Precisamos nos mobilizar na defesa da vida e das terras dos povos indígena
É preciso que as lideranças indígenas estejam cientes dos termos gerais do voto do ministro relator Luiz Edson Fachin, que reafirma que "os direitos territoriais indígenas consistem em direito fundamental dos povos indígenas e se concretizam no direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam". Com base nesse pressuposto, vaticinou que a posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, das utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e das necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
E consignou que a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988, porquanto não há fundamento no estabelecimento de qualquer marco temporal.
Outro aspecto, é a reafirmação da compatibilidade entre a ocupação tradicional das terras indígenas e a tutela constitucional ao meio ambiente. Neste sentido, vale ressaltar a incompatibilidade das atividades de garimpo e mineração nas terras indígenas. Isto porque, a terra indígena é categoria jurídica-antropológica projetada para proteger o modo de vida dos povos indígenas e garantir a sobrevivência física e cultural dos povos.
A teoria do indigenato foi desenvolvida por João Mendes Júnior, e apresentada de forma inaugural em conferência proferida na antiga Sociedade de Ethnografia e Civilização dos Índios, em 1902, quando o professor João Mendes Júnior afirmou: "[…] já os philosophos gregos afirmavam que o indigenato é um título congênito, ao passo que a occupação é um título adquirido. Com quanto o indigenato não seja a única verdadeira fonte jurídica da posse territorial, todos reconhecem que é, na phrase do Alv. de 1º de abril de 1680, 'a primária, naturalmente e virtualmente reservada', ou, na phrase de Aristóteles (Polit., I, n. 8), – 'um estado em que se acha cada ser a partir do momento do seu nascimento'. Por conseguinte, não é um facto dependente de legitimação, ao passo que a occupação, como facto posterior, depende de requisitos que a legitimem".
[…] ainda que algumas comunidades indígenas nelas não estejam circunstancialmente por terem sido retiradas à força, não deixaram as suas áreas, portanto, voluntariamente e não retornaram a elas porque estavam impedidas de fazê-lo. Por isso entendo que somente será descaracterizada a ocupação tradicional indígena caso demonstrado que os índios deixaram voluntariamente o território que postulam ou desde que se verifique que os laços culturais que os uniam a tal área se desfizeram.
[…] penso que a maneira como a Constituição de 1988 enfrentou este problema resolveu retroativamente. Portanto, ainda que houvesse uma pretensão fundada, ela não subsistiria ao caráter declaratório e retroativo com que a Constituição tratou esta matéria.
"(…) as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é, são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 e do art. 24, §1º, do Decreto nº1854 (…)" (Os indígenas do Brasil, seus direitos individuais e políticos, 1012, p. 62)
"Não raro, diria, até muito comum, serem os laudos antropológicos desqualificados, imputando-lhes a característica de que são mera literatura. […] e afirmar que a Antropologia é, sim, uma ciência. É uma Ciência porque tem método próprio, um objeto específico e baseia suas conclusões em dados empíricos.
Ao nos debruçarmos sobre estes laudos antropológicos, que integram esses dois feitos, verificamos que são dados antropológicos elaborados segundo os cânones científicos, porque estão fundados em documentos, mapas e provas testemunhais. Portanto, são laudos, do ponto de vista técnico, absolutamente impecáveis (…) e que a meu ver, resolvem a controvérsia fática".
"[…] e é bom que se repita: a Constituição Federal de 1988 não fala em posse imemorial, mas em terras tradicionalmente ocupadas no presente e de habitação permanente.
[…] à identificação de uma terra indígena, está completamente divorciado do entendimento atual do STF, externado pela Súmula 650-STF, que consolidou a jurisprudência sobre o reconhecimento de terras indígenas, com base nos seguintes julgados: Recurso Extraordinário n° 219.983-3 – Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 17 de setembro de 1999, e Recurso Extraordinário n° 174.488.0 SP – Relator Ministro Ilmar Galvão, 2ª Turma, DJ 13 de agosto de 1999), como todos sabem, esta súmula não reconhece a doutrina de posse imemorial e consagra o princípio jurídico da ocupação atual e permanente das terras tradicionais de ocupação indígena. Explicando que os supostos direitos da suposta comunidade indígena de Araçá só mereciam o abrigo constitucional se os índios lá estivessem em 05 de outubro de 1988".
