Conteúdo Jurídico | A problemática dos danos moral e social e os novos âmbitos da responsabilidade civil
A problemática dos danos moral e social e os novos âmbitos da responsabilidade civil
23 set 2020, 04:21
Resumo: o presente trabalho tem como objetivo analisar a problemática do dano moral e social e os novos âmbitos da responsabilidade civil, passando-se pela reparação por ofensas a direitos da personalidade; ofensas a direitos das coisas; ofensas a situações familiares geradoras de alimentos; ofensas a certas situações fáticas; violações de deveres impostos pelo princípio da boa-fé; além da tutela externa do crédito. Este artigo terá como fundamentação teórica os trabalhos de Antônio Junqueira de Azevedo, Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino, Maria Celina Bodim Moraes, Fernando Noronha, Clayton Reis, Rosalice Fidalgo Pinheiro e Frederico Eduardo Zenedin Glitz. O trabalho foi realizado por meio de pesquisas bibliográficas, principalmente em artigos científicos e livros, além de ser realizada a pesquisa documental de precedentes e jurisprudências. O artigo inicia tratando sobre os novos âmbitos da responsabilidade civil, e, em seguida, discorre sobre a problemática do dano moral e a nova modalidade de responsabilidade civil: a responsabilização por dano social.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Dano moral. Dano social.
Abstract: this work aims to analyze the problem of moral and social damage and the new areas of civil liability, going through the reparation for offenses against personality rights; offenses against the rights of things; offenses against family situations that generate food; offenses to certain factual situations; violations of duties imposed by the principle of good faith; in addition to the external supervision of credit. This article will have as theoretical basis the works of Antônio Junqueira de Azevedo, Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino, Maria Celina Bodim Moraes, Fernando Noronha, Clayton Reis, Rosalice Fidalgo Pinheiro and Frederico Eduardo Zenedin Glitz. The work was carried out through bibliographic research, mainly in scientific articles and books, in addition to documentary research on precedents and jurisprudence. The article begins by addressing the new areas of civil liability, and then discusses the issue of moral damage and the new modality of civil liability: liability for social damage.
Keywords: Civil responsability. Moral damage. Social damage.
Sumário: Introdução – 1. Ofensas a direitos da personalidade – 2. Ofensas a direitos das coisas – 3. Ofensas a situações familiares geradoras de alimentos – 4. Ofensas a certas situações fáticas – 5. Violações de deveres impostos pelo princípio da boa-fé – 6. Tutela externa do crédito – 7. A problemática do dano moral – 8. O dano social – Conclusão
A responsabilidade civil é um dever secundário, ou "sucessivo", de reparar um dano decorrente da não observância de um dever principal, ou seja, é uma "transgressão de uma norma jurídica pré-existente"(FIGUEIREDO e FIGUEIREDO, 2015, p. 291 - 292). Este dever principal seria o dever de não lesar/não causar dano a outra pessoa; ocorrendo esta lesão/dano, haveria o dever de repará-lo de acordo com o artigo 927 do Código Civil de 2002 (dever de recomposição integral). Ainda é de se notar que existe amparo e previsão constitucional para a responsabilidade civil, é o que se pode entender do artigo 5º, incisos V e X da CF/88:
Para Noronha (2002, p. 39 - 40), os danos podem ser causados contra uma pessoa ou seu patrimônio (dano patrimonial ou extrapatrimonial), ou ainda contra interesses transindividuais (coletivo). Para o doutrinador, a conduta do agente causador do dano pode ser tanto ilícita quanto lícita, o que caracterizaria o dever de repará-lo seria se o dano deriva de um ato/fato antijurídico, ou seja, em desconformidade com o ordenamento jurídico. Esses danos podem ser classificados como decorrentes de obrigações negociais (violação a contratos e negócios jurídicos) – responsabilidade civil negocial - e decorrentes de violações a outros direitos (individuais ou coletivos, absolutos ou relativos) – responsabilidade civil geral. Seria, portanto, a responsabilidade civil negocial uma forma especial da responsabilidade civil geral, sendo esta última uma responsabilidade civil comum.
Os atos danosos a outrem podem gerar responsabilidade subjetiva ou objetiva, a depender da situação. A norma geral, disposta no artigo 927 c/c art. 186 do Código Civil, diz que a responsabilidade subjetiva deverá ser apurada mediante a demonstração de dolo ou de culpa; existindo um desses elementos, juntamente com o dano, há o dever de indenizar. O parágrafo único do artigo 927 estipula a exceção: pela teoria do risco, aqueles que exercem atividade que implicam risco a direito de outrem têm o dever de reparar o dano quando ele se efetivar, independentemente de culpa; além deste caso, haverá responsabilidade objetiva nos casos estipulados em lei.
