SbDI-1 (SDI-1) GMJD
JOD/vm/ln
CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO. EXPLORAÇÃO DA IMAGEM. ATLETA PROFISSIONAL. CONTRAPRESTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA.
1. Em tese, o contrato de cessão do direito de exploração da imagem de atleta profissional ostenta natureza civil e não se confunde com o contrato especial de trabalho firmado com a entidade de prática desportiva. Nessa circunstância, os valores percebidos a tal título, em princípio, não se confundem com a contraprestação pecuniária devida ao atleta profissional, na condição de empregado, à luz do artigo 457 da CLT, e, portanto, não constituem salário.
2. A Lei nº 12.395/2011, ao introduzir o art. 87-A à Lei nº 9.615/98 ("Lei Pelé"), tornou explícito o caráter autônomo da cessão ou exploração do denominado "direito de imagem" do atleta profissional – desvinculado do contrato de trabalho –, cuja essência civilista deita raízes nas disposições dos arts. 5º, inciso XXVIII, alínea "a", da Constituição Federal e 20 do Código Civil de 2002.
3. Diante da submissão do Direito do Trabalho ao princípio da primazia da realidade e em respeito às disposições do artigo 9º da CLT, excepcionalmente é concebível, em tese, atribuir natureza salarial aos valores auferidos a pretexto de retribuição pecuniária em razão da cessão do direito de exploração da imagem, desde que hajam sido repassados ao atleta pela entidade desportiva empregadora com o verdadeiro intuito de "mascarar" o pagamento de salário.
4. A contrario sensu, inviabiliza o reconhecimento da natureza salarial da importância paga sob a rubrica "direito de imagem" a ausência de registro expresso, no acórdão regional, quanto à caracterização de fraude em si ou, ainda, de elementos que permitam ao Tribunal Superior do Trabalho, no âmbito restrito de recursos de natureza extraordinária, aferir o desvirtuamento na execução do contrato de cessão do direito de exploração da imagem do atleta. A mera referência, no acórdão regional, a repasses habituais ao atleta, com periodicidade mensal, a título de "direito de imagem", não é o suficiente para atribuir-lhes natureza salarial, nem tampouco autoriza a sua repercussão econômica nas parcelas do contrato de trabalho. Prevalência do princípio da boa fé objetiva, que decorre do art. 113 do Código Civil.
5. Merece reforma acórdão de Turma do TST que, sem qualquer alusão à existência de fraude à legislação trabalhista, adota o fundamento genérico de que a renda auferida por atleta profissional em decorrência da cessão do direito de exploração de sua imagem decorre diretamente do contrato de trabalho e, por essa razão, constitui salário.
6. Embargos do Reclamado de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-406-17.2012.5.09.0651, em que é Embargante CLUBE ATLETICO PARANAENSE e Embargado L. F. G.
A Eg. Sétima Turma do TST, mediante o v. acórdão de fls. 881/909 da visualização eletrônica, da lavra do Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho, não conheceu do recurso de revista interposto pelo Reclamado em relação ao tema "direito de imagem – natureza jurídica".
O Reclamado interpõe embargos às fls. 911/915.
O Exmo. Ministro Presidente da Sétima Turma admitiu os embargos (fls. 926/927).
O Reclamante apresentou impugnação às fls. 929/933.
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.
1.1. DIREITO DE IMAGEM. ATLETA PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA
Na espécie, o Eg. TRT da Nona Região manteve a r. sentença no tocante à declaração de procedência dos pedidos de "integração dos valores recebidos a título de direito de imagem (R$ 5.000,00 mensais até 31/10/2009 e R$ 10.000,00 mensais a partir de 1º.11.2009) e de pagamento de reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e, com estes, em FGTS (8%), que deverá ser pago diretamente ao autor".
