Contestação - TJSP - Ação Práticas Abusivas - Procedimento Comum Cível - contra Centrape -Central Nacional dos Aposentados e Pensionistas do Brasil - 2019.8.26.0369
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0369
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO FORO DE MONTE APRAZÍVEL - SP
CENTRAPE - CENTRAL NACIONAL DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO BRASIL , entidade sindical, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede social na EndereçoCEP 00000-000, nos autos da ação que lhe move Nome, vem, por seu advogado ( doc. 01 ), respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua
pelas razões de fato e direito que passa a aduzir:
De início, na forma do inciso I do artigo 106 do Código de Processo Civil, requer sejam todas as publicações e intimações dirigidas EXCLUSIVAMENTE ao Dr. Nome, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro, sob o nº 113.786 , sob pena de nulidade na forma do § 1º do artigo 272 do Novo Código de Processo Civil, com endereço profissional situado na EndereçoCEP 00000-000.
1. Narra a parte Autora ter percebido descontos em seu benefício.
2. Afirma a Autora que nunca se afiliou ou contratou junto a Empresa Ré.
3. Desse modo, pretende: (i) o cancelamento dos descontos; ( ii) a restituição dos valores descontados, em dobro ; (iii) indenização referente aos danos morais ; (iv) a inversão do ônus da prova.
4. Na forma do Artigo 231, do Novo CPC, considera-se
prazo para oferta da defesa a data da juntada aos autos do aviso de recebimento ou do mandado de citação válido. Cabe ressaltar que o mandado fora juntado nos autos no dia 06/08/2019.
5. Portanto, inegável a TEMPESTIVADADE da peça de
bloqueio apresentada nesta data.
DAS RAZÕES PARA A INTEGRAL IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS
6. Ab initio, cumpre informar que apesar da regularidade na contratação firmada, o contrato objeto da lide se encontra CANCELADO, não havendo mais descontos no benefício da parte Autora.
7. Cumpre esclarecer a parte Autora se afiliou através de ficha de inscrição firmada junto à CENTRAPE, decorrente da vontade livre e consciente das partes.
8. Sobre esse tema, ressalte-se, pois, eventual
caracterização da relação de direito material havida entre as partes não retira da parte autora a incumbência de provar, ao menos, a existência dos fatos constitutivos do direito alegado, nos moldes do art. 373, I, do Novo CPC.
9. Ademais, consoante entendimento jurisprudencial, a
regra do art. 6º, VIII, do CDC, não é absoluta; opera-se ope judicis, a critério do juiz diante das peculiaridades do caso.
10. Inaplicável, pois, ao caso em tela a inversão do ônus da
prova preconizada no art. 6º, inc. VIII, do CDC, precisamente porque ausentes os requisitos legais para tanto, em especial, ausente a verossimilhança das alegações vertidas na exordial.
11. Desta feita, evidente a inaplicabilidade da inversão do ônus da prova ao caso, ao resultar em injustificado desequilíbrio processual em prejuízo da Ré, que não pode ser compelida a produzir prova, se tal medida está a perfeito alcance da parte autora, a quem incumbe o ônus processual originário de provar, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
12. Adentrando ao mérito propriamente dito, deve ser esclarecido que, por livre e espontânea vontade, a parte Autora tornou-se associada da ora Ré, CENTRAPE, assinando sua Ficha de Inscrição (doc. 02).
13. Ainda neste esteio, novamente de forma voluntária, a parte autora ratificou através de sua assinatura, termo de autorização de descontos em seu contracheque (doc. 03).
14. Como é cediço, só é possível efetuar a cobrança dos
referidos valores através de desconto em contracheque, com a prévia aceitação e autorização da parte Autora , sendo incabível qualquer desconto sem seu consentimento.
15. Portanto, a parte Autora teve ciência de todas as
cláusulas contratuais desde que se tornou associada, momento em que aprovou, concordou e escolheu a melhor forma para adimplir as contribuições, auferindo diversos benefícios oferecidos pela parte Ré, dentre esses.
