Ação Declaratória Incidental - Brasil Escola
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Trata da possibilidade da ampliação do pedido da coisa julgada pelo instituto da ação e a sua compatibilidade com a ação declaratória incidental. Faz uma breve explanação sobre o instituto da ação declaratória incidental, abordando temas como a sua história, sua noção, o interesse de agir, questões prejudiciais, a sua finalidade, a legitimidade das partes para propor a ação declaratória bem como o seu procedimento. Relata sobre a questão prejudicial e a questão preliminar e sua relação com a declaração incidente. Concluir enfatizando a eficácia e influência no âmbito da coisa julgada, possibilitando sua ampliação não o tornando mero incidente processual e sim, parte da sentença que fará coisa julgada tornando-a imutável para as partes.
Sendo adotado por inúmeros e renomados doutrinadores brasileiros recebendo diversas críticas, divergências doutrinarias e jurisprudenciais, o instituto realmente nos fascina devido a sua utilidade e praticidade com a justiça tendo em vista sua vasta aplicabilidade no âmbito processual, alargando o campo da decisão do Juiz, ou seja, a parte das resoluções do Juiz que integra o dispositivo da sentença e que fazem parte do ato jurisdicional "stricto sensu" do órgão judiciário.
O instituto da ação declaratória incidental foi inserido ao nosso ordenamento jurídico no ano de 1973 pela Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973 com retificações trazidas pela Lei nº 5.925 de 01 de outubro de 1973. A partir desta data, o referido instituto vem sendo utilizado largamente na ceara processualista, tendo em vista a sua aplicabilidade específica de ampliar o campo da coisa julga. Não se pretendeu com ele aumentar o âmbito da discussão do processo, ou seja, permitir um debate mais largo entre as partes e sim tornar imutável a questão prejudicial existente naquele processo.
Tema bastante controverso ao longo das décadas, ação por si só, contrai conceitos e teorias de diversos doutrinadores no cenário jurídico mundial, produzindo polêmicas a respeito de qual seria a doutrina mais adequada para ser aceita. Apesar de produzir tamanha complexidade de atrair um conceito para si, não é o conceito em que devemos inserir tamanha atenção, e sim, a sua finalidade, tendo em vista a sua utilidade para solucionar conflitos existentes sem que haja o uso da própria força do indivíduo abordade.
Diante da proibição do uso da autotutela, o Estado, como fonte soberana e independentemente, conferiu ao cidadão o direito de invocar a ação perante o mesmo em face da demonstração de uma pretensão insatisfeita diante de um litígio, para promover a solução deste. Desse modo, o próprio Estado interage para prestar a tutela jurisdicional para aquele que o direito lhe socorrer, promovendo o bem comum para a sociedade.
A tutela jurisdicional que o Estado conferir, segundo o provimento jurisdicional pretendido pelo autor, pode ocorrer por meio de decisão (ação de conhecimento), por meio de atos de execução (ações executivas) ou por meio de medidas cautelares ou preventivas (ações cautelares).
Concluir-se então, que ação é o direito de pedir ao Estado, por meio do poder judiciário, uma sentença, seja esta favorável ou não, mas uma sentença que decida a lide existente, ou previna o direito do interessado, ou force uma execução, ou determine alguma medida.
Pode-se concluir que ação declaratória teve sua origem remeto nas "praeijudicia"romana e nas "actiones praeiudiciales" para que evoluíram aqueles. Os procedimentos provocatórios ou de jactância consituíram retrocesso, suprindo menos satisfatoriamente a função jurisdicional de mera declaração do que aquele outro instituto, que se perdera com o declínio do Império e do direito romanos. O direito bárbaro não deu contribuição significativa à construção da ação declaratória em sua feição atual.
A ação declaratória aparece em uma codificação, na ordenação processual alemã de 1877 (no texto atual, artigo 256), inspirada no direito francês que utilizava um tipo de ação destinada ao reconhecimento de escritos e títulos. No Brasil, sob nova influência de renomados doutrinadores brasileiros daquela época, tais como Rui Barbosa, quem primeiro entre nos tentou estabelecer as diferenças entre julgamentos meramente declaratórios e sentenças constitutivas; Mário Tibúcio Gomes Carneiro, quem pela primeira vez tentou introduzir o instituto em nosso ordenamento jurídico; vez tentou introduzir o instituto em nosso ordenamento jurídico; Costa Manso, que apresentou um projeto do Código de Processo Civil, na qual proprôs a regularização do tema, conseguiram, influenciando os demais doutrinadores.
