Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 16133 DF 2011/0030578-0
Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 16133 DF 2011/0030578-0 - Inteiro Teor
MS 0030578-71.2011.3.00.0000 DF 2011/0030578-0
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 16.133 - DF (2011⁄0030578-0)
IMPETRANTE : PAULO JOSÉ GONÇALVES MATTOSO
ADVOGADO : JOSÉ AUGUSTO DO NASCIMENTO PATRÍCIO E OUTRO (S)
MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - LITISPENDÊNCIA - NÃO CONFIGURAÇÃO - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DEMISSÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO - ANULAÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO PENAL - REFLEXOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - PENALIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DESNECESSIDADE DE AÇÃO JUDICIAL.
1. Não cabe ao Poder Judiciário o exame do mérito administrativo motivador do ato administrativo, restringindo seu exame à aferição da regularidade do procedimento e da legalidade da pena aplicada.
2. Hipótese em que não há litispendência com ação judicial que tramita no TRF da 2ª Região, visto que não demonstrada a identidade da causa de pedir e do pedido, bem como diante da inexistência de identidade do pólo passivo nos dois feitos confrontados.
3. Não caracteriza cerceamento de defesa a falta de interrogatório para a qual deu causa o investigado ao deixar de comparecer em três distintas convocações feitas pela Comissão Processante, ante à impossibilidade de favorecimento a quem deu causa à nulidade, nos termos do art. 565 do CPP, aplicado por analogia. Incidência, na espécie, do princípio pas de nullité sans grief.
4. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento motivado da oitiva de testemunhas ou de realização de prova pericial. Hipótese em que foram ouvidas 8 (oito) das 11 (onze) testemunhas arroladas, respondidos os quesitos do acusado pela própria Comissão Processante.
5. É perfeitamente possível a utilização em processo administrativo de prova emprestada de ação penal, mesmo quando anulada a sentença, notadamente quando esse fato se deu por motivos meramente processuais ou procedimentais, mantidos incólumes os demais atos do processo.
6. Não ofende a Lei 8.492⁄92 a aplicação da pena de demissão por ato de improbidade administrativa examinado em processo administrativo disciplinar. Precedentes.
7. A indicação de nova capitulação para os fatos apurados pela Comissão Processante não macula o procedimento adotado, tendo em vista que o indiciado se defende dos fatos a ele imputados, não da sua classificação legal. Precedentes.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho e a Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE).
Brasília-DF, 25 de setembro de 2013 (Data do Julgamento)
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Paulo José Gonçalves Mattoso contra ato do Ministro de Estado da Fazenda, consistente na demissão do autor, após processo administrativo disciplinar, através da Portaria nº 507, de 14⁄10⁄2010.
O autor era ocupante de cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita Federal, tendo sido demitido depois de 27 anos na carreira, após acusação de ter cometido ato de improbidade administrativa e por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, infrações essas reconhecidas por Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, constituída em 16⁄05⁄2005.
Conforme relata o impetrante, a instauração do PAD teria decorrido da revisão de procedimentos fiscais adotados na empresa Supermercado Big Ltda., iniciados em 05⁄10⁄2000 e encerrados no dia 31⁄01⁄2001. Na oportunidade, teria sido constatada a não constituição de créditos previdenciários de responsabilidade da fiscalizada, relativos ao período de janeiro⁄1994 a dezembro⁄2000.
O impetrante defende não ter tido o intuito de favorecer a empresa, tendo, inclusive, na oportunidade, lavrado três autos de infração e uma notificação fiscal de lançamento de débito em desfavor da rede de supermercados.
Alega violação do art. 159 da Lei 8.112⁄90, apontando ilegalidade no procedimento adotado pela CPAD, decorrente do término da instrução processual sem a realização do interrogatório do acusado, negativa de produção de prova testemunhal e de prova pericial, o que caracterizaria cerceamento de sua defesa.
Adotado como fundamento para a aplicação da pena o teor de sentença condenatória proferida em processo penal que corre no TRF da 2ª Região (nº 2005.51.01.514915-0), sustenta que o conteúdo dessa decisão não poderia servir de argumento para a demissão, na medida em que aquela Corte teria anulado esse julgamento.
Ressalta que a acusação por improbidade administrativa adveio somente com o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, adotado, in casu, como fundamentação pela autoridade coatora para a aplicação da pena. Por esse motivo, sustenta que o surgimento tardio desse argumento teria sacrificado o direito de defesa do impetrante. Ademais, com fundamento no art. 20 da Lei 8.429⁄92, afirma que a sanção por improbidade administrativa somente poderia se dar após trânsito em julgado de sentença proferida pelo Poder Judiciário.
Aponta, ainda, na exordial, suposta inobservância do art. 128 da Lei 8.112⁄90 no que se refere às circunstâncias atenuantes e antecedentes funcionais do impetrante.
Pede, ao final, a anulação do ato que determinou a demissão do autor, com a conseqüente reintegração no cargo que ocupava, ou, alternativamente, a anulação do Processo Administrativo Disciplinar a partir da fase instrutória, ou, ainda, a exclusão da condenação por improbidade administrativa.
Apreciando o pleito liminar, o Ministro Cesar Asfor Rocha indeferiu o pedido às fls. 1984⁄1986 (e-STJ).
Intimada para prestar informações, a autoridade impetrada o fez às fls. 2039⁄2085 (e-STJ).
Na oportunidade, adotando como razões o Parecer PGFN⁄CRJ⁄Nº 322⁄2011, alegou, primeiramente, a falta de interesse processual do autor, tida como configurada pela manifesta ausência de direito líquido e certo.
Ainda em sede preliminar, defendeu a impossibilidade jurídica do pedido, ante à vedação legal imposta ao Poder Judiciário para adentrar no exame do mérito administrativo, para avaliar questões adstritas ao poder discricionário da Administração; bem como a litispendência com a Ação Ordinária nº 2008.51.01.018629-0, distribuída à 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro⁄RJ, em que se discute a condução do Processo Administrativo Disciplinar.
