Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado. (BRASIL, 1973a).
No mesmo sentido, é possível encontrar várias outras decisões de diferentes tribunais em todo o país, que entendem que índio alfabetizado, eleitor, falando fluentemente a língua portuguesa é integrado à comunhão nacional. Em tais hipóteses, a aplicação do art. 56 do EI é afastada.
Ocorre que o EI foi promulgado em 1973, sob a égide de ordem constitucional autoritária e superada. O EI estava em conformidade com uma compreensão, então em vigor, de que os indígenas seriam paulatinamente integrados à comunhão nacional e que isso significava que deixariam de ser indígenas, perdendo sua identidade étnica, sendo assimilados na sociedade nacional. Todavia, esse entendimento não condiz com a realidade dos fatos: a extinção por assimilação dos índios, tantas vezes proclamada, não ocorreu nem encontra eco na CF/88. Esta, em vez disso, rompeu com essa lógica e inovou drasticamente o cenário legislativo nacional ao reconhecer aos indígenas sua singularidade.
A CF/88, art. 231, ao reconhecer aos índios sua organização social, seus costumes, idiomas, crenças, tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, não estaria também reconhecendo a identidade indígena? E mais: o reconhecimento da identidade indígena depende da existência de documentos oficiais que a declarem? A resposta afirmativa para esta questão não estaria a invalidar o próprio reconhecimento que a CF/88 deu aos índios, em seu art. 231, já que sua organização social pode ser diferente daquela da sociedade envolvente e, portanto, prescindir de documentos (como de fato dispensa)?
Todas essas questões demonstram que estamos diante de mais um paradoxo, como tantos outros a envolver a chamada “questão indígena” (KAYSER, 2010 [24]) no Brasil. Tal paradoxo se verifica em quase todas as searas nas quais são discutidos assuntos de interesse dos indígenas e se traduz em sentimentos e atitudes contraditórios em relação a eles: ora de reconhecimento e apreço, ora de desapreço, intolerância e desrespeito. Essa contradição acompanha a história de contato dos povos e a conquista da América, como lembra Todorov (2014) [14], ao se referir à figura de Cristóvão Colombo. O navegador está associado a dois mitos aparentemente contraditórios: um, em que o índio é entendido como o bom selvagem, quando visto de longe, e o outro em que ele é um cão imundo, canibal, escravo em potencial. Ambos os mitos têm uma origem comum que é o desconhecimento dos índios e a recusa em admitir que sejam sujeitos com os mesmos direitos que ele próprio, embora sejam diferentes. “Colombo descobriu a América, mas não os americanos” (TODOROV, 2014 [14], p. 69). Assim, desde a conquista, toda a história é marcada por essa ambiguidade, na qual a alteridade humana é, a um só tempo, revelada e negada (TODOROV, 2014 [14]).
Outro exemplo dessa ambiguidade é examinado por Roberto Gambini, na obra O espelho índio (1988 [25]), na qual analisa as cartas enviadas pelos jesuítas no século XVI à Coroa portuguesa. Nelas desvela os sentimentos dúbios que os jesuítas nutriam pelos indígenas, considerando o fenômeno da projeção psicológica.
A ambiguidade que marcou o início do contato com os indígenas persiste até o tempo presente, como o tratamento judicial da imputabilidade de indígenas demonstra: inicialmente é perquirida a identidade do indígena, num aparente reconhecimento de sua distinção. Todavia, a partir da constatação dessa identidade, estando o réu indígena em contato com a sociedade envolvente, é considerado aculturado e, então, não mais suficientemente indígena a merecer a aplicação da legislação que lhe seria mais benéfica, a exemplo do art. 56 do EI, como já afirmado.
Os estudos antropológicos acerca da identidade étnica, que se intensificaram a partir da década de 1970, ganharam grande impulso e mudança de compreensão com a obra de Fredrik Barth. Barth substituiu uma concepção estática de identidade étnica por uma concepção dinâmica. A partir de seus estudos foi possível compreender que a identidade étnica, tal como outras identidades coletivas, é construída e transformada na interação de grupos sociais, seja em processos de inclusão, seja de exclusão, sempre numa dinâmica de se estabelecer os limites entre tais grupos e aqueles que os integram ou não (POUTIGNAT; STREIFF-FENART, 1998 [26]).
Antes de Barth, prevalecia a compreensão de que a identidade étnica decorria de traços culturais exibidos pelo grupo étnico. Tais traços, como língua, crenças, valores, símbolos, ritos, regras de conduta, práticas de vestuário, culinária etc., seriam perenes, sendo que sua alteração implicaria aculturação e perda da identidade étnica específica. Aculturação é aqui empregada no sentido de assimilação, tal como explicado por Silva (2006, p. 47), na qual “a adoção de elementos estrangeiros elimina o sistema de valores indígenas e afirma o valor da sociedade dominante, provocando a dissolução da identidade étnica”.
Essa compreensão, muito em voga em decorrência dos estudos culturalistas, identificava na permanência de traços culturais a manutenção do grupo étnico. Assim, mudanças nos traços culturais decorrentes do contato com outros grupos poderiam significar aculturação, que levaria à extinção inevitável daquele grupo enquanto diferenciado. Exemplos disso abundam na etnografia brasileira, em estudos que identificaram no contato interétnico a extinção inexorável de grupos indígenas.8 [27]
Havia a compreensão de que a identidade étnica seria estática, fixada em características imutáveis. Todavia, como sugere Silva (2006), é preciso insistir na importância da ampliação do entendimento do conceito de identidade étnica – “[i]dentidade não é sinônimo de unicidade” (SILVA, 2006, p. 44). Aí reside a grande importância dos estudos de Barth, que compreendeu que os processos de organização social pelos quais se mantêm de forma duradoura as distinções entre “nós” e “os outros” podem se alterar e que tais alterações não são capazes de suprimir a diferença entre o “nós” e “os outros” (LAPIERRE, 1998 [28]): “as diferenças culturais podem permanecer apesar do contato interétnico e da interdependência dos grupos” (BARTH, 1998 [29], p.188).