A responsabilidade do empregador na seleção de candidatos - O pré-contrato de trabalho - Migalhas
O presente artigo tem o objetivo de demonstrar a responsabilidade existente no período pré-contratação, ou seja, os empregadores, ao iniciarem um processo seletivo para a ocupação de certa vaga em sua empresa devem estar cientes de que no momento da aprovação de um candidato iniciam as suas responsabilidades.
Existem posicionamentos em relação ao início da responsabilidade no momento da entrevista e da própria escolha do candidato que ocupará a vaga, mas tais estudos serão realizados em um artigo específico.
O objeto das presentes considerações se dá no ato da empresa confirmar a um candidato a ocupação da vaga pretendida, pela qual o mesmo passou por processo seletivo, essa comunicação, tácita ou expressa, gera a responsabilidade da empresa nos aspectos abordados na sequência.
(i) Conceito de Pré Contrato
Inicialmente, para melhor entendimento, demonstra-se o conceito de Pré- Contrato, tanto a Doutrina e a Jurisprudência utilizam-se da seguinte essência ao conceituar o Pré-Contrato ou Contrato Preliminar.
"Aquele pelo qual um ou ambos os contratantes obrigam-se a celebrar determinado contrato no momento em que lhes convier. Gera uma obrigação de fazer um contrato definitivo, ou seja, a obrigação de um futuro contrato, isto é, de construir um contrato definitivo, contendo a possibilidade de arrependimento e indenização das perdas e danos."1
"Podemos então afirmar que o pré-contrato de trabalho nasce apenas quando da comunicação da seleção para vaga ao candidato escolhido. Esta comunicação pode ser formal (p.ex. telegrama, carta, fax, telefonema, e-mail, etc.) como pode se dar até mesmo tacitamente (p.ex.: quando o selecionado é enviado para fazer exames médicos admissionais, quando o setor pessoal retém a CTPS para anotação e requer a documentação necessária, etc.)."2
Délio Maranhão afirma: "(...) É que nem sempre o contrato tem formação instantânea, embora a formação progressiva do contrato de trabalho constitua uma exceção. Neste caso não há confundir a proposta do contrato, que pressupõe que esse se forme pelo único fato da aceitação, e que, por isso obriga o proponente (artigo 1.080 do Código Civil), com os entendimentos preliminares da fase pré-contratual."3
"Na esfera das negociações preliminares que objetivam a celebração do contrato de trabalho tal ilação se evidencia, vez que as partes, sobretudo no momento da entrevista, já ostentam a condição de contratantes. Logo, eventual dano decorrente desse momento envolverá agente e vítima na condição jurídica de trabalhador e empresa/empregadora, violando-se o princípio da boa-fé não como um direito geral e absoluto, mas como um direito relativo aos pré-contratantes. É o que ocorre no caso de recusa injustificada de contratação, após aprovação do candidato em todas as inúmeras etapas do processo seletivo, importando dano sujeito à reparação compatível".4
"Problemas surgem quando há contrato escrito para início futuro da relação de emprego e esta não começa na data aprazada por oposição do empregador que, supervenientemente, desinteressou-se do empregado. A lei não resolve a questão. Se resultarem prejuízos ao empregado, que contava com o emprego e se desfez de outras obrigações em função de ajuste com o novo empregador, o empregado terá direito às reparações que serão cíveis de acordo com o princípio da indenização por danos. A competência para apreciar a questão será da Justiça do Trabalho em face do disposto no art. 114 da Constituição Federal ao atribuir-lhe poderes para resolver controvérsias oriundas das relações de emprego."5
Caio Mário Júnior (1999, p.73.) relata teoricamente, a relação de fato ocorrida entre Reclamante e Reclamada: "Pode-se determinar a figura jurídica da responsabilidade pré-contratual quando uma pessoa entabula negociações com outra, induzindo-a preparar-se para contratar e depois, injustificadamente, deixa de celebrar a vença."
Sendo assim, a não formalização do contrato pelo empregador, após comunicação de aprovação no processo seletivo, caso ocorra sem justo motivação, poderá resultar na reparação dos prejuízos patrimoniais e extra patrimoniais, pela empresa, junto a Justiça do Trabalho (art. 114, I, CF).
