Administração pública do medo e os desafios para a inovação. -
Administração pública do medo e os desafios para a inovação.
por Grupo Editores Blog. 5 de agosto de 2019
A crise econômica que afeta grande parte dos estados e municípios exige criatividade dos gestores.
A falta de atualização dos principais diplomas legislativos que regem a gestão pública (cite-se por todos a Lei 8.666/93) contribui para a fossilização de uma gestão pública de resultados, à luz da desejada eficiência prevista na Constituição (art. 37, caput).
Ocorre que os problemas da máquina pública decorrem mais do excesso de rigidez do controle, que evitam interpretações criativas, do que propriamente de imperfeições técnicas nas leis, como ressalta Carlos Ari Sundfeld1.
Há um grande desafio em compatibilizar a necessidade de inovação com um ordenamento jurídico defasado e órgãos de controle que não contribuem para a mudança de paradigma da administração pública do medo.
A expressão administração pública do medo é comumente utilizada pela doutrina para apresentar uma realidade onde o administrador desiste de decidir por medo de correr riscos e sofrer sanções dos órgãos de controle, daí falar-se em crise de ineficiência pelo controle2.
Não se nega que o controle é necessário e contribui para o necessário aperfeiçoamento institucional. É evidente que houve uma mudança de paradigma decorrente desse controle nos últimos anos. Há uma década a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei de Improbidade Administrativa não tinham o relevante papel hodierno, e isso se deve, sem dúvida, a uma intensificação na atuação dos órgãos de controle. Some-se a isso os desdobramentos do combate à corrupção que alcançaram os mais altos níveis da República. Isso, inevitavelmente, confere a tais órgãos um grande capital político e institucional para agir com maior independência e respaldo popular.
Contudo, o controle exercido sobre a atividade administrativa não pode ocorrer de forma que inviabilize mudanças de paradigma na administração pública, tampouco deve haver uma obsessão em punir a qualquer custo, sem considerar alguns parâmetros e as peculiaridades do caso concreto: má-fé ou boa-fé, dolo ou culpa grave (erro grosseiro), ocorrência, ou não, de dano ao erário, e a possibilidade de interpretação diversa – ainda que minoritária – que viabilize o entendimento adotado.
Como vem entendendo o STF em matéria penal, deve-se punir o gestor desonesto e não o gestor que se funda em entendimento técnico, ainda que o órgão de controle pense de forma diversa (Inq 3962, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 11-09-2018 PUBLIC 12-09-2018).
Grande parte dos processos punitivos contra gestores públicos decorre de falhas operacionais, questões formais ou por divergências de opinião, de modo que não poderiam cair nas costas do gestor as consequências do risco de falhar e as consequências da incerteza do direito3. Como ressalta Sundfeld: "só não erra quem não age".
O controle é necessário, contudo, deve-se ponderar as externalidades negativas da sua atuação.
O ministro do TCU Bruno Dantas aduz que tal situação cria um verdadeiro "apagão das canetas": licitações não são feitas, obras não saem do papel e pessoas ficam sem serviços públicos4. Ademais, afastam-se da administração pessoas vocacionadas com expertise e qualidade técnica para gerir a coisa pública.
Ressalte-se ainda que tal situação afeta também os órgãos jurídicos responsáveis pela consultoria técnica: por medo de adotar outros entendimentos, os pareceres comumente seguem os entendimentos dos órgãos de controle, ainda que possam gerar algum prejuízo na eficiência da administração pública à luz de cada caso concreto.
Não se deve olvidar que em determinados casos há divergências de entendimento entre os próprios órgãos de controle, o que inevitavelmente causa prejuízo à segurança jurídica dentro da administração pública. O resultado é que em muitos casos a omissão é a melhor saída, em razão do medo de agir. Já em outros casos adotam-se os entendimentos dos órgãos externos pelo receio da contrariedade, impedindo, assim, inovações na gestão pública.
Atender indiscriminadamente, sem senso crítico e consequencialismo, ao que pensa o órgão de controle resulta em sobreposição de sua vontade à esfera decisória conferida aos administradores públicos, reduzindo-lhes, assim, o espaço de atuação.
Existem respeitáveis autores como Julio Marcelo de Oliveira, Procurador junto ao TCU,5 que defendem que não há excesso de controle, mas apenas cumprimento das leis e da Constituição de modo que, em verdade, deveria haver mais controle. A nosso sentir, parece que a questão não deve ser a quantidade desse controle, mas sim a sua qualidade.
Em outras palavras, é necessário buscar um ponto de equilíbrio entre o controle da administração pública e autonomia do gestor para inovar.
Deve-se propiciar um ambiente que viabilize a inventividade, sem censura prévia, de forma que o órgão de controle faça o necessário acompanhamento da atuação da administração, sem querer tutelar previamente, de acordo com suas convicções, como o gestor deve ou não atuar no caso concreto.
Essa tensão sinérgica entre controle e autonomia deve dar lugar a um espaço de cooperação pautado menos pelo formalismo e mais pelo finalismo, a fim de possibilitar a superação da crise de inovação na gestão pública.
É preciso um pouco de ousadia e inventividade para que se alcance a desejada modernização da Administração Pública, afinal, "insanidade é continuar fazendo sempre a mesma coisa e esperar resultados diferentes"6 e certamente os órgãos de controle têm papel central nesse necessário processo de mudança.
1 Chega de axé no direito administrativo. Disponível em: < https://www.huffpostbrasil.com/carlos-ari-sundfeld/chega-de-axe-no-direito-administrativo_a_21667314/ > Acesso em 26 de junho de 2019.
2GUIMARÃES, Fernando. O Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. Disponível em: < http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-crise-da-ineficiencia-pelo-controle > Acesso em 26 de junho de 2019.
3 SUDNFELD. Idem.
4 Incompetência não pode ser tratada como improbidade. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-mai-30/incompetencia-nao-improbidade-ministro-tcu > Acesso em 26 de junho de 2019.
5 Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-ago-28/contas-vista-controle-administracao-publica-incomoda-tanto> Acesso em 26 de junho de 2019.
6 Frase atribuída a Albert Einstein.
ANDRÉ LUIZ MALUF – Professor de Direito Administrativo da UFF. Estudou Diritto Pubblico Comparato na Università di Siena. Bacharel pela UFF. Foi Subprocurador Geral Municipal de Teresópolis. Advogado.
THAINARA PRADO – Graduanda em Direito pela UFF. Monitora de Direito Administrativo da UFF.
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