Precatórios Judiciais e a Possibilidade de Nomeação à Penhora
Primeiramente, é preciso conceituar "Precatórios". Em tese é a "institucionalização do calote", mas não posso ser tão radical, pois se o fosse terminaria o artigo neste ponto.
Superada essa perplexidade, podemos definir "Precatórios" como sendo "a execução contra a Fazenda Pública, a exemplo da repetição do indébito, que se submete a uma formalidade especial substanciada no denominado precatório de requisição de pagamento" (...) Assim, "a requerimento do autor, o juízo da execução promove o envio do aludido ofício ao Presidente do respectivo Tribunal para que este, após ouvir o Ministério Público e obter parecer favorável, requisite a verba junto à autoridade administrativa competente".(1)
Esse entendimento nos leva a uma contradição: de um lado o credor pretendendo receber o crédito em cumprimento às decisões judiciais transitadas em julgado e de outro o Poder Público a zelar pela execução orçamentária, procura postergar o pagamento. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal já recebeu centenas de pedidos de intervenção nos Estados pelo não-pagamento dos precatórios, e, mesmo assim, face à magnitude do problema, vem evitando, tanto quanto possa, de proceder ao julgamento dos requerimentos.
Vamos encontrar a matéria normatizada no art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Antes, porém, a título de introdução, deve-se salientar que os "precatórios" são compostos por uma série de peças arroladas a seguir, além de outras que o Regimento Interno específico da cada Tribunal possa exigir, ou ainda, outras exigências estabelecidas pelo próprio Juízo da execução, ou mesmo indicadas pelas partes.
As peças obrigatórias são as seguintes: I - petição inicial; II - procuração ou substabelecimento, se houver; III - contestação; IV - sentença de primeiro grau; V - acórdão do Tribunal; VI - petição inicial da execução; VII - sentença que julgou a liquidação; VIII - conta de liquidação; IX - firma reconhecida do juiz; e X - autenticação das peças que foram juntadas por cópia.
Para que o pedido possa ser protocolado junto à Secretaria do Tribunal torna-se necessário o exame prévio dessa peças. Preenchidos esses requisitos de validade, o processamento do precatório, bem como o conseqüente pagamento, observará rigorosamente a ordem cronológica de apresentação, para evitar privilégios e assegurar ao credor o direito de receber na exata classificação do precatório. Portanto, o vocábulo "precatório" designa a requisição judicial do pagamento, e não o crédito reconhecido pela decisão judicial.
2. A primeira etapa do "precatório"
Depois de atendidos os requisitos acima apontados, segue-se a fase que busca tornar efetivo o pagamento ao credor. Com efeito, uma vez requisitada a verba relativa à condenação junto à Fazenda Pública, opera-se a respectiva inclusão do valor na Lei Orçamentária, até aqui com os acréscimos legais.
Assim, sintetizando esse tópico, começam a surgir as primeiras críticas, pois logo após àquela admissão na Lei Orçamentária, já não incide variação monetária pela taxa SELIC (ou outro índice) e juros até a data do efetivo pagamento, fato que, à toda evidência, o credor fica submetido a um desfalque injusto no seu legítimo crédito.
Isso ocorre face ao excesso de endividamento do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). A esse respeito, acredito ser oportuno acompanhar a lição de Américo Luís Marques da Silva, de que "o sistema atual de execução por quantia certa contra Fazenda Pública, no Brasil, bastante diferente da execução contra o particular, nada mais é do que um dos sintomas do sufocante endividamento do Estado, uma vez que somente a extrema desordem financeira dos governos explica a criação desse privilégio exclusivo, também chamado de "precatório-requisitório", através do qual a Fazenda Pública obtém meios legais de procrastinar, durante longo tempo, o pagamento da dívida passiva cobrada judicialmente".(2)
Assim, os pagamentos deixam de ser efetuados num tempo razoável. Essa mora por parte da Fazenda Pública pode deixar ao credor duas grandes opções: 1) o seqüestro, no caso de preterição de ordem de pagamento (art. 100, § 2º, da CF/88), ou 2) a intervenção federal, no caso de descumprimento (art. 34, inciso VI, da CF). Daí porque temos de reconhecer que essas opções situam-se no campo da pouca ou nenhuma utilidade.
É a partir desse momento que o credor procura a "penhora do precatório", figura de linguagem tecnicamente incorreta, pois somente poderia ser aceita caso o crédito reconhecido por decisão judicial fosse representado por um título de crédito emitido pelo Estado, o que, obviamente, in casu, não ocorre.
