Biodireito e clonagem humana - Jus.com.br | Jus Navigandi
Rogério Sousa Sena Rodrigues
Nos tempos hodiernos, diante da celeridade com a qual evoluem as descobertas científicas, sobretudo na área da biotecnologia, urge que as ciências do "dever ser" – a Ética e o Direito – não permaneçam alheias a esses novos fatos carentes de regulamentação. Nesse contexto, galgando os óbices impostos pela escassez doutrinária, pela falta de legislação específica e de pacíficos entendimentos concernentes à matéria, o estudo visou identificar e analisar as implicações éticas e jurídicas da clonagem humana à luz dos fundamentos bioéticos e do arcabouço jurídico brasileiro, delineando o panorama normativo que regulamenta as pesquisas científicas, dedicando especial enfoque às experimentações genéticas em seres humanos, seu uso específico e suas finalidades.
O ser humano é biológico, produto da natureza, e social, produto da cultura. A tentativa de resolver o conflito gerado por essa dicotomia faz o homem depositar vigília no desenvolvimento do seu sentido ético, máxime por se estabelecer em virtude de determinações valorativas heterônomas. Todavia, a perigo de se refugiar na inação, não basta a invocação à consciência pessoal, mostrando-se imprescindível individuar os valores que a sociedade considera como relevantes e merecedores de proteção legal (1).
Deveras, à medida que o conhecimento biotecnológico viabiliza a produção de cópias humanas, traz consigo inextricáveis questionamentos morais, éticos, jurídicos, científicos, religiosos e sociais. A Bioética, na berlinda dessas idéias antagônicas, firmou-se como instrumento mediador capaz de nortear a experimentação genética em seres humanos. Desta feita, impende destacar o Relatório Belmont, publicado em 1978, o qual esculpiu os três princípios basilares da bioética, firmando-os como diretrizes éticas para pesquisas científicas em seres humanos, é dizer: princípio da autonomia – correlacionado com o conceito da dignidade humana, ensejando duas convicções éticas: os indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos e as pessoas com autonomia diminuída devem ser protegidas; princípio da beneficência – referindo-se à conduta do profissional médico, condicionando-o a agir sempre em favor do paciente, maximizando o bem e minimizando o mal; e princípio da justiça – garantia de distribuição justa, eqüitativa e universal dos benefícios dos serviços da saúde (2).
Doutra senda, os notáveis e colossais avanços da biotecnociência desafiam a argúcia dos juristas e eticistas, motivando uma fremente necessidade de examinar cuidadosamente as pesquisas calcadas em experimentações genéticas, mormente aquelas destinadas a manipular o genoma humano. Nesse átimo, exsurge o Biodireito, cujo escopo é o estabelecimento de normas assentadas em regras bioéticas ou deontológicas, ensejando uma reformulação não apenas teórica, mas pragmática, a fim de coadunar a efetividade dos direitos e garantias fundamentais do homem com a liberdade da atividade científica.
Em 1997, a divulgação do nascimento da ovelha Dolly motivou discussões referentes à conduta ética dos cientistas e às suas conseqüentes implicações jurídicas. Outrossim, a realização de experiências atinentes ao aperfeiçoamento da clonagem escandalizou e aterrorizou a opinião pública mundial, exigindo ações que limitassem o desenfreado progresso da pesquisa científica no tocante à manipulação de material genético humano.
Por seu turno, a clonagem abrange dois objetivos distintos: a clonagem reprodutiva, utilizada na fertilização in vitro para obtenção de clones; e a clonagem terapêutica, utilizada para obtenção de células-tronco embrionárias indiferenciadas com capacidade de auto-regeneração e diferenciação, para reparar tecidos e órgãos danificados (3). No entanto, insta ressalvar que ambos os procedimentos impõem limitações e apresentam riscos, os quais impossibilitam ou, no mínimo, dificultam mensurar a relação risco/benefício das citadas técnicas de clonação.
Ademais, não obstante os inexoráveis entraves mencionados, surgem inumeráveis questões éticas irrespondíveis concernentes aos motivos que justificariam clonar um ser humano, é dizer: a identidade e a personalidade do clone; sua qualidade de vida (física, psíquica e social); a responsabilidade do cientista que realizasse o experimento; a comercialização de óvulos; a destruição de embriões humanos para a obtenção de células-tronco; a reificação do ser humano; a indeterminação do parentesco; os reflexos nas relações jurídicas, dentre outras.
