Sigilo bancário: direito à intimidade e à vida privada? - Migalhas de Peso
René Ariel Doti conceitua a intimidade como ''a esfera secreta da vida dos indivíduos na qual este tem o poder legal de evitar os demais"2. Esse entendimento também é compartilhado por Adriano De Cupis, para quem a intimidade seria o modo de ser da pessoa, "excluindo-se do conhecimento de outrem tudo aquilo que se refira à pessoa mesma".3
"Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questão jurídica trazida à corte neste mandado de segurança não tem estatura constitucional. Tudo quanto se estampa na própria Carta de 1988 são normas que abrem espaço ao tratamento de determinados temas pela legislação complementar. É neste terreno, pois, e não naquele da Constituição da República, que se consagra o instituto do sigilo bancário — do qual já se repetiu ad nauseam, neste país e noutros, que não tem caráter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domínio — de resto nada transcendental, mas bastante prosaico — da vida das pessoas e das empresas, contra a curiosidade gratuita, acaso malévola, de outros particulares, e sempre até o exato ponto onde alguma forma de interesse público reclame sua justificada prevalência."
O artigo 5º, inciso XII, da Carta de 1988 dispõe ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A inviolabilidade dos dados consagrada no referido artigo, segundo muitos doutrinadores, englobaria o direito ao sigilo bancário, também hospedado, para muitos, sob a rubrica "direito à intimidade e à vida privada".
O mencionado dispositivo constitucional tem provocado enorme polêmica na doutrina e na jurisprudência pátrias, e o ponto nodal da questão refere-se à grafia do seu texto, mais precisamente a expressão "no último caso". Na opinião do eminente professor Tourinho Filho11, a norma constitucional, ao tratar do tema, teria feito referência a apenas duas, e não a quatro hipóteses de inviolabilidade, como pode parecer à primeira vista. A aposição da vírgula entre as expressões "comunicações telegráficas" e "dados" revelaria a existência de dois casos apartados de inviolabilidade, a saber: I) correspondência e comunicações telegráficas; II) dados e comunicações telefônicas.
O professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, analisando tal questão, pondera que, conquanto haja quem caminhe para uma interpretação literal12 do texto, não parece razoável aceitá-la na sua inteira singeleza. Cumpre notar que dos quatro meios de comunicação ali mencionados, correspondência, telegrafia, dados e telefonia, só o último se caracteriza por sua instantaneidade, isto é, a comunicação telefônica só é "enquanto ocorre", não deixando vestígios de seu conteúdo quando se encerra, sendo possível apenas, a posteriori, verificar qual unidade telefônica ligou para outra. A interceptação da ligação telefônica por meio do "grampeamento", apesar de ser uma forma sub-reptícia de violação do direito ao sigilo de comunicação, constitui-se da única forma tecnicamente conhecida de preservação da ação comunicativa. Por isso, desde que presente o interesse público (investigação criminal ou instrução processual penal, segundo reza a Constituição Federal e a Lei nº 9.296, de 24.07.1996), afigurar-se-ia possível a realização de investigações com base em vestígios que essa comunicação deixa. As outras três modalidades comunicativas não sofreram nenhuma ressalva expressa porque apresenta-se possível realizar investigações e obter provas com base nos vestígios deixados por elas: a carta guardada, o testemunho de quem leu o nome do remetente e do destinatário, ou de quem viu a destruição do documento, o que se aplica, da mesma forma, para o telegrama, para o telex, para o fax ou para a recepção de uma mensagem de um computador para o outro.
Merece destacar que, em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutia a constitucionalidade dos arquivos de consumo, aquele Tribunal admitiu que tais dados constituiriam-se em um instrumento "inextirpável da economia fundada nas relações massificadas de crédito". Ora, se tais bancos de dados podem ser acessados por empresas privadas que buscam proteger seus lucros, sem que se alegue o malferimento do artigo 5, inciso XII da Carta Política, maior razão existe para se conferir tal tratamento à Receita Federal, que necessita, com muito mais razão, das informações dos contribuintes para dar efetividade ao fundamental dever de pagar os tributos.
Com a edição da Lei Complementar nº 105/2001 e do Decreto nº 3.724/2001, que a regulamentou, a relação Fisco/contribuinte ficou ainda mais desgastada —, eis que foi deferido ao primeiro, textualmente, o exame direto das informações bancárias do segundo, desde que fosse instaurado um processo administrativo ou houvesse um procedimento fiscal em curso18, o que ensejou a propositura de cinco ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal19, sendo duas do Partido Social Liberal, duas da Confederação Nacional da Indústria e uma da Confederação Nacional do Comércio, em que se questionou a compatibilidade da mesma com o Estatuto Político da Nação.
