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Possibilidade de reconhecimento da vocação hereditária ao embrião fecundado post mortem
Vitória Venezia Pupulim
Este trabalho versará sobre o tema polêmico que é a possibilidade da aplicação das normas de sucessão, tanto legítima quanto testamentária, ao embrião, que no momento da abertura da sucessão ainda não foi implantado no útero materno.
É certo que a cada dia que passa a ciência apresenta um maior desenvolvimento, e este fica visível no que tange a fecundação artificial, que beneficia os casais que estão impossibilitados de gerar um filho biológico no sentido de, permitirem tal reprodução artificial para alcançar a paternidade.
No entanto, temos que o ordenamento jurídico não caminhou aos mesmos passos que a ciência, deixando ele de regulamentar em diversas ocasiões os direitos do filho concebido por inseminação artificial, porém tratando do assunto apenas em algumas ocasiões como na igualdade entre filhos, bilaterais, unilaterais, adotados e concebidos artificialmente, e, na hipótese de reconhecimento de paternidade na constância do casamento do filho havido por fecundação artificial.
Neste trabalho será discutido, portanto, o direito sucessório do embrião fecundado no útero da viúva após a morte de seu cônjuge, diante as demandas apresentadas e, muito polêmicas, na forma em que tal direito não está pacificado pela doutrina e muito menos pela jurisprudência.
2. Conceito de Fecundação Artificial:
A inseminação artificial (IA) é uma técnica de reprodução assistida em que a fertilização acontece dentro do corpo da mulher, assim como ocorreria naturalmente após uma relação sexual, não sendo necessária a retirada de seus óvulos; é diferente do que ocorre na fertilização in vitro, em que o encontro do óvulo com o espermatozoide (a fertilização) ocorre em laboratório, sendo o embrião posteriormente colocado no útero. (retirado de: https://fertilidade.org/content/inseminacao-artificial. Acesso em: 30 de Nov. de 2017)
No dicionário Online de Português está previsto a definição de inseminação artificial como: "Fecundação do óvulo. Processo de fecundação artificial"; e, artificial como: "adj. Que é produzido não pela natureza, mas por uma técnica: flores artificiais".
Na fecundação artificial o espermatozoide colhido do homem é armazenado e congelado para sua conservação e o mesmo acontece com o óvulo da mulher, quando retirado do útero, no caso da fertilização in vitro. Posteriormente à colheita do espermatozoide, na hipótese da inseminação artificial, ele será implantado ao óvulo da mulher para fecundação, que será assistida em todas as suas etapas. Já na inseminação in vitro a fecundação ocorre fora do corpo da mulher, ela é provocada, na forma em que o espermatozoide é fecundado ao óvulo em laboratório gerando o embrião, que poderá ser juntado ao útero da mulher.
Temos que tanto a inseminação artificial como a fertilização in vitrosão formas de reprodução artificialque tem finalidade de conciliar os problemas que a mulher ou homem venham a ter para a geração de filhos, para que possam procriar. Hoje, tal modalidade de inseminação é muito procurada pela sociedade para beneficiar taiscasais.
O Código Civil dividiu a fecundação artificial em homóloga e heteróloga. A primeira refere-seao embrião gerado do espermatozoide e o óvulo provenientes do casal, que serão pais da criança; já a segunda diz respeito ao embrião gerado por espermatozoide ou óvulo de terceiro.
A problemática que envolve esse trabalho é a seguinte: poderia ter vocação hereditário o embrião fecundado post mortem? Ou seja, poderia ser garantido o direito sucessório ao embrião, implantado na mulher, após a morte de seu cônjuge.
3. Direito sucessório:
São normas que regulamentam a transmissão de direitos que ocorre após a morte, bem como regular disposição de última vontade.
A sucessão pode decorrer da lei, sucessão legítima, abrangendo os herdeiros necessários: 1. Descendentes; 2. Ascendentes; 3. Cônjuge; 4. Colaterais, nessa ordem, respectivamente, e, pode decorrer da manifestação de vontade e, portanto, de testamento, beneficiando os herdeiros nomeados pelo testador.