Quanto ao mérito, repisou os fundamentos do Parecer exarado no Processo Administrativo Disciplinar, consignando o seguinte:
a) ausência de violação do art. 159 da Lei 8.112⁄90, na medida em que a não realização do interrogatório do acusado se deu por culpa exclusiva deste, que se negou a comparecer perante a Comissão para a prática do ato, indicando por analogia o teor do art. 565 do CPP, referente à ideia de que o acusado não pode se valer de sua própria torpeza para argüir nulidade;
b) não restou comprovado o cerceamento de defesa aduzido pelo autor, relativo à não realização de algumas oitivas de testemunhas arroladas pelo acusado, bem como de produção de prova pericial, na medida em que a negativa de tais atos foi devidamente justificada pela comissão processante. Com relação à perícia técnica, a presidente da Comissão se intitulou perita, respondendo aos quesitos formulados pela defesa, entendendo desnecessária a nomeação de outro profissional especializado. No que tange à oitiva de testemunhas, das 11 arroladas pelo servidor, 8 foram prontamente deferidas, solicitada a motivação do acusado quanto às demais, pedido este que não foi atendido pelo autor, que deixou de apresentar a necessária justificativa da sua pertinência;
c) é descabida a alegação de que não teria o acusado tido ciência do teor da sentença proferida na ação penal nº 2004.51.01.514915-0 ou de que não pôde se defender quanto ao seu conteúdo, na medida em que lhe teria sido amplamente garantido o direito de acompanhar o curso do processo, pessoalmente ou por meio de advogado constituído;
d) a ulterior anulação da referida sentença pelo TRF da 2ª Região não seria hábil a afastar as conclusões alcançadas na via administrativa, visto que nessa seara havia elementos autônomos de prova que permitiram a formação de um juízo de convicção seguro acerca da responsabilidade do agente pelos fatos a ele imputados;
e) ademais, a anulação da sentença proferida no feito criminal se deu somente por vícios de estrutura e fundamentação, mantida incólume a instrução processual e o inquérito processual que a precederam;
f) em relação à alegação de que não caberia à Administração aplicar pena de demissão a servidor em casos de prática de atos de improbidade administrativa, vale-se de precedentes deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a possibilidade de incidência da pena, fundamentando-a no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90;
g) no que tange à tese referente à não oportunização de defesa de fundamento novo do ato decisório, consistente, in casu, na acusação da prática de ato de improbidade administrativa, assevera que, assim como ocorre na esfera penal, o acusado em Processo Administrativo Disciplinar se defende dos fatos a ele irrogados, não de sua capitulação;
h) acerca da alegação de inobservância do art. 128 da Lei 8.112⁄90, afirma que a simples leitura do Parecer PGFN⁄COJED⁄Nº 2180⁄2010 é suficiente para constatar expressa referência ao dispositivo na individualização da pena;
i) diferentemente do alegado, há provas incontestes de que a contribuinte Supermercados Big Ltda. teria sido beneficiada pela ação fiscalizatória do autor.
Ouvido, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança. Segue ementa (fl. 2087, e-STJ):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. Mandado de segurança. Processo Administrativo Disciplinar que resultou na aplicação da pena de demissão do Impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Previdência Social. Pleito de nulidade do ato demissionário. Pedido de medida liminar indeferido. Análise que se restringe aos aspectos de legalidade, mas não adentra ao mérito administrativo. Alegada nulidade do PAD, violação ao princípio do devido processo legal e ausência de provas. Improcedência. Devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, atendido. Posterior nulidade da sentença penal condenatória por vícios estruturais. Irrelevância. Independência entre as esferas administrativa e penal. Ordem que deve ser denegada.
DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA AUTORIDADE IMPETRADA:
1. Da falta de interesse processual.
Os argumentos que amparam a suposta falta de interesse processual no presente mandamus se confundem com aqueles que sustentam a negativa da segurança, motivo pelo qual serão apreciados em conjunto com o mérito do writ.
2. Impossibilidade jurídica do pedido.
A alegação de impossibilidade jurídica do pedido em razão da vedação imposta ao Poder Judiciário para adentrar no mérito administrativo que ampara a realização dos atos da Administração, na hipótese, não se sustenta.
No caso em apreço, as alegações do impetrante estão relacionadas à legalidade do procedimento adotado para a aplicação da penalidade, não questionando, em essência, as razões atreladas ao mérito administrativo.
Com isso, incide na espécie o entendimento desta Corte que, reconhecendo não caber ao Poder Judiciário a análise do mérito administrativo, define que pode ele aferir a regularidade do procedimento, bem como a legalidade do ato de demissão.
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. EXAME DE LEGALIDADE. SUBSUNÇÃO DE FATO INCONTROVERSO À LEI. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. É possível ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo quando constatada a existência de ilegalidade, defeito de forma, abuso de autoridade ou teratologia. Precedente, mutatis mutandis: RMS 25.267⁄MT, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 9⁄6⁄09.
2. A Primeira Seção, no presente caso, se limitou a reconhecer, a partir dos fatos incontroversos extraídos nos autos, a ilegalidade da pena de demissão imposta ao servidor, uma vez que o ato a ele imputado não se subsumia à norma contida no art. 11, caput, da Lei 8.249⁄92.
3. "Não merece prosperar o pedido de análise de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto a esta Corte não é dado fazê-lo, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (EDcl no RMS 10.105⁄CE, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, Des. Conv. TJPE, Sexta Turma, DJe 23⁄10⁄12).
(EDcl no MS 16.385⁄DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄02⁄2013, DJe 06⁄03⁄2013)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO E DEMISSÃO DE POLICIAIS CIVIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REGULARIDADE PROCEDIMENTAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO PREJUÍZO.
1. Afasta-se a alegação de nulidade do processo administrativo disciplinar quando respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
2. Nos termos do art. 149 da Lei n. 8.112⁄1990, reproduzido pelo art. 143 da LC estadual n. 53⁄2001, o processo administrativo será conduzido por comissão composta por três servidores estáveis designados pela autoridade competente.
3. Na espécie, não havia, nos quadros da Administração Pública de Roraima, servidores concursados com mais de três anos de efetivo serviço, motivo pelo qual, à luz do princípio da razoabilidade, a designação de três delegados de polícia em estágio probatório para a composição da comissão disciplinar afasta o reconhecimento da nulidade pretendida.
4. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito administrativo em situações como a dos autos, mas tão somente aferir a regularidade do procedimento e a legalidade do ato de demissão. Precedentes.