Eis o teor do v. acórdão regional, no que interessa:
"Na petição inicial, alegou que 'a Reclamada com a intenção de mascarar o salário do Autor remunerava o mesmo através de pessoa jurídica, além do salário quitado em CTPS' (fl. 398). Acrescentou que 'a partir de abril de 2008 passou a ser quitado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e 1º de novembro de 2009 passou a ser de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mensais, ou seja, houve majoração do valor' (fl. 398). Postulou, na oportunidade, a integração de tais valores ao salário, com o pagamento dos reflexos em 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.
Em defesa, o Reclamado alegou que 'o contrato do direito de imagem é um contrato de natureza absolutamente civil, celebrado com o objetivo de exploração dos direitos de imagem, voz, nome e apelido desportivo do Autor' (fl. 437), destacando que a nova redação dada à Lei Pelé, pela Lei 12.395/2011, evidencia a natureza civil do contrato de imagem. Sustentou que 'tal contrato de licença para uso da imagem firmado entre o autor e o reclamado, tem efetivamente natureza civil e tem validade de forma paralela ao contrato de trabalho, de maneira que os valores percebidos em razão da licença concedida ao reclamado não integravam o salário do autor, na qualidade de jogador de futebol' (fl. 438). Pugnou, assim, pelo indeferimento do pedido.
Incontroverso os valores habitualmente (mensalmente) pagos a título de direito de imagem, eis que sequer impugnados pela defesa. Além disso, os termos aditivos, constantes dos autos às fls. 405/406 demonstram que a partir de abril de 2008, o valor foi reajustado para R$ 5.000,00 mensais, e a partir de novembro de 2009, o valor foi reajustado para R$ 10.000,00 mensais.
A matéria já foi objeto de análise por esta E. Turma, em decisão proferida nos autos 11514-2011-006-09-00-0 (RO 26658/2013), publicado em 22.04.2014, da lavra do Desembargador Marco Antonio Vianna Mansur, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:
Em primeiro lugar, o chamado 'direito de imagem' não se confunde com o 'direito de arena'. A diferença entre ambos está bem explicitada na seguinte ementa, a qual peço vênia para transcrever:
'ATLETA PROFISSIONAL - DIREITO DE IMAGEM x DIREITO DE ARENA - Entende-se que o direito de imagem e o de arena não se confundem. O primeiro diz respeito ao uso da imagem do atleta recorrente perante terceiros, sociedade, direito próprio e personalíssimo que o permite negociar com o clube sua exploração. O segundo está relacionado à obrigatória exposição a que o atleta se submete nas apresentações públicas, pelas quais faz jus ao recebimento de ao menos 20% do valor arrecadado e distribuído entre os atletas. No direito de arena está incluída a exploração da imagem, mas contratos distintos podem ser celebrados para exploração da imagem do atleta que não durante as competições, contrato de direito de imagem. Logo, a natureza jurídica desta verba é de remuneração. Doutrina e jurisprudência, por analogia, têm atribuído a natureza de remuneração ao direito de arena, equiparando esta verba às gorjetas que também são pagas por terceiro e que segundo define o art. 457 da CLT, trata-se de parte integrante da remuneração. Sentença que se reforma' (TRT-PR-10639-2006-005-09-00-0-ACO-21465-2009 - 4ª. Turma - Relator: Desembargador Federal do Trabalho Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - Publicado no DJPR em 07-07-2009).
Ainda que o chamado 'direito de imagem' diga respeito ao uso da imagem do atleta perante terceiros, de forma comercial e nas ocasiões em que ele não está atuado pelo clube, isto não significa que a parcela não tenha natureza salarial. Sobre a natureza jurídica do direito de imagem, adoto as razões utilizadas nos autos TRT-PR-19732-2006-013-09-00-4 (RO 12309/2007), publicado em 23-05-2008, em que atuou como Relatora a Exma. Des. Fátima Teresinha Loro Ledra Machado, cujos fundamentos peço vênia para transcrever:
'Alega o Coritiba Foot Ball Clube que as verbas pagas ao Autor a título de direito de imagem são de natureza indenizatória, e não remuneratória. Argumenta que o Reclamante não provou a existência de pagamento 'por fora', a que se fez referência na inicial.