Para Figueiredo e Figueiredo (2015, p. 329 – 342), são extrapatrimoniais os danos não apreciáveis, nem reduzíveis a uma questão ou equação monetária ("direitos tutelados desprovidos de valor econômico imediato"), e que tem como consequência dor, humilhação e sofrimento. Já os danos patrimoniais são aqueles que afetam bens reduzíveis a dinheiro, bens monetizáveis.
Embora a doutrina bem conceitue e defina o que é a responsabilidade civil, sua extensão e os seus elementos, os Tribunais pátrios, através de seus precedentes, ainda se debatem sobre os limites da aplicação da responsabilidade civil. Desse modo, o presente trabalho tem como objetivo analisar a problemática do dano moral e social e os novos âmbitos da responsabilidade civil, passando-se pela reparação por ofensas a direitos da personalidade; ofensas a direitos das coisas; ofensas a situações familiares geradoras de alimentos; ofensas a certas situações fáticas; violações de deveres impostos pelo princípio da boa-fé; além da tutela externa do crédito. Este artigo terá como fundamentação teórica os trabalhos de Antônio Junqueira de Azevedo, Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino, Maria Celina Bodim Moraes, Fernando Noronha, Clayton Reis, Rosalice Fidalgo Pinheiro e Frederico Eduardo Zenedin Glitz. O trabalho foi realizado por meio de pesquisas bibliográficas, principalmente em artigos científicos e livros, além de ser realizada a pesquisa documental de precedentes e jurisprudências. O artigo inicia tratando sobre os novos âmbitos da responsabilidade civil, e, em seguida, discorre sobre a problemática do dano moral e a nova modalidade de responsabilidade civil: a responsabilização por dano social.
1. OFENSAS A DIREITOS DA PERSONALIDADE
Direitos da personalidade são aqueles que tutelam tudo que estiver relacionado pessoalmente e intimamente a cada pessoa, seja fisicamente, seja psiquicamente, como a integridade física, o nome, a imagem, a honra etc. Segundo o precedente do STJ Resp 201100391454 (RESP 201100391454. MIN RELATOR: LUIS FELIPE SALOMÃO. QUARTA TURMA STJ. DATA DA DECISÃO: 17/03/2015. DATA DA PUBLICAÇÃO: 16/04/2015), a dignidade humana é a base para formação dos direitos da personalidade, sendo o dano moral uma ofensa aos valores da pessoa (personalidade, prestígio social etc), sendo os sentimentos de aflição e humilhação posterior ao dano. Para o referido precedente, pessoas com deficiência mental também são passíveis de sofrerem estes danos, eis que também são portadoras de valores como a dignidade.
2. OFENSAS A DIREITOS DAS COISAS
Bens e objetos materiais também são tutelados contra danos. Há a obrigatoriedade de indenizar não somente quando o dano é praticado mediante ação/omissão, imprudência ou negligência (artigo 186, CC), mas também quando existe abusividade na ação, quando se ultrapassa os limites impostos pelo direito ou pela boa-fé (art. 187, CC). O dano ainda deverá ser reparado integralmente (art. 944, CC), podendo o juiz diminuir a indenização a depender do nível de culpa do causador do dano (art. 944, § único, CC).
3. OFENSAS A SITUAÇÕES FAMILIARES GERADORAS DE ALIMENTOS
De acordo com o artigo 948, II, do Código Civil, cabe o dever de pagamento de alimentos à família da vítima por quem quer que tenha matado (homicídio) o provedor da família. Diante das novas configurações familiares, este direito cabe também aos conviventes e entidades familiares monoparentais.
Importante destacar que, quando já houver decisão no juízo criminal acerca da materialidade e autoria, não se poderá mais questionar sobre esses dois pontos na esfera cível (art. 935, CC). Além disso, por haver independência das instâncias cíveis e criminais entre si, em não havendo a condenação criminal (desde que não seja pelo reconhecimento da ausência de materialidade ou de autoria), ainda sim é cabível a reparação cível (AGRESP 201102348470. MIN RELATOR: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. TERCEIRA TURMA STJ. DATA DA DECISÃO: 10/02/2015. DATA DA PUBLICAÇÃO: 13/02/2015):
O art. 1.525 do Código Civil consagra o princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal. Assim, a falta de denúncia por homicídio culposo não afasta o dever de reparação civil se constatado prejuízo que demande reparação de ordem patrimonial e/ou moral.
4. OFENSAS A CERTAS SITUAÇÕES FÁTICAS
Segundo Noronha (2002, p. 39 - 40), para além das situações acima descritas, há outras não devidamente reguladas pelo direito, mas suficientemente relevantes para justificar a indenização pelo dano; são elas: a obrigação de prestar alimentos derivada de uma relação de concubinato ou união estável entre pessoas do mesmo sexo; e danos causados a um bem de um mero possuidor.