5. Recurso em mandado de segurança improvido.
(RMS 22.223⁄RR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2013, DJe 29⁄05⁄2013)
3. Litispendência com a Ação Ordinária nº 2008.51.01.018629-0.
Nos termos do art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC, ocorre litispendência quando se repete ação que está em curso, com identidade das partes, da causa de pedir e do pedido.
Aduz o impetrado que a Ação Ordinária nº 2008.51.01.018629-0, distribuída à 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro⁄RJ, "deduziu grande parte dos fundamentos de fato e direito contidos na presente ação mandamental" (fl. 2.047, e-STJ).
Em que pese a afirmação de que parte dos fundamentos tratados naquela ação que corre pelo rito ordinário seriam similares àqueles deduzidos no presente mandamus, deixou a autoridade coatora de apresentar substrato fático que demonstre a identidade da causa de pedir e do pedido, valendo observar a inexistência de identidade do pólo passivo nos processos, na medida em que naquele, conforme afirmado pelo impetrado, foi indicada como parte ré a comissão constituída para a condução do Processo Administrativo Disciplinar, figura distinta da autoridade aqui referida, no caso, o Ministro de Estado da Fazenda.
Deixo, portanto, de reconhecer a litispendência.
1. Cerceamento de defesa pela ausência do interrogatório pessoal do acusado.
O interrogatório do investigado constitui prerrogativa da sua defesa, devendo obrigatoriamente ocorrer antes do julgamento do processo administrativo disciplinar, em observância ao devido processo legal, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, colho julgado da Corte Especial:
MANDADO DE SEGURANÇA - MAGISTRADO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - INTERROGATÓRIO - PEDIDO DO INVESTIGADO - DEFERIMENTO - OBRIGATORIEDADE - ORDEM CONCEDIDA.
1. O processo administrativo disciplinar, de acordo com a nova Constituição de 1988, goza dos mesmos ornamentos constitucionais do processo judicial em relação à observância dos princípios do devido processo legal.
2. É prerrogativa da defesa postular, antes do julgamento do processo administrativo disciplinar, o interrogatório do investigado.
(MS 15.904⁄DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p⁄ Acórdão Ministro MASSAMI UYEDA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16⁄05⁄2012, DJe 28⁄11⁄2012)
Há, porém, que se distinguir as situações em que há ausência de notificação do acusado para interrogatório com aquelas em que, oferecida a prerrogativa, este deixa de exercê-la por vontade própria, caracterizando inércia e omissão do próprio investigado.
Da leitura do Relatório Final elaborado pela Comissão Processante (fls. 1764⁄1808, e-STJ), evidencia-se que o investigado foi convocado inúmeras vezes para prestar seu depoimento pessoal, pugnando em todas elas pelo adiamento do ato.
Consta dos autos que o impetrante foi notificado em três oportunidades para comparecer perante a Comissão para seu interrogatório, nos dias 17⁄09⁄2008, 24⁄09⁄2008 e 01⁄10⁄2008 (fls. 1180, 1258 e 1269, e-STJ), não tendo se apresentado em nenhuma das ocasiões.
Após a segunda falta, a Comissão Processante se reuniu, lavrando a ata de nº 25 (fls. 1260⁄1261, e-STJ), na qual consignou o seguinte: "se o acusado continuar insistindo em não comparecer ao interrogatório, [...] a Comissão manterá o curso normal do processo, entendendo que o mesmo está dispondo da prova de defesa (interrogatório), não configurando, dessa forma, afronta a dispositivo estatutário, como se manifestou a Advocacia-Geral da União no Parecer-AGU Nº GQ-102".
Infere-se desse documento, portanto, que o impetrante foi devidamente advertido da necessidade do comparecimento para a prática do ato, ressaltando que a insistência na negativa acarretaria a presunção de que o acusado estaria dispondo dessa ferramenta de defesa.
Considerando essas informações, verifica-se que é descabida a afirmação do acusado referente à nulidade do processo pela não realização do seu interrogatório, visto que o ato deixou de ser realizado por sua própria culpa, decorrente da recusa do comparecimento nas datas fixadas pela Comissão, não obstante ter sido intimado para tanto em três oportunidades distintas.
Não é, portanto, razoável o acusado agora aduzir a ausência de formalidade essencial de que deu causa, sob pena de se reconhecer legítimo o favorecimento desse por sua própria torpeza. Nos termos do art. 565 do CPP, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Essa lógica é perfeitamente aplicável por analogia a processos administrativos disciplinares.
O interrogatório é prerrogativa da própria defesa, devendo o investigado necessariamente comparecer para a realização do ato. Ao não fazê-lo, notadamente quando lhe foi oferecida a oportunidade em três momentos distintos, infere-se o deliberado intuito de dispensar a adoção da referida ferramenta, ou, ainda, de prejudicar o curso do procedimento, visando notoriamente aduzir a suposta nulidade ao final do processo.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. DEMISSÃO. PRÁTICA DE COMÉRCIO. ART. 117, X, DA LEI N. 8.112⁄1990. INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO DO SERVIDOR PARA RESPONDER AOS TERMOS DO PAD. PROCURADOR INTIMADO. DEFESAS ESCRITAS APRESENTADAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. SERVIDOR INTIMADO. INÉRCIA E OMISSÃO DO IMPETRANTE. NULIDADE AFASTADA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL CONSTATADO PELA COMISSÃO PROCESSANTE. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA.
(MS 12.480⁄DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄02⁄2013, DJe 05⁄03⁄2013)
Ademais, notificado o autor da existência do processo em 18⁄07⁄2005, teve ele inúmeras oportunidades para se pronunciar nos autos, com a oitiva de oito testemunhas, protocolo de diversas petições e documentos, apresentação de defesa escrita, entre outros atos, razão pela qual não se materializou prejuízo na busca da verdade real dos fatos, tendo a Comissão de PAD consignado que as provas produzidas foram suficientes para delimitar a culpa do investigado nas auditorias por ele realizadas na Ação Fiscal nº 21.466.
Assim, considerando que o autor deu causa à aduzida nulidade, bem como a ausência de demonstração de efetivo prejuízo supostamente suportado pelo impetrante, incide na espécie o princípio pas de nullité sans grief, de larga aplicação em processos administrativos.
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. ABANDONO DE EMPREGO. ART. 140, I, A, DA LEI N. 8.112⁄90. LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR. CONCESSÃO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. DEFERIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO.
