Prof. Aniello ParzialeMestre em Direito, Professor e Consultor em Direito PúblicoA vedação à definição de marca pelo edital
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Caráter absoluto?
Objetivando proteger a competitividade e a isonomia entre os participantes nas licitações públicas, a Lei de Licitações, como regra, veda a preferência por marcas. Assim, a exigência editalícia de que o bem que passa pelo crivo da licitação detenha determinada marca, na execução de obras e serviços, bem como nas compras, é expressamente vedada pelos arts. 7º, § 5º, e 15, § 7º, inc. I, ambos dispositivos constantes da Lei nº 8.666/93. Nessa situação, todavia, a fim de garantir satisfatória contratação de um objeto que efetivamente atenda ao interesse público, cabe à Administração licitante, durante a fase interna da licitação, proceder a uma descrição clara e precisa do objeto pretenso, sem, contudo, acrescer especificações desnecessárias que venham restringir o caráter competitivo do certame. Com efeito, ante a vedação legal pela fixação de preferência de marca acima aduzida, a referida descrição do objeto, ao estabelecer as devidas especificações/características, também não poderá indiretamente direcionar a contratação para uma determinada marca.
Assim, o objeto da licitação, observando os contornos acima aduzidos, deverá constar do ato convocatório, conforme estabelece o art. 40, inc. I, da Lei federal nº 8.666/93, o que permitirá a realização do necessário julgamento objetivo da licitação, quando do cotejo entre o objeto do certame e aquele constante das propostas dos proponentes. Em sede de exceção, entretanto, a fixação de marca, no âmbito das licitações e contratações diretas, somente será lícita desde que haja um prévio processo de padronização, conforme permite o art. 15, inc. I ou, ainda, em caso da existência de ampla justificativa técnica, como determina o art. 7º, § 5º, ambos dispositivos constantes também do Estatuto federal Licitatório.
Na primeira hipótese, no que tange à padronização de objetos, o referido expediente deve ser efetivado nos moldes previstos pelo dispositivo supramencionado, devendo a padronização levar em consideração fatores como especificações técnicas e de desempenho e, se for o caso, condições de manutenção, assistência técnica, garantia e outros elementos que propiciem a melhor adequação do objeto que se pretenda a devida padronização e as necessidades da Administração Pública.
Uma vez institucionalizada a padronização do objeto, ao cabo do processo administrativo de padronização, qualquer aquisição, em 2/2 regra, dependerá de prévia licitação, tornando-se obrigatório constar do ato convocatório aquela marca ou o modelo do bem padronizado. Já em relação à exigência de marca de determinado bem, quando da existência de competente justificativa técnica, conforme permite o art. 7º, § 5º, da norma em destaque, saliente-se que tais razões de ordem técnica/científica, as quais constarão do processo administrativo licitatório, deverão ser exaradas por departamento competente e respaldadas, por exemplo, em estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens técnicas e o interesse da administração pelo bem identificado pela determinada marca, na medida em que somente aquela eleita é que atenderá melhormente ao interesse público almejado com a contratação. Logo, existindo um processo de padronização ou competente justificativa técnica, torna-se pertinente e relevante a fixação de exigência de bem de determinada marca, sem que tal expediente restrinja o caráter competitivo da licitação, conforme estabelece o art. 3º, §1º, inc. I, da Lei federal nº 8.666/93.
Muito embora não seja um expediente abarcado pela Lei federal nº 8.666/93, noticia-se que o eg. Tribunal de Contas da União entende possível a exigência de marca no ato convocatório, quando esta apenas objetivar estabelecer um parâmetro de qualidade ou facilitar a descrição do bem, e for acompanhada pelas expressões "ou equivalente" ou "ou similar", como se observa no Acórdão nº 2.300/07, prolatado pelo seu Plenário.
É oportuno salientar que a Lei federal nº 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, em seu art. 7º, não só autorizou a exigência de marcas, em decorrência da necessidade de padronização de objeto e quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da contratante, como também, quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão "ou similar ou de melhor qualidade". A disciplina contida em tal dispositivo legal corrobora o entendimento do TCU a respeito do tema.