De uma maneira em geral, todas as sentenças, em sentido lato, são, em alguma medida declaratória, porque o elemento declaração está sempre presente, qualquer que seja a forma de tutela jurídica. Ação declaratória nada mais é que uma ação de conhecimento, que tem por objetivo uma declaração judicial quanto à determinada relação jurídica. Como o litígio se concentra exatamente na incerteza da relação jurídica, a declaração judicial torna certo aquilo que é incerto.
Depreende-se que a ação declaratória não pretende mais do que declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O fundamento legal da ação declaratória se apresenta no art. 4º do Código Processo Civil, que diz: " O interesse do autor pode limitar-se-à declaração: I da existência ou da inexistência de relação jurídica; II- da autenticidade ou falsidade de documento.
"Se o Réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, saneará o processo, deferirá as provas pertinentes e designará a audiência de instrução e julgamento".
A segunda providência preliminar, que é ditada pelo legislador, no artigo 325 do Código de Processo Civil, diz respeito à ação declaratória incidental.
Realmente, soa o artigo em questão:
"Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º)."
Trata, assim, o Código, da ação declaratória incidental, embora parcimoniosamente. Mas não é só em tal momento que o legislador aborda tal assunto. Realmente, no artigo 5º do Estatuto Processual ele já se pronunciava sobre o instituto em apreço afirmando:
"Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o Juiz a declare por sentença"
E, finalmente, o legislador ainda à ação declaratória incidental se refere, ao proclamar, no artigo 470 do C.P.C., que:
"Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide".
A ação declaratória incidental, assim, é tipo de ação que se propõe no curso de outra, em que a parte pede que o Juiz declare a certeza de relação jurídica, que tem por conteúdo determinado direito que é impugnado pela outra parte e que constitui premissa necessária para o julgamento da ação principal.
Com a impugnação do direito em apreço resulta uma questão prejudicial, cujo deslinde é pressuposto necessário para a apreciação e julgamento da pretensão contida na ação principal.
E o objetivo precípuo da ação declaratória é conseguir que a questão prejudicial, apreciada no mesmo processo da ação principal, adquira também a autoridade da coisa julgada, o que não obteria a parte, se a questão prejudicial fosse decidida "incidenter tantum", vale dizer, incidentalmente, em nível de motivação da apreciação do pedido principal.
Suponha-se que o Réu, ao oferecer a sua resposta, conteste o direito em que o Autor fundamenta o seu pedido, constante da inicial. Exemplo: o Autor, que é filho adulterino ou ilegítimo, propõe apenas ação de alimentos, em relação ao seu alegado pai. Este, ao contestar, assevera que não deve alimentos ao Autor, simplesmente porque não é o seu progenitor. Está criada, assim, em face da posição assumida pelo Réu, ao negar a paternidade, uma questão prejudicial de mérito. E isto porque, para julgar a ação principal procedente, o Juiz deve ser suficientemente convencido de que o Réu é realmente pai do Autor. Se este, ao tomar conhecimento de tal impugnação, quedar-se inerte, não propondo a ação declaratória incidental, a matéria sobre a paternidade constitui uma questão prejudicial, porque traduz premissa necessária para o julgamento do pedido de alimentos. Em face da omissão do Autor, o Juiz decidirá tal questão prejudicial apenas incidentalmente, no corpo da motivação da sentença. E, assim, esta, ao transitar em julgado, não terá a acobertá-la a "auctoritas rei judicatae", no que concerne à questão sobre a paternidade.
Em conseqüência, ulteriormente, em eventual ação de investigação de paternidade, entre o alegado filho e o suposto pai, tal questão de paternidade poderá ser novamente reapreciada e redecidida, muitas vezes de forma diferente daquela que foi acolhida na ação de alimentos .
