no País com o advento da Lei n° 1.350 de 1866." DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 20-21.
[13] As regras da CCI dispõem: "Article 8 Number of arbitrators: 1 The disputes shall be decided by a sole arbitrator or by three arbitrators.
2 Where the parties have not agreed upon the number of arbitrators, the Court shall appoint a sole arbitrator, save where it appears to the Court that the dispute is such as to warrant the appointment of three arbitrators. In such case, the Claimant shall nominate an arbitrator within a period of 15 days from the receipt of the notification of the decision of the Court, and the Respondent shall nominate an arbitrator within a period of 15 days from the receipt of the notification of the nomination made by the Claimant.
3 Where the parties have agreed that the dispute shall be settled by a sole arbitrator, they may, by agreement, nominate the sole arbitrator for confirmation. If the parties fail to nominate a sole arbitrator within 30 days from the date when the Claimant's Request for Arbitration has been received by the other party, or within such additional time as may be allowed by the Secretariat, the sole arbitrator shall be appointed by the Court.
4 Where the dispute is to be referred to three arbitrators, each party shall nominate in the Request and the Answer, respectively, one arbitrator for confirmation. If a party fails to nominate an arbitrator, the appointment shall be made by the Court. The third arbitrator, who will act as chairman of the Arbitral Tribunal, shall be appointed by the Court, unless the parties have agreed upon another procedure for such appointment, in which case the nomination will be subject to confirmation pursuant to Article 9. Should such procedure not result in a nomination within the time limit fixed by the parties or the Court, the third arbitrator shall be appointed by the Court."
Já as regras da American Arbitratio Association estabelecem: "Number of Arbitrators
If the arbitration agreement does not specify the number of arbitrators, the dispute shall be heard and determined by one arbitrator, unless the AAA, in its discretion, directs that three arbitrators be appointed. A party may request three arbitrators in the demand or answer, which request the AAA will consider in exercising its discretion regarding the number of arbitrators appointed to the dispute."
[14] Lei n. 9.307/96: "Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública."
[15] "Section 5 Appointment of Arbitrator or Umpire
In the agreement provision be made for a method of naming or appointing an arbitrator or arbitrators or an umpire, such method shall be followed; but if no method be provided therein, or if a method be provided and any party thereto shall fail to avail himself of such method, or if for any other reason there shall be a lapse in the naming of an arbitrator or arbitrators or umpire, or in filling a vacancy, then upon the application of either party to the controversy the court shall designate and appoint an arbitrator or arbitrators or umpire, as the case may require, who shall act under the said agreement with the same force and effect as if he or they had been specifically named therein; and unless otherwise provided in the agreement the arbitration shall be by a single arbitrator."
[16] "Article 1451 La mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à personne physique; celle-ci doit avoir le plein exercice de ses droits civiles.
Article 1452 La constitution du tribunal arbitral n'est parfaite que si le ou les arbitres acceptent la mission qui leur est confiée.
Article 1453 Le tribunal arbitralest constitué d'un seul arbitre ou de plusieurs en nombre impair."
[17] Nas arbitragens conduzidas pela CCI é comum, ainda que não uniforme, a prática da secretaria requerer ao conselho nacional da CCI da sede da arbitragem a sugestão de um presidente para o tribunal arbitral.
[18] KANTOR, Mark. Arbitrator Disclosure: an active but unsettled year. (2008) Int. A. L. R.
[19] DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 234. No mesmo sentido: "O árbitro deve proceder com imparcialidade e independência. Institutos irmão, que não se confundem." MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 188.
[20] Note-se o disposto nos artigos 134 e 135 do CPC: "Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
[21] Andreas Lowenfeld demonstra que muitos estudiosos não acreditam na verdadeira imparcialidade dos árbitros: "There are, of course persons, including many parties and their counsel, and even the President of the American Arbitration Association, who doubt that the ideal of three impartial decision makers is always observed." LOWENFELD, Andreas F.. International Litigation and Arbitration. Second Edition. American casebook series.
[22] Nesse sentido, dispõe o artigo 32, inciso VIII da Lei de Arbitragem brasileira, ao dispor que será nula a sentença arbitral que não respeitar o princípio da imparcialidade do árbitro.
[23] Não é possível analisar as decisões das cortes judiciais de todo o mundo. Por isso, optou-se por selecionar dois países, Estados Unidos e França, cuja tradição em arbitragem e relevância do debate sobre a imparcialidade configuram-se como paradigmas para o sistema brasileiro. Ver, nesse aspecto, BROWER, Charles N. and Abby Cohen Smutny. Recent decisions involving arbitral proceedings. The international lawyer 30/271-279. 1996.
[24] Société Raoul Duval c/ société Merkuria Sucden, Paris Court of Appeal (1re CH). A decisão de anulação da sentença arbitral foi proferida em 02.07.1992 e publicada na Revue de l'Arbitrage 1996/412. A decisão de responsabilização do árbitro foi proferida em 12.10.1995 e publicada na Revue de l'Arbitrage 1999/324.
[25] Etat du Qatar c/ Société Creighton Ltd. Cour de Cassation (1re Ch. Civile). 16.03.1999. Revue de l'arbitrage 1999.
[26] Consorts Ury c/ Galeries Lafayette. Cour de Cassation. 2eme Chambre Civile. 13.04.1972.
[27] KANTOR, Mark. Arbitrator Disclosure: an active but unsettled year. (2008) Int. A. L. R.
[28] Donna UHL Case. United States Court of Appeals for the Sixth Circuit. 512 F3d 294; 2008. Ver também Raymond Winfrey; Richard Jones; Cathy Jones; Lonnie Osman; Dewey Drummond; Connie Drumond; Mark Pense; Shalane Pense; Gerald Provence; Denise Provence; Dwain Kelly, Appellees, v. Simmons Food, Inc., Appellant. UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE EIGHTH CIRCUIT. 495 F.3d 549; 2007 U.S. App. LEXIS 17152. and APPLIED INDUSTRIAL MATERIALS CORP., Petitioner-Appellant, v. OVALAR MAKINE TICARET VE SANAYI, A.S. and URAL ATAMAN, his wholly owned or partially owned subsidiaries, Respondents-Appellees. UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE SECOND CIRCUIT. 492 F.3d 132; 2007 U.S. App. LEXIS 16181.