1. O ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público encontra-se vinculado aos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade. Dessa forma, o controle jurisdicional é amplo e não se limita somente aos aspectos formais do procedimento. Precedentes.
2. O reconhecimento de eventual nulidade processual exige a comprovação de prejuízo à defesa, o que, no presente caso, após detida análise dos documentos que instruem a impetração, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief.
3. A materialidade da infração disciplinar prevista no art. 127, III, da Lei 8.112⁄90 demanda o preenchimento de dois requisitos: ausência intencional por período superior a 30 dias e presença do animus abandonandi por parte do servidor. Por sua vez, a intenção deliberada de abandonar o cargo, falta funcional que também é crime, pressupõe a consciência da ilicitude da conduta e a probabilidade de dano à Administração. Precedentes.
4. O pedido de prorrogação de Licença Incentivada sem Remuneração foi deferido parcialmente, antes do retorno às atividades funcionais, sem que o servidor fosse comunicado dessa decisão. O desconhecimento do ato administrativo e a apresentação espontânea para retorno ao serviço demonstram a ausência de animus abandonandi.
5. No caso dos autos, ficou demonstrado que a ausência do impetrante não se deu por consciência e vontade de abandonar as funções atinentes ao seu cargo.
(MS 13.891⁄DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄11⁄2012, DJe 05⁄12⁄2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA DA AMPLA DEFESA. MANIFESTAÇÃO DA PARTE QUANTO AO CONTEÚDO DA DECISÃO. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NEGATIVA DE AUTORIA. FALTA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
1. Desde que forma motivada e baseada em elementos fáticos presentes nos autos, pode a comissão processante em sede de processo administrativo disciplinar indeferir o pedido de produção de prova pericial. Precedentes.
2. No caso em tela, verifica-se que a perícia nos carimbos utilizados no órgão público, no qual estava lotada a parte recorrente, é providência desnecessária, vez que tais apetrechos não são fabricados com marca ou distintivo que os diferenciem dos demais.
3. Em sede de processo administrativo disciplinar, não ofende a garantia do devido processo legal a decisão proferida cujo teor a parte processada teve ciência, bem como teve oportunidade de se manifestar a respeito. Nestes casos, indispensável a demonstração evidente da ocorrência de nulidade, em obediência ao princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes.
4. A análise da alegação de falta de evidências de autoria é inviável em sede de mandado de segurança quando não se faz prova pré constituída. Trata-se de alegação que demanda intensa instrução probatória, o que é inviável na via estreita do mandamus. Precedentes.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.2. Cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial e de oitiva de testemunhas arroladas pelo acusado.
O autor alega ter tido prejudicada sua defesa pela não nomeação de perito técnico especial para o exame das provas dos autos, aduzindo, nesse ponto, que a resposta pela própria Comissão aos quesitos formulados não bastaria para tornar o procedimento válido.
Acerca do pedido de nomeação de perito especializado, assim se manifestou a CPAD no relatório final do processo (fl. 1788, e-STJ):
Quanto a produção de prova pericial solicitada, o Colegiado indeferiu, com fulcro no § 2º do art. 156, da Lei nº 8.112⁄90 (Ata de Reunião nº 21, alínea, b - item 2 - fls. 975 - Volume V), considerando que os membros da comissão possuíam conhecimento técnico para análise de toda a documentação constante dos autos, bem como para responder aos quesitos apresentados pelo indiciado, como de fato o fez, na Ata de Reunião nº 21 alínea f, itens 1⁄13 (fls. 975⁄978 - Volume V). Na Ata de Reunião nº 24 (fls. 1085⁄1086 - Volume V), o Colegiado tornou a se manifestar com relação à tão profalada produção de prova pericial, consignando que um dos requisitos para se recorrer à prova pericial era a necessidade, o que não foi o caso, pois existiam provas nos autos para o mesmo fim, dispensando o conhecimento especial de perito para interpretação das mesmas.
Consta, ainda, do processo (fl. 1228, e-STJ), a seguinte justificativa apresentada na Ata de Reunião nº 23, realizada no dia 05⁄09⁄2008, para a desnecessidade de nomeação do perito técnico:
a) a comissão desconhece o intuito do acusado quando se refere a um perito técnico imparcial, visto que, vem desempenhando seu papel com total integridade e imparcialidade na busca da verdade material. Temos ainda a dizer que a perícia é desnecessária, quando existem provas produzidas nos autos, o que é o caso, já que, este colegiado, respondeu a todos os quesitos apresentados fazendo até menção das folgas onde se encontravam tais provas. Outra questão é o fato de que uma característica essencial para realização de perícia é que requeira conhecimento ESPECIAL técnico, o que também não é o caso. O próprio Código de Processo Civil traz no seu art. 420, inciso I e II, dispositivos que fundamental o indeferimento da Comissão;
Acerca do tema, este Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a Comissão do Processo Administrativo Disciplinar pode, desde que de forma devidamente motivada, indeferir o pedido de prova pericial, quando esta é desnecessária à elucidação dos fatos.
4. A análise da alegação de falta de evidências de autoria é inviável em sede de mandado de segurança quando não se faz prova pré constituída. Trata-se de alegação que demanda intensa instrução probatória, o que é inviável na via estreita do mandamus.
(AgRg no RMS 34.130⁄GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄09⁄2012, DJe 14⁄09⁄2012)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. INFLUÊNCIA NA APLICAÇÃO DA PENA. NÃO-OCORRÊNCIA. DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DECISÃO DA AUTORIDADE IMPETRADA. ACOLHIMENTO DO RELATÓRIO. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. PROVEITO PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO. DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA. COMPROMETIMENTO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A prova emprestada, que é admitida dentro do conjunto probatório quando submetida ao princípio do contraditório, não foi considerada pela comissão processante ou pela autoridade impetrada para aplicação da penalidade de demissão, não havendo falar em nulidade do processo disciplinar por esse motivo.
2. Nos autos do presente mandado de segurança – em que não cabe dilação probatória –, não há prova pré-constituída no sentido de que a aplicação da pena de advertência, anteriormente aplicada ao impetrante, deu-se em decorrência dos mesmos ilícitos administrativos apurados no processo disciplinar, que resultou na pena de demissão, pelo que não restou demonstrada a alegada dupla punição.
