Sumário: 1. Aspectos gerais; 2. O exemplo da União Europeia; 3. O Sistema Convencional de Proteção dos Direitos Humanos; 4. O Sistema Não Convencional de Proteção dos Direitos Humanos; Epílogo; Referências Bibliográficas.
O neologismo subsidiariedade, do latim subsidiarius, subsidiarii,[1] é nitidamente polissêmico. Em sua expressão mais simples, pode significar suplemento ou indicar que algo é secundário em relação a um objeto tido como principal. No tecnicismo jurídico, reflete a relação entre duas instituições ou normas, em que uma suplementa a outra em certas circunstâncias.[2]
Lars Döring[3] ressalta que a subsidiariedade pode ser vista como uma especificação do princípio da solidariedade, indicando quando (Wann) e como (Wie) certos mecanismos de auxílio tornam-se operativos.
Com os olhos voltados à proteção dos direitos humanos, manifesta-se em distintos níveis de intensidade, tanto no direito internacional convencional como no não convencional. O manejo da subsidiariedade nesses planos de análise indica que certas instituições ou normas internacionais somente se tornam operativas se as instituições ou normas nacionais forem ineficazes ou insuficientes à realização de certos fins.
O principal objetivo a ser alcançado nesse modo de inter-relação entre os sistemas é o de assegurar, até o limite do possível, que o centro de decisões esteja o mais próximo possível do ambiente em que projetará os seus efeitos. Ao dispor que normas e instituições nacionais ocupam o plano principal, a subsidiariedade limita a incidência dos congêneres internacionais. Atua, portanto, como mecanismo de ordenação do exercício de competências paralelas, o que significa dizer que não se aplica aos domínios ocupados exclusivamente por normas e instituições internacionais.[4]
2. O exemplo da União Europeia
O Tratado de Maastricht, de 1992, instituiu a União Europeia sob os auspícios da subsidiariedade, de modo que a União somente poderia valer-se de certos poderes quando a ação do Estado-membro fosse insuficiente. O objetivo era o de conter o receio generalizado de que a União pudesse intervir nos mais variados domínios, comprimindo, cada vez mais, a esfera de competência de cada Estado-membro.[5] Com o advento do Tratado de Lisboa, de 2007, o art. 5º, 3, o Tratado da União Europeia passou a dispor que a atuação da União seria justificável não só em virtude da insuficiência como quando pudesse alcançar melhores resultados que os obtidos a nível central, regional ou local.[6]
Vale lembrar que a União Europeia é uma organização internacional de integração, o que lhe permite rever atos praticados pelos Estados-membros, isso sem contar que muitas de suas deliberações possuem aplicabilidade e eficácia direta na ordem jurídica dos respectivos Estados. A respeito do necessário redimensionamento da noção clássica de soberania, remetemos às considerações que realizamos na obra Proteção Internacional dos Direitos Humanos. Breves Reflexões sobre os Sistemas Convencional e Não Convencional.[7]
No âmbito da União Europeia, o controle da subsidiariedade pode ser feito a priori ou a posteriori. O primeiro é realizado por meio de um "mecanismo de alerta precoce", [8] em que a Comissão Europeia comunica aos parlamentos nacionais seus projetos de atos legislativos, acompanhados de uma detalhada exposição dos elementos circunstanciais que justificam a sua atuação, de modo a permitir a aferição da observância da subsidiariedade. No controle a posteriori, por sua vez, a aferição é realizada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia ao analisar um caso concreto.[9]
3. O Sistema Convencional de Proteção dos Direitos Humanos
Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos tiveram notável desenvolvimento a partir do segundo pós-guerra. Em suas feições embrionárias, buscavam reconhecer direitos mínimos a serem assegurados aos seres humanos e estabelecer mecanismos de orientação, assistência e monitoramento de sua observância, o que, naturalmente, não afastava de cada pactuante o munus de principal ou, mesmo, exclusivo garantidor no âmbito do respectivo território. A inobservância desses direitos, quando muito, poderia dar ensejo a uma censura internacional, mas inexistiam mecanismos que permitissem assegurar a sua efetividade.
