Petição - Ação Contribuição / Taxa Assistencial contra Via Varejo
Processo XXXXXXX-XX.2016.5.01.0076
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0076
EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM 76a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO
VIA VAREJO S.A., situada na EndereçoCEP nº. 00000-000, nos autos do processo em referência, onde contende com Nome, vem, por seus advogados abaixo assinados, apresentar anexo contendo suas contrarrazões ao Recurso Ordinário interposto pelo reclamante, requerendo a remessa das mesmas à instância superior.
Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2017.
EGRÉGIA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO
PELA RECORRIDA
1 - Não há falar em cerceio de defesa, pela dispensa da prova técnica, a respeito de fatos
demonstrados por documentos, nos termos do inciso II do art. 443 do CPC.
2- Em que pese a ausência de dialeticidade, por cautela registra a reclamada que não há falar em reconhecimento do suposto acúmulo de função e pagamento de diferenças salarias. N ão há qualquer cláusula expressa que disponha sobre atribuições do autor, entendendo-se que o empregado, ao ser admitido, concordou e se obrigou a todo e quaquer serviço compatível com sua condição pessoal - inteligência do art. 456 § único da CLT.
Assim, não havendo quadro de pessoal organizado e inexistindo norma interna na empresa dispondo que certa função deva ser remunerada por determinado salário, adota-se o princípio da livre estipulação das funções a serem exercidas por quaisquer dos empregados.
Por fim apenas por extrema cautela, a empresa NÃO possui quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho ou plano de cargos e salários, portanto, não há que se falar em desvio funcional.
Ressalta-se que o reclamante sempre exerceu as funções inerentes ao cargo em que se encontrava enquadrado, recebendo ainda salário correspondente às funções por ele desempenhadas, pelo que não faz jus à qualquer diferença ou indenização.
Ante a ausência de provas, não há que se falar em desvio e/ou acúmulo de função, tampouco, em indenização ou plus salarial.
A jurisprudência não discrepa.
DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS - Não comprovado o implemento dos requisitos exigidos para a ocorrência do desvio funcional, uma vez que ele pressupõe estar o empregado exercendo determinada função mas
recebendo por outra, resta improcedente o pleito de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. ( TRT 12a Endereçoa T. - Rela Juíza Licélia Ribeiro - J. 20.03.2002).
Ademais, não há qualquer cláusula expressa que disponha sobre atribuições da função, entendendo-se que o empregado, ao ser admitido, concordou e se obrigou a todo e quaquer serviço compatível com sua condição pessoal - inteligência do art. 456 § único da CLT.
O doutrinador ARNALDO SUSSEKIND, na obra "Instituições do Direito do Trabalho", vol. 01, pg. 444, 2000, Ed. LTR, fomenta seus artigos com a seguinte passagem:
"o desvio de função se caracteriza, sobretudo, quando há quadro de carreira organizado em carreira"
Desta forma, improcede o pleito de indenização ou plus salarial a título de desvio de função e/ou acúmulo de função, devendo ser mantida a improcedência.
2. Do Divisor Para Apuração De Horas Extras - Aplicação Da Sumula 340 Tst
Entretanto, na hipótese de procedência do pedido de condenação da reclamada no pagamento de horas extras e reflexos e manutenção das horas extras já deferidas deve ser mantida a aplicação da Súmula 340 do
C. TST, posto que o reclamante somente fará jus ao respectivo adicional de horas suplementares, vez que sempre recebeu integralmente as comissões sobre as vendas realizadas no suposto horário suplementar.
Como vendedor, por receber o autor remuneração pura e simplesmente à base de comissões, conclui-se que quanto mais horas trabalhou maior será o seu ganho.
Aliás, dispõe a nova redação da Súmula 340 do C. TST que, com a devida vênia se transcreve:
"340. Comissionista. Horas extras. O empregado, sujeito a controle de horário, remuneração à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."
3- Os fundamentos do pedido de danos morais é objeto de controvérsia e, ainda que procedentes, o que se admite apenas para argumentar, não caracterizariam, data venia , lesão à moral da Reclamante sujeita a indenização, mas ao pagamento destes direitos. Apenas.
Ora, se a lei prevê a forma de reparação (indenização correspondente ou rescisão indireta do contrato de trabalho) não há motivo para nova indenização - dado que a causa de pedir não enseja dano moral. Haveria enriquecimento ilícito.
A Reclamada não procedeu de forma que sequer pudesse se aproximar de dano à moral da Acionante de forma a que tivesse que quitar algum tipo de indenização, pelo que não há falar em condenação. A reclamante nunca teve sua moral abalado por utilizar uniformes.
