PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E TRIBUTAÇÃO - Sandra Cristina De Carvalho Moreira Spessotto - JurisWay
No passado, a tributação era criada pelo monarca sendo que os súditos deviam suportá-la. Com o fim do feudalismo passou a depender da aprovação dos "Conselhos de Reino" ou das "Assembléias Populares", porém ainda desamparados contra o arbítrio.
Com o surgimento dos modernos Estados de Direito começaram a serem garantidos os direitos dos contribuintes. O "poder tributar" passou a sofrer uma série de limitações, dentre as quais a que exige seu exercício por meio de lei.
No Brasil, a instituição e a cobrança a instituição e a cobrança dos tributos estão limitadas pelo Princípio da legalidade.
2. Princípio da legalidade. Generalidades
A sociedade editando a lei por seus representantes imediatos (os legisladores), se auto-regula, se impõe normas que cercearão a liberdade e a propriedade de seus membros, tendo em vista o bem comum.
Nos Países onde há o chamado Estado de Direito, a lei - norma geral, abstrata, e igual para todos os que se encontram em situação jurídica equivalente – provém do Legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo.
O Estado de Direito limita os poderes públicos, caracterizando, uma proibição em desfavor das pessoas. Nele para a melhor defesa dos direitos individuais, sociais, coletivos e difusos, a Constituição vincula não só o administrador e o juiz, mas o próprio legislador. Tais direitos são protegidos também diante da lei, que deve se ajustar aos preceitos constitucionais. A garantia está no controle da constitucionalidade, que na maioria dos ordenamentos jurídicos, é levado a efeito pelo Poder Judiciário.
O Princípio liberal (que pode ser traduzido na idéia de que o Estado deve reconhecer e assegurar os direitos invioláveis das pessoas) e o Princípio democrático (que confere ao povo soberania); representam o coroamento do controle de constitucionalidade.
No Estado de Direito o Legislativo detém a exclusividade de editar normas jurídicas que fazem nascerem, para todas as pessoas, deveres e obrigações, que lhes restringem ou condicionam a liberdade. Também o poder público limita seu agir com tais normas, subordinando-se a ordem jurídica e passando a revestir a condição e autor e de sujeito de direito (Jellinek).
A Constituição é o conjunto de normas que além de criar juridicamente o Estado, apontando quem detém seus poderes e o modo pelo qual deve exercitá-los, indica a posição que as pessoas ocupam, diante deste mesmo Estado.
No Brasil, só a lei pode compelir as pessoas a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Só a ela é dado definir delitos e penas, impor deveres administrativos, determinar tributos (as importâncias em dinheiro que os contribuintes deverão desembolsar para fazerem frente às despesas da coletividade)etc.
O Princípio da legalidade vem enunciado no art. 5º, II, da CF/88 "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei".
O conceito de liberdade consiste no fato de a atividade dos indivíduos não poder encontrar outro óbice além do contido na lei.
A vida social não é possível sem certas restrições à atividade individual. Estas restrições devem ter um caráter geral e igualitário, deve ser elaborada por mandatários do povo, obedecido o processo legislativo que a Constituição traça e o próprio Princípio Republicano.
Geraldo Ataliba- "Isso se deve passar de tal maneira que jamais possam sobrevir surpresas, desigualdades e menos ainda arbitrariedades, contidas no bojo das leis".
A Administração Pública está subordinada à lei, não pode afrontar o direito objetivo. Deve ser submetida a controle interno e externo que garantam a legalidade dos atos e averigúem se seus agentes não exorbitaram suas competências. Bem como pautar seus atos de acordo com os critérios de equidade, impessoalidade, moralidade, publicidade etc, agindo sempre de modo mais útil ao interesse público.
Os atos praticados pela Administração Pública que violarem os direitos subjetivos ou os interesses legítimos das pessoas podem ser reconduzidos aos limites das leis, seja de ofício ou mediante provocação dos próprios interessados. Eles podem impugnar tais atos, junto às autoridades administrativas, para que elas os modifiquem, anulem ou reformem. Podem também impugná-los perante o Judiciário. A possibilidade de controle judicial dos atos administrativos é meio eficaz para manter atividade administrativa nos limites da lei e garantir a liberdade das pessoas.
