AUSÊNCIA – PHMP
Denise Bartel Bortolini 28 de fevereiro de 2013
Este artigo tem por objetivo um breve estudo acerca do instituto da ausência, a qual se configura se preenchidos os requisitos da não presença, falta de notícias e decisão judicial; com estudo das fases estabelecidas pelo Código Civil, quais sejam: curadoria do ausente, sucessão provisória, e, sucessão definitiva, finalizando com uma breve análise das consequências no direito de família.
Palavras-chave: Ausência. Curadoria do Ausente. Sucessão Provisória. Sucessão Definitiva.
A Constituição Federal causou uma verdadeira revolução no Direito de Família. Antes, fundado no princípio da unidade de direção, a Carta Magna, ao reconhecer como família, não apenas aquela oriunda do casamento, deu um passo gigante na modernização do Direito no que tange às relações familiares. Se antes aos filhos havidos fora do casamento eram-lhes negados direitos, hoje o legislador tratou de cuidar para que isso não mais aconteça. Se ao homem antes cabiam as decisões do lar, hoje elas são discutidas e decididas com a mulher. É inegável e talvez até desnecessário, dada a obviedade, registrar que, à medida que a sociedade avança, avança o Direito. Se noutro tempo da História a criança e o adolescente não eram sujeitos de direitos, contemporaneamente, o legislador vem-lhes premiando com a proteção, culminando com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Enfim, o legislador tem cercado as relações familiares de cuidado e, no geral, prevalece o bom-senso, mas não podemos nos esquecer de que ao falar de Direito, fala-se também em fatos. E aí residem as grandes interrogações de que se encarregará o estudo a seguir: como se comporta o Direito quando um ente familiar simplesmente desaparece e não mais dá notícias? Além da dor que não se pode mensurar numa lei, o que fazer com o legado ? positivo ou negativo? A quem compete tomar as rédeas do assunto na família? Quem são os herdeiros? Só há uma certeza: está-se no cerne de uma questão do Direito de Sucessão. E respostas, pautadas na lei, é o que se pretende buscar a seguir.
A ausência afeta de forma direta o direito de família, embora o Código Civil trate deste instituto em sua parte geral (artigos 22 e ss).
Quando a pessoa desaparece e deixa bens, deve o Estado protegê-los em prol dos herdeiros e da própria sociedade; pois pode a pessoa ainda estar viva (devendo ser preservado o patrimônio), como pode estar falecida (preservando-o em benefícios dos herdeiros).
Segundo DINIZ (2004, p. 579), ausência
?Consiste no fato de alguém desaparecer de seu domicílio, sem dar notícias de seu paradeiro e sem deixar representante ou procurador, ou se deixou procurador que não quer ou não pode exercer mandato, é declarado, então, como ausente pelo juiz, instituindo-se sua curatela, por ser considerado absolutamente incapaz (…).?.
Vulgarmente, ausência significa não estar em determinado lugar, porém juridicamente, ausência significa não estar a pessoa em seu domicílio; que desaparece sem dar qualquer notícia.
QUEIROGA (2004, p 343) conceitua ausência como:
?Em sentido amplo, ausência é a não-presunção. Mas, no sentido jurídico, ausente é aquele que, tendo desaparecido do seu domicílio, sem que dela haja notícias, é declarado como tal por ato judicial. O que caracteriza a ausência é a incerteza entre a vida e a morte do ausente.?.
A ausência está mais presente nos países envolvidos em guerras ou revoluções, estando ela ligada com a morte presumida. No Brasil, a morte presumida passa a ser discutida pela Lei n° 9.140/95, que, conforme VENOSA (2003, p. 440),
?(…) reconhece como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que elenca, além de outras que possam ser reconhecidas por Comissão Especial, que estejam desaparecidas em razão de participação política, ou acusação de participação no período entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, em seguida à detenção por agentes oficiais da repressão.?
Isto porque muitos foram os desaparecidos no Brasil durante o governo autoritário.
O cônjuge, companheiro(a) e parentes em linha reta ou colateral (até quarto grau) poderão, em seu domicílio, pedir a lavratura do assento de óbito, perante o registro civil, e, na dúvida, apresentar justificação judicial.
Quando isto ocorrer, pode-se abrir a sucessão definitiva, transmitindo os bens aos herdeiros, sem antes passar pelas fases de curadoria do ausente e da sucessão provisória (fases estas que serão em breve analisadas).
A Lei n° 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos, artigo 88, traz hipótese que tem grande aproximação com a morte presumida, tendo a seguinte redação:
Segundo VENOSA (2003, p. 441), ?Para que se configure a ausência, três são os requisitos que devem estar presentes: não-presença, falta de notícias e decisão judicial.?