Conclui-se que a responsabilidade na fase anterior a contratação ocorre durante toda a fase de negociações e a violação da boa-fé gera a responsabilidade pré-contratual, desde que as partes tenham gerado a confiança legítima no momento das tratativas e que dela decoram danos indenizáveis.
Destaca-se que, será necessário avaliar a violação da confiança da parte que foi lesada.
As conseqüências da pré-contratação devem ser arcadas pela empresa.
II- Competência da Justiça do Trabalho
A Justiça Especializada do Trabalho é a competente para julgar a lide envolvendo situações provenientes do Pré- Contrato de Trabalho.
A emenda constitucional 45 determinou, em seu texto, a competência da referida Justiça especializada para julgar controvérsias decorrentes da todas as relações de trabalho e não apenas as decorrentes das relações de emprego.
E para confirmar esse entendimento transcreve-se o posicionamento da Doutrina e da Jurisprudência, que em sua maioria, entendem a competência da Justiça do Trabalho para a Reparação de Danos na fase anterior ao Contrato de Trabalho, senão vejamos algumas transcrições.
"Os litígios decorrentes do pré-contrato de trabalho ou da chamada fase pré-contratual da relação de emprego entram na competência da Justiça do Trabalho, podendo o autor cumular o pedido de reconhecimento da existência do contrato com o seu cumprimento."6
No mesmo entendimento José Affonso DALLEGRAVE NETO (2008, p. 107) afirma que: "Na esfera das negociações preliminares que objetivam a celebração do contrato de trabalho tal ilação se evidência, vez que as partes, sobretudo no momento da entrevista, já ostentam a condição de contratantes.
Logo, eventual dano decorrente desse momento envolverá agente e vítima na condição jurídica de trabalhador e empresa - empregadora, violando o princípio da boa- fé não como direito geral e absoluto, mas com um direito relativo aos pré- contratantes."7
Segundo Luciano Augusto de Toleto COELHO: "entende- se que é competente a Justiça Trabalhista para julgar a demanda daquele que tem seus direitos violados nas fases anteriores a um contrato de emprego".8
A respaldar esse entendimento, concluiu a 3ª Turma do TST, por unanimidade, em recente julgamento, segundo os fundamentos do Acórdão da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, pela "competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar pedido de indenização por danos morais ocorridos nas negociações preliminares, porque decorre de relação de trabalho, ainda que na fase das tratativas". A seguir transcreve-se trecho do Acórdão:
"Conclui-se, ser possível o pedido de indenização por danos morais ocorridos nas negociações preliminares. Como a controvérsia em questão decorre de relação de trabalho, ainda que na fase das tratativas, compete à Justiça do Trabalho o seu julgamento. Ante o exposto, conheço do recurso, por afronta ao artigo 114, VI, da Constituição da República". (PROC. Nº TST-RR-931/2003-006-07-00.9 - DJ - 10/02/2006)
"A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. Não há dúvida de que, o Pré-Contrato é questão controvertida é oriunda da relação de emprego. Trata-se de dano extrapatrimonial sofrido pelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, pois se refere ao contrato de trabalho. Registre-se pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de Direito Civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6959-6, Distrito Federal). Da mesma forma, para perquirir-se acerca da prescrição aplicável, há considerar em que se assenta o fundamento do pedido. Incensurável a conclusão regional, de que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido." (TST, RR n. 809-2001-006-19-01, 4ª. T., Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen - DJ: 09-05-2003).9
Sendo assim, apesar dos fatos ocorrerem antes da efetivação do Contrato de Trabalho, a proteção envolve as partes desse próprio contrato em tempo imediatamente anterior ao Contrato e a conduta utilizada pela contratante.
III- Obrigação de Indenizar
Aquele que gera dano ao outro, tem a obrigação de reparar.
No caso objeto do presente artigo, a empresa pode gerar danos morais e materiais ao pretenso funcionário, eis que houve convocação e o mesmo não ocupou o cargo prometido pela primeira.