3. O art. 168 da Lei 8.112⁄90 exige motivação para a aplicação da penalidade disciplinar a servidor público. Se a autoridade julgadora acolhe o relatório da comissão processante, devidamente fundamentado, encontra-se preenchida a exigência legal. Se dele discorda, deve motivadamente expor suas razões, porquanto passará a prevalecer por força da hierarquia funcional.
4. O servidor público que deposita valores destinados ao erário em sua conta pessoal comete o ilícito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem pessoal em detrimento da dignidade da função pública, nos termos do art. 117, IX, da Lei 8.112⁄90. Nesse contexto, pouco importa se posteriormente repassou esses valores aos cofres públicos, porquanto a norma pune o desvio de conduta do agente, e não eventuais prejuízos financeiros dele decorrentes.
5. O indeferimento motivado de produção de provas, mormente quando se mostram dispensáveis diante do conjunto probatório, não enseja cerceamento de defesa. Inteligência do art. 156, § 1º, da Lei 8.112⁄90.
6. Segurança denegada, ressalvando-se a via ordinária.
(MS 10.470⁄DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄12⁄2006, DJ 18⁄06⁄2007, p. 242)
Com efeito, o art. 156, § 2º, da Lei 8.112⁄90, faculta à Comissão Processante o indeferimento do pedido de prova pericial quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial do perito.
Formulados os quesitos pela defesa do acusado, o colegiado considerou que os membros da comissão detinham conhecimento técnico suficiente para a análise de toda a documentação constante dos autos, bem como para responder aos quesitos apresentados pelo indiciado, providências estas que foram devidamente adotadas no processo administrativo.
Assim, fundamentada e motivada a decisão que indeferiu o pedido de nomeação de perito especial, não se vislumbra a ilegalidade apontada.
Da mesma forma, a alegada nulidade por indeferimento da oitiva de testemunhas, in casu, não merece prosperar.
Do mesmo modo como se interpreta em relação à prova pericial, esta Corte Superior de Justiça entende que não ocorre cerceamento de defesa em face do indeferimento motivado de produção de prova testemunhal, quando esta se faz desnecessária para a elucidação dos fatos discutidos no processo.
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL POR AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS FATOS QUE CONSTARAM DO INDICIAMENTO E DO ATO DEMISSÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS E DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS CONSIDERADAS PROTELATÓRIAS, IMPERTINENTES OU DE NENHUM INTERESSE PARA O ESCLARECIMENTO DOS FATOS. INDEFERIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Tendo o indiciamento da impetrante e o ato demissório se reportado às mesmas infrações disciplinares, não prospera a alegação de ofensa ao devido processo legal por ausência de identidade entre os fatos que constaram do termo de indiciamento e os fatos que embasaram a pena de demissão.
2. Não ocorre cerceamento de defesa o indeferimento devidamente motivado de produção de prova testemunhal e de formulação de perguntas consideradas protelatórias, impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. Aplicação do disposto no § 1º do art. 156 da Lei 8.112⁄90.
3. Diante da conclusão da Administração, com base nas provas do processo disciplinar, que a impetrante valia-se das atribuições do seu cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, não há falar, considerada a gravidade dos fatos, em ofensa ao princípio da proporcionalidade.
(MS 12.821⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄02⁄2011, DJe 17⁄02⁄2011)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA. REGULARIDADE DO ATO IMPUGNADO.
1. O mandado de segurança foi impetrado por ex-Policial Rodoviário Federal contra ato que lhe aplicou a pena de demissão, por haver recebido vantagem pecuniária para o fim de facilitar o transporte irregular de cargas.
2. Respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de prova emprestada devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes do STF e do STJ.
3. Autorizado judicialmente o uso da prova emprestada, não se pode exigir que a Comissão Disciplinar realize perícias nos áudios para que seja identificada a voz dos interlocutores, nem tampouco comprove a titularidade dos aparelhos telefônicos. Tais providências devem ser requeridas nos autos da investigação criminal ou da instrução processual penal, pois só a autoridade que o preside tem a competência para examinar eventual vício e, por conseguinte, determinar a anulação da prova.
4. A Lei nº 9.296⁄96, que trata da interceptação telefônica, não exige a submissão da prova à perícia, o que impõe o afastamento da alegada nulidade.
5. Não implica cerceamento de defesa o indeferimento motivado pela Comissão Processante do pedido de produção de provas, quando for suficiente o conjunto probatório do processo administrativo disciplinar.
6. Comprovada a materialidade e autoria das infrações administrativas imputadas ao impetrante, capituladas nos artigos 116, incisos I e III; 117, incisos IX e XII; 132, inciso IV, todos da Lei nº 8.112⁄90, nos quais há expressa aplicação da pena capital, não se mostra desarrazoada a sanção aplicada ao impetrante.
(MS 16.185⁄DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11⁄04⁄2012, DJe 03⁄08⁄2012)
No curso do processo foi solicitada a oitiva de 11 (onze) testemunhas, tendo sido ao final acolhido o pedido em relação a 8 (oito) dessas.
Os indeferimentos foram todos devidamente justificados pela Comissão. Em relação ao Sr. Elias Sampaio Freire, observando ter havido desistência de sua oitiva, com a reiteração do pedido, a comissão deixou de concedê-la, manifestando pelo seu indeferimento, observando a fundamentação apresentada na oportunidade do refazimento do pleito, que se limitou a afirmar que o seu depoimento seria tão importante quanto o das demais testemunhas. Quanto aos Srs. Jacques Attié e Gilson Recher Júnior, as oitivas foram indeferidas por já terem sido ouvidos outros auditores fiscais, com conhecimento técnico operacional e administrativo suficientes para esclarecer e informar os pontos importantes do processo.
Observa-se, também, da fl. 1778 (e-STJ), que as reinquirições pugnadas foram indeferidas, apresentando-se na oportunidade motivação suficiente para justificar a decisão.
Com isso, considerando o contexto fático apresentado nos autos, não se materializa a aduzida ofensa ao contraditório e à ampla defesa pela negativa de se ouvir 3 (três) das 11 (onze) testemunhas arroladas, visto que a maior parte destas foram devidamente interrogadas e a Comissão Processante apresentou jusitificativa suficiente para motivar a negativa relacionada às demais.
