A legitimidade para a recuperação judicial: Uma abordagem Constitucional - Tese Jurídica
A lei vigente (11.101/05), em seu art. 1º, de fato, limita a sua aplicação para aqueles que são considerados empresários (seja em qualquer espécie, se pessoa física ou jurídica). A sua abrangência está associada à dicotomia, ainda resistente no direito brasileiro, de segregação jurídica entre os agentes econômicos. Fala-se em segregação jurídica, pois, faticamente, à luz da Teoria da Empresa tal como concebida por Alberto Asquini, na maior parte das vezes não se mostraria viável uma distinção de tratamento juridico entre os seus exercentes como operada pelo direito brasileiro. Isto porque, independente da forma jurídica adotada para exercer uma atividade econômica, a empresa (como atividade) restará evidenciada, se presentes elementos fáticos (e não jurídicos). O sistema normativo vigente, optou por disciplinar dois regimes jurídicos dependendo da qualidade (jurídica) com que se desempenha uma atividade. O preceito, de tão subjetivo que é ora deixa margem a dúvida – sobre se está diante de uma atividade com organização de fatores de produção, e portanto se considerada pelo sistema normativo como empresária ou não – e ora se resolve de forma simplista e formalista, desconsiderando a realidade fática – como a disposição que impõe sempre a uma cooperativa o tratamento juridico de não empresário. O que se vê no ordenamento brasileiro é uma mistura intricada e totalmente perdida do senso comum, para ao final de tudo, ainda segregar o tratamento juridico aos agentes econômicos. O pior é que a consequência danosa deste sistema repercute no mercado de concessão crédito, de aplicação de juros, na segurança das relações comerciais e civis e na criação e manutenção de empregos.
Ocorre que, o fato de se ter uma clara omissão do Poder Legislativo neste aspecto, não significa que o Direito não sirva para colocar à disposição destes agentes econômicos a possibilidade de um processo judicial de recuperação. Aliás, não seria a ciência jurídica, uma ciência autônoma se não tivesse como objetivo assegurar, na prática, a materialização dos preceitos fundamentais da Constituição. É de se recordar que o direito não é formado unicamente pelas leis, de modo que a ciência jurídica não se resume a simples "aplicação literal da lei". O moderno processo judicial já há muito abandonou a restrição do julgador como sendo a "boca da lei". As decisões judiciais são fundamentadas pelo Direito, e este é formado por lei, doutrina e jurisprudência. Exige-se do direito, uma forma de aplicação harmônica das normas, atento aos princípios (normas fundantes) – que não são aplicados apenas em caso de omissão mas também para compatibilização do sistema – , de modo que seja o ordenamento jurídico um "corpo vivo" equilibrado com os desejos sociais e as necessidades de um povo.
Para os que sustentam a restrição da interpretação pura e literal de um texto legal (ou que afastam a aplicação de princípios como base normativa fundante e o relegam para a omissão de um texto legal), torna-se, talvez inconcebível, a existência, por exemplo, de um controle judicial de compatibilidade da lei com a constituição e que, portanto, aquilo que se apresenta literalmente escrito e emanado pelo Poder Legislativo, não necessariamente será visto como parte de um ordenamento juridico aplicável, simplesmente por não se compatibilizar com a Constituição. Por mais que não queiram estes, o sistema está posto desta forma. A razão de ser por exemplo, do controle de constitucionalidade, é justamente reafirmar a autoridade do Direito naquilo que se funda o próprio Estado Democrático de Direito. E recorde-se, que, em regra, a consequência do controle de constitucionalidade é retroativa, de modo a restar evidente o seu cunho declaratório de não conceber a entrada de norma colidente com desejo constitucional, contrária portanto ao nosso verdadeiro pacto social. Por óbvio, o Poder Judiciário, como sendo aquele que, de fato, está mais perto dos anseios da população – em inegável extensão do direito constitucional do acesso ao judiciário – estará, em suas decisões, produzindo verdadeiramente normas vinculantes. Veja-se hoje, a importância da jurisprudência como norma jurídica.
De forma similar também deve-se relativizar a proibição contida no art. 2º, II da lei 11.101/05. Em tal dispositivo elenca-se uma série de atividades – inegavelmente econômicas e por vezes, até mesmo juridicamente consideradas como empresárias – que estão submetidas a algum tipo de controle desempenhado, principalmente, pelas denominadas agências reguladoras (ou similares). A intenção, a princípio, foi de exclui-las do regime recuperatório judicial, sob a justificativa de que são tratadas em legislação especial e que, pela importância e impacto das suas atividades no meio coletivo, deveriam ter tratamento próprio, de modo a manter uma segurança jurídica e social.
Na maior parte das vezes, entretanto, tem-se se visto que o caminho, quando assim iniciado, conclui-se com a venda de ativos ou, na maior parte das vezes, a liquidação com encerramento das atividades. No cenário da saúde, por exemplo, o que se vê, é justamente o oposto de uma garantia de "ordem social" que deveria ser primada pela regulação da atividade. Paralelamente ao setor bancário o que se vê, nos últimos anos, também na área da saúde, é a crescente monopolização das atividades ligadas a estes setores (ainda mais quando submetidas aos procedimentos administrativos de intervenção e similares), gerando uma insegurança social além da prejudicial concentração econômica. O que se conclui é que, mesmo tendo um tratamento regido por lei especial (que garante processos administrativos de solução), de fato, essa especialidade não criou um sistema propicio para recuperação fática das atividades reguladas. Veja-se, no entanto, deixando de lado se são eficientes ou não, que os procedimentos especiais criados pelas leis esparsas, são de competência administrativa. E mais uma vez, não há como negar o direito de acesso ao judiciário para que aquela atividade regulada possa, diante de um processo judicial devidamente instaurado, tentar a sua recuperação. Se não temos uma legislação que diga como esse processo judicial recuperatório se dará, mais uma vez, outra opção não resta, para garantir efetividade daquilo que está no texto constitucional, que invocar o art. 4º da LINDB, utilizando-se do único procedimento judicial recuperatório que temos, que é aquele da lei 11.101/05.
Por fim, convidamos o leitor, a acessar o PL 5.916/19 da Câmara, desenvolvido com nossa colaboração para alteração do rol dos legitimados ao processo de recuperação que, frisa-se, como exposto na "Justificação" está em pleno compasso com direito comparado. Precisamos relembrar que o Direito deve servir aos anseios da sociedade e que isso não representa nada mais do que sempre foi a ciência jurídica.