O Código Civil pátrio esclarece a obrigação de indenizar nos artigos abaixo transcritos.
Art. 186 CC: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Art. 927 CC: "Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Não há dúvidas em relação ao constrangimento que a situação acima descrita pode causar, independente do momento negocial em que a mesma foi causada, danos morais e materiais, senão vejamos.
Art. 427 do CC: "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".
O fato de informar o candidato que o mesmo preencherá a vaga prometida em processo seletivo firma a proposta de contrato citada no artigo acima transcrito.
Suponhamos que o candidato a vaga, após informação de contratação, se prepare para trabalhar naquela localidade e pouco tempo depois seja surpreendido pela não efetivação de sua contratação.
A aceitação do cargo pode ter como conseqüência tanto a desistência de emprego atual, como mudanças na vida pessoal do contratado, como por exemplo, a mudança de cidade, estado ou país, a mudança de colégio dos filhos, entre outros pontos que devem ser observados caso a caso.
Imagine que toda essa mudança na estrutura de vida de um indivíduo e até mesmo de sua família seja em vão.
A empresa deve arcar com os danos causados ao então trabalhador.
O fundamento para a responsabilidade civil pré-contratual é a confiança negocial que tenta harmonizar o comportamento das partes, solucionando eventual conflito entre a vontade e a declaração manifestada. Registre-se que no campo contratual há um dever determinado e aceito pelas partes e a quebra do contrato implica, por si só, na culpa presumida em virtude do inadimplemento (culpa in contrahendo), máxime quando uma delas procede de forma a convencer a outra da seriedade das tratativas. Nesse caso, complementa Caio Mário da Silva Pereira, a parte leva o ex-adverso "a adotar medidas tendentes à contratação, efetuar despesas, assumir compromissos com terceiros, agir, em suma, no propósito aparente que vai ser firmado o contrato, e, não obstante tudo isto, retira-se injustificadamente das negociações, causando um dano à outra parte", devendo então responder por perdas e danos em face de seu proceder culposo.10
Conclui José Affonso Dallegrave Neto que o dano pré e o pós-contratual não decorrem de violação do contrato de trabalho e sim da ofensa a um dever de conduta, ou seja, ao princípio da boa-fé objetiva, inserido no artigo 422 do Código Civil: "Os contratantes são obrigados guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."11
Em suma a reparação por dano pré-contratual, trata-se das despesas e prejuízos relativos à frustração da formação do contrato de trabalho, atendendo ao chamado interesse negativo, conforme explica José Affonso Dallegrave Neto12 (2007, p.106): O interesse contratual positivo abrange todas as conseqüências da ineficácia de um contrato supostamente válido, havendo interesse na própria execução do contrato. Já o interesse contratual negativo atinge apenas o prejuízo traduzido no que a parte perdeu ou deixou de ganhar em fase da negociação encetada e posteriormente frustrada pela parte adversa; geralmente são despesas que sofreu para se credenciar negociação ou em razão do tempo que gastou (dano emergente), abrangendo também as oportunidades imediatas que deixaram de se concretizar (lucro cessante) em face da frustrada quebra ou vício contratual da parte contrária.
A fim de corroborar com o tema transcreve-se a ementa abaixo, emanada do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná.
TRT-PR-22-06-2007 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO EMPREGADOR. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. DESPESAS EFETUADAS PELO EMPREGADO. DEVER DE REPARAÇÃO. Não mais se discute a existência de deveres que, autônomos em relação à obrigação principal, existem antes e perduram mesmo depois de extinto o contrato, seja qual for sua natureza. Parte-se da premissa de que os contratos, em geral, representam uma complexidade de obrigações e deveres, inter-relacionados e, ao mesmo tempo, autônomos, pautados na idéia de que a relação deve se desenvolver dentro de uma ordem de cooperação. Há, portanto, um núcleo principal, cercado de uma série de deveres acessórios ou secundários. No contrato de emprego, as obrigações principais são trabalho (empregado) e salário (empregador) e, em torno delas, há obrigações acessórias, como informações esclarecimentos sobre a função a ser desempenhada, impossibilidade de concorrência desleal, deveres de cooperação e auxílio, entre outros. Nessa esteira, se o empregador condiciona a contratação à aquisição de veículo, pelo empregado, é legítimo que este alimente a expectativa de ser contratado. Se, independente de sua vontade, o ajuste não vem a se concretizar, não é justo que suporte a diminuição patrimonial a que não deu causa. Recurso provido para manter a condenação ao pagamento de indenização.