2.1 A lei e o tributo
Todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos do art.5º, II, CF/88. No Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenha sido criado por meio de lei, através da pessoa política competente.
No art. 150, I sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Só a lei deve definir os tipos tributários, De nada valem regulamentos, portarias, atos administrativos e outros atos normativos infralegais; por si sós, não têm propriedade de criar ônus ou gravames para os contribuintes. O princípio da legalidade garante, decisivamente, a segurança das pessoas, diante da tributação.
A Constituição reforçou a competência exclusiva do Poder Legislativo para criar ou aumentar tributos, consagrando a idéia de autotributação, que se manifesta:
a.) No consentimento dos representantes das pessoas que devem suportar os tributos;
b.) Na estrita vinculação à lei, seja do lançamento, seja da cobrança das exações.
Com tais medidas os contribuintes tiveram melhor salvaguardado o direito de propriedade, contra qual a tributação de algum modo investe.
Somente leis ordinárias, típicas do Poder Legislativo, é o único instrumento adequado para criar ou aumentar os tributos. Exceção feita aos empréstimos compulsórios, aos impostos residuais da União e as contribuições sociais previstas no § 4º do art. 195 da C.F, sendo que estes deverão ser por lei complementar.
Criar um tributo é descrever abstratamente suas hipóteses de incidência, seu sujeito ativo, sua base de cálculo, e sua alíquota. É editar, pormenorizadamente, a norma jurídica tributária. Esta norma por injunção do Princípio da Legalidade, deve ser veiculada, no mais das vezes, por lei ordinária. (só as normas jurídicas previstas no § 4º, art.195 C.F, devem ser veiculadas por meio de lei complementar).
Portanto, as exigências do princípio da legalidade tributária são cumpridas quando delimita, concreta e exaustivamente, o fato tributável.
Em nosso País, o contribuinte tem 02 ordens de garantias em relação ao Fisco:
1. Material, na medida em que ele só pode ser compelido a pagar tributos que tenham sido criados por meio de lei ordinária (da pessoa Jurídica competente).
2. Formal, é dado ao contribuinte bater às portas do Judiciário (Princípio da Universalidade da jurisdição) a fim de que este Poder verifique se a Administração Fazendária agiu ou está agindo de conformidade com a lei, na cobrança tributária.
O Princípio da Legalidade trata de garantir essencialmente a exigência da auto-imposição, isto é que sejam os próprios cidadãos, por meio de seus representantes, que determinem a repartição da carga tributária, e em conseqüência, os tributos que, serão exigidos de cada um deles. O Patrimônio dos contribuintes só pode ser atingido nos casos e modos previstos na lei, que deve ser geral, abstrata, igual para todos (art. 150, III, "a", da CF), não confiscatória (art. 150, IV, da CF) etc.
Tudo o que é importante em matéria tributária deve passar necessariamente pela lei da pessoa política competente.
A estrita legalidade é o principal instrumento de revelação e garantia da justiça fiscal, além de estar profundamente relacionada com a segurança jurídica dos cidadãos.
Contendo a lei tributária todos os elementos que vão permitir o fato imponível, fica vedado o emprego da analogia (pelo Poder Judiciário) e da discricionariedade (pela Administração Pública).
O Princípio da Legalidade, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei, o que se convencionou chamar de reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba).
Também a conduta da fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade típica administrativa), deve vir disciplinada numa lei ordinária, que descreva minuciosamente os casos e modos que deve ser aplicada.
Todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade.
O Princípio da legalidade, os princípios materiais que constitucionalizam os pontos essenciais da lei fiscal, a necessidade de encontrar na lei o fundamento direto da decisão administrativa convergem num único sentido: assegurar a racionalidade dos comportamentos privados, que tem como condição previsibilidade da lei fiscal e das decisões administrativas e judiciais que vão aplicá-las – e a calculabilidade dos encargos fiscais (Saldanha Sanches).
