Tribunal Superior do Trabalho TST : Ag 2233-02.2012.5.03.0111 - Inteiro Teor
GMMGD/ja/rmc/ef
AGRAVO DA CLARO S.A.. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. O Tribunal Regional proferiu decisão em conformidade com a Súmula 331, I, desta Corte. Assim, a decisão ora agravada foi proferida em estrita observância aos arts. 896, § 5º, da CLT e 557, caput , do CPC, razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido .
AGRAVO DE A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PELA PARTE CONTRA A DECISÃO DENEGATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO OPERADO EM RELAÇÃO À PARTE ORA AGRAVANTE. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA TRAZIDA EM RECURSO DE REVISTA NESSE MOMENTO PROCESSUAL. Não tendo a parte interposto agravo de instrumento contra a decisão denegatória do recurso de revista, proferida pela Presidência do Regional, operou-se sobre a matéria o manto da coisa julgada , não podendo as mesmas questões trazidas no recurso de revista ser reavivadas via agravo . Exegese do art. 473 do CPC. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-2233-02.2012.5.03.0111 , em que são Agravantes CLARO S.A. e A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. e Agravadas DENISE DA CONCEIÇÃO MARINHO MAGALHÃES E OUTRA .
Irresignam-se as Reclamadas em face da decisão monocrática, mediante a qual, na forma do art. 557, caput , do CPC, denegou-se seguimento aos agravos de instrumento interpostos .
Nas razões dos agravos, as Reclamadas pugnam pelo processamento do agravo de instrumento.
A) AGRAVO DA CLARO S.A.
Eis o teor da v. decisão ora agravada:
O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista denegou-lhe seguimento. A Reclamada interpõe agravo de instrumento. Foi apresentada contraminuta, sendo dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
Verifico que a recorrente não demonstrou violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade à súmula, como exige o parág. 6º do art. 896 da CLT.
No que tange à terceirização e ao reconhecimento do vínculo empregatício com a recorrente, a douta decisão está em sintonia com a Súmula 331, I, do TST , o que afasta as violações constitucionais apontadas (artigos 5º, incisos II e XXXIX, 170, inciso III e 175 da CR/88), por não ser razoável supor que o Colendo TST fixasse sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo.
A esse respeito, destaco que a jurisprudência firmada pelo Colendo TST proclama que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços, exatamente como decidido no caso sob exame.
Por outro lado, não se há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF ou ofensa ao art. 97 da CR/88, já que não se declarou a inconstitucionalidade dos arts. 60, § 1º e 94, II, da Lei 9.472/97, mas apenas se conferiu a tais dispositivos uma interpretação sistemática e consentânea com o ordenamento jurídico vigente, valendo ressaltar que a Súmula 331/TST foi editada por ato do Tribunal Pleno do TST.
Da mesma forma, não constato a alegada ofensa aos arts. 5º, II e LIV, 7º, XXVI, da CR/88, cabendo ressaltar que o deferimento dos benefícios normativos, notadamente a PRL e as diferenças salariais, decorreu do reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com esta tomadora.
"1. Ilicitude da terceirização
Em regra, o contrato civil entre pessoas jurídicas para a prestação de serviços não é vedado no ordenamento jurídico pátrio. A terceirização de atividades-meio, por si só, não enseja ilegalidade.
Ocorre que a distinção entre atividade-fim e atividade-meio nem sempre é clara a ponto de, por si só, determinar a legalidade ou a ilegalidade do objeto contratual, tornando indispensável o exame de situações individuais a partir da atuação de cada empregado (se em cumprimento da terceirização e em que função) para se aferir a fraude. Ademais, a essencialidade da atividade-meio para a consecução da atividade-fim faz com que essa distinção perca relevância.
E considerando a forma como as reclamantes prestaram os serviços contratados, não há como declarar, no caso, a ilicitude da terceirização, dado que não houve comprovação de fraude capaz de ensejar tal provimento jurisdicional, tendo a 1ª reclamante confessado que"era atendente do chat retenção na 1ª reclamada","que trabalhava nas dependências da 1ª reclamada"e"que o supervisor usava crachá funcional da 1ª reclamada"(sic, fl. 63) e a 2ª reclamante que"trabalha nas dependências da 1ª reclamada; que é subordinada a supervisores da 1ª reclamada"(sic, fl. 63).