O primeiro ponto destacado pelo doutrinador Noronha (2002, p. 39 – 40) se refere à concubina. Antes do reconhecimento das relações de concubinato, mesmo sem impedimento para casar, era inconcebível legitimar qualquer relação entre concubinas e seus amantes, pois era uma relação imoral e pecaminosa. Após esse período, passou-se a reconhecer o direito da concubina, mesmo sendo situação de fato, por ser legítima. Tem-se como marco do reconhecimento a súmula 35 do STF, editada em 1963[1], sendo, a partir de então, garantidos alimentos nas hipóteses da referida súmula.
Atualmente, a questão ainda é pertinente quando diz respeito à união estável entre pessoas do mesmo sexo e relacionamentos extraconjugais. São situações fáticas que, mesmo que não reguladas, ensejam obrigação de indenização alimentar quando houver uma ofensa à parte da relação prestadora de alimentos que a impossibilite de continuar os prestando.
O segundo caso, por não estar expresso na legislação, interpreta-se de forma implícita, pois, apesar de se falar em indenização, não a relaciona à ideia de responsabilidade civil. É o que se lê do artigo 1.212 do Código Civil, que tutela uma situação de fato ao dizer que o possuidor pode intentar uma ação de indenização contra terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
5. VIOLAÇÕES DE DEVERES IMPOSTOS PELO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Um quinto ponto a ser observado é o dever imposto pela "boa-fé" como regra de conduta na formulação de contratos (boa-fé objetiva), como bem preceitua o artigo 422 do Código Civil: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Trata-se de situações que envolvem deveres gerais impostos pela boa-fé de não defraudar a confiança estabelecida entre duas pessoas. Esta modalidade de boa-fé pode se apresentar na fase pré-contratual, interessando ao tema da responsabilidade civil, como dever de esclarecimento, de conselho e de advertência. Quando estes deveres e os deveres de proteção e cuidado aparecerem em uma relação negocial ou contratual, e sua não observância resultar em dano, haverá a responsabilidade negocial. Há ainda a boa-fé que se apresenta em uma fase supracontratual (que ultrapassa os deveres impostos pelo contrato), e também na fase pós-contratual, quando os deveres ainda persistem após o término do contrato.
A doutrina faz ainda um segundo tipo de divisão em relação a esta modalidade de boa-fé. Em um primeiro grupo, coloca-se a boa-fé pré-contratual e a indução culposa a contratar (relações criadas tendo como base um contrato) – violação à liberdade contratual; e no segundo grupo, tem-se a violação da obrigação de fornecer informações que deem chance de evitar danos e atos ilícitos típicos – violação a relações fiduciárias independentes de contratos.
Na responsabilidade pré-contratual, quando uma das partes cria a convicção na outra de que o negócio celebrado será válido, mas não sendo e vindo a causar danos, cabe à parte que agiu com deslealdade a reparação dos danos. Já a indução a contratar por informações falsas pode se dar de forma culposa ou dolosa. Se dolosa, permite a anulação do negócio por ser um vício; e, quando causar dano ou ferir direito alheio, permite a responsabilidade civil do causador do dano. Se culposa, é possível exigir a anulação do negócio e a reparação dos danos causados. Se a informação for prestada por terceiro, cabe a ele o dever de indenizar diante da responsabilidade civil; se a outra parte tiver conhecimento da situação de indução pelo terceiro, ou tiver o dever de saber, também cabe a reparação dos danos por ela. Noronha (2002) coloca alguns requisitos a serem observados para que se dê a responsabilização de terceiros, são eles: que as informações prestadas sejam essenciais (que sem elas, não haveria decisão para firmar o contrato); comportamento negligente, imperito ou imprudente de quem prestou as informações; e dever jurídico de prestar informações verdadeiras (não cabendo aqui informações prestadas de maneira informal e sem nenhuma obrigação jurídica).
Em relação à violação de deveres fiduciários independentes de relações negociais, tem-se a violação de um dever geral de agir de boa-fé: situação independente de negócios jurídicos, quando se age violando os deveres de informação, lealdade e cuidado e se causa dano a outra pessoa, independentemente se a violação for culposa ou dolosa, e mesmo que não haja violação de direitos reais ou de personalidade. Temos como exemplo dessa violação o abandono de noivo/noiva no momento do casamento, sem que se tenha dado a devida informação sobre o desejo de desistir da ação. Há ainda a questão acerca da frustração da chance de evitar um dano por não se prestar as devidas informações. A violação ocorre quando uma das partes é detentora de informações que ajudarão a outra parte a fazer escolhas referentes a riscos, cuja existência poderia evitar, mesmo que evitado parcialmente. Cabe destacar que caso a informação seja inútil, não podendo evitar ou diminuir o risco de dano, a sua não prestação não acarreta responsabilidade; ao contrário se ela pudesse apontar outra possibilidade de ação que acarretasse outros danos, nesse caso poderia se falar em frustração de uma chance em sentido impróprio. Aquele que poderia fornecer informações que diminuíssem os danos também será responsabilizado por perda de chance.
6. TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO
Como sexto ponto, pode-se destacar a tutela externa do crédito, ou ainda, contra atos de terceiros que possam vir a impedir o adimplemento das obrigações contraídas, que pode se dar de quatro formas: inutilizando, destruindo ou deteriorando bens e instrumentos necessários ao adimplemento; causando a morte ou danos físicos à parte a impossibilitando de adimplir; quando se instiga ou induz o devedor a não cumprir a obrigação; e quando o terceiro celebra um contrato com o devedor que o impossibilite de cumprir a obrigação anterior. Nos casos em que houver dolo do terceiro para de fato impedir o devedor de cumprir a obrigação, e causar dano às partes, haverá a obrigação de indenizar, pois nenhum dano dolosamente causado será excluído da responsabilidade civil; cabendo esta obrigação somente em casos especiais quando não se puder comprovar que houve o dolo.
Para Pinheiro e Glitz (2020), basta para responsabilizar o terceiro que ele e o devedor tenham ciência de que o segundo contrato impossibilita o cumprimento do primeiro. Além disso, a obrigação do terceiro seria extracontratual, sendo contratual somente a relação do devedor com o credor, pois não existe vínculo contratual entre o terceiro e o credor (vítima), existindo somente entre o devedor e credor. Ainda, para os doutrinadores, para o caso de indução, restaria configurado um ato abusivo de direito, como delineado pelo artigo 187 do Código Civil.
Segundo António Menezes Cordeiro, a doutrina do terceiro cúmplice revela que a celebração de um contrato incompatível com primeiro não integra, por si só, uma violação do dever geral de respeitar bens alheios. Trata-se de constatar a e existência de deveres específicos de não frustrar créditos alheios, cuja intensidade é capaz de quebrar o âmbito da autonomia privada. Por outras palavras, estão em causa os deveres de conduta derivados da boa-fé objetiva, impondo uma "vinculação extracontratual" do terceiro ao crédito alheio. (PINHEIRO e GLITZ, 2020)
No entanto, no último caso proposto, por ser uma ofensa reflexa a uma obrigação contratual derivada da violação de um dever de oponibilidade de crédito, o terceiro cúmplice responderá nos moldes contratuais solidariamente ao contratante devedor. Segundo Pinheiro e Glitz (2020), "a unidade no ato de violação do direito de crédito impõe a unidade da obrigação de reparação".
7. A PROBLEMÁTICA DO DANO MORAL
A decisão de se responsabilizar alguém por um dano transcende o âmbito lógico-causalístico, sendo, mais do que isso, uma consequência de uma decisão política. A criação e legitimação dos bens jurídicos variam de acordo com a sociedade no qual estão inseridos. Mas, independentemente do tempo ou da sociedade em que se vive,
em qualquer atividade realizada pelo homem surge a necessidade de responsabilizá-lo pelos atos por ele praticados, o que propicia o surgimento da sua responsabilidade, seja no exercício de uma simples atividade de consciência (responsabilidade moral), seja atuando frente ao Estado a que pertence (responsabilidade política). (BRANDÃO, 2020)
A expressão e expansão da qualidade reparadora da responsabilidade civil surgem com os princípios da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, firmados pela Constituição de 1988, eis que introduzem a ideia de que deve ser tutelada a integridade biopsíquica dos indivíduos, não devendo os lesados responderem sozinhos pelos danos sofridos.
A solidariedade, dentre outras eficácias, impõe que o lesado não sofra, sozinho, os prejuízos que a modernização lhe causa, uma vez que a todos, ou a quase todos, deve trazer benefícios. Daí dizer que "a responsabilidade civil tem hoje, reconhecidamente, um propósito novo: deslocou-se o seu eixo da obrigação do ofensor de responder por suas culpas para o direito da vítima de ter reparadas as suas perdas." (AMORIM, 2020)
Superada pela doutrina a questão acerca da reparabilidade dos danos morais, já que positivada pela Constituição em seu artigo 5º, incisos V e X, surge a questão em relação aos critérios para fixação dos valores indenizatórios. Uma das controvérsias diz respeito ao duplo caráter da indenização, de um lado o caráter compensatório, de outro o caráter punitivo[2] (que surge da mudança de foco de compensação pelo dano sofrido, à proteção da vítima do dano), ambos responsáveis pela fixação do valor a ser pago. Para o doutrinador Reis (2003, p. 215), assumir o caráter punitivo da responsabilidade civil é confundir os juízos e esferas de atuação entre o direito penal e direito civil, eis que somente cabe àquele o caráter punitivo.