O contribuinte tem o direito de saber exatamente de onde podem provir as leis aptas a obrigá-lo a pagar tributos (federais, estaduais, municipais e distritais). Geraldo Ataliba deduziu que "a tranqüilidade cidadã deve estar na unicidade das fontes normativas e conseqüentemente unicidade das normas por elas promanadas. Uma só fonte na União: o Congresso; uma só fonte nos Estados: a Assembléia; uma só fonte no Município: a Câmara dos Vereadores, como expressões republicanas."
Nenhum tributo pode ser criado senão com base em lei.
Pietro Virga, afirma que a tributação encontra 03 limites:
a.) A reserva de lei: o tributo só pode ser criado por meio de lei. Nenhuma tributação pode ser exigida sem a autorização do Poder Legislativo.
b.) A disciplina da lei: a lei não deve apenas prever a exigência do tributo, mas deve determinar também seus elementos fundamentais, vinculando a atuação da fazenda Pública e circunscrevendo, ao máximo o âmbito de discricionariedade do agente administrativo.
c.) Os direitos que a Constituição garante: a tributação ainda que se perfaça na lei, não pode contrastar com os direitos constitucionalmente assegurados.
A lei tributária deve conter critérios idôneos e suficientes para coatar quaisquer arbitrariedades do Fisco. Tais critérios devem apontar:
a.) Os destinatários do tributo (os contribuintes), porquanto não se admite fique relegada ao arbítrio da Fazenda Pública a inclusão ou exclusão de determinadas categorias de contribuintes;
b.) Os pressupostos do tributo, a coisa, o ato, o fato, a situação, ou a qualidade da pessoa que constitui o pressuposto objetivo da tributação, e também a relação em que deve achar o sujeito ativo da prestação.
8. O "desvio de poder" no exercício da função legislativa tributária. Sua inconstitucionalidade.
O Desvio de poder, no que concerne ao Legislativo, é um vício de natureza objetiva, caracterizado pelo desencontro entre o conteúdo da lei e aquele que seria o adequado à consecução dos fins traçados pela Constituição. Tal fenômeno se dá quando os limites da competência são ultrapassados, em nome de interesses menores.
Conquanto o legislador tenha margem de liberdade para atuar, deve fazer uso da competência observando sempre os fins assinalados pela Constituição. A discricionariedade legislativa possui fronteiras e limites, ultrapassados tipifica uma violação de direito.
Portanto, a validade da lei também depende da observância da finalidade apontada na norma constitucional, que lhe dá respaldo.
É possível, portanto, admitir um desvio do poder Legislativo, fora dos casos clássicos de inconstitucionalidade, é uma forma sutil e muito mais insidiosa de inconstitucionalidade da lei, a ser declarada pelo Poder Judiciário.
Não se pode pretender uma prova cabal da ocorrência do desvio de poder, mas apenas tão somente, a constatação de uma série de indícios e elementos circunstanciais que, somados, conduzam à convicção de que ele se deu.
9. A irretroatividade das leis tributárias
O Estado de Direito traz consigo a segurança jurídica e a proibição de qualquer arbitrariedade. Nele impera a lei, a certeza que da conduta das pessoas não derivarão outras conseqüências jurídicas além das previstas pela lei já vigente.
A segurança jurídica vem reforçada pelo Princípio da irretroatividade das leis, que tem assento na CF, no art. 5º, XXXVI que estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito".
Também o art. 150, III, "a", da C.F, impede que a lei que cria ou aumenta tributos alcance fatos ocorridos antes do início da sua vigência.
Portanto, o princípio da legalidade dos tributos conduz-nos à necessária anterioridade da lei tributária em relação ao fato imponível. Ou seja, a lei deve ser anterior ao fato imponível e não o fato imponível à lei anterior.
