[MODELO] Agravo de Instrumento com Pedido de Tutela Antecipada Recursal.docx
Modelo de ação declaratória de nulidade de ato administrativo
Modelo de Defesa Administrativa – SEMA – Desmatamento
Modelo de Embargos à Execução Fiscal – Multa Ambiental
Modelo de Defesa Administrativa – Auto de Infração – SEMA – MT
Autos de origem n. 1234567-22.2019.8.24.0091
AGRAVANTE, brasileiro, solteiro, servidor público, inscrito no RG n…, e CPF n…, residente e domiciliado na Rua…, n…, Centro, Florianópolis/SC, CEP…, endereço eletrônico…, vem, a presença de Vossa Excelência, por seu advogado, consubstanciado no artigo 1.015, I, e 1.019, I, todos do Código de Processo Civil de 2015, interpor
contra decisão proferida pelo Juízo a quo nos autos em epígrafe da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA que move em face de ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público, com endereço profissional na Av. Osmar Cunha, 220, Ed. J.J.Cupertino Medeiros, Centro, Florianópolis-SC, CEP 88.015-100, endereço eletrônico judicial@pge.sc.gov.br, pelas razões de fato e de direito expostas, requerendo seja recebido e processado na forma da lei, para ao final, ser conhecido e provido.
Cumprimento aos requisitos para interposição do Agravo de Instrumento:
Requer a reforma da decisão interlocutório do Juízo a quo, para que seja concedida tutela antecipada recursal nos termos do art. 1019, I, do Código de Processo Civil, para assegurar a participação do Agravante nas próximas etapas do Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina, pelas razões anexas.
Advogado do Agravante: Farenzena Advocacia, OAB/SC n…, com endereço profissional na Av. Eng. Max de Souza, 906, sala 605, Coqueiros, Florianópolis/SC, endereço eletrônico contato@advambiental.com.br.
Advogado do Agravado: Procuradoria Geral do Estado, com endereço profissional na Avenida Prefeito Osmar Cunha, n. 220, Edifício JJ Cupertino Medeiros, Centro, Florianópolis/SC, CEP 88015-100, endereço eletrônico judicial@pge.sc.gov.br.
Os autos do processo originário tramitam eletronicamente, razão pela qual instrui-se o presente recurso apenas com as peças que julga serem úteis, ocasião em que as declara, sob as penas da lei, serem autênticas, pois idênticas às dos autos de origem.
Por fim, esclarece que o recurso é tempestivo, na medida em que é interposto contra a decisão prolatada em 17.07.2019, por força do art. 218, § 4º do CPC que assegura: "Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo".
Florianópolis/SC, 18 de julho de 2019.
OAB/SC…
Recurso de Agravo de Instrumento com Pedido de Antecipação de Tutela Recursal
Agravante…
Autos n.1234567-22.2019.8.24.0091/SC
Origem: Juízo da Vara de Direito Militar da Comarca de Florianópolis – Eduardo Luz
O art. 1015 do Código de Processo Civil dispõe que o agravo de instrumento será cabível contra decisão interlocutória (art. 203, § 2º do CPC), nas hipóteses previstas na Lei. No caso concreto, ao indeferir a tutela de urgência, o MM Juízo a quo proferiu decisão prevista no art. 1015, I do CPC. Portanto, plenamente cabível o presente recurso.
Cumpre mencionar, que a decisão combatida fora prolatada no dia 17.07.2019, ainda não publicada. Entretanto, em razão da urgência de reforma combinada com a inteligência do art. 218, § 4º do CPC, o presente recurso é tempestivo. Assim, é de ser recebido, conhecido e processado com fundamento no mencionado dispositivo legal.
O Agravante ajuizou Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada visando suspender os efeitos da decisão administrativa que o declarou inapto no Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina, regido pelo Edital n. 091/CESIEO/2017.
Trouxe aos autos forte acervo probatório comprovando sua plena aptidão médica, mas o Juízo a quo indeferiu a tutela antecipada requerida para que o Agravante participasse das demais fases do concurso em questão, em especial, a física e psicotécnica, que realizar-se-ão nos próximos dias 30.07.2019 e 04.08.2019, respectivamente. A decisão foi proferida nos seguintes termos:
No intuito de comprovar a inexistência de alteração médica alegada, o autor acostou laudos médicos particulares atestando que o candidato apresenta plenas condições físicas ortopédicas para prática de esportes e atividades físicas, laborais e administrativas em geral.