Ademais, verifica-se que o contrato de terceirização firmado entre as demandadas não visou apenas terceirização de mão de obra, mas sim do próprio serviço ou atividade, autêntica terceirização, com a transferência de um setor produtivo, não tendo a 1ª reclamada atuado como mera empresa interposta.
Logo, não há que se falar em vínculo empregatício com a 2ª reclamada e, por conseguinte, em aplicação das normas coletivas firmadas por elas e o Sintel-MG.
Confira-se, a propósito, o seguinte aresto do TST:
I - Agravo de instrumento. Provimento. Terceirização. Empresas de telecomunicações. Licitude. Demonstrada a possível violação ao artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do apelo denegado. II - Recurso de revista. Terceirização. Empresas de telecomunicações. Licitude 1. A Lei Geral de Telecomunicações ampliou as hipóteses de terceirização. Assim, a previsão do artigo 94, inciso II, no sentido de que é possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização das atividades-fim elencadas no § 1º do artigo 60. 2. É irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pelo Reclamante ser atividade-fim ou meio, uma vez que é lícita a terceirização, ante a previsão legal. 3. Contudo, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora, nos termos da Súmula nº 331, IV, desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.
Mesmo que as tarefas desempenhadas pelo trabalhador constituam atividade-fim, é lícita a terceirização, ante a previsão contida na Lei Geral de Telecomunicações. Assim, é irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pelo Reclamante ser atividade-meio.
Contudo, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora, nos termos da Súmula nº 331, IV, in verbis:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.6.93).
Empresas de telecomunicações. Terceirização. Licitude. lei 9.472/1997. Súmula 331 do TST1.1. Não contraria a Súmula 331 do TST a decisão que reputa razoável a interpretação conferida ao art. 94, inc. II, da Lei 9.472/1997, no sentido de reconhecer a licitude da terceirização de atividades inerentes aos serviços de telecomunicações. 1.2. Quis o legislador, no caso específico das empresas de telecomunicações, ampliar o leque das terceirizações, liberando a empresa para a prestação do serviço público precípuo, que é a transmissão, emissão ou recepção, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, tal como relacionado no § 1º do art. 60 da Lei 9.472/1997. 1.3. Não pode o intérprete distanciar-se da vontade do legislador, o qual, na hipótese, foi expresso no sentido de permitir a terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados- (art. 94 da Lei 9.472/1997), as quais não se confundem com as atividades-fim relacionadas no art. 60, § 1º da aludida lei. (...) Recurso de Embargos de que não se conhece. - (E-RR-4.661/2002-921-21-00.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI1, Data de Divulgação: DEJT 12.6.09)
Recurso de revista da reclamada TNL Contax S.A. Vínculo de emprego. `Call center. Empresa concessionária de telefonia. Atividade-meio. Validade da terceirização. 1. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.978/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço concedido. 2. No caso, o Regional reconheceu o vínculo de emprego formado diretamente entre a Reclamante, que se ativava no atendimento geral aos clientes em `call center- e a tomadora dos serviços (Telemar Norte Leste S.A.). Salientou que houve fraude na terceirização, restando preenchidos os requisitos necessários ao reconhecimento da relação de emprego, bem como o fato de a Obreira realizar tarefas que se inserem na atividade-fim da Telemar. 3. A Reclamada TNL Contax S.A. sustenta que a Reclamante trabalhou em `call center-, de forma que, nos moldes da mencionada Lei 9.472/97, não seria possível o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços. Argumenta, ainda, que as atividades desenvolvidas pela Empregada não se enquadravam na atividade-fim da Empresa de telefonia. 