Direito intertemporal e lei processual no tempo: anotações sobre o (ainda) novo Código que desponta no alvorecer de sua aguardada vigência - Migalhas
Direito intertemporal e lei processual no tempo: anotações sobre o (ainda) novo Código que desponta no alvorecer de sua aguardada vigência
Ainda ontem era aprovado o Código de Processo Civil de 2015, com sua vacatio legis de um ano. O período foi intenso, de muitos estudos buscando desvendar a nova lei. Apenas de nossa parte, foram prazerosamente produzidos, nesta coluna, mais de três dezenas de escritos voltados para a investigação das principais mudanças promovidas pelo novel Codex.
Falharam as previsões de que a vacatio poderia ser elastecida. Foi definida a data a partir da qual entra em vigor o novo Código. Tudo acertado. Tudo pronto para receber a nova lei que já se avizinha, acomodando-se na sexta-feira, dia 18, preparada para produzir seus primeiros efeitos.
Dúvidas naturalmente surgirão, mas o sistema busca em si mesmo os ajustes necessários. Não foi a primeira e nem será a última mudança legislativa em matéria processual e haveremos, todos, de a ela sobreviver.
Há ponto relevante, nada obstante, a merecer nosso exame às vésperas da entrada em vigor do CPC/15: na iminente migração entre sistemas, como se dará o diálogo entre normas, notadamente no que diz respeito aos processos atualmente em curso? É saudável e necessário o convívio do velho com o novo, mas como ele se dará? É com essas perguntas que efetivamente principiamos a nos imiscuir no objeto de estudo que inspirou este texto.
A máxima tempus regit actum há muito se fez presente na Lex antiqua Visigothorum, de 466-484, no Breviário de Alarico, de 506, e, entre nós, no parágrafo 8 do título 13 do Livro IV das Ordenações Filipinas. Se a regra é antiga, igualmente velhas, sem embargo, são as exceções que a flexibilizaram ao longo da História, havendo exemplo de retroatividade de normas desde, pelo menos, o Século IV, como ilustram a Constituição de Constantino, de 320, de Teodósio II, de 24, e de Valentiniano III, de 426.1 O que se está a dizer, em melhores palavras, é: "Normalmente as leis dispõem para o futuro, não olham para o passado. Lex prospicit, non respicit. Em consequência, os atos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados. Tempus regit actum. Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente dessa regra e retrocedem no tempo, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Tais leis chamam-se retroativas."2
É equilibrando-se na tênue linha que separa a regra das exceções a que se aludiu no parágrafo anterior que avulta o direito intertemporal, verdadeiro sobredireito a regular a aplicação da lei no tempo, formulando regras "segundo as quais o aplicador se informa quando o efeito imediato da lei não envolve uma atuação retrooperante". As normas de direito intertemporal servem em seu desiderato, portanto, de norte para o "intérprete na conciliação daqueles dois cânones fundamentais do ordenamento jurídico, que são a lei do progresso e o conceito de estabilidade das relações humanas."3
A respeito do direito intertemporal e de sua aplicabilidade às normas processuais, mais especificamente, Moacyr Amaral Santos4 dividiu em três os sistemas a regular a eficácia da lei no tempo.
O sistema da unidade processual se arrima na premissa de que, sendo o processo um "complexo de atos inseparáveis uns dos outros", deve ele ser considerado, mercê dessa imbricação, em sua inteireza, somente podendo a ele aplicar-se uma mesma lei, do seu início até o seu fim, ainda que nesse interregno ocorram alterações legislativas.
O sistema das fases processuais, de sua vez, secciona o processo em etapas distintas (postulatória, probatória, decisória e recursal). Sendo, cada uma dessas etapas, um módulo mais ou menos autônomo do processo, seria possível restringir a aplicação da lei processual mais moderna às fases subsequentes, mantida a regulação pela lei antiga à fase em curso no momento da alteração.
O sistema do isolamento dos atos processuais, por fim, respeita os atos processuais já realizados, somente aplicando a lei processual nova àqueles atos processuais vindouros, a ser praticados sob a égide do novo diploma.
Como é possível notar, todos os sistemas são refratários à retroatividade da lei processual mais moderna. A diferença reside na extensão da ultra-atividade da lei anterior.