O relator, ministro Teori Zavascki, entendeu ausentes os pressupostos antes referidos: ocupação indígena, em outubro de 1988, na área disputada e demonstração daquilo que se chama em Direito de esbulho renitente. Ao analisar o caso da TI Limão Verde, a jurista Deborah Duprat (2018, p. 93), consignou que as "circunstâncias de fato", não foram levadas em consideração para caracterizar a resistência Terena ao esbulho perpetrado pelos fazendeiros, citando por exemplo: (a) a missiva enviada em 1966 ao Serviço de Proteção ao Índio; (b) o requerimento apresentado em 1970 por um vereador Terena à Câmara Municipal, cuja aprovação foi comunicada ao Presidente da Funai, através de ofício, naquele mesmo ano; e (c) cartas enviadas em 1982 e 1984, pelo Cacique Armando Gabriel, à Presidência da Funai.
Como visto, em 2009, o STF fixou as denominadas "salvaguardas institucionais às terras indígenas" no acórdão proferido no julgamento da Pet. n. 3.388/RR (caso Raposa Serra do Sol). Instaurou-se o debate sobre se essas "salvaguardas" ou "19 condicionantes" deveriam ser seguidas em todos os processos de demarcação de terras indígenas. No ano de 2012, foi editada a Portaria de n. 303 pela Advocacia Geral da União (AGU) com o propósito de "normatizar" a interpretação e aplicação das 19 condicionantes.
Em 2013, o STF analisou os embargos opostos no caso da Pet. n. 3.388/RR e decidiu que as condicionantes do caso Raposa Serra do Sol "não vincula juízes e tribunais quando do exame de outros processos relativos a terras indígenas diversas (…). A decisão vale apenas para a terra em questão". Após a publicação do acórdão do STF nos embargos de declaração, a AGU publicou a Portaria n. 27, de 07 de fevereiro de 2014, determinando à Consultoria-Geral da União e à Secretaria Geral de Contencioso a análise de adequação do conteúdo da Portaria n. 303/2012 aos termos da decisão final do STF.
E, no dia 20 de julho de 2017 foi publicado no Diário Oficial da União o Parecer n. 01/2017/GAB/CGU/AGU que obriga a Administração Pública Federal a aplicar as 19 condicionantes que o STF estabeleceu na decisão da Pet. n. 3.388/RR quando reconheceu a constitucionalidade da demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol a todas as terras indígenas. O parecer tem como objetivo, além de determinar a observância direta e indireta do conteúdo das 19 condicionantes, institucionalizar a tese do "marco temporal" segundo a qual os povos indígenas só teriam o direito às terras que estivessem ocupando na data de 05 de outubro de 1988, dia da promulgação da Constituição Federal.
O marco temporal é a maior ameaça aos povos indígenas na atualidade. Se aprovado, seus efeitos jurídicos serão capazes de inviabilizar a demarcação de centenas de terras indígenas. O último relatório do Cimi (2021, p. 27), aponta que das 1.299 terras indígenas, apenas 422 encontram-se registradas ou homologadas; 282 em alguma fase do processo demarcatório; mas 536 encontram-se sem providência nenhuma.
Desde 2016, não há demarcação alguma e os processos iniciados estão totalmente paralisados. Além disso, o marco temporal pode ter efeito retroativo, abrindo a possibilidade para se questionar terras indígenas já demarcadas e homologadas. No STF já tramita um caso assim, trata-se da ACO 2224, que questiona a homologação e demarcação da TI Kayabi, localizada na Amazônia, habitada pelos povos Kayabi, Munduruku e Apiaká. É uma terra consolidada, demarcada há décadas, mas que teve a homologação suspensa com base no marco temporal.