São três também as fases estabelecidas pelo Código Civil:
Curadoria do ausente: o curador apenas administra os bens, com o objetivo da conservação dos bens e da preservação dos interesses;
Sucessão provisória: certos direitos são atribuídos aos sucessores do ausente, com cunho de provisoriedade; e,
Sucessão definitiva: ocorre depois de certo prazo da sucessão provisória (do trânsito em julgado da sentença da fase anterior).
2.1. Curadoria do Ausente
É a primeira fase estabelecida pelo Código Civil, pressupondo um estado provisório, terminando a qualquer momento, com a volta do ausente ou com a confirmação de seu falecimento.
O artigo 22 do Código Civil, além de fixar a curadoria do ausente (para que os bens não fiquem sem ?chefia?, sofrendo a deterioração), também dá os contornos da ausência, com a seguinte redação:
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio, sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
Tem-se então que é necessária a prova do desaparecimento do indivíduo de seu domicílio; bens de sua propriedade abandonados; inexistência de qualquer notícia do mesmo; e a inexistência de um representante ou um procurador que esteja administrando os bens.
Conforme RODRIGUES (2004, p. 427), ?O propósito é o de preservar tais bens, não permitindo que eles pereçam; ao mesmo tempo que se procura mantê-los em regime ordinário de produção.?.
A legitimidade para avisar ao juiz do desaparecimento do indivíduo e de pedir a arrecadação de bens, é de qualquer interessado e também do Ministério Público.
Também o Código de Processo Civil trata da ausência em seus artigos 1.160 e 1.142:
Conforme o Código de Processo Civil, se não houver a iniciativa de ninguém, pode o juiz proceder de ofício, instaurando o procedimento de curatela, através de portaria, ou, representando ao Ministério Público para que este faça a requisição.
Pode também existir um representante ou procurador, porém, pode este recusar-se ou estar impossibilitado de exercer a administração dos bens do indivíduo. Diante desta situação, tem-se a previsão do artigo 23 do Código Civil, que possui a seguinte redação.
Quando iniciar o procedimento de curatela do ausente, deve o juiz ir ao encontro dos bens (ou se não possível, requisitar o auxílio da autoridade policial) para proceder à arrecadação, lavrando termo com descrição minuciosa.
Durante a arrecadação, informações serão buscadas junto aos vizinhos, parentes e pessoas do relacionamento com o indivíduo desaparecido, assim como será feita o recolhimento dos bens móveis e perecíveis.
Limitações serão impostas ao curador nomeado pelo juiz, conforme artigo 24 do Código Civil:
Mesmo que não haja bens administráveis, esta nomeação poderá ocorrer com restrição à percepção de benefícios previdenciários.
O artigo 1.161 do Código de Processo Civil determina prazo para a curatela dos bens deixados, prevendo que:
Também o Código de Processo Civil, em seus artigos 1.162 e 1.163, determina quando a curadoria cessará:
Art. 1.162. Cessa a curadoria:
I ? pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente;
II ? pela certeza da morte do ausente;
III ? pela sucessão provisória.
§ 1° Consideram-se para esse efeito interessados:
I ? o cônjuge não separado judicialmente;
II ? os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;
III ? os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte;
IV ? os credores de obrigações vencidas e não pagas.
§ 2° Findo o prazo deste artigo e não havendo absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao órgão do Ministério Público requere-la.
Afirma VENOSA (2003, p. 443) que ?O citado prazo de um ano conta-se sempre da primeira publicação, ainda que as demais tenham suplantado os prazos de dois meses.?.
Deve o curador apresentar balanço anual e contas finais, ou seja, prestar contas da administração dos bens.
O artigo 25 do Código Civil determina a legitimação do cônjuge em ser curador:
O artigo é também aplicado aos companheiros na união estável, conforme afirma VENOSA (2003, p. 443), que ?Com a nova ordem constitucional, que reconhece a união estável, e a legislação que a regulamentou, o companheiro ou companheira também deverá ser considerado curador legítimo do ausente, não sendo admissível essa omissão do novo diploma.?
Tem-se previsto nos parágrafos do artigo 25 acima, a legitimação da curadoria quando na ausência de cônjuge ou companheiro(a):
§ 1° Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2° Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3° Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
No § 2°, não há qualquer distinção se os descendentes são ou não provenientes do casamento dos pais.
Também há impedimento quanto ao exercício da curadoria do ausente. Estes impedimentos, em princípio, são os mesmos que os previstos para o exercício da tutela, ou seja, os determinados pelo artigo 1.735 do Código Civil:
Art. 1735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I ? aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II ? aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III ? os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV ? os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V ? as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso de tutorias anteriores;
VI ? aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
A pessoa que receber este encargo deve ser remunerada, conforme preceitua o artigo 1.752 do mesmo diploma legal:
Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.
§ 1° Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada.
§ 2° São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.
É distinto a curadoria do ausente com a curadoria especial no processo, pois nesta, o demandado é revel, ou seja, aquele que não foi encontrado e que é citado por edital ou por hora certa.