Tradicionalmente, nosso ordenamento consagra o sistema do isolamento dos atos processuais, merecendo lembrança, nesse particular, o Código de Processo Civil de 1939 e as normas específicas de direito intertemporal constantes de seus artigos 1.047 e 1.048.5
Incursionando no disposto no artigo 1.047, § 2º, em especial, Pontes de Miranda aduziu que, da sentença irrecorrível segundo a lei anterior, caberia o recurso instituído pela lei nova se ainda não findo o prazo; da sentença recorrível segundo a lei anterior, cujo recurso correspondente houvesse sido eliminado pela lei nova, não mais caberia recurso, ainda que em curso o prazo para a interposição. Assim se dava, segundo o mestre, em razão da existência de norma específica, mencionada acima, e da ausência de disposição a respeito da irretroatividade da lei no bojo da "Constituição, despótica," de 1937.
O CPC/1973, lado outro, e à luz do artigo 153, § 3º, da Constituição de 1967/696, eliminou a regra antes inserta no aludido § 2º do artigo 1.047 do Código de 1939. Daí, novamente, a lição de Pontes de Miranda ao comentar o artigo 1.211 do CPC/1973: "quanto a recurso que podia ser interposto conforme o direito anterior, e não mais existe ou mudou no direito de agora, tinha de ser exercido o direito recursal no prazo conforme o direito anterior: só deixou de existir à expiração do prazo. A lei nova não pode retroagir. (...) Enquanto a relação jurídica não se estabelece, ou não se extingue, a lei nova pode intervir."7
O ponto específico abordado acima, atinente aos recursos, serve para bem ilustrar premissa de especial destaque: a ultra-atividade da norma anterior se presta, em hipóteses determinadas, a prestigiar a irretroatividade da norma posterior, protegendo atos processuais que, a despeito de praticados sob vigência da lei nova, são extensão, efeito ou consequência de atos originados sob o pálio da lei anterior.
Nessa senda, a atividade do juiz se apresenta, excepcionalmente, não como declarativa, mas como constitutiva8, erigindo direitos emanantes da relação jurídico-processual. Assim é que determinado ato jurídico não se considera perfeito quando faz surgir situação que ostenta potencial a desdobrar, no plano jurídico, consequências e efeitos outros para além do ato original.
"O direito adquirido é o limite normal do efeito imediato; noutras palavras, as novas leis, ainda quando não expressas, aplicam-se às partes posteriores dos facta pendentia, ressalvado o Direito Adquirido. Já com relação à retroatividade, ela nunca existe, a não ser quando expressa; mas ainda quando tal se dá, resta como limite o Direito Adquirido."9 Até por força de disposição constitucional inserta no artigo 5º, XXXVI, da Constituição, situações processuais constituídas sob a vigência da lei anterior são inatingíveis pela lei processual nova. 10 e 11
É nesse sentido a disposição contida no artigo 6º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: "consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."
A jurisprudência se dá nesse mesmo sentido. Acórdão do Supremo Tribunal Federal12 que versou a respeito do marco temporal a partir do qual se passou a exigir a preliminar de repercussão geral nos recursos extraordinários e, bem assim, acórdão mais recente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça13 sobre o assunto convergem para o entendimento de que a lei a regular o recurso é aquela do momento da publicação da decisão recorrível.
A toda evidência, a ultra-atividade exsurge, pois, como proteção de desdobramentos oriundos de situações jurídicas iniciadas na lei anterior, fazendo com que essa invada, com seu âmbito de vigência material, o âmbito de vigência temporal da lei nova.
Pois bem. O CPC/15 previu normas específicas de direito intertemporal em seus artigos 1.046, §§ 1º e 5º, 1.047, 1.054, 1.056 e 1.057. Releva investigar as hipóteses em que se omitiu o legislador.