3. Reflexos da anulação da sentença proferida na Ação Penal nº 2004.51.01.514915-0.
Em relação à anulação da sentença exarada na Ação Penal nº 2004.51.01.514915-0 pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme bem asseverado nas informações prestadas pela autoridade coatora, tal fato não reflete na condenação decorrente do processo administrativo em exame.
Sobre o tema, assim fundamentou a Procuradoria da Fazenda Nacional, no parecer adotado como razões pelo impetrado (fls. 2013⁄2019, e-STJ):
Em primeiro lugar, porque a decisão de demissão do impetrante é fundada em exame concatenado de todos fatos, circunstâncias e provas constantes dos autos do extenso Processo Disciplinar a que respondeu, e não apenas no teor da sentença penal em questão. Há, nos autos do PAD, elementos autônomos de prova, a par do quanto produzido na seara penal, que permitiram a formação de um juízo de convicção seguro quanto à responsabilidade do agente pelos fatos a ele imputados e quanto ao inequívoco caráter doloso de sua conduta. [...]
Em segundo lugar, há que se registrar que o Acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, trazido pelo impetrante, determinou a anulação da sentença proferida na ação penal nº 2004.51.01.514915, em razão de uma série de vícios, elencados não exaustivamente, que constariam do referido ato judicial. É de notar, portanto, que tão somente a decisão judicial de primeiro grau foi anulada, por vícios de estrutura e de fundamentação, e não o Processo Penal inteiro, de sorte que permanecem válidas as provas colhidas no curso da instrução processual, bem como do inquérito policial que o precedeu.
Assim, ainda que o Acórdão venha a transitar em julgado (caso não haja recurso ou caso este não seja provido), o efeito prático da decisão colegiada será devolver o Processo Penal à primeira instância, para novo julgamento, sanando-se as irregularidades apontadas. Observa-se que o acórdão não afirmou a inocência do acusado, nem tampouco dos demais réus, não determinou a anulação de todos os atos processuais, especialmente das provas, constantes da Ação Penal, apenas apontou vícios a serem sanados na sentença condenatória.
Com efeito, infere-se dos trechos citados acima que há no bojo do Processo Administrativo Disciplinar elementos autônomos de prova suficientes para sustentar a condenação do investigado, independentemente do que havia sido apreciado na ação penal cuja sentença foi anulada.
Outrossim, sendo nula a decisão somente por razões de natureza processual ou procedimental, sem interferência nos atos praticados anteriormente à proferição da sentença, permanecem incólumes as provas materiais apresentadas ou produzidas no processo judicial, razão pela qual permanece possível a utilização dessa documentação a título de prova emprestada.
A respeito da possibilidade de uso da prova emprestada em sede de processo administrativo, seguem precedentes:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
1. Não se vislumbra nos autos qualquer mácula no procedimento administrativo que culminou com a demissão dos ora impetrantes. Muito ao revés, verifica-se que restaram atendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa em sua plenitude.
2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é possível a utilização de prova emprestada, devidamente autorizada na esfera criminal, como ocorreu na espécie. Precedentes.
3. Mandado de segurança denegado.
(MS 14.226⁄DF, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RJ), Rel. p⁄ Acórdão Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄10⁄2012, DJe 28⁄11⁄2012)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. PENA DE DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Mandado de segurança impetrado contra suposto ato ilegal do Ministro de Estado da Previdência Social, consubstanciado na Portaria 208, de 12⁄4⁄11, publicado no DOU de 13⁄4⁄11, que lhe aplicou a pena de demissão do cargo de Técnico do Seguro Social, com fundamento no art. 117, IX, c⁄c 132, XIII, e 137 da Lei 8.112⁄90, tendo em vista ter sido apurado no respectivo PAD que o impetrante, em conluio com outros servidores, descumprira o dever de observar as normas legais e regulamentares ao conceder, sem a comprovação dos requisitos necessários, benefícios previdenciários de aposentadoria por tempo de contribuição.
2. "O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa" (MS 14.045⁄DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, DJe 29⁄4⁄10)
3. "É firme o entendimento desta Corte que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de"prova emprestada"devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes: MS 10128⁄DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22⁄2⁄2010, MS 13.986⁄DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 12⁄2⁄2010, MS 13.501⁄DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 09⁄2⁄2009, MS 12.536⁄DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 26⁄9⁄2008, MS 10.292⁄DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 11⁄10⁄2007" (MS 15.823⁄DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 18⁄8⁄11).
4. Diante dos fatos imputados ao impetrante, capitulados, por sua vez, no art. 117, IX, c⁄c 132, XIII, da Lei 8.112⁄90, a única punição prevista em lei é a de demissão, não havendo falar, no presente caso, em suposta afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(MS 17.472⁄DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄06⁄2012, DJe 22⁄06⁄2012)
Não há, portanto, qualquer óbice para a utilização em sede do processo administrativo que aqui se examina do que foi apurado na ação penal.
4. Aplicação de pena de demissão em processo administrativo disciplinar por acusação de improbidade administrativa.
A tese em torno da necessidade de processo judicial para a aplicação da penalidade de demissão a servidor público em razão do reconhecimento de ato de improbidade administrativa há muito foi superada nesta Corte, sendo hoje entendimento firme deste STJ a ideia de que a demissão decorrente de processo administrativo disciplinar, fundamentada em ato de improbidade, não ofende as disposições da Lei 8.492⁄92.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. FISCALIZAÇÃO DE OBRAS. OMISSÃO NO DEVER FUNCIONAL. PREJUÍZO AO ERÁRIO. MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E TRANSPARÊNCIA. AVOCAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. MODIFICAÇÃO DO JULGAMENTO PELA AUTORIDADE. POSSIBILIDADE. IMPROBIDADE. POSSÍVEL APLICAÇÃO NOS FEITOS DISCIPLINARES. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Designado para fiscalizar a execução de três obras de reforma e de ampliação da sede da repartição, o impetrante foi demitido do serviço público federal, após procedimento administrativo disciplinar, por se omitir na fiscalização e atestar a realização do serviço, causando ao erário prejuízo de elevada monta, porquanto diversos pagamentos foram realizados indevidamente.
2. A avocação do procedimento administrativo disciplinar pelo Ministério do Controle e da Transparência possui fundamento na Lei n. 10.683⁄2003 e no Decreto n. 5.480⁄05, razão pela qual não há falar em malferimento do direito à ampla defesa. Precedentes: AgRg no MS 14.123⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 25.5.2009; MS 14.534⁄DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 4.2.2010.