16. Ora Excelência, a Ré CENTRAPE, entidade sindical, atua como estipulante do seguro que cobre morte acidental, despesa médico- hospitalar, fraturas e queimaduras, serviços de assistência 24 horas e sorteio mensal no valor de R$ 00.000,00pela Zurich Brasil Capitalização S/A.
17. É importante esclarecer ainda, que o produto supracitado foi validamente aderido e devidamente assinado pela parte Autora, conforme instrumento que anexamos à presente defesa (doc. 02).
18. Portanto, ao contrário do que a parte autora sustenta,
não houve cobrança indevida.
19. CUMPRE INFORMAR QUE, A DESPEITO DA DEVIDA
AFILIAÇÃO, E DA FALTA DE PEDIDO DE CANCELAMENTO, A RÉ EFETUOU O CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO ANTENDENDO AOS ANSEIOS DA PARTE AUTORA, QUE NÃO COMPROVA EM MOMENTO ALGUM DOS AUTOS TER EFETUADO O PEDIDO DE CANCELAMENTO.
20. Dessa forma, as afirmativas da parte Autora tratam-se de acusações soltas, desprovidas de qualquer conteúdo probatório, que não merecem, portanto, a menor guarida, devendo ser descartadas e desconsideradas desde já.
21. Ou seja, a parte autora busca a tutela do judiciário para auferir vantagem financeira, visto que os descontos efetuados na conta corrente desta, foram anuídos pela própria autora, buscando valer-se dos benefícios oferecidos pela entidade sindical, ora Ré.
22. Da mesma forma, não há que se falar em dano moral, decorrente desse desconto, não comprovando a parte autora o evento danoso capaz de ensejar indenização em danos morais, de forma que não merecem guarida os pedidos desta, devendo a ação, ser julgada totalmente improcedente, como medida de justiça.
23. Desta feita, resta assim claro, que a parte Autora ajuizou
a presente ação no intuito de receber indenizações a título de enriquecimento ilícito, assoberbando ainda mais a máquina do nosso Poder Judiciário, visto que a afiliação da parte autora foi devidamente firmada dentro da legalidade e boa-fé, razão pela qual merecem ser julgados improcedentes os pedidos autorais.
Inexistência do dever de indenizar a título de danos morais
24. De início, vale repetir que os alegados transtornos
sofridos pela parte Autora decorrem do exercício regular de direito pela Ré, sendo inconcebível, como exposto alhures, a imputação de responsabilidade de qualquer espécie.
25. Da mesma forma, Exa., atendendo aos anseios da
autora, a Ré prontamente efetuou o CANCELAMENTO da cobrança de mensalidade associativa, restando evidente que o máximo que pode ter ocorrido, é o mero dissabor do dia a dia, incapaz de ensejar indenização a título de dano moral.
26. Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça editou a
Súmula número 230, que afasta o dever de indenizar na oportunidade em que não há negativação da parte supostamente lesada, por ocasião de cobranças supostamente inválidas. Em textual:
"Súmula n.º 230: Cobrança feita através de missivas, desacompanhada de inscrição em cadastro restritivo de crédito, não configura dano moral, nem rende ensejo a devolução em dobro".
27. Ou seja, de toda a narrativa da parte Autora, não há
sequer um ato praticado pela Ré que venha a ensejar o dever de indenizar pelos supostos transtornos sofridos, à luz do já citado inciso I do artigo 188 do Código Civil.
28. O exercício regular do direito, ou seja, a defesa pela parte Ré de seu direito garantido por Lei ou contrato, ainda que caracterize mero aborrecimento, jamais pode configurar ato ilícito com consequente dever de indenizar. Isto porque, inconcebível que a pessoa, comum ao exercer um direito que lhe é assegurado por lei ou contrato, possa ao mesmo tempo cometer ato ilícito. Deveras reconhecer que nenhum dos elementos que ensejariam a responsabilização da demandada está presente nos autos.
29. Cumpre destacar, que inexiste qualquer prova de que o autor tenha sofrido qualquer dano de ordem moral!
30. É pressuposto do dever de indenizar a ocorrência do dano moral que não foram provados em momento algum do processo, jamais podendo ser acolhido o pleito como ofensa a direito subjetivo legalmente tutelado.