A mencionada Lei Complementar e seu Decreto regulamentador elencam taxativamente as hipóteses de disclosure das informações22, não se deferindo ao Fiscal da Receita nenhuma "carta branca" ou liberdade plena para a escolha do contribuinte cuja vida bancária será devassada, como pregam alguns críticos da lei. Registre-se que, para a instauração do processo tributário, é indispensável haver a fundamentação do ato pela autoridade fiscal, além de todas as informações dos contribuintes serem mantidas no mais absoluto sigilo fiscal. Ademais, o decreto regulamentador prevê, ainda, a possibilidade de o particular que se sentir prejudicado por um inadequado procedimento denunciar administrativamente o agente fiscal, que será punido, além de ser sempre possível o recurso ao Poder Judiciário.
Portanto, o pedido de informações às instituições financeiras acerca das movimentações dos contribuintes, denominado de "quebra de sigilo bancário", caracteriza-se, em verdade, como um ato de ofício, uma mera medida administrativa, inerente ao próprio procedimento fiscalizatório. Ele visa cumprir o princípio da capacidade contributiva e atingir o interesse público, exteriorizado através do poder-dever da Administração Tributária de apurar a ocorrência dos fatos geradores, com vistas a tornar eficaz a respectiva atividade fiscalizadora30.
5Em julgamento proferido pela Turma Especial do TRF da 4º Região, decidiu-se sobre o sigilo bancário que "Inexiste ofensa ao art. 5º, inciso X, da CF/88 porquanto o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem das pessoas" ( AGA 1912, Relator Juiz Tadaaqui Hirosi, Julgamento em 11/07/2001, DJU 18/07/2001). Admite-se o risco de uma ingerência indireta da "quebra" do sigilo bancário no âmbito da vida privada, em situações excepcionalíssimas, podendo ser citada a transferência de numerário de uma pessoa a um filho havido fora do matrimônio, o que acabaria sendo do conhecimento da Receita que, entretanto, tem o dever legal de guardar sigilo acerca da informação. [6]Mandado de Segurança nº 21.729-4,-DF, Relator para o acórdão: Min. Francisco Rezek, Julgamento: 5.10.1995 - Tribunal Pleno, publicação: DJ 19.10.01, p. 33, Ement. vol. 02048-01, p. 67. RTJ VOL-00172-01 PP-00302
9Celso Ribeiro Bastos vislumbra na expressão "sigilo de dados" uma estreita vinculação com as inovações tecnológicas, mas assinala haver aí uma impropriedade lingüística, já que, ao se fazer uma interpretação literal da expressão retromencionada, todas as comunicações seriam invioláveis porque versam elas sempre sobre dados. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. t. 2.p. 73).
10A Constituição admite em seu artigo 5º, inciso XLVII "a", a pena de morte em caso de guerra declarada, nos termos do disposto no artigo 84, XIX. 11TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 234
12O elemento literal, a letra da lei constitui sempre o ponto de referência obrigatório para a interpretação de qualquer norma, seja ela constitucional, infraconstitucional ou até mesmo de índole contratual. E isso no sentido dúplice, pois a letra da lei é o ponto de partida de sua interpretação e, mais adiante, consistirá no limite da mesma. O método literal, em seu caráter absoluto, é que se torna totalmente não-operativo.(BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2.ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999 p.110-111). Admite-se o risco de uma ingerência indireta da "quebra" do sigilo bancário no âmbito da vida privada.em situações excepcionalíssimas, podendo ser citadas as hipóteses de transferência de numerário ao filho havido fora do matrimônio, o que acabaria sendo do conhecimento da Receita que, entretanto, tem o dever legal de guardar sigilo acerca da informação.
13André Barbeitas, em reforço a sua tese de ausência de previsão constitucional quanto ao sigilo bancário, esclarece que a dicção do dispositivo só admitiria a quebra da inviolabilidade do sigilo em relação às comunicações telefônicas, visto que a referência à ordem judicial está relacionada somente ao "último caso". Assim, se realmente a comunicação de dados abrangesse o sigilo bancário, nem por ordem judicial poderia ele ser quebrado. (BARBEITAS, André Terrigno. O sigilo bancário e a necessidade da ponderação dos interesses. São Paulo: Malheiros Ed., 2003. p. 26).
14No julgamento do Mandado de Segurança nº 21.729-4, o Ministro Francisco Rezek, com propriedade, esclareceu, verbis: "Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações: a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria do entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia a sua razão de existir". (Mandado de Segurança nº 21.729-4-DF, Relator para acórdão: Ministro Francisco Rezek, Julgamento: 05.10.95, Tribunal Pleno, publicado no DJ do dia 19.10.01, p.33, Ement. Vol. 02048-01, p.67). O Ministro Nélson Jobim, no julgamento do RE 219.780/PE, acolheu o entendimento de que o inciso XII não estaria tornando invioláveis os dados, mas, tão somente, a interceptação da comunicação desses dados. (Ministro Carlos Velloso, Julgamento ocorrido em 13/4/1999, Segunda Turma, Publicação: DJ DATA-10-09-1999 PP-00023 EMENT VOL-01962-03 PP-00473 RTJ v. 00172-01 p. 00302).