2.2. Sucessão Provisória
Os artigos 26 e 27 do Código Civil determinam quando da abertura da sucessão provisória e quem são os interessados para tal, conforme segue:
II ? os herdeiros presumidos, legítimos e testamentários;
III ? os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de condição de morte;
Pode-se ver que os interessados na abertura provisória são os que possuem interesse patrimonial. Assim como na curadoria do ausente, o companheiro(a) na união estável também é parte legítima para requerer a abertura da sucessão.
No inciso III acima, tem-se como exemplo os nus-proprietários de bem que é usufruído pela pessoa desaparecida.
Se não houver interessado na abertura da sucessão provisória, poderá o Ministério Público requerê-la, conforme estabelece o artigo 1.163, § 2° do Código de Processo Civil, como já exposto anteriormente.
O art. 1.164 do Código de Processo Civil prevê que:
Mesmo que em situação precária e de transitoriedade, aquele que for determinado como sucessor provisório já será tratado como herdeiro, porém, por não ingressar de forma definitiva na titularidade do patrimônio da pessoa ausente, será ele um herdeiro presuntivo.
Se o possuidor for cônjuge, ascendente ou descendente, terá, legalmente, direito os frutos e aos rendimentos do bem, porém se o possuidor for um outro herdeiro, terá ele, legalmente, direito apenas de 50% (cinquenta por cento) dos frutos e das rendas, pois o restante (que deverá ser capitalizado pelos herdeiros) cabe à pessoa do ausente, que poderá retornar. Assim dispõe o artigo 33 do Código Civil:
Parágrafo único. Se o ausente aparecer e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Os sucessores provisórios também representam o herdeiro ativa e passivamente, conforme artigo 32 do Código Civil:
Não se pode vender/hipotecar os bens imóveis, sendo apenas permitida para que a ruína seja evitada, conforme artigo 31 do Código Civil:
Conforme VENOSA (2003, p. 445),
?O curador deve provar a conveniência ou necessidade de sua alienação, processando-se a devida avaliação e determinando-se a venda em hasta pública, se assim for conveniente. O valor será depositado em banco oficial, para rendimento, ou aplicado na aquisição de outro imóvel. Sempre haverá a participação do Ministério Público, sob pena de nulidade.?.
O prazo de retorno do ausente é extenso, porém, assim que transitado em julgado, deverá ser aberto o testamento (se houver), o inventário e à partilha, conforme artigo 28 do Código Civil:
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
A partir daqui, quem até então era o curador do ausente, passa a ser o inventariante.
Segundo DINIZ (2004, p.575),
?A herança do ausente passa a seus herdeiros, que são sucessores provisórios e condicionais, devendo guardar os bens, para serem devolvidos quando reclamados pelo desaparecido, por ocasião de sua volta.?.
A sentença deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais, conforme parágrafo único do artigo 104 da Lei n° 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos:
Quando nenhum herdeiro aparecer, a herança do ausente é considerada jacente, que, segundo VENOSA (2003, p. 445), ?A jacência da herança é uma situação transitória para a herança vacante, ponte de transferência dos bens do monte-mor ao Estado, na ausência de outro herdeiro.?
Por ser a situação dos herdeiros uma situação que não é definitiva, devem prestar caução de os restituir, conforme artigo 1.166 do Código de Processo Civil:
Art. 1.166. Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar caução de os restituir.
Já as garantias de restituição equivalentes aos respectivos quinhões, sejam elas garantias pignoratícias ou hipotecárias estão previstas no artigo 30 do Código Civil:
§ 1° Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2° Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
Na etapa da sucessão provisória, se provada a morte do ausente, é aberta então a sucessão definitiva, e, se o ausente aparecer, assume ele a posse, a propriedade e a administração de todos os seus bens, restabelecendo-se sua capacidade plena, conforme artigo 36 do Código Civil:
Afirma DINIZ (2004, p. 5766) que
?Daí serem os sucessores provisórios herdeiros presuntivos, uma vez que gerem patrimônio supostamente seu; o verdadeiro proprietário é o ausente, cabendo-lhe, também, a posse dos bens, bem como os seus frutos e rendimentos, se o sucessor provisórios, com o retorno do ausente, deverá dar contas do bens e de seus acrescidos.?.
Ainda existe outro ponto importante, que é se vier a ser conhecida a data exata da morte da pessoa ausente, deverá a sucessão ser considerada aberta nessa data, conforme artigo 35 do Código Civil:
Importante o artigo exposto, pois a condição jurídica de herdeiro é considerada quando ocorre a morte da pessoa.