Ocorre que, em que pese o médico contratado particularmente sustente aptidão física para o exercício do cargo, a discussão acerca da correção do exame de saúde não poderia ser realizada em sede liminar, vez que necessária a submissão do parecer técnico apresentado pelo demandante ao crivo do contraditório, para que um especialista técnico, de confiança deste juízo, apresente então relatório imparcial esclarecendo as questões por ele levantadas.
Ante o exposto, ausente o requisito primordial da probabilidade do direito invocado pelo autor, previsto no art. 300 do novo Código de Processo Civil, em razão da necessidade e indispensável prova pericial, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada.
Para dinamizar a causa, determino desde logo a realização de perícia, para tanto nomeando, para tanto, o médico ortopedista…, com endereço profissional na Rua…, Centro, Florianópolis – CEP…
Ocorre que não há tempo hábil para aguardar a realização de perícia, pois a etapa da avaliação física e psicotécnica, realizar-se-ão, respectivamente, nos próximos dias 30.07.2019 e 04.08.2019, conforme convocação através do Edital n. 050/CGCP/2019.
Dessa forma, requer a Vossa Excelência, que reforme a decisão do Juízo a quo a fim de conceder a tutela antecipada recursal e permitir que o Agravante participe das demais etapas do Concurso Público, ante o evidente preenchimento dos requisitos autorizadores para sua concessão, quais sejam: demonstração da probabilidade do direito, perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme passa a expor.
3. BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS E RAZÕES PARA A REFORMA
O Agravante é Cabo Militar do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Santa Catarina desde o ano de 2008. Almejando ascensão profissional, inscreveu-se no Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina, restando classificado na 17ª colocação após realizar a prova objetiva e dissertativa.
Convocado para a Terceira Fase do Concurso que consiste na Avaliação de Saúde (médico/odontológico), foi declarado inapto, porque segundo a banca, o exame radiográfico de bacia/pelve apontou uma "APARENTE proeminência óssea das margens súperolaterais dos colos femorais", ocasião em que os médicos do concurso solicitaram novos exames de imagem e laudos médicos complementares para reavaliação, previstos na norma editalícia, os quais foram realizados com 3 (três) especialista em ortopedia e traumatologia, que atestaram a total aptidão do Agravante, nos termos seguintes:
Médico 1: Sr. [Agravante], 30 anos, apresenta exame físico de quadril bilateral normal, não tem qualquer queixa de dor ou limitação funcional. Apesar do exame de ressonância magnética da bacia mostrar algumas alterações sugerindo impacto do quadril, o Sr. [Agravante], é completamente assintomático. Não há qualquer restrição para exercícios físicos, corridas, carregar peso, ou forma militar. (Grifamos).
Médico 2: O Sr. [Agravante], esteve neste ambulatório para consulta, apresentando exames de imagem com diagnostico de impacto femoroacetabular bilateral, porém no exame físico não apresenta nenhum sintoma, portanto, estas alterações não tem repercussão clinica estando o paciente apto para praticar atividades físicas sem restrições. (Grifamos).
Médico 3: Paciente 30 anos, sem queixa alguma. Exerce atividade física normalmente (natação, corrida, etc.). Possíveis alterações radiográficas pélvicas só têm significado com queixas clinicas. Logo, não apresenta síndrome nesta articulação, neste momento. (Grifamos).
Entretanto, mesmo munidos dos laudos acima, os médicos do concurso quando da reavaliação, mantiveram o entendimento de que o Agravante é incapaz para o serviço público, motivando o ato da eliminação por simples e-mail, cuja redação é a seguinte: "foi verificada alteração degenerativa em exame de imagem".