Em primeiro lugar, é patente que o Reclamante, quando na inicial faz referência a pagamentos 'por fora', refere-se às verbas pagas a título de direito de imagem, cuja existência é incontroversa. O Reclamante, quando aduz em seu pedido 'a-) declarar a integração das parcelas 'por fora', maquiadas sob a rubrica de direito de imagem (caráter salarial)', obviamente faz alusão aos valores referentes ao direito de imagem.
Dessa forma, não há que se sondar a eventual existência ou não de verbas pagas 'por fora', mas sim a real natureza dos referidos valores.
Nesse particular, a r. Sentença não transgrediu os limites definidos na petição inicial.
A parcela paga em razão do direito de imagem fundamenta-se na Lei nº 9.615/98, consoante previsão do caput e parágrafo 1º do artigo 42, contudo, evidente a natureza trabalhista que lhe é inerente em se tratando de pagamento oriundo da relação empregatícia mantida entre o réu e o autor, este último na qualidade de atleta profissional de futebol.
A exploração da imagem do atleta - a denominada 'marca' do jogador profissional - provém efetivamente de sua especial condição personalíssima, sendo inclusive assegurada constitucionalmente (artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, alínea 'a').
Todavia, a exploração da imagem do jogador, objeto do contrato de direito de imagem, é cedida ao empregador mediante o pagamento de contraprestação no curso do contrato de trabalho, de modo que sua valoração pecuniária varia conforme a repercussão desta imagem perante o público em geral, o que reverte em benefício do clube esportivo que explora a presença do profissional em seus quadros.
A previsão do artigo 42 da Lei nº 9.615/98 não impede a caracterização da parcela sob análise como sendo remuneratória, porquanto dito dispositivo visa unicamente à participação dos atletas no valor do contrato de transmissão do evento, não se referindo à qualquer forma de indenização. Portanto, embasando-se nos artigos 9º e 457 da CLT, a verba paga a título de 'direito de imagem' possui nítida natureza jurídica remuneratória.
Admite-se, nesta linha, que o quantum a se estipular para a remuneração do direito de imagem do atleta varie de caso a caso, de acordo com seu efetivo grau de exposição, por exemplo. No caso, contudo, verifica-se que os valores pagos a título de direito de imagem não são uma função dos caracteres pessoais do atleta ou de seu grau de exposição, revelando, antes, caráter salarial, como se expôs na r. Decisão de 1º grau.
Como consequência não houve ofensa a qualquer dos dispositivos legais invocados em recurso.
Mantenho.' (destaquei)
Nada a reformar, portanto." (fls. 836/839)
A Eg. Sétima Turma do TST não conheceu do recurso de revista do Reclamado, no particular, ao seguinte entendimento:
"Com efeito, nos termos do art. 457, caput e § 1º, da CLT, entende-se por salário a contraprestação diretamente paga pelo empregador ao empregado, em decorrência dos serviços que o último disponibiliza ao primeiro, independentemente do rótulo que se confira à parcela.
Excluem-se, a toda evidência, do mencionado conceito os valores indenizatórios percebidos pelo trabalhador, porquanto destinados a compensar desfalque em seu patrimônio, oriundo dos serviços prestados àquele que assume os riscos da atividade econômica.
Na situação, a renda auferida pelo atleta profissional de futebol pelo uso comercial de sua imagem por parte do clube que o emprega não se afigura passível de ser excluída da definição de salário.
Na realidade, a verba percebida pelo atleta profissional a título de direito de imagem constitui uma das formas de remunerar o jogador pela participação nos eventos desportivos disputados pela referida entidade, bem como da exploração financeira da figura do atleta, decorrendo diretamente do trabalho desenvolvido pelo empregado.
Logo, no caso, o direito de imagem possui natureza jurídica salarial, integrando a remuneração e produzindo reflexos.
Assim, na situação dos autos, o direito de imagem tem natureza salarial e integra o salário do reclamante para todos os fins.
