ConJur - Estatuto jurídico das estatais erra ao fixar normas homogêneas
Estatuto jurídico das estatais erra ao fixar normas homogêneas de licitação
28 de agosto de 2016, 10h16 Imprimir Enviar
O presente ensaio tem por finalidade apresentar uma visão crítica no tocante ao regime de licitação estabelecido pela referida norma. Com efeito, a Lei 13.303/2016 fixou normas homogêneas de licitação para toda e qualquer empresa estatal, sem distinção entre o tipo de objeto prestado: serviço público e/ou atividade econômica.
Em primeiro lugar, os tribunais superiores, o Tribunal de Contas da União e parcela da doutrina sempre apresentaram distinções quanto ao regime jurídico das estatais a partir da atividade desenvolvida, aproximando, com maior intensidade, o regime das estatais econômicas, que atuam em regime de concorrência no mercado, ao regime das demais empresas privadas.
Mencione-se, por exemplo: a) o reconhecimento da imunidade tributária para estatais prestadoras de serviços públicos ou exploradora de atividades econômicas em regime de monopólio; a impenhorabilidade de bens afetados à prestação dos serviços públicos e necessários à sua continuidade; a responsabilidade civil objetiva das estatais de serviços públicos, na forma do art. 37, §6º da CRFB.
No campo das licitações, o entendimento tradicional também sustentava a necessidade do tratamento diferenciado entre as estatais a partir dos respectivos objetos sociais. Enquanto as empresas estatais prestadoras de serviços públicos seriam tratadas como as demais entidades da Administração Pública Direta e Indireta, submetendo-se à Lei 8.666/1993 e legislação correlata, as estatais econômicas estariam autorizadas a celebrar contratações diretas para exploração de suas atividades econômicas, aplicando-se às demais contratações as normas de licitação existentes até o advento do regime próprio exigido pela Constituição.
Isto porque as estatais econômicas são como o Deus romano Jano: possuem duas faces que olham para direções opostas. De um lado, a face privada da sua personalidade jurídica e da exploração da atividade econômica, que exigem a adoção do regime próprio das empresas da iniciativa privada; e, de outro lado, a face pública, que reside especialmente no controle societário estatal, o que justifica a aplicação de normas de direito público (exs.: concurso público; controle pelas cortes de contas; teto remuneratório, com a exceção das estatais não dependentes etc.).
Não é por outra razão que, no campo das contratações, o art. 173, §1º da CRFB, alterado pela EC 19/1998, remeteu ao legislador ordinário a tarefa de elaborar o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que deveria dispor, dentre outros temas, sobre "licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública". O objetivo foi estabelecer regime distinto daquele aplicado às demais entidades da Administração Pública, na forma dos arts. 21, XXVII, e 31, XXI, da CRFB.
O problema é amplificado no caso das estatais que exploram as duas atividades, tal como ocorre no caso da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT). Não obstante a questionável decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 46/DF, quando a corte afirmou que, em princípio, o serviço postal é serviço público, não se pode olvidar – e isso foi afirmado no próprio julgado em comento – que alguns serviços postais seriam considerados atividades econômicas e seriam prestados em regime concorrencial, o que dificulta, em nosso juízo, a homogeneização de regimes jurídicos.
O que não parece razoável é a fixação de normas homogêneas de licitação para toda e qualquer empresa estatal, independentemente da atividade desenvolvida (atividade econômica ou serviço público) e do regime de sua prestação (exclusividade, monopólio ou concorrência). É preciso levar a sério a personalidade jurídica de direito privado e a atuação concorrencial por parte das estatais.
A possível solução é a interpretação conforme a Constituição da Lei 13.303/2016, para que as suas normas de licitação sejam aplicadas às empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime de monopólio e na prestação de serviços públicos em regime de exclusividade.
Fica a impressão de que o legislador perdeu uma grande oportunidade de inovar na fixação de normas diferenciadas de licitação voltadas às estatais exploradoras de atividades econômicas em regime concorrencial.
No tradicional conflito entre as faces estatal x privada das estatais econômicas, o primeiro tem vencido com ampla margem de vantagem, colocando em risco a concorrência no respectivo mercado, influenciado, certamente, pela reação formalista e estatizante do legislador aos escândalos revelados na operação "lava jato", que tiveram a Petrobras no foco.
Aliás, o Decreto 2.745/1998, que estabelecia o regime simplificado de licitação na referida estatal federal, não poderá mais ser utilizado após a revogação da norma legal que lhe dava fundamento. O art. 67 da Lei 9.478/1997, que remetia ao decreto presidencial a definição do procedimento licitatório simplificado na Petrobras, foi revogado pelo art. 96, II, da Lei 13.303/2016.
Rafael Carvalho Rezende Oliveira é advogado, árbitro e professor de Direito Administrativo do IBMEC, da Emerj e do Curso Forum, de cursos de pós-graduação da FGV e Cândido Mendes. Também é pós-doutor pela Fordham University School of Law (Nova York), doutor em Direito pela UVA-RJ, mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ, especialista em Direito do Estado pela Uerj e membro do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro.
Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2016, 10h16
De fato, uma colcha de retalhos.
Bruno Wontroba (Advogado Assalariado - Administrativa)
29 de agosto de 2016, 9h28
O legislador, desde a emenda constitucional 19/1998, tinha a obrigação de criar o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Optou por fazê-lo somente agora, e, surpreendentemente, aos atropelos. A Lei 13.303/2016, que pode até vir a se revelar como uma boa lei - somente a prática demonstrará isso ou o contrário - é, de fato, uma colcha de retalhos, não somente na parte em que trata das contratações pelas empresas estatais, mas, também, por exemplo, ao tratar da empresa estatal como sociedade, em seu caráter institucional (veja-se, por exemplo, o art. 26, que trata do Conselho Fiscal). Copiaram-se diversos dispositivos da Lei 6.404/1976, por exemplo, sem a preocupação com a incidência concreta dessas normas sobre todas as empresas estatais, circunstância agravada pela constatação, bem colocada no texto, de que o legislador quis tratar, em uma única lei, todas as empresas estatais (prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, nos mais diversos regimes). O texto do art. 173, § 1º, CF/1988, "não quis" isso. Quis, apenas, um estatuto das empresas estatais que exploram atividade econômica como se, efetivamente, particulares fossem.
De qualquer forma, resta somente o desejo de que a Lei 13.303/2016 se revele, na prática, coerente, coesa, íntegra.