3. A possibilidade da nomeação à penhora de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado.
Antes, porém, algumas advertências quanto ao início do prazo para oposição de embargos à execução fiscal, auto de penhora e mandado de intimação, para não se perder o oferecimento à penhora dos "precatórios judiciais", assunto que abordaremos mais adiante:
a) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, no processo de execução fiscal, para que seja do devedor efetivamente intimado da penhora, é necessária a sua intimação pessoal, devendo constar, expressamente, no mandado, a advertência do prazo para oferecimento dos embargos à execução. Havendo mais de um sócio executado, corre o aludido prazo a contar da última intimação;
b) O oficial de justiça deverá advertir o devedor, também de modo expresso, de que o prazo de trinta dias para oferecimento de embargos inicia-se a partir daquele ato e não da juntada aos autos do respectivo mandato; e
c) A obrigatoriedade da menção categórica do prazo justifica-se exatamente no intuito de que o destinatário da intimação fique ciente do período de tempo que dispõe para tomar as providências para fundamentar os embargos.
Mantendo essas advertências em mente, parece oportuno, neste momento, analisar a possibilidade da nomeação à penhora dos créditos reconhecidos por decisão judicial, com trânsito em julgado.
4. Os "precatórios judiciais" não representam títulos de crédito ou título da dívida pública
Essa premissa é deveras importante! Logo, a nomeação à penhora encontra fundamento no inciso X do artigo 655 do Código de Processo Civil (CPC) e no inciso VIII do art. 11 da Lei de Execuções Fiscais (LEF). Assim, o direito de crédito contra a Fazenda Pública constante de "precatório" não goza de nenhuma preferência, para fins de nomeação à penhora, recebendo tratamento idêntico aos demais direitos e ações em geral.
Deduz-se, portanto, que ocupam a última posição na ordem estabelecida tanto pelo CPC quanto pela LEF, nesses termos:
III - título da dívida pública da União e dos Estados;
X - direitos e ações." [grifou-se]
VIII - direito e ações."
Note-se, ainda e principalmente, que os "precatórios judiciais" são representativos de créditos perante a Fazenda Pública e, portanto, comportam penhora. Não, porém, com fundamento nos incisos III, IV do CPC e II da LEF, respectivamente, por uma razão muito simples: os "precatórios judiciais" não têm eficácia liberatória de moeda corrente do País. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal assim se manifestou:
"CIVIL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL EM LICITAÇÃO. Pretensão de efetuar o pagamento com Precatório Judiciário. Impossibilidade. Recurso Improvido. Os precatórios judiciários não são moeda corrente, cuidando-se de créditos reconhecidos judicialmente que futuramente serão convertidos em moeda, observados os comandos insertos no art. 100, da CF/88. Em não se tratando de moeda corrente e ante a inexistência de previsão legal para utilização dos precatórios, no presente caso, a apelada não poderia ser obrigada a aceitá-los como forma de pagamento do preço equivalente aos imóveis porventura adquiridos pela apelante".
(TJDF - 2ª t. Cível - Apelação Cível nº 2003.01.1.008168-8 - Rel. Des. Carmelita Brasil - j. 31.05.2004 - v.u.)
Em apertada síntese, a expedição do precatório, por si só, não configura necessariamente "pagamento" da dívida. É inegável a possibilidade de admissão à penhora dos "precatórios judiciais", tanto assim que prosseguirá o processo de execução e ao final o precatório (rectius, o direito de crédito) será transformado em dinheiro, através da realização do leilão, para que o produto da alienação judicial seja entregue ao credor.
Novamente salientamos que é uma faculdade do executado a prerrogativa de nomear bens à penhora em Execução Fiscal dos "precatórios judiciais", porém constituem direitos. Conseqüentemente, admite-se a nomeação, para fins de garantia do juízo, máxime quando revestidos de suas características de liquidez e certa.
5. A responsabilidade de quem nomeia bens à penhora
Comecemos com a lição de Cândido Rangel Dinamarco:
"Quem nomeia intempestivamente ou nomeia sem atender aos requisitos postos na lei está, tanto quanto aquele que deixa de nomear, falhando ao ônus de nomear adequadamente"(3)
Significa dizer que deverá ser observada a ordem de preferência a que nos referimos no item anterior, sob pena de ineficácia do ato de nomeação. Logo, a nomeação a penhora dos "precatórios judiciais" somente será considerada eficaz pelo Juiz caso o executado não tenha, em seu patrimônio, outros bens colocados em melhor posição na ordem de preferência mencionada no art. 655 do Código de Processo Civil, salvos expressa concordância do exeqüente (art. 656, caput, do CPC).
Esse preceito, contudo, tem caráter relativo. De fato, em primeiro lugar deve-se observar a ordem legal de preferência, pois esta se baseia na maior facilidade de conversão do bem penhorado em dinheiro. Por outro lado, não podemos olvidar o art. 620 do mesmo CPC, quando determina que: "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".