Por fim, ressalte-se que o art. 87-A da Lei nº 9.615/98 não tem aplicação no caso concreto, visto que tal preceito legal foi incluído somente com a edição da Lei nº 12.395/2011, em 16/3/2011, depois de extinto o pacto laboral do reclamante.
Dessarte, não desafia conhecimento o recurso de revista da entidade esportiva, visto que o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento desta Corte Superior. Incide a Súmula nº 333 do TST.
Diante do exposto, não conheço do recurso de revista do reclamado." (fls. 906/909)
O Reclamado interpõe os presentes embargos às fls. 911/914. Acena com divergência jurisprudencial, mediante a indicação de um único aresto paradigma (fl. 914).
Referido julgado, proveniente da Segunda Turma do TST, consigna a seguinte tese, na ementa:
"RECURSO DE REVISTA. 1. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE LICENÇA DO USO DE IMAGEM. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. CARÁTER NÃO SALARIAL DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE -DIREITO DE IMAGEM-. Trata-se o direito de imagem, direito fundamental consagrado no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988, de um direito individual do atleta, personalíssimo, que se relaciona à veiculação da sua imagem individualmente considerada, diferentemente do direito de arena, o qual se refere à exposição da imagem do atleta enquanto partícipe de um evento futebolístico. É bastante comum a celebração, paralelamente ao contrato de trabalho, de um contrato de licença do uso de imagem, consistindo este num contrato autônomo de natureza civil (artigo 87-A da Lei nº 9.615/98) mediante o qual o atleta, em troca do uso de sua imagem pelo clube de futebol que o contrata, obtém um retorno financeiro, de natureza jurídica não salarial. Tal contrapartida financeira somente teria natureza salarial caso a celebração do referido contrato se desse com o intuito de fraudar a legislação trabalhista. Nesses casos, quando comprovada a fraude, deve-se declarar o contrato nulo de pleno direito, nos termos do artigo 9º da CLT, com a atribuição do caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e sua consequente integração na remuneração do atleta para todos os efeitos. Todavia, na hipótese dos autos, não restou comprovado o intuito fraudulento na celebração do contrato de licença do uso de imagem (premissa fática inconteste à luz da Súmula nº 126), razão pela qual decidiu bem a egrégia Corte Regional ao não conferir natureza salarial à parcela percebida pelo reclamante a título de direito de imagem. Recurso de revista conhecido e não provido."
Segundo a tese jurídica sufragada no referido julgado, o contrato de cessão de uso da imagem do atleta profissional, em regra, tem natureza civil e autônoma, dissociado, portanto, do contrato de trabalho firmado em paralelo. Apenas se comprovada fraude, nos termos do artigo 9º da CLT, atribui-se natureza salarial aos valores recebidos a tal título.
No caso dos autos, ao revés, a Eg. Sétima Turma adotou, como regra geral, a natureza salarial da importância auferida pelo atleta profissional a título de cessão do direito de imagem.
Estabelecido, pois, a meu ver, o conflito de teses, à luz da Súmula nº 296, I, do TST.
Cediço que a proteção da imagem humana ostenta matriz originalmente constitucional (artigo 5º, inciso XXVIII, alínea a, da Constituição Federal), e, no plano infraconstitucional, decorre da norma insculpida no artigo 20 do Código Civil de 2002, de seguinte teor:
"Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais." (grifamos)
No âmbito do Direito Desportivo, como se recorda, o texto original da Lei nº 9.615/98 ("Lei Pelé") não tratava especificamente da cessão da exploração do direito de imagem do atleta profissional.
A primitiva redação do artigo 42, §§ 1º e 2º, cuidava apenas do denominado "direito de arena", consistente na prerrogativa atribuída às entidades de prática desportiva de "negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem". A matéria só foi disciplinada pelo legislador ordinário com o advento da Lei nº 12.395/2011.
