Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 5001730-51.2020.4.04.7003 PR 5001730-51.2020.4.04.7003
Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 5001730-51.2020.4.04.7003 PR 5001730-51.2020.4.04.7003 - Inteiro Teor
AC 5001730-51.2020.4.04.7003 PR 5001730-51.2020.4.04.7003
Apelação Cível Nº 5001730-51.2020.4.04.7003/PR
APELANTE: GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MARCIO LUIZ BLAZIUS (OAB PR031478)
Sobreveio a sentença denegando a segurança, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), com condenação em custas pela parte impetrante, e sem honorários (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009) (ev14-SENT).
A impetrante interpôs apelação reiterando os argumentos constantes da inicial e; a) no caso do PIS e da COFINS, a não-cumulatividade não ocorre em virtude do pagamento ocorrido em operações anteriores (como no ICMS e no IPI), mas sim em virtude da permissão legal de calcular e extrair de determinadas despesas e custos créditos passíveis de compensação, ou ainda, valores passíveis de dedução; b) as aquisições de produtos vinculados às operações com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero), ou não incidência das contribuições para o PIS e da COFINS, não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações, em consonância ao princípio da não-cumulatividade e a regra-matriz de incidência tributária; c) os revendedores de produtos da indústria, sujeitos ao regime monofásico de tributação – como é o caso da Apelante –, podem utilizar os créditos das contribuições ao PIS e a COFINS, haja vista que as aquisições se deram de forma tributada, ainda que de forma concentrada em um único elo da cadeia, e sua venda é sujeita à alíquota zero; e d) há de ser preservado o princípio da legalidade tributária, estampado no dispositivo Constitucional, por meio do art. 150, I, da CF (ev26-APELAÇÃO1).
Com contrarrazões (ev37-CONTRAZAP1), subiram os autos a esta Corte.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MARINGÁ, no qual a parte impetrante pretende:
"a concessão definitiva da segurança pleiteada, para assegurar o direito da Impetrante em creditar-se integralmente do PIS/COFINS nas entradas de bens ou produtos que são regidos pelo regime monofásico."
Alega, em suma, que: (i) é empresa voltada para o ramo de supermercados, cujo principal objetivo é o comércio varejista de gêneros alimentícios; (ii) apura e recolhe oPISS e a COFINS na forma não-cumulativa, conforme determinado para as empresas que apuram o Imposto de Renda pelo Lucro Real; (iii) no caso dPISIS e da COFINS, a não-cumulatividade decorre de lei que estabelece quais são as despesas e custos que geram créditos ao contribuinte passíveis de creditamento, conforme se observa do rol taxativo constante do art 3º3º das Leis nº. 10.637/02 e 10.833/03; (iv) as aquisições de produtos vinculados as operações com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência das contribuição para oPISS e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações em consonância ao princípio da não-cumulatividade e a regra-matriz de incidência tributária; (v) adquire inúmeros produtos para revenda, os quais são abarcados por operações com PISIS e a COFINS sob a incidência monofásica, situação esta que, sob a égide do regime não-cumulativo, gera créditos a serem descontados por ela.
Manifestação da União pela denegação da segurança (Evento 8).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Evento 9), alegando, em resumo, que: (i) a inclusão, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição aoPISS e da Cofins, das receitas da venda de certos produtos sujeitos à tributação monofásica não significa, por si só, que os comerciantes atacadistas e varejistas poderão apurar créditos sobre o valor de aquisição desses produtos ou sobre os insumos utilizados; (ii) restou expressamente vedada a apuração de créditos de contribuição para o Pis/Pasep e Cofins em relação a produtos sujeitos à tributação concentrada (regime monofásico), sendo inadmissível o pleito da impetrante por violação ao princípio da legalidade (artigo 3º, tanto da Lei nº 10.833, de 2003, quanto da Lei nº 10.637); (iii) a apuração e o aproveitamento de créditos nos casos em que a saída do produto é tributada à alíquota zero revelaria, na prática, um passo muito além da não-cumulatividade, ou seja, benefício fiscal adicional que demandaria disposição legal expressa e específica.
Intimado, o Ministério Público Federal absteve-se da análise do mérito (Evento 12).
2.1. Diretrizes constitucionais
O processo versa sobre benefício fiscal. A importância do assunto levou o legislador constitucional a fixar diretrizes fundamentais e preponderantes na solução de conflitos desta ordem.