Lei retroativa é aquela que rege fato ocorrido antes de sua vigência. Ou, há retroatividade quando a lei alcança atos ou situações já consumados antes de sua entrada em vigor, adjudicando-lhes determinados fatos jurídicos.
A regra geral é no sentido de que as leis tributárias, como as demais, devem sempre dispor para o futuro. Não lhes é dado abarcar o passado, alcançar acontecimentos pretéritos. Tal garantia confere estabilidade e segurança às relações jurídicas entre Fisco e contribuinte. Portanto, a lei tributária deve ser irretroativa, ou seja, tratando-se de lei que cria ou aumenta tributo, esta regra é absoluta, não admite exceções.
Retroage a lei tributária que corrige situação de inconstitucionalidade, desde que ao fazê-lo, não agrave a situação do contribuinte, ferindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
O princípio da irretroatividade de alcançar também os atos do Executivo e as decisões judiciais, já que o que vale para o legislador, precisa valer, igualmente, para o administrador público e para o juiz. Segundo Misabel Derzi, "A administração e o Poder Judiciário não podem tratar os casos que estão no passado de modo que se desviem da prática até então utilizada, na qual o contribuinte tenha então confiado". Isto não significa que a Jurisprudência não possa ser alterada, mas uma vez alterada, só poderá ser utilizada para casos futuros.
10. Limitações ao princípio da legalidade
O campo de incidência do princípio da legalidade é ilimitado, isto é, que tudo pode ser sindicado pela lei, contudo implica uma autorização, há uma limitação que se encontra no art. 2º e explicitada nos arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 126, todos da CF, que sistematicamente interpretados, exigem que só o legislador produza normas genéricas e abstratas, em oposição às individuais e concretas, que são os atos administrativos e as sentenças, de competência, respectivamente, dos Poderes Executivo e Judiciário. A lei não pode dar à publicidade provimentos individuais e concretos sob pena de veicular, ou os atos administrativos ou sentenças, ferindo o princípio clássico da tripartição do poder. Como são distintas e inconfundíveis as funções do Legislativo, Executivo e Judiciário, a lei não pode conter um provimento de caráter individual e concreto. A Lei é definida como norma genérica e abstrata, em oposição às normas individuais e concretas, que são os atos normativos e as sentenças.
É inconstitucionalmente vedado ao Poder Legislativo emitir provimentos administrativos sob forma de lei.
O princípio da legalidade também encontra limites nos direitos individuais (a lei deve ser igualitária, respeitar o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito, não pode vedar o acesso ao Poder Judiciário, não pode impedir a livre associação para fins pacíficos, etc) e nas competências legislativas (que foram constitucionalmente repartidas entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal).
12. Legalidade e os princípio federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital
"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", não está se referindo a qualquer lei, mas à lei da pessoa política vestida de competência para tratar da matéria em pauta. A União, os Estados, os Municípios, e o Distrito Federal, possuem competências exclusivas, que só podem ser exercidas por meio de suas próprias leis, cuja competência lhes foi atribuída pela Constituição.
Como decorrência dos princípios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital, as leis da União – inclusive as tributárias – não estão juridicamente acima das leis dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Todas ocupam a mesma plana, não se pode falar em hierarquia no Estado Federal.
Dalmo de Abreu Dallari se pronunciou: "Como fica evidente, ao proceder a distribuição de competências a Constituição efetua, ao mesmo tempo, e em conseqüência, a distribuição do poder legislativo, cabendo cada entidade política o poder de legislar sobre os assuntos de sua competência. E quando houver leis conflitantes só se pode saber qual delas prevalece verificando-se a quem a Constituição atribui competência para legislar sobre o assunto, não se podendo falar em hierarquia, no Estado Federal".
No Brasil, convivem em pé de igualdade, os Poderes Legislativos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal todos juridicamente previstos pela Constituição Federal.
Quando a lei tributária é editada pela pessoa política competente para fazê-lo, resulta atendido o princípio da legalidade.