Lei de Abuso de Autoridade: instaurar investigação sem indício X dar início à persecução penal sem justa causa - Jus.com.br | Jus Navigandi
diferença entre instaurar investigação sem indício e dar início à persecução penal sem justa causa
Entrou em vigor a Lei nº 13.869/2019 (nova Lei de Abuso de Autoridade) trazendo 02 (duas) novas figuras incriminadoras – objetos de exame do presente artigo – dentre tantas outras: a primeira é consistente em requisitar/instaurar procedimento investigatório de infração penal com a falta de qualquer indício, e a segunda, consistente em dar início à persecução penal sem justa causa fundamentada.
Para a configuração deste crime, o elemento subjetivo reclama dolo direto, acrescido do elemento subjetivo específico de "prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal". Pensamos que o dolo eventual tem sua abrangência praticamente inexistente, tendo em vista as especificidades do dolo específico (art. 1º, §1º). Ademais, a punição da modalidade culposa é inviável já que carece de previsão legal.
Devemos entender por procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, como por exemplo, o inquérito policial (para apurar a prática de crimes), termo circunstanciado (para apurar contravenções penais e crimes que não ultrapassem a pena máxima de dois anos), ou processo administrativo disciplinar, respectivamente. Outrossim, quanto ao procedimento investigatório de infração penal, temos que ter em mente que o inquérito policial e o termo circunstanciado de ocorrência são procedimentos que permitem angariar elementos informativos, e até mesmo provas, para descortinar a autoria e materialidade delitiva (lembrando da função bidirecional preparatória e preservadora dos procedimentos policiais).
Nesta senda, no que se refere ao inquérito policial define-se na conjugação de atos perpetrados pela função executiva do Estado com o propósito de aquilatar a autoria e materialidade de uma infração penal.Guilherme de Souza Nucci define inquérito policialda seguinte forma:
Deste modo, calcado no entendimento do STF, o "PIC" procedimentalizado pelo Ministério Público, entre outros atos inerentes, ao procedimento de investigação poderia estar abrangido pela nova Lei de Abuso de Autoridade.
Como padrão de conduta para se evitar que os membros do Ministério Público incidam neste dispositivo, recomenda-se que no ofício requisitório (tanto de inquérito como de processo administrativo disciplinar entre outros, se tiver atribuição para tanto) haja a ressalva "desde que existentes indícios para tanto", com objetivo de demonstrar, de maneira clara e inequívoca, que não há dolo do membro ministerial.
Também vislumbramos que antes mesmo do ofício requisitório supra, os membros do Ministério Público requisitem informações primeiramente à Autoridade Policial sobre a existência ou não de indícios para depois avaliarem a requisição ou não de instauração de procedimento policial através de uma "solicitação" – e não requisição.
Em padrão de conduta para se evitar que os membros da magistratura incidam neste dispositivo, recomenda-se que no ofício requisitório (tanto de inquérito como de processo administrativo disciplinar entre outros, se tiver atribuição para tanto) faça-se a ressalva "desde que existentes indícios para tanto", com objetivo de demonstrar, de maneira clara e inequívoca, que não há dolo do membro da magistratura.
Alertamos que não vamos ingressar na discussão se o magistrado ao invés de "requisitar" instauração de procedimento policial ou outro tipo de procedimento, deveria abrir vistas ao membro do Ministério Público para requerer o que entender devido, em prestígio à imparcialidade e ao sistema acusatório, impondo a distância do magistrado, que se reservaria a enfrentar a situação, apenas em possível julgamento, porquanto o nosso foco é outro, qual seja, de enfrentar as condutas sob o pálio da nova lei.
Entendemos a possibilidade de ao menos 02 (dois) entendimentos sobre o tema: um se posicionando pelo lastro mínimo a embasar a instauração do procedimento apenas e tão somente com a oitiva da vítima, e a outra se posicionando pela necessidade de mais elementos a darem o suporte mínimo. Pensamos ser defensável a posição de entender que apenas pela oitiva da vítima seria possível lastrear a instauração do procedimento, embora vamos mais longe ainda, para defendermos a possibilidade de apenas a ocorrência policial ser possível à instauração procedimental.
De qualquer forma, recomendamos, por cautela e prudência, a adoção de outros atos e diligências preliminares até que se consolide o entendimento sobre este ponto, registrando que para todos os efeitos, o tipo penal exige o elemento específico do dolo de abusar para configurar o delito em espécie.
Entendemos a possibilidade de existir ao menos 02 (duas) correntes de entendimentos sobre o assunto. Recomendamos a adoção de outros atos e diligências preliminares até que se consolide o entendimento sobre este ponto. Vale lembrar de qualquer forma, que se exige o elemento específico do dolo de abusar para configurar o delito em espécie.
Porém, vamos mais longe: e se, principalmente o agente policial, amealhar as informações, ou se os fatos forem presenciados pelos próprios policiais, o conteúdo do ato e do próprio instrumento do ato gozará de presunção de veracidade ou legitimidade, o que daria lastro para entender pela existência de "indício" a retirar a elementar e até mesmo o dolo da conduta do agente que instaura ou requisita a instauração.
Superada a discussão em torno do art. 27, cumpre agora nos debruçarmos sobre o art. 30 da nova Lei.
Não vamos ingressar no mérito da terminologia "justa causa" na seara processual penal, pois há uma divergência doutrinária[1] e jurisprudencial do que vem a ser "justa causa". Todavia, podemos resumir que ela é uma das variáveis de definição que significa, a grosso modo, um lastro probatório mínimo e firme, indicativo da autoria e da materialidade da infração penal.
Concernente ao conceito de pessoa "sabidamente inocente", é de difícil aferição, eis que os órgãos acusador e de investigação, neste delito em estudo, deverão ter provas incontestáveis (ou elementos de informação) de que o responsável pela persecução tinha a plena convicção da inocência do perseguido, sob pena de faltar uma das elementares do delito e até mesmo de deixar de existir por ausência clara de dolo.
As mesmas observações anteriormente tecidas quanto às inquietações e fatos manifestamente atípicos ou desprovidos de justa causa se estendem para o art. 30, da nova Lei de Abuso de Autoridade, mas na faceta agora da "justa causa", e, lembrando das divergências e variações da definição de "justa causa" na seara processual penal.
Em conclusão, procuramos exteriorizar a diferença entre instaurar procedimento investigatório de infração penal com a falta de qualquer indício, e dar início à persecução penal sem justa causa fundamentada, lembrando que o intérprete e o operador do Direito deverão se cercar de cautelas até que se consolidem posições seguras sobre os temas que dão margem para discussões em Direito Penal – o que, lamentavelmente, é preocupante e tem se tornado uma constante em nossas produções legiferantes.
[1] A propósito, Aldo de Campos Costa, leciona acerca da justa causa que:
JÚNIOR LEITÃO, Joaquim; OLIVEIRA, Marcel Gomes de. Nova Lei de Abuso de Autoridade: diferença entre instaurar investigação sem indício e dar início à persecução penal sem justa causa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6087, 1 mar. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/79645. Acesso em: 20 jun. 2021.