Para obviar tal possibilidade de contradição, o legislador de 1973 criou a ação declaratória incidental. Se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica, de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o Juiz a declare por sentença (art. 5º do C.P.C.). Declarada a certeza da existência ou da inexistência de tal relação jurídica, o tópico da sentença a este respeito (parte dispositiva) transita em julgado, tanto formal como materialmente, o que impede que aquela questão prejudicial (relação jurídica de paternidade) possa ser novamente discutida e julgada em outro processo.
Não é outra a lição de Moacyr Amaral Santos, a respeito da ação declaratória incidental, "in expressis verbis":
"Na contestação, pode o réu impugnar o direito que constitui fundamento do pedido do autor, o que quer dizer, suscitar uma relação jurídica prejudicial daquele direito. Poderá aquela atitude do Réu consistir apenas numa alegação destinada a ser conhecida e considerada pelo Juiz, visando à declaração da improcedência da ação. Mas tal atitude poderá ser completada com o pedido de que o Juiz decida no tocante ao mérito dessa prejudicial. No segundo caso, é o próprio réu quem promove ação declaratória incidental; no primeiro caso, a questão de direito, alegada pelo réu poderá provocar ação declaratória incidental promovida pelo Autor" (ob. citada, idem, ibidem, pág. "219)".
O notável Professor Vicente Greco Filho, em sua engalanada obra já citada, assim se pronuncia sobre a comentada ação declaratória incidental:
"A ação declaratória incidental é uma espécie de ação declaratória, inserida em processo que tinha outro objeto, o qual se amplia para que o Juiz declare, com força de coisa julgada, a existência ou inexistência de relação jurídica da qual depende o mérito da causa".
E continua o emérito jurista:
"As ações declaratórias, sejam elas em caráter principal e autônomo, sejam elas em caráter incidental, justifica-se porque a certeza dada pela declaração judicial é um bem jurídico relevante. O problema, porém, da declaração incidental está ligado ao problema dos limites da coisa julgada ..." "Para que a relação jurídica prejudicial também seja julgada como principal, fazendo coisa julgada, é preciso que, sobre ela, haja pedido expresso, nos termos do artigo 325, que é o pedido de declaração incidente, que, também, pode ser denominado propositura de ação declaratória incidental" (idem, ibidem, pág. "164)".
E sobre o que seja questão prejudicial o insigne jurista assim doutrina:
"É a relação jurídica controvertida, logicamente antecedente, que subordina e condiciona a resolução da lide em andamento, dita principal, e apta, em tese, a ser objeto de uma ação principal autônoma" (ob. citada, idem, ibidem, pág. 165).
Feitas tais considerações, que são necessárias para o perfeito entendimento de tal instituto processual, passemos à interpretação dos artigos onde a referida ação é tratada.
O primeiro deles, artigo 5º do C.P.C, traz a determinação de que se, no evolver do procedimento, em razão do comportamento dos litigantes, tornar-se litigiosa determinada relação jurídica, de cuja existência ou inexistência, depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o Juiz a declare por sentença.
Vê-se, pois, que, a teor de dito dispositivo, o Autor, aquele que ajuizou a ação principal, e o Réu, aquele em relação a quem a ação foi proposta e contra quem a pretensão foi deduzida , podem propor a ação declaratória incidental.
Que o Autor pode propô-la, não há qualquer dúvida. A permissibilidade de tal propositura está contida no artigo 325 citado acima e é decorrente da postura processual do réu, que contesta o direito alegado pelo Autor, em que ele arrima a sua pretensão, brotando daí a chamada questão prejudicial.
Mas e o Réu, em que oportunidade processual poderá ele pedir a declaração da certeza daquela relação jurídica, vale dizer, em que instante processual poderá ele pedir a declaração incidente da questão prejudicial, para que sobre ela se derrame o manto protetor da "res judicata"?
Temos para nós que o Réu, ao contestar o direito sobre que se funda o Autor, na dedução de sua pretensão, na peça exordial, está automaticamente tornando litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide principal. Poderá, ele, simplesmente, adotar esta postura defensiva, o que levará o julgador a pronuciar-se sobre a questão processual apenas incidentalmente, o que não implicaria a ocorrência da coisa julgada sobre tal questão.