4. `In casu-, a Reclamante era atendente de `call center-, serviço que engloba diversas modalidades de intermediação da comunicação com os clientes, utilizados com igual proveito por empresas que desempenham atividades econômicas de naturezas diversas, como bancos, hospitais e transportadoras, e evidentemente distinto da oferta de telecomunicação, efetiva atividade-fim das empresas concessionárias de telefonia, afigurando-se, portanto, passíveis de terceirização válida, como atividades-meio em empresa de telecomunicações. 5. Destarte, merece reforma o acórdão que reconheceu o vínculo de emprego e deferiu as parcelas consectárias, restabelecendo-se, assim, a sentença que indeferiu os pedidos de nulidade da terceirização, de reconhecimento do vínculo de emprego e de extensão dos benefícios pagos aos empregados da tomadora dos serviços e determinou a responsabilidade subsidiária desta pelos créditos trabalhistas ali deferidos. Reputa-se, assim, prejudicada a análise do recurso de revista da Reclamada Telemar Norte Leste S.A. Recurso de revista da Reclamada TNL Contax S.A. conhecido e provido, reputando-se prejudicada a análise do recurso de revista da Reclamada Telemar Norte Leste S.A .- (RR-163/2008-011-03-00.5, Rel. Min. Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 18.9.09)
(..) b) Mérito
Conhecido o apelo por violação a dispositivo legal, dou-lhe provimento para, reconhecendo a licitude da terceirização, afastar o reconhecimento do vínculo de emprego do Reclamante com a Tim Nordeste S.A. e as vantagens dele decorrentes, afirmando, entretanto, sua responsabilização subsidiária pelos créditos porventura reconhecidos nesta ação. [TST-RR-132140-76.2008.5.03.0044, C/J PROC. Nº TST-AIRR-132141-61.2008.5.03.0044, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Julgamento: 24.3.10, Data de Divulgação: DEJT 30.3.10]
Contudo, a maioria do Colegiado adota entendimento diverso ao fundamento de que as funções desempenhadas pelas reclamantes são inerentes à atividade-fim das 2ª reclamada, tornando ilícita a terceirização, sob os seguintes fundamentos:
"Segundo a Súmula nº 331, inciso I, do col. TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, inexistentes a pessoalidade e subordinação.
A hipótese dos autos não se enquadra nas situações-tipo de terceirização lícita, haja vista que o trabalho das autoras na solução de questões relacionadas com a oferta de telecomunicações, inseridos na atividade-fim da 2ª reclamada.
Leciona Maurício Godinho Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, 2004, LTR, página 440 que:
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645 de 1970: transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviços de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc).
Não se perca de vista que a Lei 9.472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais) define serviço de telecomunicações e a estação de telecomunicações como essenciais à transmissão de dados:
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza;
Portanto, não há dúvidas de que as funções exercidas pelas reclamantes estavam inseridas na atividade-fim da 2ª reclamada, porquanto se trata de atividade permanente, essencial e nuclear da empresa.
A constatação da terceirização na atividade-fim dispensa qualquer questionamento sobre a existência dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia tais como subordinação e pessoalidade.
Os contratos firmados entre as reclamadas não obstam o reconhecimento do vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, que terceirizou atividade essencial.
Diante da fraude praticada pelas rés, a declaração da responsabilidade solidária pelos créditos devidos às reclamantes encontra fundamento nos artigos 932, III, e 942 do CCB".
Em conformidade com tal entendimento, o art. 94 da Lei 9.472/97 não tem o condão de tornar lícita a terceirização verificada nos autos, porquanto autoriza a delegação apenas de atividades acessórias ou complementares, não sendo este, porém, o caso do operador de telemarketing.
Logo, o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a 2ª reclamada não vulnera a mencionada lei, tendo em vista a existência de fraude nas contratações, relativa à prestação de serviços em sua atividade-fim, segundo a maioria da Turma, reafirmo.
Destarte, a obrigação da 2ª reclamada de proceder à anotação da CTPS das reclamantes constitui mera consequência.
Desprovejo, com ressalva do meu posicionamento em contrário.