Galeno Lacerda14 dedicou obra oportuna ao exame minucioso do direito intertemporal à luz do então recente CPC/1973. Valorosas iniciativas já se divisam a esse respeito em relação ao CPC/15.15
De nossa parte, até para não desvirtuar o propósito desta coluna, que tem na objetividade de seus textos um de seus traços marcantes, preferimos - antes, ambicionamos! - enunciar máximas a partir das premissas antes fixadas que, quiçá, sejam capazes de guiar o operador do direito na busca pelas respostas às perguntas com que poderão deparar-se a partir da iminente entrada em vigor do CPC/15. Ei-las:
(i) o CPC/15 adotou em seu artigo 1.046 o sistema de isolamento de atos processuais, segundo o qual suas normas hão de ser aplicadas aos feitos em curso, vedada a retroatividade da lei por imposição constitucional que encontra morada no artigo 5º, XXXVI;
(ii) funcionando a ultra-atividade como proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, a norma processual punitiva, que poderá retroagir para apenar ou agravar a pena imposta a ato praticado sob a égide da lei anterior (exemplo: a elevação do limite mínimo da multa imposta em razão de embargos de declaração protelatórios de 1%, como previa o artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973, para 2% do valor da causa, como prevê o artigo 1.026, § 2º, do CPC/15, não alcança os aclaratórios opostos antes da entrada em vigor do novo Código);
(iii) funcionando a ultra-atividade como proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, quando se cuidar de ato processual praticado como consectário de ato processual anterior, e entre eles sobrevindo a vigência do CPC/15, a lei que regulará a prática daquele será a do tempo do ato processual que o ensejou (exemplos: [iii.i.] proferida e publicada, sob a vigência do CPC/1973, decisão interlocutória indeferindo a produção de prova testemunhal, caberá agravo retido ainda na superveniência do CPC/15, isto é, a publicação da decisão recorrível é o marco processual identificador da lei regente do recurso e de sua admissibilidade; ainda, [iii.ii.] a resposta do réu em razão de citação ocorrida sob a égide do CPC/1973 continuará a contemplar as exceções e reconvenção em apartado no regramento que lhes confere o Código anterior; de igual maneira,
[iii.iii] no que toca à execução, fundada em título judicial, de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública, a resposta a ser apresentada, se embargos à execução ou impugnação - lembrando que a execução de obrigação da pagar quantia certa fundada em título judicial contra a Fazenda passa a ser incidental, pelo rito do cumprimento -, dependerá da lei vigente à época da citação, se no CPC/1973, ou da intimação, se no CPC/15);
(iv) no caso de efeitos pendentes de ato processual praticado segundo o CPC/1973, a eficácia do Código anterior se protrai no tempo até o exaurimento daqueles efeitos (exemplo: os prazos cuja contagem haja se iniciado à luz do CPC/1973 continuarão a ser contados segundo esse diploma, considerados os dias não-úteis; de igual sorte, o raciocina imuniza a contagem dos prazos contra sua eventual majoração ou minoração pela lei nova).
Sem a pretensão de exaurir tema tão complexo, são essas algumas diretrizes que propomos na aplicação do CPC/15, que se faz notar na esquina desta semana.
*Não podemos deixar de agradecer a João Pereira de Andrade Filho, Rhuan Rafael Lopes de Oliveira e Rafael de Matos Gomes da Silva pelas ideias trocadas ao longo do processo de elaboração deste texto.
1 MIRANDA. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XVII (Arts. 1.211-1.220). Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 20-21.
2 PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Editorial Peixoto, 1943, p. 212-213.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 132-133.
4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º Vol. 7ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 31-32.
5 Art. 1.047. Em vigor este Código, as suas disposições aplicarse-ão, desde logo, aos processos pendentes.
§ 1º As ações cuja instrução esteja iniciada em audiência serão processadas e julgadas, em primeira instância, de acordo com a lei anterior, salvo quanto ás nulidades.
§ 2º Este Código regulará a admissibilidade dos recursos, sua interposição, seu processo e seu julgamento, sem prejuizo dos interpostos de acordo com a lei anterior.
Art. 1.048. Os prazos assinados correrão segundo a lei anterior; os de remessa e preparo dos feitos obedecerão, todavia, ao que dispuser este Código e do dia da sua entrada em vigor se contarão, salvo si o tempo decorrido for de mais de metade.
6 Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes: (...)
7 MIRANDA. Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XVII (Arts. 1.211-1.220). Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 10-11 e 28.
8 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps). 2 edition. Paris: Éditions Dalloz et Sirey, 1960, p. 545.
9 FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 202.
10 PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. VII. Arts. 1.103 a 1220. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 374-376.
11 CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X. Arts. 1.103 a 1.220. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 330.
12 QO no AI 664.567, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, Pleno, DJ de 6.9.2007.
13 "Quanto ao mais, impende registrar que, em observância ao princípio tempus regit actum, o recurso será regido pela norma em vigor ao tempo da publicação da decisão impugnada." EDcl nos EREsp 1313870/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Corte Especial, DJ de 1.7.2013.
14 LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
15 Ainda que não se concorde com a integralidade das conclusões apresentadas, merecem registro dois valorosos trabalhos que serviram de referência para este escrito: (i) os enunciados 267, 268, 275, 295, 308, 311, 341, 355, 356, 365, 366, 367, 399, 424, 449, 463, 466, 476, 477, 479, 493, 527, 528, 539, 564, 567, 568 e 569 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, disponíveis em clique aqui; e (ii) escrito de André Vasconcelos Roque, disponível em clique aqui.