Contudo, como o réu não poderá deduzir nenhuma pretensão, em sede de contestação, mas tão-somente, defender-se, poderá ele, indubitavelmente, também propor a ação declaratória incidente em peça apartada, para que tal situação jurídica, uma vez decidida por sentença, não mais sujeita a recurso, adquira a conotação de imutabilidade e definitividade, em decorrência do manto protetor da coisa julgada.
E isto ele o fará, em termos de reconvenção, como, de resto, têm admitido a Doutrina e a Jurisprudência.
O extraordinário jurista Theotônio Negrão, em sua já tradicional e festejada obra "Código de Processo Civil", Ed. Saraiva, 27ª Edição, pág. 280, assim se expressa, a respeito:
"O autor, não o réu. Este só poderá propor ação declaratória por motivo superveniente à contestação (v. art. 5º); se tiver ação contra o autor, deverá fazê-lo no prazo da resposta, sob a forma de reconvenção. E se o fizer como declaratória incidental, deverá esta ser processada como reconvenção, sem outras conseqüências".
Cita, dito autor, vários precedentes jurisprudenciais que comungam tal tese (R.T. 482/271; R.T.J. 95/713; R.T. 473/90; R.J.T.J.E.S.P. 32/180; J.T.A. 46/173, Bol. A.A.S.P. 842/268; R.B.D.P 56/14).
Finalmente, é de se realçar que o artigo 470 do Código de Processo Civil estatui que a resolução da questão prejudicial, se a parte propuser a ação declaratória incidental, faz coisa julgada, se o Juiz for competente em razão da matéria e tal questão constituir pressuposto necessário ao julgamento do mérito da lide principal.
O prazo para a propositura da ação declaratória incidental para o Autor, é o de 10 dias, a partir do dia imediato àquele em que o seu advogado tomou conhecimento da contestação ofertada pelo Réu, onde ele, ao contestar a ação, criou a questão prejudicial, decorrente do fato de ter impugnado o direito em que o Autor fundamenta a sua pretensão (art. 325 do C.P.C).
O prazo, para o Réu, é o da sua contestação (15 dias, no procedimento comum ordinário). É que ele vai propor a ação, como se disse, em termos de reconvenção.
Todavia, deverá ele propor a ação declaratória incidental no mesmo momento em que oferecer a sua contestação, em nível de reconvenção. Entendemos que, se ele ofertar a contestação, no oitavo dia do prazo e quedar-se inerte quanto à ação reconvencional em apreço, não poderá mais fazê-lo no restante do prazo (7 dias), porquanto ocorreu a preclusão consumativa.
Ofertada a petição inicial da ação declaratória incidental, com os requisitos dos artigos 282, I a VII, 283 e 39, I, do C.P.C., a parte contrária deverá ser intimada, na pessoa de seu procurador, para contestá-la, no prazo de 15 dias (art. 316 do C.P.C.).
Como, com a oferta da ação declaratória passou a existir a cumulação de ações, a partir daí a relação jurídica processual flui seqüencial e simultaneamente, devendo, afinal, a sentença julgar ambas as ações, no mesmo ato, devendo, contudo, ser apreciada, em primeiro lugar, a declaratória incidental, porque nela se contém questão prejudicial que influirá no julgamento da pretensão contida na ação principal.
A sentença que julgar as duas ações, como não poderia deixar de ser, é impugnável através de recurso de apelação (art. 513 do C.P.C.)
Se, contudo, o Juiz entender que faltam os pressupostos da ação declaratória incidental e indeferi-la liminarmente, cuida-se de decisão interlocutória, que pode ser guerreada pelo agravo de instrumento e pelo agravo retido (R.T. 482/271).
III - A terceira providência preliminar, dentre as previstas no Capítulo IV, está contida no artigo 326 do Código de Processo civil, que tem o seguinte conteúdo:
"Se o Réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o Juiz a produção de prova documental".
Observa-se, de início, que tal providência preliminar ditada pelo Juiz, na espécie, é corolário lógico da obediência ao princípio do contraditório.