Novos aperfeiçoamentos foram obtidos com a criação de órgãos com competência para identificar as situações de inobservância dos direitos humanos e, se fosse o caso, determinar a adoção das providências necessárias pelos Estados, desde que tenham decidido, voluntariamente, sujeitar-se a esses mecanismos de controle. O grande desenvolvimento desses mecanismos ocorreu a nível regional, o que certamente decorre da proximidade física entre os Estados e da maior zona de convergência dos valores que prestigiam.
Merecem referência específica o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Corte Interamericana dos Direitos do Homem, previstos, respectivamente, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e na Convenção Americana dos Direitos do Homem. A principal distinção entre esses órgãos reside no fato de o primeiro deles admitir o acesso direto de qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima de violação dos direitos assegurados na Convenção. Essa possibilidade surgiu com o Protocolo nº 11 à Convenção Europeia, de 11 de maio de 1994, pois, até então, as irresignações eram inicialmente encaminhadas à Comissão Europeia e, se entendesse conveniente, desta ao Tribunal. Essa sistemática ainda é adotada no âmbito da Convenção Americana, que não admite o acesso direto de particulares à Corte Interamericana.[10]
Uma característica comum a todos os sistemas regionais é a necessidade de exaustão das vias internas. Em outras palavras, um caso somente pode ser submetido à apreciação da instância internacional após as autoridades nacionais terem tido a oportunidade de corrigir a injuridicidade praticada. Essa oportunidade há de ser exercida em tempo razoável, sob pena de a omissão ser interpretada como negativa de reparação. Estará igualmente caracterizada a exaustão das vias internas quando a violação aos direitos humanos for contínua, indicando que a sua institucionalização torna infrutífera a formulação de qualquer requerimento aos poderes constituídos ou quando pretensões similares já tiverem sido indeferidas.[11] Com isso, é reconhecida a responsabilidade primária de cada Estado e o caráter subsidiário da proteção internacional.
Outra manifestação evidente da subsidiariedade decorre do fato de os órgãos de controle, como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Corte Interamericana dos Direitos do Homem, ao determinarem o respeito aos direitos humanos, conferirem a cada Estado um substancioso grau de discrição na forma de cumprimento de sua obrigação.
4. O Sistema Não Convencional de Proteção dos Direitos Humanos
O reconhecimento de que o ser humano é fim, não meio à disposição das estruturas estatais de poder, tendo uma dignidade a ser protegida e que não pode ser aviltada, acarretou uma sensível releitura do voluntarismo que tradicionalmente caracterizava as relações internacionais.
Graves violações aos direitos humanos tendem a gerar um sentimento de indignação relativamente generalizado e podem ensejar reações da sociedade internacional, ainda que o Estado responsável por essas violações não tenha expressamente anuído com qualquer intervenção em situações outrora enquadradas como de domínio reservado de jurisdição interna. É o que ocorre quando o Estado viola os direitos humanos dos seus próprios nacionais, no interior do seu território. A esse respeito, merece referência, dentre os mecanismos, o papel desempenhado pela Organização das Nações Unidas.
Quando as violações aos direitos humanos atingem tamanha intensidade, sendo consideradas atentatórias à paz e à segurança internacionais, tem sido invocado o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas para permitir a adoção de medidas coercitivas, por parte dessa organização internacional de cooperação, a partir de deliberação do Conselho de Segurança. Foi justamente essa interpretação que embasou a decisão de instalar os Tribunais Internacionais ad hoc da antiga Iugoslávia e do Ruanda, com o objetivo de julgar os criminosos de guerra pelas atrocidades ali praticadas. É importante ressaltar que esses Tribunais não tiveram a sua jurisdição reconhecida pelos referidos Estados, sendo imposta pelas Nações Unidas.[12]
O sistema não convencional de proteção dos direitos humanos também rende homenagem ao princípio da subsidiariedade. Afinal, as medidas coercitivas que venham a ser adotadas somente serão justificadas pela não adoção, por parte das autoridades locais, das medidas necessárias à cessação das violações aos direitos humanos e à responsabilização dos infratores.