Cabe a Autora provar o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC, do qual não se desincumbiu.
Outrossim, caso venha esse MM.º Juízo a entender pelo cabimento da pretendida indenização por danos morais, o que se admite tão somente à guisa de argumentação, suscita a
reclamada, ora contestante, que tratar-se-ia de uma punição imposta à reclamada, e não uma verba de natureza trabalhista, à vista do parágrafo 1º, do artigo 39 da Lei 8.177/91, eis que não advém do contrato e muito menos de descumprimento da legislação pertinente.
Este, inclusive, o entendimento já pacificado pelas Súmulas 362, do C.STJ, e 439, do C.TST.
Assim, pelo exposto, na remota hipótese de vir a ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, o que não espera, requer a reclamada que seja determinada a aplicação da atualização monetária a partir da data da publicação da Sentença ou Acórdão que a houver arbitrado ou modificado, por ser de direito.
4. Merece prosperar a r. sentença quanto ao indeferimento do pagamento de honorários advocatícios e honorário contratuais tendo em vista que não foram revogados os dispositivos que regem a matéria, que sejam, a Lei 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do C.TST.
Honorários regem-se pelos artigos 11, parágrafo 1º da Lei nº 1.065/50 e 14, parágrafo 1º da Lei nº 5584/70, o que não é o caso dos autos, nos quais não se aplica o art. 20 do CPC. A parte deve estar assistida por sindicato E auferir no aforamento menos de dois salários mínimos por mês ou comprovar a impossibilidade de demandar sem prejuízo de seu sustento ou dos seus e ser representada por sindicado de classe .
O Recorrido alegou que não tem condições financeiras para demandar sem o prejuízo do seu sustento e de sua família, absurdo, pois, pela simples análise do recibo salarial do recorrente verifica- se que ele recebia muito além do que determinam as Leis 1060/50 e 5584/70.
De acordo com a Súmula nº 219 do E. TST, nesta especializada somente são cabíveis honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, quando a parte está assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou estar em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu sustento ou da respectiva família. Esta situação não existe nos presentes autos, razão pela qual há de ser declarada a improcedência de mais este pedido.
É necessário e fundamental que comprove não perceber salário superior ao dobro do mínimo legal, ou comprovar que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, o que também não foi feito pelo autor, que não juntou aos autos documento hábil da impossibilidade econômica do autor, fato que por si só descaracteriza sua pretensão.
Esse dispositivo restou ratificado com a edição da Lei nº 5584 de 26.06.70 (art. 4º), que regulamentou a assistência judiciária na Justiça do Trabalho, estabelecendo os requisitos indispensáveis ao deferimento de honorários advocatícios (arts. 14 e 16), posteriormente consubstanciados na Súmula n.
º 219 do C.TST, cujo o entendimento foi reiterado pela Súmula n.º 329.
Referidas normas continuam em vigor, razão pela qual para aplicação delas, necessário é o preenchimento dos requisitos acima indicados e não observados pelo autor.
Importante frisar que o art. 133 da Constituição Federal - que apenas erigiu a nível constitucional a previsão constante do art. 68 da Lei nº 4215/63 - não revogou as disposições aplicáveis na Justiça do Trabalho e nem mesmo outras de idêntica natureza constantes de nossa legislação, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 329 do C. TST.
6. COMISSÕES - INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS
Não há falar em reforma do julgado na medida em que o autor não comprovou, nem por amostragem a existência de diferença de comissões quantos aos fretes.
As alegações do reclamante são inverídicas e absurdas alegações da fundamentação da exordial, eis que jamais houve qualquer "diferença de comissão" a favor da reclamante, sendo certo que ela sempre recebeu escorreitamente e mês a mês as comissões sobre suas vendas pessoais, NUNCA APRESENTOU QUALQUER RECLAMAÇÃO OU DÚVIDAS SOBRE OS PAGAMENTOS SENDO CERTO QUE JAMAIS A RECLAMADA SE PRESTARIA PAGAR INCORRETAMENTE A SUA REMUNERAÇÃO.
A reclamante foi contratada para receber remuneração composta de comissões, mais DSR, garantindo-se o piso mínimo da região".
E tal forma de salário está devidamente embasada no artigo 2º da Lei nº 3.207/57, que dispõe que as comissões devem ser apuradas sobre o valor das vendas efetivadas, onde a interpretação de referido artigo não condiz com a obrigação de efetuar o pagamento das comissões com base no preço final pago pelo cliente, ou seja, sobre o valor total pago e sim pela venda que efetivamente consolidou.