A Constituição Federal, no Título VI,"Da Tributação e do Orçamento", entre outras diretrizes, fixa regras rígidas e claras para a concessão de benefícios fiscais, determinando que os mesmos somente poderão ser criados mediante lei específica. É o que estabelece o § 6º do artigo 150 da Constituição Federal:
No mesmo sentido, a Emenda Constitucional n.º 42, de 19/12/2003 (DOU 31/12/2003), acrescentou o § 12 ao art. 195 da Constituição Federal, o qual estabelece que a lei definirá os setores da atividade econômica em que as Contribuições Sociais serão não-cumulativas:
"§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas".
As imposições limitativas e cuidados do legislador constitucional exigem que as questões relativas aos benefícios ficais sejam tratadas com rigor legal, não permitindo interpretações ampliativas, alargamentos, a fim de que não haja concessão de benefícios sem lei específica.
Como se verá a seguir, a legislação da regência da matéria não prevê os incentivos fiscais pretendidos nesta demanda, o que obsta o acolhimento da pretensão.
2.2. Não-cumulatividade do PIS/COFINS - produtos adquiridos tributados pela alíquota zero, não-incidência, suspensão - creditamento - impossibilidade
As Leis 10.637, de 30/12/2002 (DOU 31/12/2002) e 10.833, de 29/12/2003 (DOU 30/12/2003), estabeleceram as regras do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS e majoraram as alíquotas das referidas contribuições, permitindo, em contrapartida, o abatimento de vários créditos expressamente arrolados em seu texto.
A Lei n.º 10.637/2002, que dispôs sobre a não-cumulatividade na cobrança do PIS, estabelecia na redação original de seus artigos 1º e 3º:
De igual modo, a Lei n.º 10.833/2003, que dispôs sobre a não-cumulatividade na cobrança da COFINS, também estabelecia na redação original de seus artigos 1º e 3º que:
A Lei n.º 10.865/2004 promoveu alterações nas Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, passando o inciso IIdo § 2º dos art. 3º das referidas leis a vedar, expressamente, o aproveitamento dos créditos de COFINS e PIS na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das referidas contribuições, nos seguintes termos:
"§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004")
Considero que a expressão " não sujeitos ao pagamento dessas contribuições ", abrange, obviamente, os produtos adquiridos tributados à alíquota zero, pois nessa hipótese também não há pagamento das referidas contribuições.
Por outro lado, considero que mesmo antes da referida alteração legislativa, o direito ao crédito pretendido pela parte impetrante nunca foi permitido pela redação original das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003. O artigo de 3º, I, das leis em comento permitia à pessoa jurídica " descontar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda ".
Todavia, se a mercadoria adquirida pela parte impetrante não sofreu a incidência do tributo (regime de tributação monofásica), não há como admitir que tenha direito à apropriação de crédito algum, mesmo porque, na hipótese, não há falar em cumulatividade e, consequentemente, em aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade. Se assim fosse, haveria duplo benefício não previsto em lei.
Pelo regime da não cumulatividade apenas é cabível o desconto do tributo efetivamente incidente nas operações anteriores. Ora, a isenção, a alíquota zero, a não-incidência ou a suspensão da incidência não diferem na natureza, mas apenas na técnica legislativa. Estão todas no campo da não-incidência em sentido lato. Nenhuma delas gera crédito de PIS/COFINS, pelo simples e óbvio fato de que nenhum tributo foi pago, cobrado, devido ou incidente. Logo, o reconhecimento do crédito pretendido acarretaria o enriquecimento ilícito da parte impetrante, na medida em que importaria em permissão para o aproveitamento de crédito inexistente. Sob o enfoque tributário, haveria benefício fiscal não previsto.
E não há falar em incidência de contribuição com efeito" cascata ", pois, se não houve recolhimento da contribuição em operações anteriores, inexiste valor a ser creditado na operação seguinte. Inexiste superposição de incidência. Para existir direito a creditamento, é imprescindível que tenha havido cobrança e pagamento anteriores.
Dessa forma, inexiste previsão legal ou constitucional que ampare o pedido da autora, não havendo falar em afronta aos princípios constitucionais da não cumulatividade, do direito adquirido, da legalidade, da irretroatividade das leis e da segurança jurídica.
