ConJur - Opinião: Lei 13.467/17 se contradiz sobre autonomia coletiva
1 de agosto de 2017, 9h14
Sabe-se que o Direito do Trabalho sempre foi conhecido pelo seu caráter protecionista em relação ao empregado. Tal perfil foi assim concebido por ter sido constatado, ao longo de fatos históricos, que a intervenção Estatal se fazia necessária para equilibrar a balança numa negociação entre desiguais. Afinal de contas, como o trabalhador poderia fazer impor sua vontade numa negociação onde o fator "necessidade" pesava muito mais, sobretudo diante do poder econômico da outra parte (empregador).
O chamado "patamar mínimo civilizatório" necessário à sobrevivência digna do trabalhador precisava ser garantido pelo Estado. Ocorre que, com a evolução dos tempos, o crescente fenômeno da globalização introduziu novos desafios ao mercado, sobretudo no campo econômico. A competitividade ficou cada vez mais acirrada implicando na crescente necessidade de redução de custos de produção.
E dentro da ideia de redução de custos, vieram os debates acerca da necessidade de revisão de alguns direitos trabalhistas, o qual estaria onerando as folhas de pagamento e funcionando como verdadeiro desestímulo ao empreendedorismo. Tal providência – no entender de alguns – fomentaria o mercado comercial e viabilizaria a retomada do crescimento econômico do país, gerando também novos postos de trabalho.
Defende-se a tese de que uma menor intervenção do Estado seria salutar, retirando-se da legislação a obrigatoriedade de alguns direitos que até então integravam obrigatoriamente as relações de trabalho. Frutos de todo esse movimento surge então a Lei 13.467/2017.
Diante de tal quadro, após grandes embates políticos e jurídicos, a Lei 13.467/2017 faz nascer a chamada "reforma trabalhista", inserindo na ordem jurídica interna trabalhista a aplicação do princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.Passa a vigorar a prevalência da validade do acordado sobre o legislado.
Entretanto, não significa dizer que fica liberada toda e qualquer negociação.
As fraudes aos princípios norteadores do direito do trabalho continuarão a ser combatidas, mas caberá ao Poder Judiciário agora limitar sua análise ao exame da presença dos elementos essenciais do negócio jurídico, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei.
O texto da novel legislação traz também muitas questões passíveis de questionamentos, inclusive do ponto de vista constitucional, o que por certo irá inspirar, no mínimo, um exercício de hermenêutica que resguarde a primazia da constituição.
Focando aqui em um destes pontos, chama-nos atenção, constatar que o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, muito embora sirva como uma nova diretriz para os contratos de trabalho tenha sido ignorada pelo próprio legislador sem que haja qualquer justificação para tanto.
É o que se verifica, por exemplo, da análise do teor da nova redação dada pela lei 13.467/17 ao art. 58, § 2o da CLT, o qual versa sobre as horas in itinere. Diz o dispositivo: "o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
Note-se que o legislador importou a definição constante no texto contido no inciso I da súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho[1], mas em afronta ao posicionamento deste, concluiu a redação em sentido oposto, ao dispor que "não será computado na jornada de trabalho".
E além da aparente pirraça diante do entendimento firmado pelo tribunal, o legislador, contradiz a si mesmo na medida em que deixa de aplicar o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, impondo sua vontade sem qualquer razão plausível para tanto. Afinal de contas o Estado pretende ou não evitar-se imiscuir nas relações de trabalho firmado entre as partes?
Pior, sua intervenção neste caso, se dá em desfavor da parte vulnerável da relação contratual (pois se fosse o inverso ainda poderia se socorrer dos princípios protecionistas do direito do trabalho).
Não bastando, invadiu a esfera de competência resguardada ao empregador inerente ao exercício do poder diretivo, uma vez que o teor da lei impede que este defina onde começa ou termina o posto de trabalho ou mesmo opte por inserir no contrato de trabalho a jornada de trabalho computável nos termos da súmula 90. Ora, se o empregador decidir remunerar as horas despendidas em condução fornecida ao trabalhador para ir e voltar do trabalho, estaria então procedendo contra legem?