De sorte que a aludida Lei, de 2011, ao introduzir o artigo 87-A à Lei nº 9.615/98, tornou explícito o caráter autônomo da cessão ou exploração do denominado "direito de imagem" do atleta profissional.
Reza, a propósito, o caput do referido artigo 87-A à Lei nº 9.615/98:
"Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo." (grifamos)
Como se percebe, o dispositivo legal em questão refere-se ao contrato de natureza civil em que o atleta profissional autoriza a exploração de sua imagem, para fins comerciais, pela agremiação desportiva com a qual mantém contrato especial de trabalho desportivo.
Em tese, portanto, o contrato de cessão do direito de exploração da imagem de atleta profissional ostenta natureza civil e, a despeito de caminhar em paralelo, não se confunde com o contrato especial de trabalho firmado com a entidade de prática desportiva. Nessa circunstância, os valores percebidos a tal título, em princípio, não se confundem com a contraprestação pecuniária devida ao atleta profissional, na condição de empregado, à luz do artigo 457 da CLT, e, portanto, não constituem salário.
A diferenciação do contrato civil de cessão do direito de exploração da imagem de atleta profissional em relação ao contrato de trabalho típico decorre, ainda de acordo com o artigo 87-A da Lei nº 9.615/98, da "fixação de direitos, deveres e condições" específicas e inerentes a contrato civil dessa natureza, naturalmente relacionadas à efetiva exploração da imagem do atleta, sua veiculação na mídia ou em eventos esportivos, por exemplo.
É verdade que, diante da submissão do Direito do Trabalho ao princípio da primazia da realidade e em respeito às disposições do artigo 9º da CLT, excepcionalmente é concebível, em tese, atribuir natureza salarial dos valores auferidos a pretexto de retribuição pecuniária em razão da cessão do direito de exploração da imagem, desde que hajam sido repassados ao atleta pela entidade desportiva empregadora com o verdadeiro intuito de "mascarar" o pagamento de salário.
A pedra de toque do excepcional reconhecimento da natureza salarial dos valores auferidos a tal título, desse modo, repousa precisamente no efetivo desvirtuamento da finalidade do contrato civil celebrado entre as partes, no que toca à vinculação à exploração da imagem do atleta. Constatado o intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista, insuscetível de reexame em sede extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST, afasta-se a natureza civil do contrato de cessão do direito de imagem; caso contrário, deve prevalecer o quanto ajustado livremente entre as partes, a teor do artigo 87-A da Lei nº 9.615/98.
Pondero, a propósito, que nesse sentido trilha a jurisprudência atual das oito Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, consoante se extrai dos seguintes julgados precedentes:
"RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. AJUSTE CONTRATUAL DE NATUREZA CIVIL. ART. 87-A DA LEI 9.615/95. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 1. O Tribunal Regional reformou a sentença para afastar o reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a título de 'exploração da imagem', registrando a conclusão daquele Colegiado de que 'não há elementos suficientes nos autos para invalidar os contratos de natureza civil referentes à cessão do direito de uso da imagem do jogador'; que 'os pagamentos a título de direito de imagem eram efetuados mensalmente, em valores que não se distanciam muito da remuneração mensal do jogador' e que 'não restou demonstrado erro, dolo, coação ou qualquer outro vício de consentimento na celebração dos contratos em questão reflexos decorrentes'. 2. Alegação recursal de que houve burla à legislação trabalhista quando da celebração do contrato de 'cessão de imagem', com intenção de mascarar parcela de natureza trabalhista. 3. O entendimento deste Tribunal Superior é de que - constatado o desvirtuamento da finalidade precípua de 'exploração de imagem' e comprovada a tentativa de fraude à legislação trabalhista - , há de ser considerado nulo o ajuste de 'cessão de imagem' (artigo 87-A da Lei 9.615/98), por força do artigo 9º da CLT. 4. Na hipótese, contudo, os elementos fáticos registrados pelo Tribunal Regional não são suficientes a demonstrar eventual intenção fraudulenta no ajuste de 'contrato de cessão de imagem', a atrair a aplicação da Súmula 126/TST como óbice ao exame da acenada violação do art. 87-A da Lei 9.615/95. 