31. Convém transcrever, a propósito, a lição de MENEZES DIREITO e CAVALIERI FILHO: " Outra conclusão que se extrai desse novo enfoque constitucional é de que mero inadimplemento contratual, moral ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana" .
32. Resta evidente que o acolhimento deste pleito se encontra condicionado à respectiva comprovação, sob pena de fomentar-se a chamada indústria do dano moral, cuja prática reiterada abarrota nossos Tribunais de processos, dificultando o julgamento de ações efetivamente necessárias.
33. Da mesma forma, consoante entendimento jurisprudencial, a regra do art. 6º, inc. VIII, do CDC, não é absoluta; opera-se ope judicis, a critério do juiz diante das peculiaridades do caso.
34. Destaca-se também, a lição de Nomee Nomenos "Comentários ao Novo Código Civil", Vol. XIII, Ed. Forense, p. 104:
Dano moral e inadimplemento contratual: Outra conclusão que se extrai desse novo enfoque constitucional é de que mero inadimplemento contratual, moral ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos dele decorrentes ficam alcançados pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então poderão configurara dano moral.
35. Sendo assim, parece certo não se cogitar, aqui, da
fixação de parcela indenizatória referente ao "conteúdo punitivo" do dano moral, simplesmente porque NÃO HÁ ABSOLUTAMENTE NADA DE CONDENÁVEL OU QUE POSSA SER, DE ALGUMA FORMA, APERFEIÇOADO NA CONDUTA DA RÉ.
36. Assim, o pedido de indenização formulado pela parte
Autora, além de injustificado, é incoerente, improvado, vago, e, por todas essas razões, e outras tantas, deve ser julgado improcedente.
Inexistência do dever de indenizar a título de dano material
37. De início, vale repetir que os alegados transtornos sofridos pela parte Autora com a regular cobrança de valor da mensalidade contributiva, decorrem do exercício regular de direito pela Ré, sendo inconcebível, como exposto alhures, a imputação de responsabilidade de qualquer espécie.
38. Assim, se lícitas as cobranças, não há que se falar em devolução de qualquer valor a título de indenização por danos materiais!
39. Como exposto ao longo da presente defesa, as rubricas ora em discussão são oriundas de contratos regularmente firmados com a RÉ. Assim, se não há qualquer irregularidade no negócio jurídico, não há ocorrência de ato ilícito na forma dos artigos 186 e 187 do Código Civil.
40. Consequência jurídica da legalidade dos contratos firmados entre as partes é a regularidade de sua cobrança, na forma do já citado inciso I do artigo 188 do Código Civil. Em outras e simples palavras, aquilo que a Lei permite é licito, portanto, impossível caracterizar como ato ilícito, por ser antônimo, fronteiro, adverso.
41. É cediço que os danos materiais não podem ser presumidos, posto que devem ser efetivamente comprovados por meio de prova cabal e idônea, a fim de impedir o enriquecimento ilícito, o que, contudo, não ocorreu na hipótese dos autos. Assim é o entendimento jurisprudencial:
"Ação ordinária. Obrigação de fazer e não fazer c/c pedido de indenização, danos materiais não comprovados. Consequência. Danos morais. Valor da indenização exagerado. Redução . A indenização dos danos materiais exige a prova cabal de sua existência vez que, entre nós, não se indenizam danos hipotéticos e presumíveis . O arbitramento do valor da indenização do dano moral deve ser feito com moderação e levando em conta o princípio da razoabilidade, a fim de que não se banalize o instituto, transformando-o em instrumento de lucro fácil. Ocorrendo sucumbência recíproca, os ônus sucumbenciais devem ser aplicados de conformidade com a regra do art. 21, do Código de Processo Civil. Recurso provido e sentença parcialmente reformada." 1
42. Pelo exposto, uma vez totalmente ausente qualquer comprovação dos prejuízos patrimoniais alegadamente suportados em razão da suposta conduta irregular da Ré, não há como ser acolhido o pleito de ressarcimento formulado.
