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A PROSTITUIÇÃO E O CÓDIGO PENAL
Questões delicadas
Por Fabiano Ferreira*
O estudo da prostituição, sob qualquer prisma, percorre por caminhos espinhosos, pois essa é condenada socialmente desde os mais remotos tempos. Sabe-se também, que os mesmos grupos sociais que a reprovam, são os que a mantém viva desde seu surgimento, afinal, as prostitutas ou “putas” sobrevivem do dinheiro (ou similar) que os clientes lhe pagam em troca dos serviços sexuais.
Antes de adentrar ao mérito, quero frisar que as linhas a seguir trata-se de uma reflexão técnica e acadêmica, cujo teor foi apresentado em um evento científico na área jurídica, ou seja, o presente não tem como objetivo fazer apologia a determinada conduta ou muito menos condená-la moralmente.
O objetivo aqui é analisar a luz do princípio da ofensividade e da dignidade humana os art. 229 e 230 do Código Penal brasileiro e os conflitos de interesses neles existentes, vejamos os tipos:
Casa de prostituição
CP. Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Rufianismo
CP. Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Um dos princípios basilares do Direito Penal brasileiro é o Principio da Ofensividade, Jesus (p. 52, 2011), afirma que esse visa proteger “um bem jurídico”, mas ressalta que não se trata de qualquer lesão, pois as mesmas não podem ser apenas ofensas que seja “imoral ou pecaminosa’.
Já Bitencourt (p. 52-53, 2011), vai além dos ensinamentos de Damásio de Jesus, revela-nos que “somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico.”
Para Capez (p. 24, 2010), as leis devem ter “conteúdo e adequação social”, diz também que “somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade” devem estar tipificados. Os autores revelam-nos que o Direito Penal deve criminalizar apenas as condutas que realmente ofendam bens jurídicos fundamentais a manutenção social, não é qualquer bem ou lesão.
No Brasil, a prostituição é "criminalizada socialmente"mas com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal vigente. A partir desse diploma, mantém-se o crime de manutenção de casa de prostituição e o rufianismo -que é um intermediador entre a trabalhadora ou trabalhador do sexo e o seu cliente.
Qual é o bem jurídico que os art. 229 e 230 do CP visa proteger?
Romfeld (2017), aponta que o legislador buscou proteger, em tese, a “dignidade da pessoa humana”. A Constituição Federal de 1998, no art. 1º, III, traz a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do país. Todavia, este é um tema de infindáveis debates no mundo acadêmico, sendo qualquer definição de “dignidade” muito limitada.
Ora, assim sendo, quais os critérios adotados pelo legislador ao estabelecer os tipos penais do art. 229 e 230 do CP?
Carvalho (2010), afirma que o critério é o “paternalismo”, que pode ser definido como a atuação imperiosa do Estado (por meio do legislativo) em obrigar o cidadão agir conforme seus valores em detrimento da vontade do cidadão, nesta pesquisa/estudo, verifica-se que o legislador visou estabelecer uma “moralidade pública sexual”, acrescenta-se a afirmativa de Romfeld (2017) ao verificar que os critérios do legislador estão vinculados a “discurso machistas, moralistas e religiosos”, esse último item, vinculado à axiologia da crença Judaico-cristã, que busca “salvar as mulheres da prostituição”.
É, sem dúvida, um paradoxo jurídico, pois vivemos em um Estado democrático de direito, que pressupõe que os valores morais de determinados grupos não podem ser imperativos sobre toda a sociedade, vale dizer, como uma “ditadura da maioria” sobre a minoria, nesse caso, impedindo avanços no sentido de regulamentar uma situação que ocorre e é aceita, subjetivamente, pela sociedade.
As casas de prostituição existem e funcionam “disfarçados de night clubs, casas de massagens, casa de show” e, cuja criminalização, continua contribuindo para a exclusão de milhares de trabalhadores do sexo, deixando esse grupo a margem dos benefícios que o direito brasileiro traz para os demais grupos de trabalhadores. Os dois últimos pesquisadores supracitados, questionam até que ponto a lei está protegendo uma pretensa dignidade da pessoa humana, ou se a lei está apenas visando manter os valores morais de uma parcela da sociedade brasileira em detrimento de outros grupos.