Note-se que o legislador arvorou-se tanto em impor sua vontade que deixou de aprofundar uma necessária pesquisa na vasta legislação que rege as relações de trabalho. Sim, pois a sua pretensão de vedar o direito ao pagamento das horas in itinire, com a nova redação dada ao artigo 58 § 2o da CLT, restará inócuo, na medida em que poderá ser afastada pela simples aplicação analógica do disposto no artigo 294 da própria CLT [2] (que versa sobre o tempo de deslocamento em atividades de mineração) e também a lei 8213/91, que dispõe sobre acidente de trabalho, em especial naquele ocorrido no percurso casa/trabalho.[3] Isto para se falar o mínimo, visto que um estudo mais aprofundado, sobretudo valendo-se das normas constitucionais, facilmente subsidiará entendimento diverso daquele imposto pelo legislador.
Portanto a nova redação do artigo 58, § 2o da CLT parece confessar um intuito do legislador que foge à pura e simples aplicação do princípio da intervenção mínima por parte do Estado na autonomia da vontade coletiva, fato que gera preocupação tendo em vista as tantas críticas à reforma trabalhista e sua legalidade.
Certamente, a Lei 13.467/17 traz muitos pontos passíveis de críticas, sobretudo sob o prisma da constitucionalidade[4] e muitas serão as ações questionando a legitimidade da reforma trabalhista. Sua sanção denota o ganho de uma batalha, mas a guerra — por assim dizer — parece estar ainda longe de terminar. Provavelmente caberá ao Supremo Tribunal Federal definir o lado vitorioso, se é que na prática, existirá tal lado.
Por enquanto, resta constatar que o legislador deixou vestígios de seu intuito de introduzir a intervenção mínima do Estado na autonomia da vontade coletiva foi condicionado a um filtro prévio de caráter duvidoso, já que — como no exemplo aqui tratado — sem razão plausível o legislador impôs regra que, na pior das hipóteses (sob o ponto de vista do caráter protecionista do direito do trabalho) deveria ter ficado a critério das partes.
O mérito acerca da reforma trabalhista ser ou não positivo para a economia é algo que depende do ponto de vista de quem faz a análise e envolve questões que vão muito além da visão jurídica. Mas a contradição do legislador é preocupante na medida em que faz refletir sobre as reais razões que inspiraram a novel roupagem na legislação trabalhista, pois, conforme já disse o escritor Gore Vidal "as contradições nos definem e ao mesmo tempo nos desmantelam."
[1] - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.
[2] Art. 294 - O tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário.
[3] Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei (...) d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado
[4] Conforme salientado pelo Professor Homero Batista, à afronta: art. 7º, XIII, da CF 88, tendo sido destacado que: 1. O conceito de tempo à disposição do empregador independe da opinião do legislador e decorre de simples observação dos fatos, das máximas da experiência e da razoabilidade do homem médio. A jornada é composta pelo trabalho e, também, pelo não-trabalho colocado à disposição do empregador. 2. A efetiva ocupação do posto depende da designação feita pelo empregador, a quem compete o poder diretivo. Pode ser na portaria da fábrica ou em máquina localizada a 20, 30 ou 40min do acesso principal. O que não se pode é pretender descontar da jornada o tempo de deslocamento dentro da empresa ou nos arredores. 3. Posto de trabalho é conceito vaporoso, sem conteúdo doutrinário e que vai infernizar o processo do trabalho de agora em diante. Pense um minuto. Quanta coisa o motorista de ônibus já fez antes de dar partida no veículo? (...) Agora transponha esse pensamento para a metalurgia, a petroquímica, a aeronáutica, o telemarketing e a zona rural. Claramente o artigo é uma pirraça ao TST. Uma cilada.4. O conceito de duração do trabalho normal (art. 7º, XIII, CF 88) não está adstrito à energia empreendida no processo produtivo, mas todas as atividades inerentes, no aguardo ou na execução das ordens – ainda que a matéria prima tenha faltado, os clientes estejam ausentes da loja ou o percurso seja extenso.(...) 8. Achando-se dentro dos domínios da empresa ou nos arredores, em local desprovido de transporte coletivo, o trabalhador tem direito de computar o início da sua jornada, conforme art. 7º, XIII, da CF 88. O art. 58, § 2º, não se sobrepõe. , (Homero Batista Mateus da Silva – Comentários à Reforma Trabalhista. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2017).
