A falácia do princípio do "in dubio pro societate" no processo de execução criminal - Jus.com.br | Jus Navigandi
Publicado em 11/2009 . Elaborado em 08/2008 .
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que na execução da pena privativa de liberdade no Brasil inexiste o pseudo-princípio do in dubio pro societate, sendo este apenas um pretexto utilizado alhures por magistrados para, ao arrepio dos fundamentos e princípios penais eleitos pela República pátria, indeferir os direitos subjetivos dos reeducandos aos institutos despenalizadores da Lei de Execução Penal que os promovem à liberdade gradual, os quais adquiriram ao cumprirem todos os requisitos exigidos pelas normas pertinentes.
Introdução: A criação do princípio do in dubio pro societate por parte da jurisprudência nacional não possui qualquer sustentação jurídica, não prevalecendo, portanto, diante de um estudo sério acerca da jurisdicionalização da execução criminal, adotada pela Lei n. 7.210/84.
A retórica utilizada pela aludida jurisprudência, fundada na pseudo-existência deste princípio, é o de que os juízes das execuções criminais ao julgarem os pedidos de liberdade gradual da população carcerária brasileira, conquanto preenchidos os requisitos legais, caso tenham dúvidas quanto à reinserção do reeducando à sociedade, devem indeferir o seu pleito, pois o interesse público deve prevalecer ao direito daquele.
Entretanto, diante da adoção de uma Constituição Federal garantista, da função reintegratória da pena privativa de liberdade na execução criminal brasileira, da adoção dos sistemas acusatório e da persuasão racional para o processo penal hodierno, bem como pelos riscos de dessocialização pela prisionalização do sentenciado, mostra-se sem qualquer fundamento de existência o aludido fundamento do in dubio pro societate.
Como bem se sabe, o direito positivo de um Estado busca na metodologia dos princípios o alicerce indispensável para consubstanciar o seu arcabouço jurídico.
Nesse contexto, é oportuno ressaltar que são fundamentos desta República, entre outros, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo, pilares axiológicos inderrogáveis da Constituição Federal de 1988.
Destarte, com a adoção da dignidade da pessoa humana, pelo Poder Constituinte Originário se depreende que o Estado brasileiro existe em função das pessoas e não o contrário. Neste sentido, o escólio de Jorge Miranda para quem "a dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas" (Manual de Direito Constitucional. Tomos II e IV. 3ª ed. rev. e atual. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991).
Diante disso, vislumbra-se que ao Estado é imposto a afirmação da integridade física e da integridade moral do ser humano como valor irrenunciável de sua individualidade.
Já o pluralismo se traduz na perspectiva, segundo a qual, o Estado Democrático não pode ser monocrático, devendo respeitar todas as ideologias, tendências e pensamentos, não impondo, portanto, nenhuma forma de pensamento. Trata-se em verdade, de dois conceitos interligados: democracia e pluralismo.
Sendo assim, o sistema jurídico pátrio, sedimentado no regime democrático, buscou nos princípios garantidores dos direitos humanos a base da qual são corolários todas as normas infra-constitucionais.
Outra não é a lição de René Ariel Dotti para quem se pode "afirmar que no panorama internacional os movimentos de humanização da pena coincidiram com o pensamento reformador do pós-guerra que exerceu grande influência na elaboração das constituições e da legislação ordinária. As famosas Regras Mínimas da ONU (1955), relativas ao tratamento dos presidiários; a experiência de alguns países europeus com as prisões abertas e a orientação libertária da Nova Escola de Defesa Social, tendo à frente as figuras dos italianos Filippo Grammatica e do francês Marc Ancel – além de outros movimentos refletidos na América Latina – orientaram os códigos penais e as leis de execução penal das últimas décadas visando o respeito aos direitos humanos do condenado" (Curso de direito penal, parte geral. 1 ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Forense. 2002. P. 439-440).
Insta acentuar que não existe descrição explícita em nenhum texto de lei sobre a existência do princípio do in dubio pro societate na execução criminal.
Em que pese a possibilidade de um princípio estar implícito em determinado sistema, forçoso reconhecer que ele somente pode decorrer da base principiológica adotada na Carta Magna daquele país.
