Considerações Preliminares - Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020
A. SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR BRASILEIRO: UMA NOTA PRELIMINAR
Tratar do Direito Administrativo Sancionador, de uma Teoria Jurídica sobre este conjunto de normas punitivas, equivale a adentrar o complexo universo do Direito Administrativo e suas fronteiras com o Direito Penal. Através do Direito Administrativo, nos sistemas predominantemente influenciados pela tradição da chamada civil law, ou cultura romano-germânica, o Estado, além de desempenhar inúmeras funções, costuma proibir e sancionar determinados comportamentos, alcançando agentes públicos e particulares. Nos mais diversos tipos de relações sociais, aí estará o Estado, regulando, condicionando, limitando o exercício de direitos e liberdades, não raro valendo-se do instrumento das sanções, além das medidas coercitivas cautelares ou persuasivas. Este mesmo papel o Estado desempenha, embora por caminhos algo distintos, descentralizados e marcados pela aparição funcional das normas produzidas por Agências, nos modelos prevalentemente common law de funcionamento. Em todos estes espaços e campos institucionais, o Direito Administrativo divisa fronteiras muito tênues com o Direito Penal, no bojo daquilo que convenciona denominar Direito Punitivo ou Direito Sancionador. Daí não impressionar que, no contexto de globalizações crescentes e progressivamente intensas, os modelos se aproximem no tocante aos limites e prerrogativas estatais na esfera das relações punitivas, não obstante a enorme diversidade no trato e disciplina de direitos humanos e fundamentais.
O Direito Administrativo de corte anglo-saxônico é, à semelhança do que ocorre nos modelos romano-germânicos, inegavelmente, o instrumento pelo qual as Agências ou os Quangos atuam, no desempenho de suas variadas e complexas atribuições, inclusive na esfera punitiva. Não é de surpreender que, rigorosamente, seja viável cogitar de significativas aproximações entre as mais diversas vertentes de disciplina da atuação estatal sancionatória, no contexto do Direito Administrativo global, apesar de as discrepâncias institucionais, culturais e normativas seguirem sendo o foco central dos discursos jurídicos contemporâneos, no bojo do Direito comparado. O devido processo legal está na raiz dos diálogos das fontes jurídicas, suas conexões e núcleos comuns. 1
O certo é que o Direito Administrativo é composto por textos constitucionais ou legais, bem assim por normas, estas produzidas por decisões institucionais que conjugam vários elementos do sistema normativo, até culminarem na edição de comandos normativos. É verdade que a resolução de casos concretos, especialmente nos modelos aproximados da cultura romano-germânica, não deveriam, em tese, gerar precedentes, pois não vinculam outros juízes ou tribunais, na perspectiva da Teoria Política que enxerga na lei o princípio democrático. Na prática, todavia, a realidade é outra. O princípio democrático foi e vem sendo consideravelmente ampliado em suas dimensões de funcionamento dinâmico, transcendendo, naturalmente, os limites e os lugares da legislação, para adentrar outros campos funcionais inerentes à cidadania, tais como as decisões institucionais que solucionam conflitos ou problemas envolvendo direitos. As decisões normativas são democráticas, dentro de feições próprias, ostentando legitimidade para servirem de referências gerais e abstratas à coletividade, norteando os rumos competenciais das autoridades políticas. Eis aí o substrato normativo do Estado Democrático de Direito, ultrapassando os textos e dispositivos legais, para alcançar um conjunto mais complexo de decisões produtoras de normas jurídicas em sentido amplo.
Cada vez mais, em nosso sistema jurídico, para se conhecer um determinado ramo do Direito, resulta necessário conhecer a complexa transformação dos textos ou dispositivos em normas, o que envolve uma teia intrincada de peculiaridades. Daí os Códigos comentados proliferarem com tanta velocidade, porque os Códigos puramente textuais, compostos pelos dispositivos editados abstratamente pelo Poder Legislativo, tiveram sua real utilidade muito reduzida. Tais instrumentos são meras referências abstratas, embora possam, em algumas oportunidades, abarcar e esgotar problemas dóceis. Os problemas perversos demandam raciocínios sofisticados, à altura da complexidade das decisões normativas que englobam múltiplos elementos. O reflexo desta realidade se projeta no mercado editorial, por inúmeros caminhos que não devem ser aqui avaliados. Basta lembrar que as obras jurídicas já não podem dispensar o exame da jurisprudência, nem deixar de propor caminhos construtivos para a confecção de normas, porque tais omissões não configuram sinais de erudição, mas de descompasso em relação à realidade social. Por estas e outras significativas razões, que ao longo da obra buscamos explorar, uma clara aproximação das famílias anglo-saxônica e romano-germânica, por vias peculiares.
Pode-se, de qualquer sorte, desde logo, perceber algumas tendências gerais interessantes. Note-se que, nos modelos anglo-saxônicos, cresce o valor do Direito legislado previamente e da doutrina que comenta jurisprudência, interpreta e propõe modelos de condutas normativas. Antes, era apenas a própria jurisprudência, isoladamente, que ocupava o lugar central no sistema, relegando a plano secundário tanto a doutrina quanto as previsões abstratas de legislações estatutárias. E nas famílias romano-germânicas, cresce a importância da jurisprudência, da doutrina comentarista e crítica, bem assim das interpretações voltadas menos à erudição alienada e mais à cultura vocacionada à resolução dos problemas. Antes, a doutrina era pura erudição, sem referência à legislação e menos ainda à jurisprudência. E a lei era a fonte central do Direito, que nele parecia esgotar-se, donde a doutrina que pretendesse adentrar seara mais rente à realidade ficava, tão somente, nos lugares do Direito legislado. A jurisprudência ocupava lugar secundário, quando não insignificante no sistema.
De qualquer modo, a distinção entre o Direito positivado no plano abstrato, na parte dita "passiva" do ordenamento, e o Direito em ação, que se concretiza através de comandos normativos emanados das decisões administrativas, sentenças, acórdãos, é atual, devendo ser resgatada. Essa distinção perpassa muitos caminhos, porém todos convergentes no sentido de que o Direito pode ser dividido naquele setor passivo das regras abstratas, objeto da legislação, e no setor dinâmico das normas jurídicas, tanto na via administrativa, quanto na via jurisprudencial, que resolvem problemas dóceis ou perversos, emitindo enunciados que servem como parâmetros normativos para casos similares ou análogos. Não há dúvidas de que o Direito Administrativo Sancionador haverá de observar essa mesma lógica: distinguir o que é consagrado abstratamente nos textos e dispositivos, e o que é ou pode vir a ser consagrado no plano judicial ou administrativo, a partir de processos interpretativos fundamentados. O sistema punitivo, nesse contexto, obedece a essa mesma lógica, que se situa no plano da Teoria Geral do Direito, distinguindo textos das normas, dispositivos das decisões normativas, valorizando e acentuando a importância dos processos interpretativos dinâmicos. O Direito Punitivo é o que emerge da combinação entre dispositivos e decisões institucionais, daí resultando as normas sancionadoras.
Repare-se na onda de produções doutrinárias, tanto oriundas das famílias romano-germânicas, quanto das famílias ditas de common law, …
20 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070630/consideracoes-preliminares-direito-administrativo-sancionador-ed-2020