3.3. Sucessão Definitiva
Essa etapa, juntamente com o levantamento das cauções prestadas, ocorre após dez anos em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória, conforme artigo 37 do Código Civil:
Se provado que o ausente conta com 80 (oitenta) anos de idade e que a 5 (cinco) anos não se tem mais notícias dele, poderá também ser requerida a sucessão definitiva, conforme estabelece o artigo 38 do Código Civil:
Mesmo ocorrendo a decretação da sucessão definitiva, acrescenta o artigo 39 do Código Civil que:
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes a abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Embora a etapa seja a da sucessão definitiva, configura-se ela como quase definitiva, pois o reaparecimento da pessoa ausente ainda pode ocorrer nos 10 (dez) anos seguintes, para daí então se ter consolidada de forma definitiva os bens da herança na propriedade dos herdeiros.
Conforme DINIZ (2004, p. 577), ?Se, entretanto, o ausente regressar depois de passados os 10 anos de abertura da sucessão definitiva, não terá direito a nada, não mais podendo recuperar seus bens.?.
Os interessados devem formalizar o pedido de sucessão provisória em sucessão definitiva, pois esta transformação não é automática.
Porém, se ninguém requerer a sucessão definitiva, será aplicado o exposto no parágrafo único do artigo 39 do Código Civil:
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere esse artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.
3.4. Consequências para o Direito de Família
Se um dos pais tenha falecido e o outro seja um ausente, filho(s) destes serão considerados órfãos de pai e de mãe. Deverão estes menores ser colocados sob tutela, onde o seu tutor poderá ser o mesmo indivíduo que é o curador da pessoa ausente.
Em relação à dissolução do casamento, cabe ressaltar o § 1° do artigo 1.571 do Código Civil, em que:
§ 1° O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
Uma pessoa ser declarada morta de forma presumida, conforme exposto no artigo 7° do Código Civil, não sendo necessária a decretação da ausência:
Art. 7°. Pode ser declara a morte presumida, sem decretação de ausência:
I ? se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II ? se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até depois anos após o termino da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscar e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Este artigo influi no direito de família, podendo o cônjuge presente contrair novas núpcias, o que até a entrada do Código Civil então vigente não ocorria, tendo o cônjuge presente estar primeiramente divorciado.
Segundo DINIZ (2004, p. 578), ?A presunção de morte por ausência tem o poder de pôr fim ao vínculo conjugal, por mais prolongada que seja.?.
Este artigo inovador trouxe questões preocupantes para os doutrinadores e que no futuro irão aos tribunais, pois, como proceder no caso do regresso de alguém considerado morto?
RODRIGUES (2004, p. 433) aconselha que ?Na prática, o melhor caminho ao cônjuge do ausente é requerer o divórcio direto, citando o réu por edital. Assim, novas núpcias se preservam, pois realizada após a efetiva e não presumida dissolução do vínculo anterior.?.
Isto porque, com § 6° do artigo 226 da Constituição Federal, o divórcio direto passou a ser de solução simples, sem qualquer prazo de separação de fato.
O grande mérito de uma legislação que se sobrepõe à outra é o fato de poder corrigir distorções. Por incrível que pareça, o Código Civil de 1916 tratava o ausente como incapaz. Ora, era uma classificação inadmissível, pois entende-se por incapaz aquele que não pode exercer os atos da vida civil. O ausente, tratou de corrigir a doutrina com o aval o Novo Código Civil ? de 2002 ? que disciplina a matérias nos art. 22 a 25 – não é incapaz porque ausente em um lugar, pode exercer os atos da vida civil em outro. Percebe-se o braço forte do legislador com a matiz muita clara do Direito Romano, ou seja, altamente defensor da propriedade. Sim, o legislador aponta, no Direito de Sucessão (disciplinado nos artigos 26 a 39), um cuidado com os direitos do ausente (aliás, um avanço magnífico para um país em que famílias ainda hoje lutam por seus direitos e pensões e dos ?ausentes do período militar?). Protege-os, beirando até o limite do bom-senso (por considerar o prazo de quase 25 anos de direito do ausento para reaver os bens) e quando impõe prazos severos de certa forma ?atrapalha? o direito de herança dos ascendentes, descendentes e outros herdeiros. Há que se refletir, porém, que o Direito é guiado por provas e senão há retorno, nem contato, nem corpo, aniquila-se a possibilidade da certeza do retorno ou não do ausente. Daí, a necessidade de o legislador defender-lhe os direitos para que possa a qualquer tempo tolerável pela lei, retornando às origens reaver o que lhe pertence, o que construiu ou, de direito, recebeu.
BRASIL. Lei n° 6.015, de 31 de Dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 fev. 2013.
BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 fev. 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5 : direito de família. 19. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004.
QUEIROGA, Antônio Elias de. Curso de Direito Civil ? Direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito de família : volume 6. 28. ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotação ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.
[1] Advogada inscrita na OAB/SC sob n° 34.061. Funcionária do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados (OAB/SC 1.029). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? UNERJ.