A sucessão poderá somente acontecer após a abertura da sucessão, esta significa a morte da pessoa cujos bens serão transmitidos aos herdeiros e, o Código Civil, em seu artigo 1.798 cria a regra que: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão", para as duas modalidades de sucessão e, o artigo 1.799 traz algumas exceções que serão aplicadas somente à sucessão testamentária, atentamos ao inciso I, o qual fica previsto que o testador (aquele que faz testamento) pode nomear como herdeiro o filho que ainda não foi concebido, desde que vivo no tempo da morte do de cujus (pessoa falecida que se transmite os bens componentes da herança), e, também estabelece no artigo 1.800, em seu §4ª estabelece um prazo de dois anos para conceber o herdeiro esperado, após a abertura da sucessão:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;(grifo meu);
§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (grifo meu)
4. Possibilidade de aplicação do direito sucessório ao embrião fecundado post mortem:
Ao analisar a lei positiva e, aplicando ao caso estudado neste trabalho pode-se concluir com clareza que de nenhuma forma poderia ser garantido o direito sucessório ao embrião fecundado após a morte do de cujus, tal como se posiciona JOSÉ ROBERTO MOREIRA FILHO:
"Quanto à inseminação post mortem, ou seja, a que se faz quando o sêmen ou óvulo do de cujus é fertilizado após a sua morte, o direito sucessório fica vedado ao futuro nascituro, por ter sido a concepção efetivada após a sua morte do de cujus, não havendo, portanto, que se falar em direitos sucessórios ao ser nascido, tendo em vista que pela atual legislação somente são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão".
Porém, temos que o Código Civil abordou o tema no seu artigo 1.597 que trata da presunção absoluta de filhos havidos na constância do casamento:
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.(grifo meu)
Mencionado artigo nos dá a interpretação de que há presunção de paternidade ao marido, enquanto a constância de casamento, em relação aos filhos: nascidos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal; dos nascidos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; dos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; e, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido, atentamo-nos para os três últimos.
Desta forma, temos que o filho havido de fecundação artificial homóloga é considerado havido na constância do casamento mesmo que falecido o marido, portanto, filho legítimo do de cujus.Poderíamos, então, dar interpretação conforme e avocar ao embrião,na a hipótese de ser concebido após a morte do de cujus,os direitos sucessórios que receberia do pai, se concebido ao tempo da morte deste,haja vista que a paternidade já está presumida e, portanto, aplicar-se-á a este os direitos de sucessão, apesar de que, no momento da abertura da sucessão, o embrião ainda não estava posicionado dentro do útero materno. Ademais podemos raciocinar que, aqueles que congelam seus espermatozoides ou óvulos com intenções de fertilização artificial, já têm manifestadas as suas vontades de terem filhos.
Por outro lado temos que, pela sucessão testamentária, poderia a prole eventual, havida por fecundação artificial ser nomeada para receber herança de seu pai, falecido, desde que este tenha se posicionado desta forma, expressamente, em testamento, observando, porém o prazo de dois anos para onascimento do filho, sob pena de seu quinhão hereditário ser transmitido aos herdeiros legítimos.
De outro modo, quanto a sucessão legítima, se posiciona MARIA HELENA DINIZ que:
"Filho póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de ser pai genético, e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestado. Poderia ser herdeiro por via testamentária, se inequívoca a vontade do doador do sêmen de transmitir herança ao filho ainda não concebido, manifestada em testamento. Abrir-se-ia a sucessão à prole eventual do próprio testador, advinda de inseminação homóloga post mortem (LICC, arts. 4º e5º)".
O §4º do artigo 1.800 do Código Civil parte da premissa que haveria a implantação do embrião no útero materno no prazo de dois anos, contando os nove meses para o nascimento.
Pode-se concluir, portanto, que há possibilidade de flexibilização da norma civil, de modo a garantir ao embrião o direito sucessório tanto legítimo como, principalmente, o testamentário, proveniente do falecimento daquele que seria pai, mesmo que ao tempo da abertura da sucessão, o embrião não estivesse implantado no útero materno.
Os posicionamentos majoritários são de impossibilidade de o embrião receber herança legítima, enquanto, no tocante à sucessão testamentária é possível, desde que tenha disposição expressa em testamento versando sobre o assunto e que o nascimento se dê dentro do prazo de dois anos. Porém, até que tal matéria não seja regulamentada por leis específicas, a segurança jurídica só admite a hipótese do embrião receber pela herança testamentária, cumprindo os requisitos mencionados anteriormente, conforme o §4ºdo artigo 1.800 do Código Civil.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil; volume único/ Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho- São Paulo: Saraiva, 2017;
MOREIRA F., José Roberto. Os novos contornos da filiação e dos direitos sucessórios em face da nova reprodução humana assistida. Disponível em: <https://direitouemt1.wordpress.com/2011/08/30/11/>. Acesso em: 30 de Nov. de 2017;