a função essencial da norma civil, diversamente da norma penal, é basicamente a de indenizar o dano na esfera do direito privado. Não obstante a interação entre os dois institutos, eles, no entanto, se situam em planos diversos que são autônomos. Assim, a princípio, ocorre inevitável incoerência entre os dois segmentos do direito, quando se atribui função punitiva ao processo de indenização de danos no plano da responsabilidade civil.
A norma penal possui uma função preventiva e repressiva. Todavia, essa situação não ocorre na esfera do direito civil, em que o pagamento de uma determinada importância implica a reparação de um prejuízo causado à vítima de forma voluntária e ilícita. (REIS, 2003, p. 215)
Apesar deste entendimento, e de outros doutrinadores seguirem a mesma linha, o STJ já decidiu que o caráter punitivo da medida indenizatória há de ser levado em conta para fixação dos valores:
Na fixação do valor da reparação do dano moral por ato doloso, atentando-se para o princípio da razoabilidade e para os critérios da proporcionalidade, deve-se levar em consideração o bem jurídico lesado e as condições econômico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta e a gravidade do ato ilícito e do dano causado. 2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilícito de ceifar as vidas das vítimas, o arbitramento da reparação por dano moral deve alicerçar-se também no caráter punitivo e pedagógico da compensação.
(RESP 201103000333. RESP - RECURSO ESPECIAL – 1300187. MIN RELATOR: RAUL ARAUJO. QUARTA TURMA STJ. DATA DA DECISÃO: 17/05/2012. DAT DA PUBLICAÇÃO: 28/05/2012)
Desse modo, é plenamente cabível a cumulação dos danos moral e estético nos termos em que fixados na r. sentença, ou seja, conjuntamente o quantum indenizatório deve somar o total de trezentos mil reais (R$ 300.000,00). Esse valor mostra-se razoável e proporcional ao grave dano causado ao recém-nascido, e contempla também o caráter punitivo e pedagógico da condenação.
(RESP 200602733358. RESP - RECURSO ESPECIAL – 910794. MIN RELATOR: DENISE ARRUDA. PRIMEIRA TURMA STJ. DATA DA DECISÃO: 21/10/2008. DATA DA PUBLICAÇÃO: 04/12/2008)
Também se entende que o caráter punitivo do dano moral comporta em si uma atividade e uma função pedagógica preventiva de desestímulo social para que a conduta não volte a ser praticada.
não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima. (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 103)
Irrompe na doutrina então a querela em relação à avaliação e liquidação do dano, e à parcela indenizatória punitiva inserida no quantum debeatur. Feriria o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e criaria uma desproporção entre dano e reparação? Seria justo a vítima receber para além do valor compensatório? Não se encontra nem na doutrina, nem na jurisprudência, critérios fixos para quantificação dos danos morais, utilizando-se os julgadores dos mais diversos princípios para tal, a exemplo da proporcionalidade (julgado colacionado anteriormente), a razoabilidade e também alguns elementos objetivos como condições do ofensor e do ofendido, tipo de ofensa, repercussões no mundo exterior e interior, circunstâncias fáticas etc, ficando a seu total arbítrio a fixação dos valores indenizatórios[3].
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. OCORRÊNCIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO COM BASE NO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. 1. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado equitativamente, considerando as circunstâncias de cada caso. 2. Cabível apenas a intervenção desta Corte quando exagerado ou ínfimo o valor da indenização, fugindo de qualquer parâmetro razoável, o que não ocorre neste feito. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AGARESP 201100710833. AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – 17921. MIN RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO. TERCEIRA TURMA STJ. Data da Decisão: 06/12/2012. Data da Publicação: 11/12/2012)
No que se refere à verba indenizatória, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. 3.- Tratando-se de dano moral, cada caso, consideradas as circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de ofensa, bem como suas repercussões no mundo interior e exterior da vítima, cada caso, repita-se, reveste-se de características que lhe são próprias, o que faz um distinto de outro. Assim, ainda que, objetivamente, os casos sejam bastante assemelhados, no aspecto subjetivo são sempre diferentes.