Realmente, alegada matéria de tão alta relevância para o desfecho da demanda, não poderia o julgador pronunciar-se sobre ela sem a audiência do Autor, que será convidado (intimado) para , no prazo de dez dias, fazê-lo, rebatendo os fatos argüidos pelo Réu, a este título ("audiatur altera pars"). Além de ter tal oportunidade, o Autor pode e deve produzir prova documental que possa contradizer tais fatos modificativos, extintivos ou impeditivos de seu direito alegado na peça exordial.
1) Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1985), concl. XXXI: "É de quinze dias o prazo para resposta à ação declaratória incidental";
2) Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1985), concl. XXXII: "A ação declaratória incidental será julgada pela mesma sentença que apreciar a ação principal".
3) Simpósio de Processo Civil (Curitiba, 1985), concl. XXXIX: "Do indeferimento liminar de ação declaratória cabe agravo de instrumento";
4) VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, concl. 10 (maioria): "Nos embargos à execução não são admitidos o chamamento ao processo, a denunciação da lide e a declaratória incidental".
Anota-se, também, uma cumulação de pedidos contrapostos no instituto da RECONVENÇÃO apresentada pela contraparte em procedimento que lhe é movido. Embora se tenha a RECONVENÇÃO como uma "ação dentro de outra ação", o que se percebe é a existência de pedidos em direções opostas, em que a parte requerente da ação passa a figurar como contraparte (reconvindo) na RECONVENÇÃO intentada e a contraparte da ação antes movida em parte requerente (reconvinte), com ampliação do THEMA DECIDENDUM, ou seja: com ampliação do pedido constante do procedimento primeiramente instaurado. Muitos escritores vêem afinidades entre o instituto da RECONVENÇÃO e a ação declaratória incidental, quando é esta promovida pelo réu por pedido contraposto em ação em curso.
No procedimento sumário deverão ser observadas as seguintes regras e situações:
a) não será admissíveis ação declaratória incidental nem a intervenção de terceiros, salvo assistência e recurso de terceiro prejudicado (art. 280, I);
Se tiver sido questionada questão de estado e se a parte propôs a ação declaratória incidental (art. 325 do C.P.C.), ambas as questões (pretensão principal e declaração incidental) serão decididas simultaneamente, na mesma sentença, primeiro esta e depois aquela. Assim, não se vislumbra qualquer possibilidade de suspensão do processo. Destarte, tal disposição legal é inócua e merece ser extirpada de nosso ordenamento jurídico processual, através de uma lei que a revogue. Enquanto tal não acontecer, o intérprete deve considerar a norma como inexistente.
Concluímos que, como em toda parte do mundo, as pessoas jurídicas se difundiram enormemente, cujo escopo primeiro é no primeiro caso, a questão do direito, o réu tem o direito de provocar ação declaratória incidental valendo dos seus direito.
O que pretende ação é permitir ao juiz erguer o véu se estabelece em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos. Assim sendo, quando se recorrem à ficção do judiciário, para fugir a incidência da lei ou para proteger ato desonesto.
Contudo, diante de todo o exposto, nos pareça útil a eventual invocação dessa concepção, mesmo nos casos em que a lei o ordena, deve sê-lo apenas em hipóteses excepcionais, pois, caso contrário, se passasse a ser procedimento rotineiro, iria negar-se vigência a princípio básico, segundo o qual a pessoa que não que tem a existência distinta da de seus membros de buscar a sua pretensão jurídica.
ARRUDA ALVIM - Manual de Direito Processual Civil – 6ª Edição – Editora Revista do Tribunal - Vol. 2,
ATHOS GUSMÃO CARNEIRO - Ação Declaratória Incidental no Novo CPC – Editora Revista dos Tribunais – Vol. 458, pág. 26
CELSO AGRÍCOLA BARBI, Comentários ao Código de Processo Civil – Editora Revista dos Tribunais – Vols. I e II
DE PLÁCIDO E SILVA - Comentário ao Código de Processo Civil – 4ª Edição – Editora Forense – Vol. I a VI
IEDA BATISTA NEVES - O Processo Civil na Prática do Advogado e dos Tribunais – 3ª Edição – Editora Comércio de Livros FASE Ltda - Vol. 5-A