Tal informação viola o dever da Administração Pública em motivar seus atos, o que por si só autoriza a reforma da decisão do Juízo a quo para conceder a tutela antecipada recursal pleiteada.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS – QUADRO DE OFICIAIS BOMBEIROS MILITARES. EXAME DE SAÚDE. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO POR NÃO APRESENTAR ACUIDADE AUDITIVA NOS LIMITES IMPOSTOS NO EDITAL. JUNTA MÉDICA AVALIADORA NÃO COMPOSTA POR MÉDICOS ESPECIALISTAS NA ÁREA. POSTERIOR AVALIAÇÃO POR DOIS MÉDICOS OTORRINOLARINGOLOGISTAS, QUE ATESTARAM SUA APTIDÃO FÍSICA PARA O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE BOMBEIRO MILITAR.
PERDA AUDITIVA CONSIDERADA LEVE E ISOLADA, APENAS EM FREQUÊNCIA DE 500 A 1000HZ. IMPETRANTE, DEMAIS DISSO, INTEGRANTE DA CORPORAÇÃO COMO SOLDADO NA FUNÇÃO DE MERGULHADOR. NECESSIDADE, IN CASU, DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM DEFINITIVO.
Mutatis mutandis: "[…] 2. É pacífico o entendimento dessa Corte de que a regra geral é o acesso de todos aos cargos públicos, salvo limitações decorrentes de lei. Entretanto, elas só serão legítimas se forem fixadas, de forma razoável, para atender às exigências das funções do cargo a ser preenchido, observado o postulado da reserva legal, conforme disposto nos arts. 37, I e II, 39, § 3º, e 42, § 1º, da Constituição Federal. Nesse sentido: RE 572.499/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 23.04.2010; e AI 722.490-AgR/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.03.2009. (TJSC, Mandado de Segurança n. 2013.066350-3, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 10-09-2014).
Além do mais Excelência, ao contrário do que pensam os médicos do concurso em questão, o Agravante tem invejável condição de saúde e física. Possui 30 anos de idade, nunca realizou procedimentos cirúrgicos; nunca sofreu fraturas ósseas; não é tabagista ou etilista; possui porte atlético e nenhuma alteração física, e desde o seu ingresso na Corpo de Bombeiros Militar, em 2008, JAMAIS apresentou qualquer problema de saúde que necessitasse de afastamento do trabalho, mesmo diante das peculiaridades que envolvem a profissão (serviços de resgate, mergulho, escalada, busca de vítimas em soterramentos, incêndios, etc.). Tal fato, é constatado pela INEXISTÊNCIA de atestado médico, conforme comprova a Transcrição dos Assentamentos Funcionais e Cadastrais.
O Agravante foi declarado apto em inspeção de saúde em 15.07.2019 (conforme documento acosto) pela Junta Policial Militar de Saúde do Concurso Público para Ingresso no Curso Superior de Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, regido pelo Edital n. DA/DRESA CSPM 01/2018, corroborando a inexistência da aparente proeminência óssea.
Some-se a isso, o fato do Agravante ter sido promovido a Cabo Militar do Corpo de Bombeiros Militar de Santa Catarina em 2018, ocasião em participou de seleção interna e se submeteu aos mesmos exames médicos, obtendo parecer favorável da mesma junta médica que agora o eliminou do concurso.
Outrossim, seria injustificado, somente por assentimento à presunção de legitimidade do ato administrativo da banca do concurso, dar por reprovado o Agravante, que realizou com sucesso e sem qualquer dificuldade os demais exames, inclusive os complementares subscritos por especialistas, confirmando a aptidão para o cargo. Neste sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em caso símile:
Reexame necessário. Ação declaratória. Concurso Público para o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar de Santa Catarina. Reprovação em exame de saúde. Atestado médico que dá conta que o impetrante está apto para exercer as funções do cargo pretendido. Candidato apto ao prosseguimento no certame. Remessa necessária desprovida. (TJSC, Reexame Necessário n. 0315208-14.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 17-10-2017).
O autor, candidato aprovado na primeira e segunda fase do Concurso Público para Admissão no Curso de Formação de Soldados para Ingresso no Quadro de Praças Policiais Militares (Edital n. 014/CESIEP/2015), foi declarado inapto no exame de avalição de saúde, por apresentar "impacto acetabular tipo cam à direita", apesar de ter comprovado à banca examinadora mediante documentos emitidos por médicos especialistas que está plenamente apto e capacitado ao exercício de atividades físicas.