2. Parcelas decorrentes do vínculo reconhecido
Sobre as diferenças salariais oriundas da aplicação do piso vigente no período contratual, subsistem diferenças, pois a cláusula 3ª do Termo Aditivo ao ACT 2009/2011 da 2ª reclamada prevê salário de R$690,00 para a carga horária de 36 horas semanais (fl. 45), ao passo que consta às fls. 125/134 e 168/169 que o das reclamantes no mesmo período era de R$545,00.
Mostra-se exigível o pagamento da verba PLR, de acordo com os parâmetros fixados nos instrumentos normativos trazidos com a inicial (fls. 51/57), inexistindo prova de que não tenham sido preenchidos os requisitos neles estabelecidos, de que não tenha havido lucro no período ou de que tenha havido pagamento a respeito.
Desprovejo" (grifos acrescidos).
Acresça-se às razões expendidas, no tocante ao tema "terceirização", que o Tribunal Regional manteve o reconhecimento do vínculo de emprego entre a parte Reclamante e a tomadora de serviços , uma vez que contratada para atuar em sua atividade-fim.
Registre-se, ainda, que a contratação por empresa interposta é irregular, passível, inclusive, de formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331, I/TST , que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita.
A Lei 9.472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais – prevê, em seu art. 94, II:
Contudo, não se pode interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal com eventual entendimento de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim , já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST . Esta delimita as hipóteses de terceirização lícita: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (art. 331, I), atividades de vigilância (Súmula 331, III, ab initio), atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III) e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Aceitar a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros (a saber, call center, neles incluídos os de auxílio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços e de novas linhas, denominados 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, etc) significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho.
Na mesma esteira de raciocínio, transcrevo os precedentes desta Corte, inclusive desta dt. 3ª Turma, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. - CALL CENTER - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CTPS - ANOTAÇÃO. FRAUDE EM COOPERATIVA. VERBAS TRABALHISTAS E VALE-TRANSPORTE. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. Segundo a Súmula 331, I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Esclareça-se que a subordinação jurídica, como elemento componente da relação de emprego (arts. 2ª e 3ª da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão subjetiva (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços). Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 92600-08.2009.5.03.0134 Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT de 19.12.2011).
Registre-se que em nenhum momento afasta-se a aplicação do art. 94 da Lei 9.472/97, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o teor do art. 97 da CF.
Deve, pois, ser mantida a decisão agravada nos exatos termos em que foi proferida. Observe-se que a adoção dos fundamentos da decisão denegatória como a presente razão de decidir supre a imposição legal e constitucional da motivação das decisões judiciais, consoante consolidado pelo STF (MS-27350/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 4.6.2008).
De fato, na hipótese vertente, constata-se a consonância da decisão ora agravada com a Súmula 331, I/TST, bem como com a jurisprudência desta eg. Corte em hipóteses idênticas à presente, nos termos da Súmula 333/TST.
Mantenho, pois, a decisão agravada proferida em estrita observância aos artigos 896, § 5º, da CLT, e 557, caput , do CPC, razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
De todo modo, não se constata haver a demonstração, no recurso de revista, de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.
Ante o exposto , NEGO PROVIMENTO ao agravo da Claro S.A.
B) AGRAVO DE A&C CENTRO DE CONTATOS S.A
A agravante não interpôs agravo de instrumento contra a decisão proferida pela Presidência do Regional que denegou seguimento ao recurso de revista da parte, operando-se sobre a matéria o manto da coisa julgada. Dessa maneira, não pode a ora agravante reavivar as mesmas matérias expostas em seu recurso de revista nesse momento processual . Exegese do art. 473 do CPC.
Ante o exposto , NEGO PROVIMENTO ao agravo da A&C CENTRO DE CONTATOS S.A .
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos .
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/929087642/ag-22330220125030111/inteiro-teor-929087792
Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 132141-61.2008.5.03.0044
AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INEXISTENTE – IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nos 164 E 383 DO TST É inexistente o Agravo de Instrumento, porque está subscrito por advogado sem poderes nos autos. Incidência das Súmulas nos 164 e 383 do TST. Agravo de Instrumento não conhecido.
Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : E-ED-RR 3300-15.2010.5.12.0016