5. Divergência jurisprudencial formalmente válida e específica não demonstrada (art. 896, 'a', da CLT e Súmulas 296 e 337 do TST). Recurso de revista não conhecido." (RR - 265-37.2014.5.09.0001 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 28/09/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016; grifamos)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. O Tribunal Regional, com base nas provas dos autos, consignou que 'os valores pagos a título de direito de imagem correspondiam à contraprestação financeira pelo ajuste contratual firmado por conta das características do autor como atleta e sua exposição na mídia, conforme prevê a legislação específica aplicável, não havendo falar em fraude à lei trabalhista'. Registrou ainda que 'os documentos juntados comprovam que a imagem do autor foi efetivamente utilizada pelo réu para diversas campanhas publicitárias, o que evidencia que os valores pagos a este título tinham efetivamente o intuito de remunerar o uso de sua imagem'. Esta Corte firmou o entendimento de que a parcela a título de direito de imagem paga ao atleta profissional possui natureza remuneratória quando comprovado o intuito fraudulento do contrato de natureza civil. Neste caso, comprovada a fraude, o contrato é nulo de pleno direito, devendo-se atribuir caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e sua consequente integração na remuneração para todos os efeitos. No caso em apreço, entretanto, verifica-se que o direito de imagem foi pactuado em contrato civil, no qual restou estipulado que a cessão de direitos está diretamente vinculada à imagem do atleta junto ao clube e o público em geral, totalmente alheio ao contrato de trabalho. Há o registro, ainda, que o jogador participou efetivamente das campanhas publicitárias do clube, o que evidencia que o direito foi pago em razão da exposição da imagem do atleta, não havendo comprovação de fraude ao contrato civil. Destarte, tendo as instâncias ordinárias e soberanas na análise da prova decidido que não houve burla à legislação, inviável o processamento do apelo, pois para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos, procedimento vedado em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 2958-19.2012.5.12.0053 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 19/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016; grifamos)
"(...) 2. SALÁRIO INFORMAL. CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO. FRAUDE. 2.1. Em regra, o contrato de licença do uso de imagem tem natureza eminentemente civil, não podendo ser objeto de discussão em eventuais reclamações trabalhistas, excetuando-se os casos em que ficar demonstrado que foi utilizado para promover fraude à legislação trabalhista, hipótese em que ficará configurada afronta ao art. 9º da CLT. 2.2. No caso dos autos, o Regional evidenciou o intuito fraudulento do contrato de licenciamento do uso da imagem do atleta profissional, razão pela qual concluiu pela integração desses valores à remuneração do trabalhador para todos os efeitos legais. 2.3. Quando o acolhimento das arguições da parte depender, antes, do revolvimento de fatos e provas (Súmula 126/TST), impossível o conhecimento do apelo. Recurso de revista não conhecido. (...)." (RR - 352-34.2011.5.01.0061 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 03/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014; grifamos)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. É sabido que o direito do uso da imagem do profissional de futebol efetiva-se, geralmente, mediante a celebração do denominado contrato de cessão do direito de imagem, negócio jurídico no qual o atleta recebe uma contrapartida financeira pela utilização de sua imagem pelo clube de futebol que o contrata. Parte da doutrina entende que tal modalidade de contrato possui natureza civil, razão por que não deve ser objeto de discussão em reclamações trabalhistas. Entretanto, quando utilizada com o intuito de mitigar os encargos trabalhistas para fraudar a legislação do trabalho, ocorre o desvirtuamento da referida modalidade contratual, o que atrai a aplicação do art. 9.º da CLT à hipótese. No caso destes autos, o quadro fático delineado pelo Regional, por meio do exame dos documentos carreados, foi de que 'o contrato de cessão para a utilização de nome, apelidos, imagem e voz, acostado a fls. 41/47, possui natureza eminentemente civil, inclusive com o pagamento de parcela pecuniária por pessoa jurídica diversa daquela envolvida na relação de emprego'. Assim, a discussão acerca da natureza jurídica do direito de imagem inviabiliza-se, pelo óbice da Súmula n.º 126 deste Tribunal Superior, porquanto, para se chegar a conclusão diversa da esposada pelo Regional, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas, inviável nesta esfera recursal. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 300-42.2009.5.01.0050 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/02/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015; grifamos)
