Averbação de Penhora e de Indisponibilidade sobre Direitos de Fiduciante e o futuro da alienação fiduciária - por Flaviano Galhardo - Colégio Registral do Rio Grande do Sul
Nos seus dez primeiros anos de vigência os operadores do Direito e o próprio mercado de direitos imobiliários em geral tiveram que aguardar o reconhecimento da constitucionalidade por parte dos tribunais para, somente então, adotar certa margem de segurança, a fidúcia como garantia imobiliária, alternativamente à tão antiga e combalida hipoteca.
Naquele período já havia a consciência da revolução que a nova legislação implantara no sistema de garantias imobiliárias, sendo duas as principais: o imóvel deixava de pertencer ao proprietário, ou seja, saía do patrimônio do devedor, integrando, ainda que em caráter resolúvel e com o escopo de garantia, o patrimônio do credor; além disso a execução, para os casos de mora e inadimplemento do devedor fiduciante, passava a ser promovida extrajudicialmente, diretamente no Registro de Imóveis sob a presidência do oficial do registro.
Nos anos seguintes o instituto consolidou-se de vez. Sua utilização passou a ser massiva por tabeliães, particulares, incorporadoras e bancos. Várias dúvidas foram decantadas e inúmeras questões registro-operacionais das mais diversas naturezas foram vencidas, inclusive com minucioso regramento no Estado de São Paulo pelas Normas de Serviço da CGJ-SP[1] que permite, até mesmo, o envio e acompanhamento do processo de execução através da internet via Central Registradores.
Por outro lado, restam, ainda, alguns temas a serem melhor enfrentados e definidos pela jurisprudência, muito embora já exista sobre eles conhecida doutrina, como é o caso da recente discussão no meio registrário sobre a possibilidade ou não da purgação da mora pelo devedor após a averbação da consolidação[2]. Há, inclusive, aprimoramentos necessários no instituto que, na opinião de alguns, dependem de reforma legislativa como por exemplo a questão da exoneração do devedor após a averbação da consolidação da propriedade e da realização dos leilões, nas operações de crédito que não sejam para aquisição de imóvel.
Mas o intuito deste artigo é o de chamar a atenção para um fenômeno que tem sido observado nas serventias imobiliárias para o qual, se não se der um tratamento mais cuidadoso, poderá impactar negativamente na efetividade, eficácia, e porque não dizer, na sobrevivência do instituto da alienação fiduciária, qual seja: a grande incidência de indisponibilidades e penhoras sobre direitos de devedor fiduciante.
É, por conseguinte, ser impossível o imóvel servir de objeto de uma nova garantia real[3] e tão menos sobre ele recair uma determinação de penhora ou indisponibilidade de bens. A não ser que, para esta última hipótese, tenha havido a decretação pela autoridade judicial, de ineficácia da alienação fiduciária porque realizada em fraude à execução.
Com a eventual arrematação desses direitos, ou seja, da posição que o devedor possuia no contrato, o arrematante assume, no lugar dele, a condição de fiduciante, tanto nos créditos decorrentes dos pagamentos anteriormente feitos, como também, na obrigação de honrar o saldo da dívida. E a carta de arrematação é perfeitamente passível de registro desde que pago o imposto municipal e cumpridos os demais requisitos registrários.
A 1ª Vara de Registros Públicos da Capital já decidiu que é correta a postura do registrador ao sustar a averbação de consolidação da propriedade tendo em vista que, antes do decurso do prazo para purgação da mora, o bem tornou-se indisponível por determinação judicial. Conforme sentença da lavra da MMa Juíza Dra. Tania Mara Ahualli: " … para que o interessado possa lograr a consolidação da propriedade ante a não purgação da mora, deverá diligenciar diretamente junto ao Juízo que proferiu a decisão de indisponibilidade, pleiteando a expedição de mandado para averbação da consolidação."[7]
O parecer observa, ainda, que "a penhora, ao contrário da indisponibilidade, não obsta a consolidação. Porém, seu levantamento, com cancelamento da averbação, também depende de ordem do Juízo que a determinou.".
No momento em que o credor fiduciário dá início à execução da garantia protocolando o requerimento de intimação para purga da mora junto ao RI, é grande a probabilidade do fiduciante estar inadimplente perante outros credores cíveis, fiscais e trabalhistas. Principalmente se ele exerce, ou já exerceu, alguma atividade empresarial por mínima que seja. O estado de inadimplência e insolvência empresarial é sintomático: o quadro é na maioria das vezes o de falta de pagamento de obrigações fiscais (impostos, taxas, contribuições previdenciárias de funcionários, etc.), e encargos trabalhistas (dispensas empregatícias sem a devida indenização legal, não recolhimento de FGTS, etc). Ora, no instante em que a alienação fiduciária começa a ser excutida pelo credor, é bem provável que o patrimônio do empresário já esteja indisponível por força do art. 185-A do Código Tributário Nacional[10] ou por determinação de Juiz do Trabalho.
Faz eco, ainda, a lição do autor supracitado[15]: "Os procedimentos de registro são coerentes com a natureza da propriedade resolúvel.
O propósito deste trabalho não é outro senão o de trazer à baila apenas uma reflexão, abrindo um debate mais amplo e acurado sobre o assunto para que não se projete, sem querer e aos poucos, à morte da alienação fiduciária sobre bens imóveis, instituto que, além de revolucionar o mercado de crédito imobiliário, fez revigorar toda a cadeia produtiva imobiliária do país.
[1] NSCGJSP – Capítulo XX, Seção IX – Da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis: itens 230 a 272
[2] RDI, Ano 39 – nº 80 – Janeiro/Julho – 2016 – fls.101/124
[3] Muito embora há quem admita a alienação fiduciária da propriedade superveniente, tal como preveem os artigos nºs 1.361, § 3º e 1.410 § 1º do CC.
[4] Vide opiniões de: Narciso Orlandi Neto – Alienação fiduciária de bens imóveis – Boletim IRIB 246 – Nov.1997
Melhim Namem Chalhub – Negócio fiduciário, Rio de Janeiro: Renovar, 2ª ed., p.147passim
Marcelo Terra – Alienação fiduciária de imóvel em garantia. Porto Alegre: Safe/Irib, 1998, p.38-39
[5] Boletins Eletrônicos nºs 2245 de 09/01/2006 por Sérgio Jacomino e 2270 de 31/01/2006 por Melhim Chalhub
[6] RE nº 657.905-SE (2004D0064390-7) DJU de 18/02/02
REsp nº 214.763DSP – DJU de 18/09/00
REso nº 314.093DRS – DJU 03/04/02
[7] 1ª VRPSP – Proc.1080175-33.2015.8.26.0100 – DJ 10/09/2015
[8] CGJSP – Proc. 167.424/2015 – DJ 05/11/2015
[9] Lei Federal nº 8.935/94 – Art.30, XIV e Art.31, I
[10] Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
[11] Lei Federal nº 6.024/74, arts. 36 a 38
[12] Lei Federal nº 8.429/92, art.7º
[13] CGJSP – Proc. 167.424/2015 – DJ 05/11/2015
[14] Melhim Namem Chalhub – Negócio fiduciário, Rio de Janeiro: Renovar, 4ª ed., p.254 – nota de rodapé.