3. O art. 168 da Lei n. 8.112⁄90 permite que a autoridade contrarie as conclusões da comissão processante, desde que o faça com a devida motivação, para retificação do julgamento em atenção aos fatos e provas. Precedente: MS 16.174⁄DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 17.2.2012.
4. A improbidade administrativa pode ser evocada pela Administração Pública federal como fundamento para aplicar a pena de demissão, não se exigindo que o Poder Judiciário se pronuncie previamente sobre a sua caracterização. Precedentes: MS 14.140⁄DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 8.11.2012; REsp 981.542⁄PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 9.12.2008.
5. Como demonstrado nos autos, a observância da garantia ao silêncio foi respeitada pela comissão processante, não se justificando, portanto, a alegação de violação ao devido processo legal.
6. Caracterizada a desídia do servidor público e, em razão disso, a ocorrência de prejuízo de elevada monta ao erário, mostra-se adequada a aplicação da pena de demissão, cuja previsão expressa está contemplada nos arts. 117, XV, e 132, XIII, da Lei n. 8.112⁄90, do qual a autoridade não pode se afastar. Precedente.
(MS 15.826⁄DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄05⁄2013, DJe 31⁄05⁄2013)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO CARACTERIZADAS. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. PRECEDENTES. ARGUIÇÃO QUANTO A EVENTUAIS ILEGALIDADES NA OBTENÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SEDE ADEQUADA: AÇÃO PENAL. DEMISSÃO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO EXPRESSAMENTE TIPIFICADO NA LEI N.º 8.492⁄1992. PROCESSO JUDICIAL PRÉVIO PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. DESNECESSIDADE. PREPONDERÂNCIA DA LEI N.º 8.112⁄90. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA A ESSES POSTULADOS. INEXISTENTE. SUPOSTAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA QUANTO ÀS CONDUTAS IMPUTADAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT OF MANDAMUS.
1. No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar, não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração, visando restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar. Nessas circunstâncias, o controle jurisdicional é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato demissório, pois trata-se de providência necessária à correta observância dos aludidos postulados.
2. É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal.
Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296⁄96. Precedentes.
3. Eventuais irregularidades atinentes à obtenção propriamente dita das "interceptações telefônicas" - atendimento, ou não, aos pressupostos previstos na Lei n.º 9.296⁄96 - não podem ser dirimidas em sede de mandado de segurança, porquanto deverão ser avaliadas de acordo com os elementos constantes dos autos em que a prova foi produzida e, por conseguinte, deverão ser arguidas, examinadas e decididas na instrução da ação penal movida em desfavor da Impetrante.
4. A pena disciplinar aplicada à ex-servidora não está calcada tão somente no conteúdo das degravações das "interceptações telefônicas" impugnadas, mas também em farto material probante produzido durante o curso do Processo Administrativo Disciplinar.
5. O fato de o ato demissório não defluir de condenação do servidor, exarada essa no bojo de processo judicial, não implica ofensa aos ditames da Lei n.º 8.492⁄92, nos casos em que a citada sanção disciplinar é aplicada como punição a ato que pode ser classificado como de improbidade administrativa, mas não está expressamente tipificado no citado diploma legal, devendo, nesses casos, preponderar a regra prevista na Lei n.º 8.112⁄90.
6. Os comportamentos imputados à Impetrante são aptos a alicerçar a decisão de demissão, porquanto passíveis de subsunção ao tipos previstos nos arts. 117, inciso IX, e 132, incisos IV, IX e XIII, da Lei n.º 8.112⁄90 e, portanto, mostra-se perfeitamente razoável e proporcional a pena aplicada à ex-servidora.
7. O processo administrativo disciplinar em questão teve regular processamento, com a estrita observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem qualquer evidência de efetivo prejuízo à defesa da ex-servidora. Assim, aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief.
8. Não foram trazidas aos autos provas hábeis a descaracterizar as conclusões do Processo Administrativo Disciplinar, as quais firmaram-se no sentido de que as condutas reprováveis da ex-servidora eram aptas a fundamentar a pena de demissão que lhe foi aplicada. Portanto, in casu, verificar, se não existiram as condutas imputadas, dependeria do reexame do material fático colhido no bojo do Processo Administrativo Disciplinar, o que é matéria carecedora de dilação probatória impossível de ser realizada na via estreita do mandamus.
(MS 14.140⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄09⁄2012, DJe 08⁄11⁄2012)
5. Prejuízo à defesa do impetrante pela acusação de improbidade administrativa ter sido formulada somente no Parecer final editado pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Não há que falar em prejuízo da defesa em virtude da capitulação como ato de improbidade administrativa, já em sede de conclusão dos autos para o parecer da Procuradoria, dos fatos discutidos no Processo Administrativo Disciplinar.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a indicação de nova capitulação para os fatos apurados pela Comissão Processante não macula o procedimento adotado, tendo em vista que o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, não da sua classificação legal.
Nesse sentido é a vasta jurisprudência desta Corte. A título ilustrativo, cito os seguintes precedentes desta Primeira Seção:
3. "É firme o entendimento desta Corte que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de" prova emprestada "devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes: MS 10128⁄DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22⁄2⁄2010, MS 13.986⁄DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 12⁄2⁄2010, MS 13.501⁄DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 09⁄2⁄2009, MS 12.536⁄DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 26⁄9⁄2008, MS 10.292⁄DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 11⁄10⁄2007" (MS 15.823⁄DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 18⁄8⁄11).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTRADIÇÕES E OMISSÕES. VÍCIOS INEXISTENTES.
1. Não há contradição ou omissão referente ao exame da suspeição do membros da comissão processante, pois o acórdão foi claro e preciso ao consignar que o impetrante não comprovou a parcialidade do presidente ou do membro auxiliar. A adoção de parte do Parecer PGFN⁄COJED n. 1514⁄2010 para respaldar a fundamentação referente à ausência de suspeição não traduz omissão a respeito dos argumentos articulados na inicial do writ; expõe, sim, a convicção do julgador.
2. Diante da não comprovação dos fatos que supostamente gerariam a suspeição, torna-se prescindível o exame da aplicação subsidiária do CPC ou do CPP que tratam do referido instituto, conforme observado no voto condutor do acórdão ora embargado.