Assim, muito embora, efetivamente, incumbisse à autoridade administrativa a discricionariedade da análise da aptidão física, é possível ao Poder Judiciário analisar o fato, primeiro porque a autoridade que deveria fazê-lo não o fez a tempo e modo devidos, caracterizando a sua omissão; segundo em razão dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que, se verificados, induzem à ilegalidade do ato, cuja análise judicial é perfeitamente admitida.
Diga-se, ademais, que eventuais restrições ao acesso aos cargos públicos por razões diversas, inclusive as condições de saúde, já não são aceitas, nem toleráveis, no Estado Democrático de Direito em que se encontra a República Federativa do Brasil.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), aprovada na ordem interna e promulgada pelo Decreto Legislativo n. 678/92, reconhece que os direitos essenciais do homem tem como fundamento os atributos da pessoa humana, orientação adotada pela Constituição da República de 1988, ao adotar como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana, como também os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV), representando àquela uma cláusula geral de proteção à personalidade, e aos direitos que o asseguram, e esse um primado da ordem econômica (art. 170, caput).
O trabalho constitui, ainda, direito social fundamental (art. 6º, caput, CRFB/88), assegurando-se seu livre exercício, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, CRFB/88). Portanto, mesmo se tivesse o problema pré-existente, o candidato não poderia ter sido afastado do certame. Assim, confirma-se a decisão de primeiro grau.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL N. 015/CESIEP/2013). CANDIDATO REPROVADO NO EXAME DE SAÚDE PELA JUNTA MÉDICA. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL QUE ATESTA A APTIDÃO DO AUTOR PARA O DESEMPENHO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO, CUJAS ATIVIDADES O AUTOR VEM EXERCENDO DESDE A CONCESSÃO DE LIMINAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DEVE SER MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0812159-73.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 02-05-2019).
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA PELA JUNTA DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. LAUDO MÉDICO E EXAME JUNTADOS AOS AUTOS ATESTANDO CAPACIDADE LABORATIVA DE ACORDO COM O EDITAL DO CERTAME. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS. "A presunção de veracidade do laudo médico expedido pela Junta Médica Oficial, que atesta a inaptidão do candidato ao ingresso no serviço público, não é absoluta, mas relativa (juris tantum), motivo pelo qual pode ser derruída por prova idônea em sentido contrário" (TJSC – Apelação Cível n. 2007.039754-0, rel. Des. Jaime Ramos). E havendo "compatibilidade entre a deficiência ou limitação física e o exercício do cargo, não há impedimento para que se dê posse ao candidato aprovado" (TJSC – Apelação Cível n. 2013. 082401-5, rel. Des. Pedro Manoel Abreu). (TJSC, Apelação / Reexame Necessário n. 0310027-84.2015.8.24.0038, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 05-07-2016).
Evidencia-se, portanto, a total aptidão do Agravante, atestada não só pelos laudos médicos de lavra de 3 (três) experts, mas pelo conjunto fático, que corrobora a inexistência da aparente proeminência óssea, autorizando a reforma da decisão do MM Juízo a quo, a fim de conceder a tutela antecipada recursal permitindo que o Agravante participe das demais fases do Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina, pois ainda que o desfecho do caso necessite de perícia judicial, não há tempo hábil a aguardar a conclusão do perito.
4. DO CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL
No caso, o Agravante pleiteia a concessão de tutela antecipada recursal para garantir sua participação nas etapas subsequentes do Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina, em virtude de ter sido considerado inapto na etapa de avaliação médica/odontológica, por supostamente apresentar aparente proeminência óssea das margens superolaterais dos colos femorais.
Pois bem. Dispõe o Código de Processo Civil (CPC):
Por outro lado, sabe-se que para a concessão de tutela provisória de urgência é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: a demonstração da probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão.