Dado o pilar garantista da Constituição Federal, mormente no que concerne à seara penal, tem-se que nenhum direito pode ser subjugado a pretexto de um pretenso interesse público.
Outrossim, democracia não significa, necessariamente, a prevalência do interesse da maioria, mas sim do respeito ao direito de qualquer pessoa, sob pena de o regime democrático tornar-se a ditadura de uma maioria, sem o devido respeito às garantias fundamentais.
Deste modo, não há sustentação jurídica que estruture de maneira sólida a existência de um princípio que desnatura um regime jurídico fundado no Estado Democrático de Direito e nas garantias fundamentais, paradigmas jurídicos e políticos indeléveis e vinculantes adotados pela República Federativa do Brasil.
Função da Pena no Estado Democrático de Direito
A Constituição Federal não se posicionou expressamente sobre qual é a finalidade da pena no Brasil. Todavia, em virtude do reflexo dos fundamentos da dignidade humana e do pluralismo, corroboradas pelos limites garantidores da liberdade individual adotados na Carta Política de 1988, chega-se à fácil conclusão de que a única função possível da pena privativa de liberdade dentro de um regime democrático é o de o Estado proporcionar ao indivíduo que delinqüiu sua integração à sociedade livre.
É exatamente este o teor do artigo 1º da Lei de Execuções Penais que aduz que "A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do internado".
Dessa forma, não é aceitável a teoria absoluta ou retributiva, para quem a função da pena é de punição ao delinqüente, ou seja, se consubstancia em uma vingança divina ou de fé, na medida em que o Estado brasileiro é laico e, portanto, torna-se inadmissível a assunção da pena estatal fundamentada em aludido desiderato.
Ademais, "o Direito Penal não tem por objetivo realizar vinganças, mas proteger bens jurídicos. Por outro lado, não é científico porque a retribuição do crime pressupõe um dado indemonstrável: a liberdade de vontade do ser humano" (SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005, p. 5 e 6).
Por sua vez, a teoria da retribuição geral se consubstancia na intimidação da sociedade pela ameaça da pena. Assim como a anterior, não encontra respaldo na axiologia constitucional pátria.
Com efeito, admitindo aludido objetivo a aplicação de uma pena será um instrumento de intimidação da coletividade sem ter-se como parâmetro o fato delituoso. Noutras palavras, o delinqüente, para tornar-se exemplo para os demais indivíduos da sociedade, será punido ao arrepio dos princípios constitucionais da culpabilidade e da individualização da pena e, notadamente, da dignidade da pessoa humana, por tornar-se instrumento de coação estatal.
Ademais, "não é crível em seus efeitos reais, posto que parte de suposições tão difíceis de satisfazer como o conhecimento por parte de todos os cidadãos, das sanções penais e das condenações, e da motivação dos cidadãos honrados pela cominação e execução penal" (GARCIA, Olga Lucía Gaitán. Direito penal contemporâneo: da tutela pena a uma lesão à proteção de riscos. In: Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade. Ano 7 n. 12. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 43).
Melhor sorte não assiste à teoria da prevenção especial em que seu objetivo se subdivide em três vertentes (todas altamente criticáveis dentro do regime constitucional-democrático e garantidor adotado pelo Brasil), quais sejam: 1. intimidação individual; 2. ressocialização imposta pelo Estado (correção do indivíduo); 3. asseguramento.
A intimidação individual nada mais é do que uma nova vestimenta da teoria retributiva por fundamentar a aplicação da pena na idéia de erro. Malgrado não se fale em retribuição ou vingança, a influência inibitória do delito no autor como uma das funções da prevenção especial leva a idéia insofismável de "punição ao sujeito que praticou um mal e deve 'aprender' com um mal pior ainda". Neste contexto, destarte, emprega-se as mesmas críticas lançadas à teoria absoluta.
Já a ressocialização se mostra totalmente contrária à idéia de pluralismo e Democracia, pois não cabe ao Estado "impor" a ninguém qualquer idéia do que seja certo ou errado.