(TRT-PR-21629-2004-006-09-00-4-ACO-15699-2007 - 2A. TURMA.Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU Publicado no DJPR em 22-06-2007)
Segundo José Affonso DALLEGRAVE NETO: "a reparação do dano pré- contratual atende ao chamado interesse negativo, o que vale dizer: as despesas e prejuízos relativos à frustração da formação do contrato", pois, as partes envolvidas nas negociações preliminares têm em mente que o contrato se efetive futuramente, assim realizam muitas vezes despesas, com estudos, projetos, pesquisas, comprar de materiais, roupas, livros, etc, ou até mesmo deixa de realizar outro contrato com a certeza que este vai conclui-se, com objetivo de atender as expectativas do contrato futuro.13
O Dano Moral não possui conceito unanime na doutrina, sendo os conceitos mais interessantes os abaixo transcritos.
Savatier definia o dano moral como: "todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária".14
Para Pontes de Miranda: "Dano Patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio."15
Wilson Mello da Silva definia os danos morais: "São lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico."16
Silvio Rodrigues refere-se ao dano moral como: "a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem."17
Para Carlos Alberto Bittar, os danos morais: "se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado."18
A Doutrinadora Trabalhista Alice Monteiro de Barros destaca que "Dano moral é o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como conseqüência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente da repercussão econômica."19
Preleciona Yussef Said Cahali, Dano Moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física dor-sensação ou a dor moral dor-sentimento, de causa imaterial.
Carmen Garcia Mendieta conceitua Dano Moral como o que sofre alguém em seus sentimentos, em sua honra, em sua consideração social ou laboral, em decorrência de ato danoso.
Nas situações estudadas no presente artigo, conforme a jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, o Dano à Moral não precisa ser comprovado, resta demonstrar a realidade fática, ou seja, a expectativa/frustração envolvida na contratação para um novo emprego é intrínseca.
RECURSO DE REVISTA. 1. DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO DE ABALO EMOCIONAL. INEXIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. O egrégio Tribunal Regional julgou procedente a pretensão do reclamante que requereu indenização por danos morais em razão de ter tido frustrada sua expectativa de contratação, não obstante todas as tratativas da empresa. Entendeu, ainda, que a ocorrência do dano moral prescindiria de comprovação do abalo sofrido. Não há falar em violação da regra do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC), pois, na hipótese vertente, o julgador solucionou o caso com fundamento nas provas efetivamente produzidas nos autos, conforme lhe permite o artigo 131 do CPC, uma vez que concluiu, baseada na situação fática comprovada, existentes o dano, nexo causal e culpa da reclamada. A doutrina e jurisprudência majoritárias realmente entendem que, em se tratando de dano moral, que se refere à lesão a direitos da personalidade, inexigível a efetiva comprovação do prejuízo sofrido, sendo suficiente a demonstração das circunstâncias de fato, nexo de causalidade e culpa ou dolo do agente, todas comprovadas na hipótese. Recurso de revista não conhecido. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. SÚMULAS 219 E 329. O benefício da justiça gratuita não se confunde com o direito à percepção de honorários assistenciais. Estes, nos termos da Súmula nº 219, I, decorrem da insuficiência econômica do demandante somada à assistência jurídica sindical. Não estando comprovada a assistência sindical na hipótese, deve ser afastada a condenação ao pagamento de honorários. Recurso de revista conhecido e provido. 3. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE ARBITRARIEDADE DA APLICAÇÃO PRESSUPOSTO. INOCORRÊNCIA. Ressalvadas as circunstâncias em que a parte logre demonstrar patente arbitrariedade na cominação da multa por embargos protelatórios e, portanto, a sua ilegalidade, não é possível a esta colenda Corte Superior afastar a penalidade prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC, pois a conveniência de sua aplicação se situa no âmbito discricionário do julgador. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (TST. RR - 35900-53.2009.5.12.0007, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 27/04/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011)
O dano moral, legalmente e atualmente, possui assento constitucional, no artigo 5º, incisos V e X, conforme abaixo transcrito:
X - são invioláveis a intimidade, a vida provada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Assim, de acordo com a Jurisprudência e Doutrina afirma-se ser incontestável o pleito de Danos Morais nos casos de Pré Contrato de Trabalho acima referidos.
