Teoria | Por uma verdadeira teoria das nulidades | Ciências Criminais
Autor Daniel Kessler de Oliveira Atualizado em 05/03/2018 18:26
O processo penal padece de uma devida compreensão, o que pode se atribuir, em grande parte, à generalização da teoria do processo. Os profissionais do Direito têm a sua base intelectual formada por uma estrutura curricular e de pensamento que parte da teoria geral do processo, marcada por uma forte influência ou uma preponderância absoluta do processo civil.
Nas grades curriculares de qualquer curso de graduação temos duas (quando, muito raro, três) disciplinas de processo penal e quatro (ou até cinco) disciplinas de processo civil. Afora isso, temos duas disciplinas de teoria geral do processo, que são marcadas por uma forte definição civilista da matéria.
Isto molda a compreensão do acadêmico e influencia sobremaneira a atuação do futuro profissional. Uma cultura forjada na perspectiva civilista possui grandes dificuldades para enfrentar as problemáticas do processo penal a partir de suas categorias próprias.
Quando a Cinderela terá suas próprias roupas?, questiona Aury Lopes Jr. (2013, p. 81), trabalhando com o artigo Cenerentola, publicado por Carnelutti em 1946, no qual o jurista italiano relaciona o processo penal com a fábula da Cinderela e, com uma abordagem metafórica, analisa como o processo penal sempre teve de lidar com as roupas de suas irmãs mais velhas, no caso: a ciência do Direito Penal e a ciência do Processo Civil.
A importação das categorias civilistas é uma marca nítida na concepção sobre o processo penal e pode ser creditada ao desaviso e desconhecimento de uma cultura assim formada ou de uma dose de má-fé de quem quer tirar proveito da indevida importação de categorias.
Poderíamos aqui enumerar diversas situações em que a importação de categorias civilistas apresenta graves riscos ao processo penal, mas o foco é nas nulidades.
As nulidades no processo penal cada vez mais são relativizadas, condicionadas à demonstração do prejuízo, com formas flexibilizadas em nome da finalidade do ato processual, em uma evidente visão civilista sobre o processo penal.
Ora, o processo penal fixa-se em bases distintas, lida com valores e bens jurídicos diferentes do que o processo civil, sedimentando-se como uma limitação do poder punitivo estatal, o que o torna muito diferente do que um instrumento de composição de um litígio entre particulares.
Avaliar as nulidades processuais penais sob essas bases é flexibilizar as garantias individuais, pois todas essas garantias se resumem a nada quando a forma processual perde o seu sentido de limitação de poder e de definição clara das regras do jogo processual.
Um processo penal guiado por expectativas eficientistas subverte a lógica processual e torna a forma mero adereço protocolar, conduzido conforme os anseios daqueles que (indevidamente) acreditam possuir o controle das regras processuais.
Por isso, toda a compreensão de um processo devido necessita de uma efetiva teoria das nulidades processuais, pois de nada adianta a criação de formas e a previsão legal de atos processuais se a sua inobservância não apresentar nenhuma sanção; se quem desrespeitar a forma processual seguir tendo sua atuação validada.
Neste cenário, insere-se como um estímulo para aqueles que lutam contra as generalizações civilistas; como um sopro de esperança para aqueles que estão cansados de ver o processo penal se esvair em uma redução simplista de seus preceitos básicos; e como um combustível para as árduas batalhas que devem ser tratadas, o livro do grande professor Ricardo Jacobsen Gloeckner (2017).
Com uma abordagem única na doutrina brasileira sobre as nulidades processuais, o professor gaúcho consegue fazer uma ampla crítica sobre a forma como as nulidades foram e seguem sendo concebidas em nosso processo penal.
Mas, para além disso, para não cair na divagação daqueles que concebem a teoria desconectada da prática, apresenta soluções claras, palpáveis e lógicas, com aquela obviedade que só é percebida por aqueles que possuem a genialidade de enxergar as coisas complexas e nos mostrar como se parecessem óbvias.
A obra é de leitura imprescindível para quem quer entender de forma séria os problemas das nulidades processuais e lidar com o desconforto de quem buscou enxergar a complexidade por detrás de soluções simplistas e reducionistas que a prática forense vem dando à matéria, embasada em grande parcela da doutrina.
Gloeckner, dentre tantas outras abordagens que não podem ser aqui analisadas por extrapolarem em muito os limites do presente artigo, enumera os pontos fundamentais para que possamos ter uma devida teoria das nulidades, sendo eles: a inutilização do ato processual nulo, preclusão probatória, escusa absolutória, taxatividade temperada, limitação da arguição do Ministério Público e extensibilidade jurisdicional.
Obviamente que a abordagem individual dessas categorias restaria prejudicada nos limites do texto, onde o desiderato da sintetização das análises poderia redundar no pecado da simplificação indevida.
Mas todas essas devidas proposições buscam dar as nulidades a seriedade de tratamento, impedindo que o ato seja "validado", vedando visões utilitaristas que justificam os meios indevidos pelo fim alcançado. Buscam a limitação da produção probatória, onde a não produção nos meios devidos não pode permitir a reprodução de atos, ainda que as provas estejam sob o manto da clássica e vaga definição de provas irrepetíveis.
A forma concebida como uma garantia do cidadão implica na necessidade de não se verificar a nulidade quando verificada a possibilidade de absolvição do acusado, além de limitar as hipóteses de arguição por parte do Ministério Público.
Além disso, o autor vai fundo na necessidade de afastamento do magistrado que teve contato com o ato processual nulo, rompendo a ingênua crença de que o julgador conseguiria deixar de se influenciar por elementos que não foram regularmente produzidos e encerra fixando bases importantes para que consigamos lidar com a problemática da investigação preliminar, pondo fim a essa variação de definição de natureza do inquérito, que, quando convém, é mera peça informativa, mas, quando serve aos interesses, é alçado à categoria processual.
Enfim, uma nova concepção sobre as nulidades é imprescindível para que possamos ter um processo penal em conformidade com os valores constitucionalmente insculpidos.
Sem uma devida teoria, o processo penal seguirá sofrendo os efeitos que lhe retiram a sua essência e esquecem a sua própria natureza, o relegando ao trato secundário, dos restos de suas irmãs, aproveitando a análise antes mencionada de Carnelutti, mas se não mudarmos logo essas concepções, nesta história os custos, em termos de cidadania e justiça, serão muito altos e não haverá príncipe encantando, tampouco final feliz!