Com efeito, conquanto pela sentença penal condenatória nasça o jus exequendi estatal, não pode o Estado, ultrapassando os limites da pena e em afronta às liberdades constitucionais de crença, de pensamento, de consciência e da intimidade, impor na consciência do sentenciado o que se tem por moralmente correto ou incorreto.
Sendo assim, somente é de admitir-se a "ressocialização" do indivíduo se esta for mera proposição estatal (como um dos instrumentos de integração à sociedade) e jamais como imposição como pretendem os partidários da prevenção especial.
Por fim, mas não menos criticável, cita-se o asseguramento em que, segundo seus partidários, busca-se garantir a recuperação do autor de um delito para sociedade através do cárcere. Em verdade, esta vertente da prevenção especial tem por escopo única e exclusivamente a segregação do indivíduo que delinqüiu, impedindo-o, pelo encarceramento, que volte a delinqüir.
Resumindo, "a teoria da prevenção especial não é idônea para fundamentar o Direito Penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações" (Roxin Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 20).
Como se vê apenas a função integratória da pena é admissível no sistema constitucional-penal brasileiro.
Por outro lado, é cediço que à mencionada finalidade integratória da pena se vincula um risco inerente e inequívoco dela não atingir sua teleologia, ou seja, de o reeducando, ao final da execução de sua pena, tornar-se dessocializado.
A própria lei penal brasileira previu aludido risco ao instituir a regressão de regime de pena privativa de liberdade e a suspensão cautelar ou revogação do livramento condicional, caso o sentenciado em usufruto de um regime mais brando ou da liberdade antecipada não cumpra as condições impostas para tanto ou reincida na prática delitiva.
Deste modo, o juízo que se faz na execução criminal é de prognose e não de diagnose, ou seja, é um juízo de probalidade e nunca de certeza, na medida em que não há e nunca haverá provas cabais e inequívocas de que a pena atingiu sua finalidade. O que no máximo se terá são provas indiciárias de que o sentenciado aderiu aos mecanismos estatais (precários, diga-se por oportuno) de integração.
Neste diapasão, a incerteza será sempre um fator a ser relevado pelo juiz da execução criminal no deferimento dos institutos despenalizadores da lei, não podendo servir de pretexto para indeferir as pretensões dos sentenciados aos institutos despenalizadores da execução criminal.
Neste contexto, não é crível que pré-conceitos que sedimentem eventuais dúvidas no magistrado possam arregimentar o sofisma em torno da existência de um princípio que não subsiste diante do regime democrático.
Os Sistemas Penal Acusatório e da Persuasão Racional
É cediço que o sistema adotado pelo Brasil para o processo penal é o acusatório. Conclusão óbvia e inexorável a que se chega pela análise dos princípios garantistas inseridos no artigo 5º (notadamente o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório), bem como ao se perscrutar inteiramente o Capítulo III do Título IV, todos da Carta Magna.
É inequívoco também que o magistrado para decidir uma causa está livre para formar seu convencimento, mas cingido à fundamentação expressa de sua decisão e aos fatos presentes no processo, resumido no antigo axioma quod non est in actis, non est in mundo. Trata-se do sistema da persuasão racional.
Com efeito, a "persuasão racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão" (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 7ª ed., 2001, p. 352).
Nesta vertente, inevitavelmente estes dois sistemas se aplicam na execução criminal pátria, servindo, portanto, como limites à aplicação da pena estatal e como base de um processo penal democrático, corolário dos princípios garantistas eleitos pela Constituição Cidadã de 1988.
Por seu turno, a análise que o juízo da execução deve fazer ao julgar a pretensão de um reeducando relativo a quaisquer dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 7.210/84, máxime acerca do requisito subjetivo, giza-se à forma como ele cumpre sua pena e não aos fatos por que foi condenado.
Deveras, pelo aludido fato delitivo todos os efeitos possíveis já se efetivaram no juízo condenatório, inclusive por determinação legal (artigo 59 do Código Penal) e em respeito ao juízo de culpabilidade do fato.