18Em entrevista ao repórter Alex Ribeiro, do jornal Folha de São Paulo, datada de 14 de janeiro de 2001, onde o então secretário da Receita Federal comentava a edição da Lei Complementar nº 105/2001, o mesmo declarou: "(...) A Receita não quer conhecer os cheques emitidos, saber em que o contribuinte realizou seu gasto. Tem interesse tão somente no extrato. A exceção são os casos de fantasmas e laranjas, nos quais obviamente não se pode falar em algo como intimidade. (...) Jamais o cidadão comum será alvo de fiscalização. O alvo é o sonegador, que está respondendo a um procedimento de fiscalização e que incorreu em uma das hipóteses de indispensabilidade: subfaturou, é uma empresa inapta, remeteu divisas ao exterior em proporção superior à sua disponibilidade, é um fantasma, um laranja etc".
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.386, proposta pela Confederação Nacional do Comércio – CNC, argúi a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105 /01, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.389, proposta pelo Partido Social Liberal – PSL questiona a Lei nº 10.174/01, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.390, proposta pelo mesmo PSL, questiona os artigos 5º, 6º e § 1º do Decreto nº 3.724/01, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.397, proposta pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, discute a constitucionalidade dos artigos art. 3º, §§ 3º e 6 º e a remissão a ele feita no art. 1º, § 3°, VI; artigo 5º e parágrafos, além do art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001 (na parte em que altera o art. 98 da Lei 5.172 /66 e acrescenta o inciso II e o § 2º); Decreto nº 3724/01 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.406, proposta pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra os preceptivos do artigo 11 e § 2º da Lei nº 9.311/96 e artigo 1º da Lei nº 10.174/01.
20Tércio Sampaio Ferraz Júnior, em palestra proferida em 15/2/2001, no Centro de Estudos Victor Nunes Leal, questiona se a fiscalização da Receita seria feita em nome de um terceiro ou se ela seria parte. Após algumas considerações, esclarece ele que "o contribuinte sempre verá a Receita como parte, disso eu não tenho dúvida. Psicologicamente, o fiscal é aquele que vai "arrancar" dele. A relação é direta (...), a gente sente desse jeito. E o fato de a gente sentir desse jeito não quer dizer que seja desse jeito. Então, o primeiro tema é o seu lado subjetivo. Como eu encaixo uma receita, seja ela federal, estadual ou municipal, nesse critério da parcialidade? Esse é o primeiro tema. O segundo é: mesmo dentro dessa discussão subjetiva, como é que eu encaro o lado objetivo? Ou seja, o que é que é nessa relação de interesse público e o que de interesse privado. São dois temas que temos que enfrentar. Quanto ao primeiro tema, entendo que a Receita não é um terceiro parcial (...) A Receita não acusa ninguém: ela constata dados. Ela pode até intimar e cobrar, mas, depois, essa cobrança vai acabar no Judiciário. Não tem outro jeito. E se vai acabar no Judiciário, ela não é, propriamente, parte, nesse sentido. Ela não é parte acusadora. Ela só faz a investigação. Ela não inquire nesse outro sentido, o que faz corretamente no Brasil que quem defenda a Receita seja de fato um outro. Aí sim, parte chama-se Procuradoria da Fazenda; essa é a parte e vai brigar depois. Esse não pode quebrar sigilo de ninguém. Porque ela é parte."
22O Decreto nº 3.724, de 2001, dispõe que as informações e exames de documentos somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos; III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residentes ou domiciliadas em paraísos fiscais; IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V - realização de gastos ou investimento em valor superior à renda disponível; VI - remessa a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não-residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas; VII - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado; VIII - resistência à fiscalização caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade; IX - evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual; X - realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem a devida inscrição no cadastro de contribuintes apropriado; XI - prática reiterada de infração da legislação tributária; XII - comercialização de mercadorias com evidências de contrabando ou descaminho; XIII - incidência em conduta que enseje representação criminal, nos termos da legislação que rege os crimes contra a ordem tributária; XIV - pessoa física, enquadrada no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, na situação cadastral de cancelada ou de inapta; XV - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; XVI - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira; XVII - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato.
24O mencionado princípio dos poderes implícitos foi objeto de algumas ponderações do juiz Marshall, que, por ocasião da demanda Mc Culloch versus Maryland, assinalou que "um governo, ao qual se cometeram tão amplos poderes (como o dos Estados Unidos), para cuja execução a felicidade e a prosperidade da nação dependem de modo tão vital, deve dispor de largos meios para sua execução. Jamais poderá ser de seu interesse, nem tampouco se presume haja sido sua intenção, paralisar e dificultar-lhe a execução, negando para tanto os mais adequados meios" (BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 311).
33Comentando a matéria, Alexandre de Moraes ressalta que "os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal dos atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito". (MORAES, Alexandre de. op. cit. 8. ed. 2000. p. 58-59).
34Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas corpus 136.032. Revista dos Tribunais 1949; (515): 316 – Rel. Márcio Bonilha , 1949.