Fixado o cerne da discussão, é mister investigar esmiuçadamente a clonagem humana em face dos preceitos bioéticos e do arcabouço jurídico pátrio. Por oportuno, convém salvaguardar que a pesquisa pretendeu problematizar as situações que ocorrem (ou podem ocorrer) na realidade fática, sem filiar-se necessariamente a uma linha positivista ou filosófica e, portanto, descarta-se a vã tentativa de compilar soluções inéditas ou definitivas sobre a clonagem, optando-se por instigar uma aprofundada e consciente reflexão a partir dos prismas éticos e jurídicos adotados.
Sopesando o cunho eminentemente investigativo do estudo, verifica-se que o método indutivo sumarizou as sucessivas ações propostas, buscando guarida para as hipóteses capituladas em abstrato.
Dessarte, a tecedura da investigação se pautou em pesquisas doutrinárias, documentais e acervo eletrônico, assim como interpretação e exame da legislação vigente e aplicável ao objeto da investigação, apresentando abordagem teórica e predominantemente jurídica e filosófica.
Em proêmio, é assaz relevante pontuar que, malgrado alguns cientistas proclamem a obtenção de êxito na clonagem de seres humanos, tais afirmações são marcadas por argumentações nebulosas e quase sempre contraditórias, justificando a posição da comunidade científica em não conferir credibilidade à suposta proeza desses cientistas, lançando a ermo suas declarações e condenando radicalmente as experimentações genéticas que tenham por escopo a clonagem humana.
A Carta Política da República Federativa do Brasil se coloca no vértice do sistema jurídico do País, conferindo-lhe validade, sendo legítimos os poderes estatais na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É a lei suprema do Estado, sendo guardiã da própria estruturação deste, da organização de seus órgãos e de seus preceitos fundamentais. Portanto, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se respeitarem as disposições da Lei Maior (4).
Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula pétrea (art. 5º, caput). Esse direito, sendo essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, cujo respeito decorre de um dever absoluto erga omnes, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer. Daí conter uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariar o direito à vida (CF, art. 60, § 4º) (5).
A exegese jurígena do artigo 5º, inciso X, da Norma Ápice, declara invioláveis a honra e a imagem das pessoas. Sobre isso, o inolvidável jurisconsulto José Afonso da Silva (6) considera a honra, a imagem, o nome e a identidade como constituintes de um direito independente da personalidade. Nesses termos, a honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. E a inviolabilidade da imagem consiste na tutela da reserva pessoal no que tange ao aspecto físico que, de resto, reflete também a personalidade moral do indivíduo.
O artigo 5º, inciso IX, da Lex Major, prevê a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. No entanto, conforme orienta a louvável coerência da doutrinadora Maria Helena Diniz (7), essa permissividade não significa que a atividade científica seja absoluta e não contenha qualquer limitação, especialmente considerando a existência de outros valores e bens jurídicos reconhecidos constitucionalmente (vida, integridade física e psíquica, a privacidade etc.) que poderiam ser gravemente afetados pelo mau uso da liberdade de pesquisa científica.
Enseja aqui a oportunidade de constatar que os bioeticistas devem ter como paradigma o respeito à dignidade humana, que é o fundamento do Estado Democrático de Direito e do ordenamento jurídico. É de bom alvitre reconhecer que o ser humano e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço científico e tecnológico. Em virtude disso, a Bioética e o Biodireito deverão repudiar toda e qualquer conduta que venha a reduzir o homem à condição de coisa, furtando-lhe a dignidade e o direito a uma vida digna (8).
Reinaldo Pereira e Silva (9) acrescenta que o personalismo ético atribui ao homem, precisamente porque é pessoa, um valor em si mesmo, não como meio para os fins de outro. Assim, todo homem tem direito de ser respeitado como pessoa e não ser prejudicado em sua existência. Nesse sentido, a relação jurídica fundamental consiste no respeito mútuo que cada homem deve a seu semelhante e que pode deste exigir.