A probabilidade do direito do Agravante está consubstanciada em três laudos assinados por médicos especialistas em ortopedia e traumatologia, contrapondo os termos do exame de saúde realizado pela banca do concurso:
1. O Requerente é completamente assintomático e que não há qualquer restrição para exercícios físicos, corridas, carregar peso, ou forma militar;
2. Os exames de imagem sugerem impacto femoroacetabular bilateral, porém no exame físico não apresentou nenhum sintoma, portanto, estas alterações não têm repercussão clinica estando o paciente apto para praticar atividades físicas sem restrições; e,
3. Possíveis alterações radiográficas pélvicas só têm significado com queixas clinicas, logo, não apresenta síndrome nesta articulação, neste momento.
Soma-se aos laudos, o fato de em quase 11 anos exercendo a profissão de bombeiro militar, o Requerente nunca ter apresentado qualquer atestado médico; nunca ter ficado afastado do trabalho por motivos de saúde; ter trabalhado durante toda Operação Veraneio 2018/2019; praticar esportes regularmente; ter sido promovido a graduação de Cabo Militar recentemente, ocasião em que foi submetido a vários exames de saúde e físicos, inclusive pela própria Junta Médica do Concurso em questão, além de ter sido aprovado em 15.07.2019 na avaliação médica de outro concurso, qual seja, o oficialato da Polícia Militar do Rio Grande do Sul, conforme documento acosto.
Assim, na pendência de perícia, já determinada pelo Juízo a quo, os laudos médicos complementares elaborados por especialistas em ortopedia e traumatologia que atestam a aptidão do Agravante, demonstram a probabilidade do direito.
Quanto ao o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, é imperioso destacar que não permitir que o Agravante participe das etapas subsequentes do certame pode lhe causar prejuízos irreparáveis e até mesmo tornar inócua eventual decisão de procedência dos pedidos, pois muito provavelmente o certame já terá transcorrido em sua totalidade.
De outro lado, a quarta etapa do concurso público, consistente no exame de avaliação física, e realizar-se-á em 30.07.2019 às 8h em Florianópolis, conforme edital de convocação n. 050/CGCP/2019, seguida da avaliação psicotécnica em 04.08.2019, de modo que o Agravante sofrerá prejuízo irreversível caso não reformada a decisão do Juízo a quo, mesmo porque, não há tempo hábil à conclusão da perícia médica judicial.
Cumpre destacar, que a medida pleiteada não é irreversível, porquanto, em caso de improcedência do pedido nos autos de origem, é viável, faticamente, a eliminação do Agravante do certame, sem qualquer prejuízo à Administração Pública.
Neste sentido, cumpre destacar excerto da decisão do Eminente Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, que deferiu a antecipação da tutela recursal nos autos que discutem pedido símile referente ao mesmo Concurso Público:
É preferível assegurar a participação do candidato na próxima fase em caráter provisório que deixar passar o teste físico e, depois, reconhecida a aptidão, determinar que faça o exame em separado. Assim, defiro a antecipação da tutela recursal para assegurar a participação do autor na quarta fase (avaliação física) do concurso público destinado a selecionar candidatos para o Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar (QOPM). Sobrevindo laudo pericial judicial, a questão pode ser reavaliada.
Evidenciam-se, portanto, presentes os requisitos necessários a concessão da tutela antecipada recursal, para que seja reformada a decisão do Juízo a quo, e permitindo que o Agravante participe das demais fases do Concurso Público.
Por todo o exposto nas razões deste recurso, REQUER:
a) Seja reformada a decisão interlocutório do Juízo a quo, a fim de conceder a tutela antecipada recursal para assegurar a participação do Agravante nas próximas etapas do Concurso Público Edital n. 091/CESIEO/2017 para admissão ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Santa Catarina, em especial, a física e psicotécnica, que realizar-se-ão nos próximos dias 07.2019 e 04.08.2019, respectivamente;
b) A intimação do Agravado nos termos do art. 1019, II do CPC;
c) Ao final, requer a este Egrégio Tribunal, seja o presente recurso CONHECIDO e PROVIDO para reformar a decisão agravada no sentido de confirmar o pedido do item a, permitindo ao Agravante o direito de participar das demais etapas do Concurso Público em questão.
d) Que as futuras intimações e notificações sejam todas feitas em nome do advogado subscritor.
Disponível em: https://advogadoatualizado212784.jusbrasil.com.br/modelos-pecas/1192504909/modelo-agravo-de-instrumento-com-pedido-de-tutela-antecipada-recursal