Caso o juízo da execução criminal utilize o crime perpetrado pelo sentenciado para indeferir seu pleito à sua liberdade gradual, estar-se-á diante de um inaceitável e proscrito bis in idem, de modo que, por dedução lógica, apenas os fatos ocorridos durante a execução de sua reprimenda é que devem servir de base e fundamentação para sua decisão.
Diante disso, é inadmissível que eventual "dúvida" no deferimento de alguma das formas de liberdade gradual de locomoção do indivíduo encarcerado se alicerce em fatos anteriores ao início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Por derradeiro, dados empíricos no espírito do julgador acerca de fatos extra-autos do processo de execução criminal não se coadunam com o sistema da persuasão racional, exatamente por não fundamentar a sentença na situação fático-jurídica existente no processo de integração do reeducando à sociedade.
É naturalmente intuitivo que o ambiente carcerário acoimado dos mais diversos fatores negativos a que um ser humano pode ser acometido (promiscuidade sexual, fome, debilidade sanitária, defenestração das relações familiares, ócio, etc.) deforma a personalidade humana através de um fenômeno chamado em psicologia de prisionalização.
Todavia, nenhum destes fatores é mais dessocializador ao indivíduo do que sua imiscuição na sociedade paralela existente dentro do cárcere, a qual possui relações humanas e regras próprias, diversas das vivenciadas na sociedade livre.
Neste contexto, é forçoso reconhecer ser paralelamente proporcional a dificuldade enfrentada pelo sentenciado em adaptar-se à cultura de fora da prisão, com o tempo em que o mesmo fica preso, haja vista que a cultura carcerária impregna em sua personalidade, acarretando danos psicológicos e sociais irreparáveis a sua pessoa.
Corroborando a assertiva, Heleno Cláudio Fragoso leciona que a "reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento, corrompe e avilta. Os internos são submetidos à lei da massa, ou seja, os códigos dos presos, onde impera a violência e a dominação de uns sobre os outros." (Lições de direito penal. Parte geral: Forense, 1992. p. 287/289)
Ressalte-se, corroborando a assertiva, que a falta de esperança na liberdade posta em um momento futuro, desencoraja a reintegração social, embrutecendo, em contrapartida, o ser humano, na exata medida da incerteza de quando será efetivado pelo Estado-Juiz o que lhe garante a norma penal.
Desta maneira, não é demais afirmar que o interesse coletivo existente na execução criminal está na integração do sentenciado à sociedade, o que somente será viável, entre outros fatores, com a sua colocação gradual à liberdade, mesmo porque em um dado momento estará ele inexoravelmente livre, em virtude da proscrição constitucional à pena de morte e à prisão perpétua, e nada será mais contrário ao interesse social do que isto acontecer com o indivíduo dessocializado.
Mostra-se evidente como é desprovido de conteúdo o sofisma em torno da existência de um princípio consubstanciado na anacrônica e draconiana inteligência de que não existe direito subjetivo do condenado criminal à sua liberdade gradual e, portanto, dentro desta retórica falaciosa, restando duvidosa a reintegração do mesmo à sociedade, o interesse público determina o indeferimento do instituto despenalizador pleiteado.
Ora, as normas penais descriminalizadoras trazem em si evidentes direitos subjetivos aos indivíduos a quem foram imputados delitos ou após as suas condenações criminais, na medida em que regram o direito fundamental à liberdade de ir e vir. São verdadeiros limites ao jus puniendi ou exequendi do Estado.
Ademais, o interesse social a ser relevado por qualquer magistrado sempre estará na preservação e respeito da Constituição Federal, principalmente no que concerne aos direitos humanos, outrora rechaçados por regimes ditatoriais.
Como se vê, inexiste na execução da pena privativa de liberdade pátria o princípio do in dubio pro societate, sendo inaceitável a jurisprudência que nele se fundamenta.
Texto retirado do ar por solicitação do autor, por e-mail, em 4 de novembro de 2009 10:40. "Outrossim, discordo de muitos pontos escritos naquela época e que não sustento hoje." Originalmente publicado em 01.11.2009, ed. 2314
ORSI NETTO, Alexandre. A falácia do princípio do "in dubio pro societate" no processo de execução criminal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2314, 1 nov. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13783. Acesso em: 22 jan. 2021.