O caput do cânon 5º da Carta Magna enuncia o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. À guisa de esclarecimento, o constitucionalista Celso Ribeiro Bastos (10) preleciona que o dispositivo se refere à igualdade formal, consistindo no direito de todo cidadão não receber tratamento desigual da lei, senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não proibidos pelo ordenamento constitucional. A igualdade no direito moderno, além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico, reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. Portanto, o cidadão possui o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que é vedado à lei diferençar (11).
Em epítome, é certo consignar que a potencial prática da clonagem humana fere todos os indigitados preceitos constitucionais, revelando-se verdadeira afronta à Constituição Federal, donde pode ser explicitado: desrespeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e à diversidade do patrimônio genético (art. 225, II e V); ofensa aos artigos 5º, caput, III, V e X e 226, dentre outros (12).
Aportando em sede infraconstitucional, a Lei n. 8.974, de 05 de janeiro de 1995 (* Ver Nota de Atualização), em seu preceptivo 8º, incisos II, III e IV, preconiza vedações concernentes às atividades relacionadas a organismos geneticamente modificados. Nessa esteira, o artigo 13, incisos I e II, do mencionado dispositivo legal, tipifica como crime a manipulação genética de células germinais humanas, assim como a intervenção em material genético humano in vivo, salvo para a terapia de enfermidades genéticas, respeitando-se os princípios éticos e exigindo prévia aprovação da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio). Desse modo, infere-se que a Lei Nacional de Biossegurança não proíbe explicitamente a clonagem e, de conseqüência, nada há que a incrimine (13). Acrescenta-se a isso o fato de que nenhum dos tipos previstos no seu artigo 13 (* Ver Nota de Atualização) abrangerem a clonagem, visto que esse experimento baseia-se essencialmente em uma micromanipulação de célula somática e não somente de células germinais.
Tais pontuações conduzem a uma peremptória e severa análise da imprecisão jurídica dos preceptivos colacionados na Lei n. 8.974/95 (* Ver Nota de Atualização). Atinando para esse flagrante descompasso, a estudiosa Patrícia Spagnolo Parise (14) principia sua argumentação apontando que os tipos descritivos da conduta ilícita não são expressos por verbos e a linguagem empregada é demasiadamente complexa. Esses defeitos possibilitam interpretações diversas da pretendida pelo legislador, restando inadmissíveis por incidirem numa lei elaborada para regular práticas científicas e que, indiscutivelmente, deveria ser dotada de extremada precisão.
Não excede sublinhar que a mera intervenção, manipulação e armazenamento não configuram o delito, vez que esses atos nem sempre produzirão resultados prejudiciais à integridade física, restando inconteste a inadequada tipificação prevista pela Lei Nacional de Biossegurança (15).
Ante esse anacronismo, em 10 de outubro de 1996, o Conselho Nacional de Saúde emitiu a Resolução n. 196, estabelecendo normas de restrição ética à clonagem humana que deverão ser observadas pelos médicos. Nessa vereda, em 11 de julho de 1997, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança publicou uma Instrução Governamental sobre Manipulação Genética e Clonagem em Seres Humanos (Instrução Normativa n. 8), a qual, em seu artigo 2º, inciso II, veda a clonagem humana. Outra vez, pretendendo pacificar definitivamente a discussão, em seu artigo 1º, incisos IV e V, define clonagem em humanos e clonagem radical, repudiando-as expressamente.
Contudo, invocando-se o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal, ambos lastreados sob a égide da Norma Ápice, artigo 5º, inciso II, deflui claro que a proibição da clonagem humana encontra brechas nas normas supracitadas.
Calha assinalar que, mesmo sendo considerada eficaz para a proibição da clonagem, a Instrução Normativa n. 8/97 da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança não comina nenhum tipo de penalidade aos seus possíveis infratores. Igualmente, acresce asseverar a impossibilidade de aplicação da punição expressa pelo artigo 13 da Lei n. 8.974/95 (* Ver Nota de Atualização), haja vista que a atecnia mencionada alhures não permite a adequação das técnicas de clonação ao tipo consignado no dispositivo supracitado, contrariando a redação do cânon 1º do Código Penal, cujo teor veda a aplicação de analogia no âmbito penal.
