Setor farmacêutico sob ameaça ou em transformação?
24 de setembro de 2019 | 04h00
Renato Poltronieri. FOTO: DIVULGAÇÃO
Nos últimos meses identificamos vários argumentos, propostas legislativas e decisões judiciais que impactam diretamente o setor de medicamentos, drogarias e farmácias a profissão do farmacêutico. Dependendo das decisões e resultados, esses temas impactam na saúde pública e na livre iniciativa comercial e profissional envolvidas.
Atuando sobre o Recurso Extraordinário nº 1.156.197/MG, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal ("STF") decidirá se o técnico em farmácia poderá substituir o farmacêutico. Essa decisão impactará a atividade de drogarias e farmácias, bem como a função (atuação prática) do próprio Conselho Federal de Farmácia ("CFF"), cuja atuação e fiscalização por meio dos Conselhos regionais, por Estados, tem preponderância em multar os estabelecimentos comerciais por ausência de Farmacêutico no momento da fiscalização.
Segundo a Lei nº 13.021/2014, somente farmacêuticos (nível superior) podem ser responsáveis técnicos por uma farmácia ou drogaria. Já os técnicos em farmácia (nível médio), estariam excluídos dessa atribuição, pois somente podem executar atividades sob a supervisão de um farmacêutico. S Nesse sentido, o CFF entende como obrigatória a presença permanente e ininterrupta de um farmacêutico, "exclusivo", durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.
Tecnicamente, o STF irá decidir se esse entendimento do CFF viola os artigos 5º, inciso XIII, e 170, caput, da Constituição, assim como "os postulados do trabalho, da dignidade humana e da livre iniciativa relativamente aos técnicos em farmácia".
A favor dos técnicos em farmácia poderem ser responsáveis por drogarias há ainda o lógico, expresso e correto entendimento da Lei nº 5.991/1973 – dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos -, que distingue os conceitos de farmácia e drogaria e não exige para as drogarias que o responsável técnico tenha nível superior, já que a função não envolve a manipulação de fórmulas, mas apenas o comércio de medicamentos.
Em paralelo a esse cenário, há uma crítica e revisão da natureza jurídica dos conselhos profissionais e poder excessivo desses entes de regulação de atividade técnica privada em cobrar os profissionais por meio de execução fiscal, fulminante e impiedosa, que não permite defesa prévia e o devido processo legal dos profissionais.
Apesar de os Conselhos Profissionais possuírem atualmente natureza jurídica de autarquias federais, essa concepção deve ser atualizada, pois não é função do Estado regular essas profissões e, se fosse, não poderia atribuir à uma entidade privada funções privativas da União: poder de polícia, de tributar e de punir infrações.
Com algumas exceções, o que se verifica na jurisprudência é que os Conselhos Profissionais acabam atuando como inquisidores e arrecadadores, quando deveriam ser educadores e orientadores dos profissionais.
Ademais, a concepção das contribuições e multas como de natureza tributária está em descompasso com o conceito de "contribuições profissionais ou corporativas". Se é contribuição, o débito não é passível de inscrição em dívida ativa e tampouco poderia ser objeto de execução pelo Estado, nos termos da Lei n.º 6.830/80 (LEF) e pelo próprio Código Tributário Nacional – CTN, os quais estabelecem privilégios e preferências à Fazenda Pública no exercício de cobrança da dívida ativa tributária.
Diante do volume de inadimplência e utilização impiedosa das execuções fiscais pelos Conselhos Profissionais, em 2011 surge a Lei n.º 12.514 que, ao restringir esse poder, obrigou os Conselhos em geral a aguardarem que a pessoa física ou jurídica inadimplente acumule dívidas referentes a anuidades que totalizarem, no mínimo, a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente para propor a execução fiscal.
Esta medida não resolveu o "problema" para ambos os lados. Não sendo possível ingressar com a execução, os Conselhos podem tomar providências administrativas, como a suspensão profissional, impedindo que o profissional não mais exerça sua atividade. Caso exerça sem proceder com a regularização estará, teoricamente, cometendo ilícito penal por exercício ilegal da profissão (art. 282 do Código Penal, no caso dos médicos, dentistas e farmacêuticos).
Como se não bastasse tamanho poder de executar anuidades e multas, inquisitórias e sem revisão por terceiros, já que o próprio Conselho Profissional apura e pune as infrações éticas e técnicas, mantendo integralmente suas autuações e penalidades, a Lei n.º 12.767/2012 incluiu um parágrafo único no art. 1º, da Lei n.º 9.492/97, prevendo o poder dos Conselhos para protestar em cartórios as certidões de dívida ativa ("CDA") de seus profissionais regulados.
Na prática, na maioria dos exemplos examinados, quando se trata de cobrança de anuidade e multas, não há regular instância administrativa onde seria possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos efetivos. Salvo algumas exceções, há a simples formalização de fases para compor um suposto processo administrativo, permitindo a emissão de uma CDA, auto constituída pelo Conselho.
Apesar do protesto da CDA poder ser contestado juridicamente, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto, na prática já houve uma ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal administrativo. Além disso, em caso de vitória da pessoa física ou jurídica habilitada, nenhuma penalidade educativa e/ou reparatória é aplicada aos Conselhos.
No setor farmacêutico esse paradoxo regulatório e excesso de poder em instituir a multa e cobrá-la (executar e protestar) resulta na falta de profissionais regulares, de nível superior, para o exercício em tempo integral da atividade nos estabelecimentos farmacêuticos.
Ai fica a pergunta: considerando esse cenário geral e exemplificativo dos Conselhos Federais de Classes Profissionais e, especificamente, os Conselhos Regionais de Farmácia, estaria o setor farmacêutico sob ameaça ou em transformação?