A norma em epígrafe (art. 620 do CPC) permite ao Juiz examinar, caso a caso, a fim de que "a execução seja tão eficiente quanto possível, (...) com o menor sacrifício possível ao patrimônio do devedor", no exemplo dado por Cândido Rangel Dinamarco.(4) Esse preceito em comento, nas execuções em que o exeqüente é pessoa jurídica de direito público e o executado é credor (do precatório), aplica-se, inclusive, o princípio da moralidade administrativa (art. 37 da CF/88), na linha que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
"Embargos de Divergência em Recurso Especial - Execução Fiscal - Penhora sobre Crédito em Fase de Precatório. Direito de crédito decorrente de Ação Indenizatória em Fase de Precatório - Execução Fiscal - Ordem de Nomeação - art. 11 da Lei n. 6.830/80. Este Egrégio Sodalício tem decidido, em recentes julgados, pela possibilidade de nomeação de créditos decorrentes de precatório em fase de execução contra o próprio ente federativo em que promove a execução fiscal. Nada obstante se entenda ter o precatório natureza de direito, possui este a virtude de conferir à execução maior liquidez, uma vez que o exeqüente poderá aferir o valor do débito que lhe incumbiria pagar, não fosse a sua utilização para quitação do débito fiscal do executado. Não se recomenda, dessarte, levar a ferro e a fogo a ordem de nomeação prevista no art. 11 da L EF, sob pena de, não raro, obstruir a possibilidade de pronto pagamento da dívida. Precedentes: REsp n. 480.351/Sp, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 23.06.2003; AGA n. 447.126/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 10.09.2001. Embargos de divergência rejeitados".
(STJ - 1ª Seção. EREsp nº 399.557-PR - Rel. Min. Franciulli Netto - j. 08.10.2003 - v.u.)
A observância do princípio da moralidade administrativa está expressa, inclusive, no voto proferido pelo Desembargador Roberto Bedaque, do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento n. 306.853-5, nos seguintes termos:
"(...) a recusa do crédito pela agravada não é compatível com a moralidade administrativa. Trata-se de obrigação reconhecida por sentença transito em julgado, exigível há muito tempo. A razão desse comportamento não pode ser outra senão a intenção de continuar descumprindo as condenações judiciais. Pretender o recebimento daquilo que lhe é devido e não aceitar como garantia da execução suas próprias dívidas revela verdadeiro cinismo da administração pública. Seria cômico, se não fosse trágico".
Em epítome, cabe ao juiz decidir a respeito da eficácia do ato de nomeação, de acordo com as particularidades de cada caso, buscando sempre, tanto quanto possível, preservar o patrimônio do executado. Todavia, o ônus de nomear adequadamente é do executado, cabendo-lhe a responsabilidade de observar adequadamente a ordem de preferência, sob pena de ineficácia da própria nomeação.
6. Compensação de créditos
De tudo que agora se expôs sobre os precatórios, pode-se perceber a impossibilidade de se obter, num processo judicial, a compensação de créditos da Fazenda Pública com créditos do executado, com exceção ressalvada na hipótese do art. 78, § 2º da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ) da CF/88.0
Deve-se atentar que esse dispositivo singular pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000, que disciplinou os pagamentos obrigatórios definidos por decisão da Justiça - os precatórios. Portanto, afora as modalidades de compensação existentes em nosso sistema, a EC nº 30/2000, incorporada ao art. 78, § 2º, instituiu nova fórmula compensatória explícita ao reconhecer que determinados precatórios representam moeda de pagamento de tributos, no caso aqueles pendentes de pagamento em 13 de dezembro de 2000, bem assim os decorrentes de pleitos ajuizados até 31 de dezembro de 1999, caso não seja objeto de pagamento do décimo anual até 31 de dezembro de 2001 em diante.
A Lei de Execuções Penais trata da compensação no § 3º do art. 16. Não obstante, entendemos que descabe a argüição de compensação nos embargos de devedor, salvo opiniões em contrário. Parece-nos, data venia, impossível um "encontro de contas" entre o crédito fazendário e o crédito do executado, pois o direito à compensação não emana de modo espontâneo, conforme entendimento traçado por Hugo de Brito Machado(5): "O direito à compensação não decorre, automaticamente, como freqüentemente se ouve dizer, dependendo, consoante expressamente dispõe o artigo 170 do Código Tributário Nacional, de previsão em lei".
O E. Tribunal de Justiça de São Paulo manifestou-se no sentido de que a compensação não tem qualquer relação com o ato de nomeação à penhora, como demonstrou no seguinte julgado:
"A compensação é instituto de direito material, pelo qual se dá a extinção de obrigações recíprocas (CC, art. 1009).