(AGARESP 201102024626. AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – 38057. MIN RELATOR: SIDNEI BENETI. TERCEIRA TURMA STJ. DATA DA DECISÃO: 15/05/2012. DATA DA PUBLICAÇÃO: 28/05/2012)
A ausência de critérios fixos leva a uma total insegurança jurídica, em que casos análogos terminam por ter indenizações díspares. A não demonstração e a ausência de fundamentação de como se chega aos valores pelos julgadores, além da utilização de critérios genéricos, não fornece uma base de dados para que outros magistrados a utilizem como comparativo.
Outro ponto a ser questionado é quanto à variabilidade na definição e do conceito de dano moral. Doutrinadores e Julgadores têm vinculado a existência do dano moral a sentimentos desagradáveis de dor humilhação, entendimento que não merece prosperar. É certo que os sentimentos desagradáveis são uma consequência do dano, e não o dano em si (se assim o fosse, qualquer dissabor natural à convivência em sociedade, como o rompimento de um relacionamento, seria indenizável), mas não necessariamente existirão em todos os casos, muito menos serão aferíveis em todas as situações. Quanto a isso, a V Jornada de Direito Civil coloca em seu Enunciado nº 445: "O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento". Importante destacar também que não pode ser considerado dano moral qualquer aborrecimento advindo de um mero prejuízo material, caso contrário toda responsabilidade civil gerada por algum dano material iria implicar em uma responsabilização por dano moral: "Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material" (Enunciado 159, III Jornada de Direito Civil). A questão sobre danos morais que geram desconfortos psíquicos e sentimentais levanta novamente a indagação sobre o quantum debeatur, como quantificar esses danos e sensações extrafísicas de desconforto.
A indenização do dano extrapatrimonial não traduz o preço para a dor (pretium doloris). Esta é irreparável. O que se busca é uma compensação pelo fato gerador daquela Tal indenização não tem o condão de ocasionar uma restituição integral. Isto é impossível em danos imateriais. A função da indenização em apreço é satisfatória para a vítima, ao lado de uma indireta punição do lesante. (FIGUEIREDO e FIGUEIREDO, 2015, p. 348)
Dentro deste contexto, visando a dar o maior grau de segurança possível a esses casos e diminuindo as disparidades em decisões judiciais, o STJ já vem firmando posicionamento acerca de determinadas questões, tratando-as como dano presumido (in re ipsa). Tem-se como exemplo o direito de imagem em publicações não autorizadas com finalidade econômica ou comercial. O STJ, em sua súmula 403 entendeu que "independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais", seguindo o mesmo entendimento caso se trate de pessoa "pública", ou até mesmo cuja imagem tenha sido capturada em local público. Também há precedentes no sentido de que não é necessário estar vinculada a uma finalidade econômica para se comprovar o dano. De igual maneira, gera direito a indenização as imagens não autorizadas em propagandas políticas.
DIREITO CIVIL. DIREITOS DA PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE IMAGEM DE PESSOA PÚBLICA SEM AUTORIZAÇÃO. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE ECONÔMICA. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL.
Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais independe de prova do prejuízo (Súm. n. 403/STJ). Assim, a obrigação de indenizar, tratando-se de direito à imagem, decorre do próprio uso indevido desse direito, não havendo, ademais, que se cogitar de prova da existência de prejuízo. Cuida-se, portanto, de dano in re ipsa, sendo irrelevante que se trate de pessoa notória. Precedentes citados: EREsp 230.268-SP, DJ 4/8/2003, e AgRg no Ag 1.345.989-SP, DJe 23/3/2012. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 20/11/2012.
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELO USO NÃO AUTORIZADO DA IMAGEM EM EVENTO SEM FINALIDADE LUCRATIVA.
O uso não autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que sem finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparação por danos morais, independentemente da comprovação de prejuízo. A obrigação da reparação pelo uso não autorizado de imagem decorre da própria utilização indevida do direito personalíssimo. Assim, a análise da existência de finalidade comercial ou econômica no uso é irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudência do STJ, apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de prejuízo para a sua aferição. REsp 299.832-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/2/2013.
DIREITO CIVIL. DANO MORAL DECORRENTE DA UTILIZAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE IMAGEM EM CAMPANHA PUBLICITÁRIA. Configura dano moral a divulgação não autorizada de foto de pessoa física em campanha publicitária promovida por sociedade empresária com o fim de, mediante incentivo à manutenção da limpeza urbana, incrementar a sua imagem empresarial perante a população, ainda que a fotografia tenha sido capturada em local público e sem nenhuma conotação ofensiva ou vexaminosa. Efetivamente, é cabível compensação por dano moral decorrente da simples utilização de imagem de pessoa física, em campanha publicitária, sem autorização do fotografado. Essa é a interpretação que se extrai dos precedentes que definiram a edição da Súmula 403 do STJ, segundo a qual "Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais". Precedentes citados: EREsp 230.268- SP, Segunda Seção, DJ de 4/8/2003; AgRg no REsp 1.252.599-RS, Terceira Turma, DJe de 5/5/2014; e AgRg no AREsp 148.421-SP, Quarta Turma, DJe de 25/10/2013. REsp 1.307.366-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/6/2014.