"(...) DIREITO DE IMAGEM. INTEGRAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. In casu, o Tribunal Regional, com fundamento nos elementos constantes dos autos, consignou expressamente que 'a prova oral produzida deixou nítido o entendimento de que o contrato foi firmado com vistas à burla de direitos trabalhistas' (fls. 364). Assim, restou evidenciado que o pagamento tem como objetivo, na realidade, desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista. Ademais, esta Corte vem entendendo que a parcela direito de imagem paga ao atleta profissional possui natureza remuneratória quando comprovado o intuito fraudulento do contrato de natureza civil. Precedentes. (...). Recurso de Revista de que não se conhece." (RR - 10293-17.2013.5.12.0001 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 17/08/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016; grifamos)
"(...) ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. O direito contratualmente assegurado à entidade desportiva de explorar comercialmente a imagem do atleta profissional não se revestiria, em princípio, de natureza remuneratória, não fosse a prática - que se disseminou sobretudo no meio futebolístico - de usar-se a parcela para disfarçar-se salário. É lamentável constatar que o contumaz desvirtuamento do direito esteja vigorosamente a desnaturá-lo, conforme se extrai de cediça jurisprudência segundo a qual a verba paga pela entidade desportiva ao atleta a título de cessão do uso do direito de imagem não pode ser excluída da definição de salário. Ademais, também tem enfatizado a jurisprudência que a parcela auferida pelo atleta profissional pelo uso comercial de sua imagem pelo clube que o emprega decorre diretamente do trabalho desenvolvido pelo empregado. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (ARR - 392-60.2013.5.02.0047 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 28/09/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016; grifamos)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE IMAGEM. CARÁTER CONTRAPRESTATIVO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Mesmo diante da natureza civilista do instituto, percebe-se que a parcela paga estava diretamente ligada ao contrato de trabalho, remunerando o então empregado pela sua participação nos jogos e campeonatos de futebol representando a reclamada. Conclui-se, assim, que a existência de contrato de trabalho é condição prévia e indispensável para que se discuta a remuneração do direito de imagem, de modo que não haverá este sem aquele. Ademais, conforme delineado no acórdão regional, a quantia devida era paga mensalmente, independentemente de haver a efetiva exposição da imagem do jogador, de modo que a habitualidade no pagamento confirma seu caráter nitidamente contraprestativo. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)." (AIRR - 314-49.2011.5.02.0431 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 14/09/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016; grifamos)
"(...) ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE ARENA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL POR NORMA COLETIVA - NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA E DO DIREITO DE IMAGEM. A jurisprudência do TST tem se firmado no sentido de que não é possível a redução do percentual do direito de arena previsto no artigo 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 por acordo judicial, nem por negociação coletiva, pois para os contratos realizados na vigência desta lei, o percentual mínimo assegurado é de 20%. Precedente da SbDI-1 do TST. No que se refere à natureza jurídica do "direito de arena", a decisão encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que, por ser uma verba vinculada ao contrato de trabalho e à prestação de serviços dos jogadores profissionais aos clubes, o direito de arena tem natureza jurídica salarial. Precedentes. Quanto ao "direito de imagem", o TST tem adotado o entendimento de que a verba paga ao atleta profissional a título de cessão do uso do direito de imagem possui natureza remuneratória quando comprovado o intuito fraudulento do contrato de natureza civil, porque decorre diretamente do desempenho de suas atividades na entidade desportiva. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 437-08.2010.5.09.0651 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 29/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016; grifamos)
A contrario sensu, penso que inviabiliza o reconhecimento da natureza salarial da importância paga sob a rubrica "direito de imagem" a ausência de registro expresso, no acórdão regional, quanto à caracterização de fraude em si ou, ainda, de elementos que permitam ao Tribunal Superior do Trabalho, no âmbito restrito de recursos de natureza extraordinária, aferir o desvirtuamento na execução do contrato de cessão do direito de exploração da imagem do atleta. Há que prevalecer, no particular, o princípio da boa fé objetiva, que decorre do artigo 113 do Código Civil.