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CONCENTRADA. ALÍQUOTA ZERO. REGIME NÃO CUMULATIVO. CREDITAMENTO. ALCANCE DO ART. 17 DA LEI N.º 11.033/04 RESTRITO AO REPORTO. 1. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. 2. Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 3. Mesmo nas situações em que há incidência do PIS e da COFINS com alíquota zero persiste a tributação monofásica pela técnica da"alíquota concentrada", vigendo o regime jurídico não-cumulativo pela adoção da técnica do tributo monofásico. 4. O fato gerador do tributo ocorreu no início da cadeia, ou seja, na receita e faturamento da empresa que fabricou/industrializou/importou o medicamento, e, essa empresa é que teria direito a eventual crédito, e não aquele que não pagou as contribuições de PIS/COFINS por se tratar de aquisição tributada com alíquota zero. 5. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. (TRF4, AC 5053525-86.2012.404.7000, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 10/12/2015)
TRIBUTÁRIO. COMÉRCIO VAREJISTA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, PEÇAS E ACESSÓRIOS. PIS E COFINS. LEI 10.485/2002. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SISTEMA MONOFÁSICO. ARTIGO 17 DA LEI 11.033/2004. 1. Tratando-se de empresa cujo objeto diz respeito ao comércio varejista de veículos automotores, peças e acessórios, para fins de tributação pela contribuição para o PIS e COFINS, devem ser aplicados os artigos 1º e 3º da Lei 10.485/2002, que, no caso, se constitui em lei especial a ser aplicada em prejuízo de lei geral. 2. Nos termos do § 2º do artigo 3º da Lei 10.485/2003, relativamente à venda de produtos por esta disciplinados, por comerciante atacadista ou varejista, trata-se de operação cuja tributação pela contribuição ao PIS e COFINS está sujeita à alíquota zero. 3. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 prevêem, ambas nos seus parágrafos 1º do artigo 2º, a impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS recolhidos na etapa anterior, relativamente às operações cuja tributação obedece ao regime da Lei 10.485/03. 4. Trata-se, no caso, de sistema de tributação monofásico, com o qual não se coaduna o sistema de creditamento, como forma de aplicação da não-cumulatividade. 5. O artigo 17 da Lei 11.033/2004, que dispõe acerca da manutenção de crédito, em hipótese de vendas efetuadas cuja tributação esteja sujeita à alíquota zero, configura-se em lei especial que não deve ser aplicada genericamente. (TRF4, AC 5003854-56.2010.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 23/08/2012)
TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE PIS E COFINS NA ENTRADA DE MATÉRIAS-PRIMAS, INSUMOS E DEMAIS PRODUTOS ISENTOS, COM ALÍQUOTA ZERO OU NÃO TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE NOS TERMOS DO INCISO II DO § 2º DO ART. 3º DA LEI 10.833/03 E DO INCISO IIDO § 2º DO ART. 3º DA LEI Nº 10.637/02, AMBOS COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.865/04. 1. Inexiste inconstitucionalidade e/ou ilegalidade nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 10.833/03 e do inciso IIdo § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/02, ambos com a redação dada pela Lei nº 10.865/04. Desta forma, impossível o creditamento de PIS e COFINS sobre as entradas de matérias-primas, insumos e demais produtos isentos, com alíquota zero ou não tributados, no caso de contribuição pela sistemática de não-cumulatividade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. 2. Não há que se falar em princípio da não-cumulatividade. Inexiste superposição de incidência. Para existir direito a creditamento, é imprescindível que tenha havido cobrança e pagamento anteriores. 3. Apelação improvida. (AC 200671070042245, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, 01/06/2010)
Por outro lado, este Juízo compartilha do entendimento segundo o qual o artigo 17 da Lei n.º 11.033/2004 aplica-se exclusivamente às operações REPORTO, regime tributário especial criado pela Lei n.º 11.033/2004 para incentivo à modernização e à ampliação da estrutura portuária. O aludido artigo 17 cria um benefício fiscal para uma finalidade específica (operações de REPORTO).
Sobre a questão, transcrevo excerto do voto proferido pelo Juiz Federal Roger Raupp Rios, quando do julgamento da AMS 2006.71.00.036668-2/RS, publicado no D.E. de 28/05/2008, cujos fundamentos integro a esta sentença como razões de decidir:
Com efeito, o âmbito de incidência do artigo 17 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", conforme anuncia a ementa da aludida lei ordinária e se confirma pelo exame da integralidade do instrumento normativo referido.