Um aspecto processual de suma importância para o tema é o ônus da prova, ou melhor, a quem pertence o ônus da prova nos casos de danos no Pré Contrato de Trabalho.
No processo do trabalho, a CLT traz a seguinte disposição:
Ou seja, em regra, aquele que alega o fato deve comprová-lo.
No caso em questão existe a inversão do ônus da prova, tendo o pretenso contratante que comprovar a sua falta de má-fé, ou seja, a extinção do cargo por motivo justo, o grau de confiança criado entre as partes, e a presença de boa-fé em suas atitudes.
Em consonância com os entendimentos acima expostos, Luciano Augusto de Toleto COELHO entende que:
"O ônus da prova, assim, em se tratando de rompimento das tratativas em elevado nível de contato qualificado, é de parte que rompeu a negociação. No caso de infração a deveres de conduta, o ônus se aplica de acordo com os critérios tópicos e também do grau de confiança criado em cada parte, conforme os deveres criados pelo comportamento de cada um."
Portanto, é de parte que rompeu a negociação o ônus da prova quando ocorre no período das tratativas em elevado nível de contato qualificado, pois foi a parte que não conclui o contrato que gerou a outra o prejuízo. Quando ocorre infração nas tratativas tem se nelas enraizados os deveres de conduta, assentados pelo princípio da boa- fé, assim o ônus da prova se aplica de acordo com os critérios tópicos e também de acordo com o grau de confiança depositado em cada parte envolvida nas negociações, conforme os deveres criados pelo comportamento de cada um no momento das tratativas.20
Diante de todas as considerações acima expostas conclui-se que o existe dever de reparar material e moralmente na quebra de Pré Contrato de trabalho, e ainda, a Justiça especializada do Trabalho é a competente para julgar litígios dessa natureza.
Importante destacar que o Dano Moral não precisa ser comprovado, a própria natureza dos fatos compreendem a ocorrência do mesmo.
Comprovados os danos materiais, devem os mesmos ser ressarcido em igual proporção.
Sendo assim, concluí-se que os empregadores devem agir com responsabilidade no procedimento de seleção e principalmente na comunicação da ocupação da vaga.
E ainda, concluí-se que os empregados devem ter ciência do direito a ressarcimento moral e material no caso de desistência de contratação após comunicação, tácita ou formal.
1 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, v.1, p 862.
2 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de Direito do Trabalho, t. 1, p. 645.
3 MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. SP: LTr, 2000, p.252.
4 DELLAGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 3º Edição, LTr, 2008, p. 112.
5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho, 22ª Ed., São Paulo, LTr, 1996, p.209/210.
6 MALTA, Chistovão Piragibe Tostes. Prática de Processo Trabalhista, 24ª edição, São Paulo, LTr, 1993, p.318.
7 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2008.
8 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré- Contratual em Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008.
9 Decisão retirada do site do E. Tribunal Superior do Trabalho, www.tst.gov.br.
10 José Affonso Dallegrave Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 6 de junho de 2004
11 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2008.
12 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2008.
13 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 2008.
14 SAVATIER, René. Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français. 1951. Tomo II, nº 525, p. 92.
15 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1959. Tomo XXVI, p. 30.
16 MELLO DA SILVA, Wilson. 3ª ed. O Dano Moral e a sua Reparação. 1999, nº 1.
17 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 1989. Vol. 4, p. 206.
18 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 1994, p. 31.
19 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do Trabalho, 2ª edição, LTr, 2006, p.617.
20 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré- Contratual em Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008.