3. Não há contradição ou omissão na questão referente ao fato de o embargante não estar ocupando cargo no serviço público no momento em que passou a responder pelas condutas que ensejaram a sua segunda demissão, recordando que a primeira foi anulada judicialmente. Acerca do assunto, confira-se o que constou no voto condutor do acórdão: "[...] não se faz necessário estar o servidor investido no cargo no momento em que a Administração Pública deflagra as investigações para apurar supostas irregularidades cometidas por ele à época em que se encontrava no exercício de suas funções públicas".
4. A falta de prova pré-constituída a respeito de eventuais vícios na constituição, destituição e prorrogação da comissão processante, ou mesmo no que se refere à transferência do processo disciplinar do âmbito da Secretaria da Receita Previdenciária para a Secretaria da Receita Federal do Brasil não resulta em omissão, mas no reconhecimento da inadequação da via eleita.
5. É desnecessário apresentar-se maiores considerações acerca da tipificação inicial das condutas investigadas pela comissão, pois "O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa (MS 14045⁄DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 29⁄04⁄2010)" .
(EDcl no MS 15.837⁄DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄08⁄2012, DJe 28⁄08⁄2012)
Com efeito, no caso em apreço, o Parecer da PFN apontou o cometimento de ato de improbidade administrativa em relação aos fatos discutidos no bojo do mesmo Processo Administrativo Disciplinar, distinguindo-se, até então, somente a capitulação indicada pela Procuradoria em relação à apontada pela Comissão Processante.
Assim sendo, não há que falar em nulidade da indicação de nova natureza de infração cometida, referente aos mesmos fatos que ampararam a indiciação elaborada pela CPAD.
6. Suposta inobservância do art. 128 da Lei 8.112⁄90.
Assim dispõe o art. 128 da Lei 8.112⁄90:
Da leitura do Parecer PGFN⁄COJED⁄Nº 2180⁄2010, às fls. 1966⁄1967, adotado como fundamentação para a aplicação da pena pela autoridade impetrada, verifica-se que foi expressamente observada a previsão legal contida no dispositivo tido como ignorado, não havendo que falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade na fixação da sanção.
Segue trecho que ilustra o exame dos fatos à luz da norma apontada:
Feita a análise quanto à subsunção dos fatos às normas reputadas por violadas, resta indagar sobre a pertinência e adequação da penalidade disciplinar proposta pela Comissão, segundo os critérios previstos no art. 128, da Lei nº 8.112, de 1990, e à luz dos princípios-informadores da razoabilidade e proporcionalidade, de forma a se possibilitar a escorreita individualização da pena ao caso em exame.
No caso presente, a gravidade e a repercussão da falta funcional praticada pelo acusado não permitem a comutação da pena expulsória em penalidade menos severa. Trata-se de conduta de servidor detentor de cargo de alto grau de capacitação que se vale dessa condição, visando a beneficiar um determinado contribuinte.
A gravidade dos fatos e a extensão do dano causado à Fazenda Nacional podem ser dimensionadas considerando-se o alto valor dos créditos que deixaram de ser constituídos e cobrados em tempo oportuno. Além do mais, a conduta do acusado demonstra o seu descaso com o Erário, conduta incompatível com o seu cargo de auditor fiscal.
Portanto, a censurabilidade da conduta do servidor demonstrada nestes autos é manifesta, razão pela qual se revela incongruente com a indisponibilidade do interesse público e com a probidade que deve pautar a conduta dos agentes públicos a comutação da demissão (sanção legalmente atribuída às infrações graves) em penalidade menos severa. Não é por outra razão que a própria sentença penal condenatória determinou, também, a perda do cargo por ele ocupado.
Dessa forma, na medida em que as conclusões do Colegiado Processante estão fulcradas nas consistentes provas dos autos, a decisão da autoridade julgadora torna-se vinculada, com base no que dispõe o art. 168 da Lei nº 8.112, de 1990. [...]
Com efeito, avaliando a gravidade da conduta em conjunto com os demais aspectos legais norteadores da definição da sanção, a autoridade coatora fundamentou suficientemente a aplicação da pena de demissão.
Ademais, cumpre salientar que, fundamentada a pena nos arts. 117, IX, e 132, IV e XIII, da Lei 8.112⁄90, não era facultada à autoridade impetrada a aplicação de sanção mais branda, sendo prevista, na hipótese, exclusivamente a pena de demissão.
Com essas considerações, entendendo não haver no writ a comprovação de qualquer ilegalidade ou irregularidade do procedimento adotado no Processo Administrativo Disciplinar, denego a segurança, na forma aqui explicitada.
Número Registro: 2011⁄0030578-0
PROCESSO ELETRÔNICO MS 16.133 ⁄ DF
PAUTA: 25⁄09⁄2013 JULGADO: 25⁄09⁄2013
"A Seção, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Documento: 1268150 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 02/10/2013
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Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - APELACAO CIVEL: AC 0396535-78.2013.8.09.0019
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA INOCORRENTE. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS ADQUIRIDAS E NÃO USUFRUÍDAS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO. 1- É princípio consagrado pelos Tribunais do país, que quando se tratar de matéria de direito e não houver necessidade …
Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 17227 DF 2011/0136408-4
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ANULAÇÃO PARCIAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROSSEGUIMENTO APÓS SANADO O VÍCIO. REGULARIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DEFESA ADMINISTRATIVA EFETIVADA. FATOS PROVADOS. ALEGAÇÕES QUANTO A PARTE DAS ACUSAÇÕES QUE …
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 66559 MS 2021/0154984-6
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 66559 - MS (2021/0154984-6) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : FAUSTO CARNEIRO DA COSTA FILHO ADVOGADO : JOSÉ VALERIANO DE SOUZA FONTOURA - MS006277…
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: 1006773-02.2017.8.26.0664 SP 1006773-02.2017.8.26.0664
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. - Garantiu-se, na espécie, o direito de defesa no processo administrativo disciplinar que culminou em demissão da servidora, deixando ela de apresentar resposta no momento oportuno, destituindo o advogado dativo nomeado para defendê-la, …
Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 12660 DF 2007/0044554-5
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NULIDADES DO PAD NÃO CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PODER JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA PARA AFERIR A REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E …