Não fosse esta a conclusão necessária, de acordo com o exame sistemático da legislação tributária (que distingue o âmbito de incidência de norma específica a determinado regime especial - o REPORTO - de situações diversas - como aquela presente nestes autos), não faria nenhum sentido sustentar direito ao creditamento diante de tributo monofásico em virtude da proteção da não-cumulatividade. Isto porque, como acima demonstrado, a técnica da incidência monofásica é a solução mais direta e simples para evitar a cumulatividade tributária.
Assim, somente para argumentar, se se admitisse a incidência do citado artigo 17 para as atividades da impetrante, seria necessária a redução, teleológica e sistemática, do alcance literal da norma, retirando do seu alcance as situações onde a tributação ocorre de forma monofásica.
Em termos metodológicos, este é o raciocínio jurídico conhecido doutrinariamente como" redução teleológica ". Ela ocorre, conforme ensina Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: FCG, 1983, p. 473) nos " ...casos em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efectua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica'"(...)"Assim como a justificação da analogia radica no imperativo de justiça de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto de vista valorativo decisivo, também a justificação da redução teleológica radica no imperativo de justiça de tratar desigualmente o que é desigual, quer dizer, de proceder às diferenciações requeridas pela valoração. Estas podem ser exigidas ou pelo sentido e escopo da própria norma a restringir ou pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo não seria atingida, ou pela 'natureza das coisas' ou por um princípio imanente à lei prevalecente num certo grupo de casos."
Deste modo, se fosse possível aplicar o artigo 17 na forma preconizada, além dos limites para os quais foi concebido (REPORTO), a solução requerida, seja pela natureza das coisas (como reconhecer direito a creditamento para evitar cumulatividade se ela já é excluída pela adoção da tributação monofásica), seja pela igualdade (a aplicação do art. 17 seria criar privilégio para certas atividades, em detrimento de todas as outras que suportam tributação polifásica, consistente no direito ao creditamento num contexto jurídico e econômico livre do chamado 'efeito cascata'), seria juridicamente incorreta.
Ressalte-se que a jurisprudência do TRF 4ª Região pacificou-se nesse sentido, a exemplo dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS e bens adquiridos para venda à alíquota zero. impossibilidade. Por expressa disposição legal, não há direito a crédito pelo regime não cumulativo de PIS e COFINS, disciplinado nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (artigo 3º, parágrafo 2º, inciso II), na hipótese de aquisição de insumos e bens para revenda à alíquota zero. Circunstância em que é inaplicável o artigo 17 da Lei 11.033/2004, por ser restrito ao REPORTO. (TRF4, AC 5001298-70.2013.404.7005, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 29/07/2016)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS Nº 10.637/2002 E Nº 10.833/2003. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DESPESAS COM FRETE. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 17 DA LEI N.º 11.033/2004. INAPLICABILIDADE. 1. Não tem o contribuinte o direito a creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS (Leis nºs 10.637/2002, e 10.833/2003), das despesas com frete na compra de produtos sujeitos à alíquota zero, haja vista que o § 2º do artigo 3º, dos referidos regramentos, veda a geração dos créditos às aquisições junto a não-contribuintes de PIS/COFINS. 2. O benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", não se aplicando ao caso dos autos. 3. As previsões estabelecidas pelo legislador, ao circunscreverem o direito de crédito a hipóteses específicas, estão dentro da liberdade de conformação legislativa e em consonância e harmonia com as demais regras que disciplinam a matéria. (TRF4, AC 5001107-12.2015.404.7116, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 16/06/2016)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SOCIEDADES COOPERATIVAS. ATOS COOPERATIVOS E NÃO COOPERATIVOS. ARTS. 15 DA MP Nº 2.158-35/01 E 17 DA LEI Nº 10.684/03. ISENÇÃO PARCIAL. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/04. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para fins de incidência tributária, no que diz respeito às sociedades cooperativas, imprescindível a distinção entre atos cooperativos e atos não cooperativos, definidos, respectivamente, nos arts. 79 e 85, 86 e 88 da Lei n.º 5.764/71. 2. Os atos cooperativos, a teor do disposto no art. 79 da Lei n.º 5.764/71, são aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados, bem como entre as próprias cooperativas, quando associadas, para a consecução de seus objetivos sociais. Tais atos não geram faturamento ou receita para a cooperativa, de modo que o resultado financeiro deles decorrente não se sujeita à incidência tributária. 3. Os atos não cooperativos, a contrário senso, são aqueles praticados com não associados, mas que guardam relação com os objetivos sociais da cooperativa, assim como com os ditames previstos na legislação de regência. Esta a exegese dos arts. 85, 86 e 88 da Lei das cooperativas. Na prática de tais atos a sociedade cooperativa atua como qualquer outra pessoa jurídica, devendo a receita gerada ser levada a conta específica para servir de base à tributação, consoante preconiza o art. 111 da Lei n.º 5.764/71. 4. As exclusões da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS previstas no art. 15 da MP nº 2.158-35/01 e no art. 17 da Lei nº 10.684/03, não se afiguram"isenções parciais". 5. O âmbito de incidência do art. 17 da Lei n.º 11.033/04 restringe-se ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Amplicação da Estrutura Portuária - REPORTO, como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 6. Sentença mantida. (TRF4, AC 5063697-44.2013.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 10/07/2015)
TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS. ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. RECEITAS FINANCEIRAS. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS DO MERCADO INTERNO. 1. Os arts. 17 da Lei n.º 11.033/04 e 16 da Lei n.º 11.116/05 tratam de saldos credores das contribuições PIS e COFINS apurados na forma do art. 3º das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, de créditos gerados a partir da sistemática da não cumulatividade e inerentes a ela, calculados em relação aos bens e serviços descritos nos seus incisos, não alcançando o crédito previsto no art. 8º da Lei n.º 10.925/04. 2. O artigo 17 da Lei n.º 11.033/04 restringe-se ao regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO). 3. Não há como admitir a inclusão das receitas financeiras na apuração do rateio proporcional para apuração dos créditos do mercado interno, uma vez que não se originam de insumos passíveis de creditamento. (TRF4, AC 5004080-75.2012.404.7105, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 24/04/2013)
Registre-se, por oportuno, que não se desconhece a existência de precedentes do STJ no sentido de que o disposto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO.
No entanto, conforme jurisprudência consolidada pelo próprio STJ, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em regime de tributação monofásica não não geram direito ao creditamento, uma vez que, nesta hipótese, não há falar em cumulatividade, e, consequentemente,"não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa" . Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 09/03/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS/PASEP e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. III. Consoante firme jurisprudência do STJ,"'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010. IV. Agravo interno improvido. ..EMEN: (AINTARESP 201603134684, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/08/2017 ..DTPB:.)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI N. 11.033/2004. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO NÃO RESTRITA AO REGIME TRIBUTÁRIO DENOMINADO REPORTO. INAPLICABILIDADE, CONTUDO, NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. 1. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que o disposto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2013). 2. No entanto,"as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003"e que, portanto,"não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa"(STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(AGRESP 201001956230, DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/05/2016 ..DTPB:.)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo, porque não há cumulatividade. Súmula 83/STJ. 2. A Súmula 83/STJ tem aplicação tanto nos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, como na alínea a. Precedentes. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(AGRESP 201402931943, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:03/02/2015 ..DTPB:.)
Nesse contexto, a improcedência da presente ação é medida que se impõe.
Ante o exposto, denego a segurança, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).
Custas pela parte impetrante. Sem honorários (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Havendo recurso (s) de apelação desta sentença, intime-se o recorrido para apresentar as contrarrazões, no prazo legal (artigo 1.010, § 1º, do CPC). Após, remetam-se ao eg. TRF da 4ª Região, com as homenagens de estilo.
Dê-se ciência ao Ministério Público Federal."
Destaco que não desconheço o posicionamento sedimentado na primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no bojo do REsp nº 1.051.634, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, que garantiu a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico em razão da aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO) a todos os contribuintes. Todavia, adoto a orientação 2ª Turma do STJ, que persiste a afirmar, em seus precedentes, a impossibilidade de aproveitamento dos créditos postulados, in verbis:
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001869196v6 e do código CRC b7aa0cae.
Data e Hora: 15/7/2020, às 17:38:15
5001730-51.2020.4.04.7003
40001869196 .V6
Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2020 00:19:32.
Documento:40001869197
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001869197v2 e do código CRC 8224eed9.
40001869197 .V2
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/07/2020, às 00:00, a 15/07/2020, às 09:00, na sequência 53, disponibilizada no DE de 29/06/2020.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/876301682/apelacao-civel-ac-50017305120204047003-pr-5001730-5120204047003/inteiro-teor-876302070