IN1169/11 - Elemar Logística
IN1169/11
Em um ato administrativo, a Administração Pública, no caso representada pela Receita Federal do Brasil, possui uma certa margem de liberdade para escolher os motivos ou a postura a ser adotada. No entanto onde houver a necessidade de motivação, como é o caso do início do procedimento especial de fiscalização da IN 1.169/11, não poderá a administração deixar de explicitar quais foram as razões que a conduziram a praticar o ato. A necessidade de motivação ocorre em benefício dos destinatários do ato administrativo, em respeito não apenas ao princípio da publicidade e ao direito à informação, mas também para possibilitar que os administrados verifiquem se tais motivos realmente existem.
Não é outra a ratio essendi da teoria dos motivos determinantes, uma vez que a ausência de motivação, in casu, acarreta a nulidade do ato, ensejando a liberação das mercadorias retidas e indenização pelos prejuízos causados em decorrência da retenção ( multas contratuais, armazenagem, demurrage, entre outros).
RESP 1.105.931, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJU 10/02/2011: 'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULA 7/STJ. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO COM INDÍCIOS DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A PENA DE PERDIMENTO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DA MERCADORIA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 68, DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158/01. LEGALIDADE DA IN/SRF 228/02. 1.
Refoge ao âmbito do recurso especial a análise de temas de ordem constitucional, sendo inviável o conhecimento do recurso pela suposta ofensa aos artigos. 5º, inciso II, e 37, da Constituição Federal de 1988. 2. A Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") impede que esta corte revisite o Mandado de Procedimento fiscal a fim de verificar se o mesmo foi ou não excedido por parte da autoridade fiscal. 3. O artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, com as alterações da Lei 10.637/2002, dispõe acerca da aplicação da pena de perdimento, no caso de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação de importação ou exportação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. 4. O artigo 68 da Medida Provisória 2.158/01 prevê que as mercadorias importadas com indícios de infração punível com a pena de perdimento podem ser retidas pela autoridade alfandegária durante o procedimento de fiscalização, com a liberação mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal. 5. O artigo 7º da IN/SRF 228/02, ao regulamentar a MP 2.158/01, afirma que não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. 6. Não há conflito entre o artigo 7º da IN/SRF 228/02, e o artigo 80, inciso II, da MP 2.158/01, que condiciona a prestação de garantias à verificação da incompatibilidade do valor das importações com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente, pois tratam de situações diversas, já que o normativo tem seu fundamento de validade em outro artigo da mesma medida provisória. 7. Verifica-se, assim, que não há qualquer ilegalidade da exigência da prestação de garantia para a liberação das mercadorias importadas por conta e ordem de terceiro quando há procedimento fiscal de investigação onde são apontados indícios de infração punível com a pena de perdimento. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.'