Revista Consultor Jurídico, 1 de agosto de 2017, 9h14
À comentarista "advogada da Petrobras" (1)
Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil) 8 de agosto de 2017, 13h55
A menos que estejamos falando línguas diferentes, a comentarista incorre em erro quando afirma que "Em momento algum foi dito que o Poder legislativo é submisso ao Poder judiciário". O só fato de a articulista afirmar que o legislador, ao alterar a legislação trabalhista, o fez com "aparente pirraça diante do entendimento firmado pelo tribunal" inculca uma posição segundo a qual o legislador deveria, ao alterar a lei, observar o entendimento firmado pelo tribunal e isso infunde a ideia de que o legislador deveria sujeitar-se ao quanto os tribunais decidem, e jamais alterar a lei para que produza efeitos diferentes e até mesmo opostos ao "entendimento firmado pelo tribunal".
Se de um lado é verdade que, embora o Poder Judiciário esteja adstrito à aplicação da lei, isso "não o impede de exercer as regras de hermenêutica", de outro lado, não deve o Poder Judiciário prodigalizar a interpretação da lei recorrendo às regras de hermenêutica com a intenção de legislar, porque nisso estará usurpando a competência legiferante exclusiva do Parlamento. Além disso, a regras de hermenêutica só devem ser empregadas quando o texto da lei se mostra ambíguo, obscuro ou aparentemente antagônico com outros dispositivos que povoam o mesmo ordenamento. A hermenêutica é uma técnica destinada a esclarecer o conteúdo das normas jurídicas a fim de que se harmonizem com o redação do texto por que se exprimem e se conciliem com as demais normas do mesmo ordenamento a que pertencem, mas definitivamente não se presta à revogação, ou alteração do valor semântico da norma.
A utilização das horas "in intinere" constitui um péssimo exemplo, já que não há contradição alguma a servir como exemplo de contradição, como demonstrado no meu comentário anterior.
À comentarista "advogada da Petrobras" (2)
Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil) 8 de agosto de 2017, 13h53
Provavelmente, de duas uma: ou a articulista não conhece o conceito de analogia a que alude a Lei de Introdução, ou emprega um conceito diferente daquele. Nesta hipótese, deveria apresentar o conceito de analogia de que partiu, para que o leitor pudesse avaliar seu argumento no confronto de uma premissa mais adequada, embora sem qualquer efeito prático no direito brasileiro, embora pudesse ser considerada como uma contribuição científica crítica visando à modificação do conceito de analogia a ser adotado de "lege ferenda".
Também incorre em erro quando afirma "houve um vício de intecção por parte dos colegas que se arvoraram em apontar 'erros' quando creio que temos aqui, talvez, apenas posicionamento diversos" (sic).
Não houve vício de intelecção (se foi isso que quis dizer com "intecção"). Os erros são palmares.
Dizer que se trata de entendimentos diversos é um truísmo ululante que em nada ajuda a compreensão da questão.
Dois entendimentos diversos, e no caso são opostos, podem ser falsos ou errados ao mesmo tempo, mas não podem ser verdadeiros ou corretos ao mesmo tempo. Se um deles estiver correto, o outro será necessariamente errado. É o caso. Os argumentos divulgados pela articulistas não se sustentam no confronto com os que lhe foram arrostados. Logo, a tese afigura-se equivocada. E o equívoco decorre do erro das premissas de que parte, o que não poderia resultar em outra coisa senão em uma conclusão igualmente errada.
advogada da Petrobras (Advogado Assalariado - Trabalhista) 2 de agosto de 2017, 11h49
Em momento algum foi dito que o Poder legislativo é submisso ao Poder judiciário. Por outro lado, o fato do Poder Judiciário estar adstrito à aplicação da lei não o impede de exercer as regras de hermenêutica (a jurisprudência que o diga). Quanto ao posicionamento sobre as horas in itinere este foi um ponto utilizado como exemplo sobre a contradição do legislador em se manifestar sobre algo que, segundo o próprio princípio retratado, restaria despiciendo. Não será o caso aqui de tratar ponto a ponto das questões aventadas, visto que aqueles já destacados denotam que, no mínimo, houve um vício de intecção por parte dos colegas que se arvoraram em apontar "erros" quando creio que temos aqui, talvez, apenas posicionamento diversos. Não obstante, com tanto material produzido, sugiro que publiquem o próprio artigo, pois é sempre bom termos nossas opiniões expostas e sujeitá-las também a críticas alheias. Já foi dito que "É bom que os críticos estreiem por obras próprias"*. Como Assim, faço minha as palavras de Voltaire, quando disse que "não concordo com o que dizes, mas defendo até a morte o direito de o dizeres". Agradeço as cordiais e construtivas críticas dos colegas. A autora.