No caso, como visto, o Eg. Regional ratificou o entendimento acerca da natureza salarial das importâncias percebidas pelo Reclamante, na condição de atleta profissional, em decorrência da exploração do "direito de imagem".
Sucede que, para justificar essa conclusão, o Eg. Tribunal a quo apenas registrou o caráter habitual, com periodicidade mensal, dos repasses efetuados por parte da entidade desportiva empregadora, bem como a evolução das importâncias auferidas pelo atleta ao longo de dois anos ("[...] a partir de abril de 2008, o valor foi reajustado para R$ 5.000,00 mensais, e a partir de novembro de 2009, o valor foi reajustado para R$ 10.000,00 mensais").
No mais, o Eg. TRT de origem limitou-se a transcrever, ipsis litteris, trechos de outros acórdãos do mesmo Tribunal, nos quais se erigiu a tese jurídica de que, como regra, é salarial a natureza das parcelas auferidas sob a rubrica de cessão do direito de imagem do atleta profissional.
A meu ver, contudo, não é a habitualidade e nem a periodicidade mensal dos repasses que definirão a natureza das importâncias auferidas pelo empregado sob a rubrica de cessão do "direito de imagem". Até porque não me parece desarrazoado o pagamento habitual e mensal de valores com a finalidade de retribuição pecuniária em virtude da efetiva exploração da imagem do atleta, desde que válida e legitimamente ajustado entre as partes.
Efetivamente não emerge do v. acórdão regional, no particular, a caracterização de fraude na execução do contrato civil de cessão do "direito de imagem" do Reclamante. Ao revés, consoante ressaltado, salvo melhor juízo, a declaração de procedência do pedido ampara-se única e exclusivamente na habitualidade do pagamento dos valores auferidos pelo Reclamante, o que demonstraria sua natureza salarial.
Pondero, por fim, data venia da Eg. Sétima Turma, que a vigência da Lei nº 12.395/2011 não pode servir de "marco balizador" da natureza civil do legítimo contrato de cessão de direito de utilização da imagem do atleta profissional. Consoante ressaltado, a natureza do contrato de cessão do direito de uso da imagem do atleta é civil por excelência, mesmo antes da Lei nº 12.395/2011, à luz da Constituição Federal e do Código Civil de 2002.
Em consequência, parece-me que mesmo os típicos contratos de cessão do direito de imagem celebrados anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 12.395/2011, ao menos em tese, ostentam natureza eminentemente civil. É o caso dos autos.
Eis as razões pelas quais, a meu sentir, data venia, merece reforma o v. acórdão turmário, no que ratificou o entendimento acerca da natureza salarial dos valores percebidos pelo Reclamante a título de "direito de imagem", mesmo diante de ausência de prova de desvirtuamento do contrato de natureza civil.
À vista do exposto, dou provimento aos embargos do Reclamado para julgar improcedente o pedido de integração ao salário dos valores recebidos a título de "direito de imagem", e reflexos. Custas em reversão, pelo Reclamante, isento, uma vez beneficiário da justiça gratuita (fl. 705).
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhes provimento para julgar improcedente o pedido de integração ao salário dos valores recebidos a título de "direito de imagem", e reflexos. Custas em reversão, pelo Reclamante, isento, uma vez beneficiário da justiça gratuita.
Endereço: http://www.tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-julga-improcedente-integracao-de-direito-de-imagem-a-salario-de-jogador-de-futebol?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5