DIREITO CIVIL. DANO MORAL DECORRENTE DE DIVULGAÇÃO DE IMAGEM EM PROPAGANDA POLÍTICA. Configura dano moral indenizável a divulgação não autorizada da imagem de alguém em material impresso de propaganda político-eleitoral, independentemente da comprovação de prejuízo. O STJ há muito assentou que, em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de se cogitar da prova da existência concreta de prejuízo, uma vez que o dano se apresenta in re ipsa. Ademais, destaca-se ser irrelevante o fato de a publicação da fotografia não denotar a existência de finalidade comercial ou econômica, mas meramente eleitoral. REsp 1.217.422-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/9/2014.
Desse modo, atualmente, o dano moral não é mais visto como um resultado de um dano material, sendo dele dissociado, bem como não é mais tido como um mero dissabor cotidiano, fruto da convivência em sociedade (como o rompimento de um casamento). O dano moral também não pode ser visto como a existência de sentimentos desagradáveis, pois que isso é uma consequência do dano, e não o dano em si. Outrossim, doutrina e jurisprudência já aceitam que a responsabilização civil por danos morais comporta em si três aspectos/funções: o reparatório (o mais comum), o punitivo (usado como uma sanção em face do agente da conduta ilícita), e o pedagógico-preventivo (que serve de desestímulo social para que a conduta não volte a ser praticada).
8. O DANO SOCIAL
Os danos sociais são aqueles que causam um mal estar à sociedade e à coletividade, ou, quando perpetrados, violam a qualidade de vida destas e diminuem a tranquilidade social. Esta nova modalidade de dano não se enquadra como dano estético, moral ou material, eis que os atos que os geram não são contra uma pessoa determinada ou determinável, ao contrário, é revestido de supraindividualidade, sendo a vítima indeterminada ou indeterminável, afetando direitos difusos. Constitui-se uma nova categoria de dano reparável, possuindo caráter punitivo (ou ainda didático ou dissuasório).
Para Brasilino (2020), o reconhecimento do dano social representa a função social do instituto da responsabilidade civil. A responsabilidade por dano social retira sua legitimidade do Estado Social e Democrático de Direito, que cada vez mais amplia sua ação para a defesa da dignidade humana e para a defesa do princípio da solidariedade, sendo progressivamente admitida a função pedagógica e compensadora à medida que se reconhecem novos direitos. A existência dos danos sociais já foi reconhecido, inclusive, pelo STJ na V Jornada de Direito Civil: "Enunciado 455: A expressão "dano" no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas."
Não se confunde o dano social com o dano coletivo, este afeta os direitos coletivos e individuais homogêneos, que são determinados ou determináveis, enquanto que o objeto dos direitos difusos (atingidos pelo dano social) são indetermináveis e indivisíveis. Por causa disso, diz Brasilino (2020) que, como as pessoas atingidas são determinadas ou determináveis no dano coletivo, exerce-se uma tripla função nesta situação: reparadora, desestimuladora e educativa. A responsabilização por dano social, por sua vez, teria uma dupla função: desestimuladora e educativa, pois, já que não há vítimas determinadas ou determináveis, a função reparadora estaria comprometida, indo o seu respectivo montante indenizatório para alguma entidade do setor público que trabalhe e exerça atividades na área afetada. A mesma opinião tem Tartuce (2013, p. 58) em sua obra "Manual de Direito do Consumidor".
Azevedo (2004) tem uma opinião diferente. Para o autor, a indenização por dano social deve ser entregue à vítima, pois, além de parte no processo, foi ela quem manifestou interesse na tarefa de assegurar a responsabilização do agressor. Ainda, para ele, não haveria nenhum prejuízo para órgãos de defesa da sociedade, como o Ministério Público, pois a vítima também age em defesa da sociedade (AZEVEDO, 2004).
A jurisprudência sobre este ponto ainda é inexpressiva a ponto de, em diversos trabalhos e artigos acadêmicos, só se encontrarem dois precedentes. O primeiro diz respeito a uma decisão proferida pelo TRT – 2ª Região que condenou um sindicato paulista ao pagamento de 450 cestas básicas a entidades beneficentes por terem promovido uma "greve abusiva" (processo 2007-2288). O segundo precedente vem do Rio Grande do Sul e diz respeito a um caso de fraude ocorrida em uma loteria, em que fica constatado que nenhum consumidor do serviço poderia ganhá-la. O Tribunal de Justiça, então, determinou que a indenização fosse revertida para o Fundo de Proteção aos Consumidores:
"(...) 1. Não há que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de êxito.