Analisada sob a ótica do panorama normativo pátrio, é cediço obtemperar que, no Brasil, inexiste lei específica que disponha sobre a clonagem e, examinando-se esmiuçadamente os termos da Lei Nacional de Biossegurança, conclui-se ser essa ineficiente para coibir a clonagem humana. À conta disso, por não prever sanções aos seus infratores, a louvável iniciativa da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança na emissão da Instrução Normativa n. 8/97 julgou-se inútil. Tal lacuna detectada no arcabouço jurídico brasileiro oferece preocupante insegurança para o direito pátrio, principalmente se a clonagem humana vier a se concretizar. Nesse caso, malgrado a inexistência de paradigmas normativos e jurisprudenciais, o Estado não poderia se furtar de fornecer a tutela jurisdicional devida, consoante dicção do preceptivo 126 do Digesto Processual Civil.
Todavia, a par dos promissores benefícios da clonagem terapêutica, é evidente que essa técnica não deve ser banida como se fosse um estigma amaldiçoado a ser extirpado do meio científico. Por outro lado, é necessário que a ousadia da ciência esteja atenta à prudência da ética e, assim, paira inconteste a inexistência de motivos que justifiquem a utilização da clonagem para a produção de cópias humanas.
É preciso que a ciência encontre um ponto de equilíbrio capaz de aquietar a celeuma de devaneios e inseguranças trazida à tona pela biotecnologia. Mais uma vez a "virtude está no meio".
Por enquanto, cabe à consciência dos cientistas a prerrogativa de evitar excessos irresponsáveis no uso do conhecimento biotecnológico. É o momento em que o dom divino da inteligência impõe à criatura o mais pungente e indecifrável enigma da existência humana: o livre-arbítrio. Quiçá, a sabedoria de Nelci Silvério de Oliveira (16) que afirma ser "a consciência o único tribunal digno do homem digno" lhes sirva de norte.
DINIZ, Maria Helena, O estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002.
OLIVEIRA, Nelci Silvério de. Curso de Filosofia do Direito. Goiânia: AB, 1999.
PARISE, Patrícia Spagnolo. Engenharia genética e Direito: um paradoxo?.Revista da OAB-Goiás. Caderno de temas jurídicos. Goiânia, ano XIV, n. 50, p. 18-21, abr./jun. 2002.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Equilíbrio de um pêndulo: bioética e a lei – implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2001.
VIEIRA, Tereza Rodrigues; OLIVEIRA, Paulo Henrique. A novela o clone e os aspectos jurídicos da clonagem humana. Revista Jurídica Consulex. São Paulo, ano VI, n. 132, p. 64-65, 15 julho 2002.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Equilíbrio de um pêndulo: bioética e a lei – implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998, p. 19.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 15-16.
Maria Helena Diniz, op. cit., p. 443.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 45-46.
Maria Helena Diniz, op. cit., p. 21-23.
José Afonso da Silva, op. cit., p. 212.
Maria Helena Diniz, op. cit., p. 07.
Maria Helena Diniz, op. cit., p. 17.
SILVA, Reinaldo Pereira e. Introdução ao Biodireito: investigações político-jurídicas sobre o estatuto da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002, p. 190-192.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 179.
Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 183.
VIEIRA, Tereza Rodrigues; OLIVEIRA, Paulo Henrique. A novela o clone e os aspectos jurídicos da clonagem humana. Revista Jurídica Consulex. São Paulo, ano VI, n. 132, p. 64-65, 15 jul. 2002.
Maria Helena Diniz, op. cit., p. 462-463.
PARISE, Patrícia Spagnolo. Engenharia genética e Direito: um paradoxo?.Revista da OAB Goiás. Caderno de temas jurídicos. Goiânia, ano XIV, n. 50, p. 18-21, abr./jun. 2002.
Patrícia Spagnolo Parise, op. cit., p. 20.
OLIVEIRA, Nelci Silvério de. Curso de Filosofia do Direito. Goiânia: AB, 1999, p. 44.
A nova "Lei de Biossegurança" revogou expressamente a Lei nº 8.974, de 5.1.1995. O presente texto, portanto, deve ser lido à luz da nova legislação - especialmente os arts. 5º (permissões), 6º (proibições) e 24 a 29 (definição de crimes).
Advogado e Pesquisador do Núcleo de Estudos e Pesquisas Jurídicas da Universidade Católica de Goiás
RODRIGUES, Rogério Sousa Sena. Biodireito e clonagem humana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 604, 4 mar. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6401>. Acesso em: 20 jun. 2018.