Por fim, entende-se que não há ofensa a dignidade da pessoa humana no ato da prostituição, desde que o sujeito é seja maior, capaz e fazendo gozo do princípio da “autonomia da vontade.”
O Estado deveria intervir minimamente na vida privada do cidadão, regulando somente as condutas que realmente causem impactos negativos na sociedade e assim cabendo a tutela do direito penal.
A guisa de conclusão, verifica-se que o tema está longe de qualquer consenso, nota-se também que já tramitaram no Congresso Nacional diversos Projetos de Leis tentando regulamentar a situação dos trabalhadores do sexo, bem como PL no caminho oposto, o de aumentar a criminalização sobre o mundo da prostituição.
Enquanto os projetos travam nas mesas de deputados e senadores, diante da ausência de legislação – como já aconteceu com o casamento homossexual ou o aborto em casos de anencefalia –, o poder Judiciário acaba ditando as regras. Os tribunais já reconheceram em 2013 o vínculo empregatício entre uma prostituta e um clube de Piracicaba, em São Paulo, e obrigaram o estabelecimento a indenizar com 100.000 reais o filho da mulher, vítima de um acidente de trabalho.
A prostituta ficou tetraplégica após uma queda enquanto trabalhava e morreu aos 25 de idade, no decorrer do processo. Em um outro exemplo, este ano o próprio Supremo Tribunal reconheceu a proteção jurídica das prostitutas e a possibilidade de elas cobrarem nos tribunais dívidas derivadas dos seus serviços.
Em outros países, as vozes dividem-se entre os abolicionistas – que considera as prostitutas vítimas sem liberdade de escolha – e os regulamentaristas – para as quais o trabalho sexual é uma atividade que pode ser exercida livremente e deve ser legalizada.
Na Suécia, por exemplo, quem paga para ter relações sexuais é um delinquente, um modelo que inspirou outros países como a França, Islândia, Canadá, Cingapura, África do Sul, Coreia do Sul e Irlanda do Norte. Na Holanda, Dinamarca e na Alemanha, por outro lado, as profissionais do sexo pagam impostos e obtêm contrapartidas sociais. (El Pais, Rio De Janeiro - 31 JUL 2016 - 21:37 BRT).
O fato é que o ordenamento jurídico brasileiro não está sendo capaz de coagir as condutas que são tipificadas nos art. 229 e 230 do CP, basta uma breve busca nos sites de pesquisas da internet para ter-se tal comprovação.
*Fabiano Ferreira é professor, Mestre em Ensino, consultor, escritor e graduando do último ano do curso de Direito.
“A função da defesa consiste em ser, ao lado do acusado, inocente ou criminoso, a voz dos seus direitos legais (Rui Barbosa)”
Ps:
Art. 206, inciso II, da CF/88.
Art. 5º, inciso IV, da CF/88.
Lei nº 8906/94, no que couber.
Observação: texto originalmente publicado em 2018, em um evento jurídico/acadêmico; revisado e ampliado para esta publicação.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Páginas: 872.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal: parte geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Volume 01.
CÓDIGO PENAL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 13 de agosto de 2018.
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>.Acesso em: 11 de agosto de 2018.
JESUS, Damásio. Direito penal: parte geral. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Volume 01.
CARVALHO, Gisele Mendes de. Delitos relativos à prostituição no código penal brasileiro: proteção da dignidade humana ou paternalismo jurídico? Revista dos Tribunais. volume 12, jan. –jun., 2010. Disponível em: <https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/search/widget/run/multi>. Acesso em 17 de agosto de 2018.
EL PAIS. Regulamentação da prostituição confronta prostitutas e feministas radicais. Rio De Janeiro - 31 JUL 2016 - 21:37 BRT. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2016/07/28/política/1469735633_689399.html>. Acesso em: 08 dez. 2020.
LEI 12.015/2009. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 02 de agosto de 2018.
ROMFELD, Victor Sugamosto. Criminalizar, abolir ou legalizar? Explorando as possibilidades de enquadramento jurídico da prostituição no Brasil. Revista dos Tribunais. Volume 138/2017, dez/2017. Disponível em: <https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/search/widget/run/multi>. Acesso em 15b de agosto de 2018.
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