2. Ausência de danos morais puros, que se caracterizam pela presença da dor física ou sofrimento moral, situações de angústia, forte estresse, grave desconforto, exposição à situação de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade.
3. Presença de fraude, porém, que não pode passar em branco. Além de possíveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil também pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punição econômica de quem age em desacordo com padrões mínimos exigidos pela ética das relações sociais e econômicas. Trata-se da função punitiva e dissuasória que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clássica função reparatória/compensatória. "O Direito deve ser mais esperto do que o torto", frustrando as indevidas expectativas de lucro ilícito, à custa dos consumidores de boa fé.
4. Considerando, porém, que os danos verificados são mais sociais do que propriamente individuais, não é razoável que haja uma apropriação particular de tais valores, evitando-se a disfunção alhures denominada deovercompensantion. Nesse caso, cabível a destinação do numerário para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/85, e aplicável também aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenação deverá reverter para o fundo gaúcho de defesa do consumidor. (...)"
(TJRS – Recurso Cível 71001281054 – Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais – Rel. Des. Ricardo Torres Hermann – j. 12.07.2007).
Diante do exposto, vê-se que, apesar dos poucos precedentes, a jurisprudência vem optando pela primeira corrente apontada neste trabalho, de que a indenização reparatória deve ir para entidade ou instituição com finalidade social.
Conforme foi exposto no presente trabalho, a Doutrina e a Jurisprudência não possuem divergências quanto à extensão e os elementos da responsabilidade civil, existindo tão somente polarização quanto os limites da aplicação da responsabilidade civil.
Com os anos, a responsabilidade civil deixou de estar estritamente relacionada a um dano direto e um dano contratual, para se consubstanciar em ouros âmbitos da vida, como as ofensas aos direitos da personalidade, o dever de pagar pensão alimentícia pela morte proposital ou acidental de um membro da família que garantia a sobrevivência, tutela externa ao crédito etc. Por fim, chegou-se a um momento histórico em que a moral passa a ser tutelada pelo direito, garantindo à vítima de sua violação uma reparação monetária/patrimonial (apesar de ainda não existir consenso sobre o modo de aplicação ou qual valoração dar a esta reparação); e, de igual maneira, o dano social passa a ser valorado moralmente de forma negativa, possibilitando a aplicação da obrigação de reparar esta lesão.
AMORIM, Ricardo Henrique Pereira. BREVE INTRODUÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL-CONSTITUCIONAL. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5705>. Acesso em: 28/04/2020.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano social na responsabilidade civil: o dano social. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro Padma, nº 19, Julho/Setembro, 2004.
BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. Definindo a responsabilidade civil no cenário atual. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8874>. Acesso em: 28/04/2020.
BRASILINO, Fábio Ricardo Rodrigues. O DANO SOCIAL E FUNÇÃO SOCIAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1cde2efe98ea537f>. Acessado em: 15/05/2020.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005
FIGUEIREDO, Luciano Lima; FIGUEIREDO, Roberto Lima. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Editora JusPodivm: Salvador, 4ª Edição, 2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações: Parte especial – responsabilidade civil. Volume 6, Tomo II, Editora Saraiva, 8ª Edição, 2011.
MORAES, Maria Celina Bodim. Danos à Pessoa Humana: A problemática do dano moral. Rio de Janeiro – Renovar, 2003.
NORONHA, Fernando. Âmbito da responsabilidade civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro. Padma, nº 12, out./dez. 2002.
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. A TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: POSSIBILIDADES DO CASO "ZECA PAGODINHO". Disponível em: <http://www.fredericoglitz.adv.br/upload/tiny_mce/CAPITULOS_DE_LIVROS/GLITZ__PINHEIRO_-_A_tutela_externa_do_credito_e_a_funcao_social_do_contrato_-_possibilidades_do_caso_Zeca_Pagodinho.pdf>. Acesso em: 20/04/2020.
REIS, Clayton. Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Método, 2013.
[1] "Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio".
[2] Enunciado 379, CJF, IV Jornada de Direito Civil: "O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil".
[3] Enunciado 446, V Jornada de Direito Civil: "Art. 927. A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade."
Guilherme Sabino Nascimento Sidrônio de Santana, o autor
Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, advogado
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTANA, Guilherme Sabino Nascimento Sidrônio de. A problemática dos danos moral e social e os novos âmbitos da responsabilidade civil Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 22 out 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Informativos Temáticos/55251/a-problemtica-dos-danos-moral-e-social-e-os-novos-mbitos-da-responsabilidade-civil. Acesso em: 22 out 2020.