SAAD, através da CLT Comentada 2009, ed. LTr, 42a edição, comenta às fls. 598/599:
" (...) Contudo, no Direito do Trabalho, pensamos que, para efeito do pagamento do salário sob a forma de comissões ou percentagens, a transação está concluída quando o vendedor e o comprador chegaram a um acordo em matéria de preço, mercadoria, entrega e forma de pagamento. (...)". Grifos Nossos.
Tem-se que as vendas concluídas não mais são do que o preço ajustado entre o vendedor e o comprador, cuja forma de pagamento se limita à opção entre à vista ou a prazo. A reclamante sempre recebeu comissões por vendas de produtos e serviços.
Isto porque, quando da opção pelo pagamento a prazo, o contrato de financiamento é assinado com a reclamada através do departamento responsável, condicionado ao preenchimento de pré- requisitos, ou seja, é parte completamente distinta da venda concluída com o vendedor, pois trata-se de outro procedimento, alheio à intermediação do vendedor, cujos riscos são suportados exclusivamente pela empresa, ora contestante.
Assim, deve ser verificado que os valores devidos a títulos de comissões, somente são aqueles devidos pelo valor do produto que consta na nota fiscal, sendo totalmente improcedente a pretensão autoral no que tange às comissões sobre juros dos produtos vendidos em parcelamento.
Assim, deve ser mantida a decisão monocrática.
7- Não há falar em reintegração, reconhecimento de doença ocupacional equiparada a acidente de
trabalho, nem em perda da capacidade laborativa, conforme exposto na sentença:
"No caso, no último afastamento da autora, por motivo de doença, foi concedido auxílio-doença comum, espécie 31, como se vê no documento id 687b5d3, e não foi produzida prova, especialmente pericial, que ateste a natureza ocupacional da enfermidade.
Desse modo, conforme se depreende do art. 118 da Lei 8.213/91, não faz jus a autora à garantia provisória no emprego.
Não se alegue que a ré deixou de fornecer a CAT, uma vez que a falta pode ser suprida, conforme art. 22, § 2º, Lei 8.213/91.
Mesmo se assim, não o fosse, ou seja, se comprovada a natureza ocupacional das doenças, expirado o benefício em 10.3.2014, a dispensa ocorrida em 13.5.2015 (id f2edb95) teria ocorrido após expirado o prazo estabelecido no art. 118 da Lei 8.213/91.
No caso, no último afastamento da autora, por motivo de doença, foi concedido auxílio-doença comum, espécie 31, como se vê no documento id 687b5d3, e não foi produzida prova, especialmente pericial, que ateste a natureza ocupacional da enfermidade.
Mesmo se assim, não o fosse, ou seja, se comprovada a natureza ocupacional das doenças, expirado o benefício em 10.3.2014, a dispensa ocorrida em 13.5.2015 (id f2edb95) teria ocorrido após expirado o prazo estabelecido no art. 118 da Lei 8.213 /91."
Desta forma, por não comprovada a incapacidade laborativa à época da dispensa, nem estabilidade, não há falar em garantia de emprego. Logo, improcedem os pedidos.
9. Indevida a multa do artigo 477 § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, com base no
atraso da homologação, como bem observou a r. decisão.
O parágrafo oitavodo artigoo citado deixa claro que a multa deverá ser aplicada quando o pagamento das verbas rescisórias ocorrer após o prazo disposto no parágrafo sexto do mesmo artigo, nada mencionando quanto à homologação, que se traduz, na verdade, em mero ato administrativo.
O deferimento do pedido com base no"atraso na homologação"é totalmente contra legem e afronta diretamente o disposto no inciso II do art. 5º da CRFB/88.
Não havendo norma explícita prevendo a aplicação da multa ao empregador em razão do ato de homologação da rescisão contratual se efetivar em data posterior ao previsto no parágrafo 6 do º , art. 477, da CLT, bem como face a ausência de prejuízo para o autor, até então não comprovada, não há falar-se em aplicação da multa do parágrafo 8º, do mesmo diploma legal.
Qualquer entendimento em contrário violaria o disposto no art. 5º, inciso II, da CF, desde já presquestionado.
Diante de tais fatos, não merece provimento o recurso do reclamante.
Pelo exposto, o Recurso Ordinário interposto pelo autor não deve ser conhecido. Caso seja, o mesmo não merece ser provido.