Da impossibilidade de devolução em dobro
43. A parte Autora entende que os valores que
supostamente lhe foram descontados indevidamente, devem ser restituídos em dobro, amparando-se no Código de Defesa do Consumidor, vez que a Ré teria supostamente incorrido em má-fé ao efetivar a cobrança que lhe foi dirigida.
44. Para o surgimento do direito à repetição em dobro, com
base na norma invocada, a cobrança deverá ter sido praticada com dolo ou culpa em vista da natureza indenizatória do pleito, em harmonia com o instituto da responsabilidade civil, ou seja, há imperiosa necessidade da configuração do ato ilícito, como a negativação indevida, ao exemplo, para que surja o direito imediato e correspondente à indenização.
45. Ou seja, impossível determinar a devolução em dobro de valores devidamente cobrados.
46. O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, já
manifestou expresso entendimento de que para a imposição da condenação prevista no art. 42 do CDC há que se comprovar a exposição do usuário ao ridículo, constrangimento ou ameaça, conforme podemos depreender da transcrição da Súmula 230 deste Egrégio Tribunal de Justiça, em textual:
"Súmula 230: Cobrança feita através de missivas, desacompanhada de inscrição em cadastro restritivo de crédito, não configura dano moral, nem rende ensejo à devolução em dobro."
47. No caso, ora sob exame, nada disso ocorreu. Além
disso, lícitas as cobranças empreendidas pela Ré.
DA AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO
48. Primeiramente, é importante destacar que, na hipótese
dos autos e como acima em destaque, não resta dúvida de que cabe a parte Autora a prova do fato constitutivo do seu direito, devendo demonstrar, minimamente, a ocorrência dos fatos que consubstanciariam o seu alegado direito.
49. É de se frisar que a legislação processual é clara ao
determinar a obrigação da parte Autora em provar fato constitutivo de seu direito, conforme preceitua o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, de inafastável aplicação ao caso em comento.
50. Assim, de forma alguma se pode admitir, no presente
caso, que a parte Autora possui qualquer limitação à capacidade de demonstrar o seu direito, o que, em outra circunstância, autorizaria a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Neste sentido, leciona Nome:
"O mecanismo da inversão do ônus da prova se insere nessa política tutelar do consumidor e deve ser aplicado até quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilíbrio processual em face do fornecedor. NÃO PODE, EVIDENTEMENTE, SER UM MEIO DE IMPOR UM NOVO DESEQUILÍBRIO NA RELAÇÃO ENTRE AS PARTES, A TAL PONTO DE ATRIBUIR AO FORNECEDOR UM ENCARGO ABSURDO E INSUSCETÍVEL DE DESEMPENHO ." ("Direitos do Consumidor", Ed. Forense, pág. 137). (grifou-se)
51. Assim, não podem simples alegações, desprovidas de
qualquer indício probatório mínimo, constituir verdade absoluta aos olhos do Julgador.
52. Sobre esse tema, ressalte-se, pois, eventual
caracterização da relação de direito material havida entre as partes como de consumo, não retira da parte autora a incumbência de provar, ao menos, a existência dos fatos constitutivos do direito alegado, nos moldes do art. 373, I, do CPC.
53. Ademais, consoante entendimento jurisprudencial, a
54. Inaplicável, pois, ao caso em tela a inversão do ônus da
55. Desta feita, evidente a inaplicabilidade da inversão do
ônus da prova ao caso, ao resultar em injustificado desequilíbrio processual em prejuízo da Ré, que não pode ser compelida a produzir prova, se tal medida está a perfeito alcance da parte Autora, a quem incumbe o ônus processual originário de provar, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
56. Diante do acima exposto, requer a total improcedência
dos pedidos contidos na peça exordial.
57. Alternativamente, na remota hipótese de Vossa
Excelência enxergar que a Ré cometeu ato ilícito ao cobrar aquilo que foi avençado, requer sejam observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para definição do quantum indenizatório, impedindo o enriquecimento indevido, vedado expressamente pelo art. 884 do Código Civil.
58. Por derradeiro, requer a condenação da parte Autora
ao pagamento de honorários, protestando ainda, por produção de prova documental suplementar.
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