A subsidiariedade pode ser vista como um princípio indissociável das relações internacionais, que tende a apresentar sensíveis variações conforme transitemos do plano não convencional para o convencional. Ainda que o conceito de soberania tenha passado por realinhamentos com o surgimento das organizações internacionais de integração e o correlato fortalecimento das Nações Unidas, organização internacional de cooperação voltada à preservação da paz e da segurança internacionais, é evidente que cada Estado de Direito forma uma unidade existencial, que não pode despir-se por completo do poder de mando de que se acha investido em sua ordem interna ou das responsabilidades que dele decorrem. A subsidiariedade, ao reconhecer essas características, diminui as zonas de tensão entre instituições e normas internacionais e os congêneres nacionais, contribuindo, intensamente, para a sua harmônica coexistência.
DONY, Marianne. Droit de l'Union européenne. 3ª ed. Bruxelles: Editions de L`Université de bruxelles, 2010.
DÖRING, Lars. Fundament für Europa. Subsidiarität, Föderalismus und Regionalismus. Münster: Lit Verlag, 2004.
GARCIA, Emerson. Proteção Internacional dos Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015.
HILLIER, Timothy. Principles of public international law. 2ª ed. London: Cavendish Publishing Limites, 1999.
MARTINS, Margarida Salema D'Oliveira. O princípio da subsidiariedade em perspectiva jurídico-política. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
NEUMAN, Gerald L.. Subsidiarity, in SHELTON, Dinah (org.). The Oxford Handbook of International Human Rights Law. New York: Oxford University Press, p. 360-378.
[1] A Encíclica do Quadragesimo anno, do Papa Pio XI, editada em 1931, em comemoração do quadragésimo aniversário da Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII, que consagrou a doutrina social e econômica da Igreja Católica, fazia menção ao subsidiarii officii principio (princípio das funções subsidiárias). Essa doutrina defendeu a proteção da autonomia de pequenos grupos, incluindo a família, da intervenção desnecessária de grupos maiores, dentre os quais incluiu o Estado. Cf. NEUMAN, Gerald L.. Subsidiarity, in SHELTON, Dinah (org.). The Oxford Handbook of International Human Rights Law. New York: Oxford University Press, p. 360 (361).
[2] Cf. NEUMAN. Subsidiarity..., p. 360 (361).
[3] Fundament für Europa. Subsidiarität, Föderalismus und Regionalismus. Münster: Lit Verlag, 2004, p. 23.
[4] Cf. MARTINS, Margarida Salema D'Oliveira. O princípio da subsidiariedade em perspectiva jurídico-política. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 183 e ss..
[5] Cf. DONY, Marianne. Droit de l'Union européenne. 3ª ed. Bruxelles: Editions de L`Université de bruxelles, 2010, p. 89.
[6] Essa visão da subsidiariedade já tinha sido encampada pelo então Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no Caso British American Tobacco, de 10/12/2002, C-491/01, nº 179.
[7] 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 10-16.
[8] Cf. DONY. Droit de l'Union..., p. 91.
[9] Cf. TJCE, Alemanha vs. Parlamento e Conselho, j. em 13/05/1997, C-233/1994.
[10] Cf. GARCIA. Proteção Internacional..., p. 85-95.
[11] HILLIER, Timothy. Principles of public international law. 2ª ed. London: Cavendish Publishing Limites, 1999, p. 177.
[12] Cf. GARCIA. Proteção Internacional..., p. 127 e ss..
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