Tivesse a agravante invocado este instituto, teria declarado a extinção do processo do processo de execução, por inexistência do crédito tributário.
Não foi essa, todavia, a linha de raciocínio adotada. Pretende ela opor embargos à execução e, para garantia do juízo, ofereceu o crédito decorrente de precatório judicial. Se o crédito existe, é porque não houve compensação".
(TJSP - 7ª Câmara de Direito Público - AI nº 306.853-5 - Rel. Des. Roberto Bedaque - j. 18.02.2003 - v.u.)
Os precatórios revestem-se, ao serem emitidos, na roupagem de direitos creditórios. A nomeação de bens à penhora, embora legítima, não se confunde com o instituto da compensação, mas de simples garantia do juízo, razão pela qual não pode o executado considerar-se simplesmente exonerado, invocando o art. 16, § 3º da Lei de Execuções Fiscais.
7. Precatórios Judiciais e a Certidão Negativa
Certamente, afigura-se razoável os pontos até aqui expostos, pois o exercício do poder deve obedecer ao princípio da razoabilidade, como requisito de legitimidade. Assim, se apreende da leitura dessa bela passagem do livro O Pequeno Príncipe:(6)
"Eu desejava ver um pôr-do-sol...Fazei-me esse favor. Ordenai ao sol que se ponha...
- Se eu ordenasse a meu general voar de uma flor para a outra como borboleta, ou escrever uma tragédia, ou transformar-se em gaivota, e o general não executasse a ordem recebida, quem - ele ou eu - estaria errado?
- Exato. É preciso exigir de cada um o que cada um pode dar, explicou o rei. A autoridade repousa sobre a razão. Se ordenares a teu povo que ele se lance no mar, farão todos revolução. Eu tenho o direito de exigir obediência porque minhas ordens são razoáveis."
O art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, por criar condições para o recebimento dos valores pagos via precatório, fere frontalmente o princípio da razoabilidade, além de outros princípios constitucionais, principalmente o da isonomia. Esse dispositivo, inserto sorrateiramente no meio da Lei nº 11.033/2004, tem a seguinte redação:
"Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública.
II - aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art. 3º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal".
Note-se a contradição entre esse dispositivo e o princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput), pois para que haja a possibilidade de pagamento de uma dívida prescrita em decisão administrativa judicial transitada em julgado (a dívida do Poder Público), se exige, por absurdo, a demonstração de inexistência de inscrição em dívida ativa do Contribuinte, dentre outras exigências. Há, salvo opiniões em contrário, evidente discriminação nesses casos.
Em síntese, a lei não pode equiparar situações que são diferentes, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, pois ao tratar como idênticas situações diferentes, a lei também vai de encontro à isonomia, além do desrespeito ao princípio da razoabilidade.
Sem adentrarmos em questões adiáforas, face ao objetivo limitado deste artigo, podemos admitir o seguintes pontos:
a) o "precatório" representa uma "carta" expedida pelo juízo da execução de sentença ao presidente do Tribunal, em virtude de a Fazenda Pública ter sido condenada ao pagamento de quantia certa;
b) nada obstante as considerações acima apresentadas, representa (o "precatório") apenas direitos, pois encerra uma atividade de natureza administrativa, não constituindo título de crédito ou título da dívida pública;
c) para que a penhora possa tornar-se eficaz deve ser observada a ordem de preferência a que alude o art. 655 do Código de Processo Civil e art. 11 da Lei de Execuções Fiscais, cabendo a responsabilidade a quem procede a nomeação, sob pena recair em outros bens antecendetes nessa mesma ordem de prefência;
d) examinada a diferença entre o direito ao crédito dos "precatórios judiciais" e a "compensação de créditos" , restou evidente que são institutos procedimentais diferentes, face a inaplicabilidade deste último, principalmente nas execuções fiscais;
e) o art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, ofende aos princípios constitucionais da razoabilidade nos serviço público e ao da isonomia, cabendo ao Poder Judiciário, na pessoa dos integrantes de sua mais alta Corte, rever a constitucionalidade desse dispositivo.
(1) JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Dicionário Jurídico Tributário. 5 ed. São Paulo:Dialética, 2005, p. 229
(2) SILVA, Américo Luís Martins da. Do precatório-requisitório na Execução contra a Fazenda Pública. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 4
(3) DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV, p. 519]
(4) ---------------, Execução Civil, p. 307
(5) MACHADO, Hugo de Brito. A Compensação Tributária. Temas de Direito Tributário II. São Paulo:RT, 1994, p. 179