Aquisições hostis: até quando resistir ? - Migalhas
Nesse contexto, torna-se recomendável a adoção de mecanismos de defesa contra aquisições hostis, que podem assumir as mais diversas configurações. As estratégias de defesa podem ser planejadas tanto em antecipação a uma potencial tentativa de aquisição, como em resposta a uma oferta de aquisição já anunciada. Empresas estrangeiras com capital pulverizado têm se antecipado em adotar preventivamente um arsenal de mecanismos de defesa que desestimulem tentativas de aquisição, que a literatura estrangeira ilustrativamente resolveu denominar "shark repellents" (vide anexo)2.
Dentre esses mecanismos de defesa, o "share purchase rights plan" se tornou o "poison pill"3 mais popular entre as empresas norte-americanas: 260 das 500 empresas que integram o índice Sandard & Poor's 500 adotam tal mecanismo4. Basicamente, ele envolve a emissão de bônus de subscrição que acompanham as ações ordinárias e garantem aos acionistas (exceto o ofertante) o direito de adquirir ações a um preço substancialmente inferior ao seu valor de mercado, caso qualquer adquirente acumule ações em um determinado percentual (tipicamente de 10% a 20%). Como conseqüência, tal adquirente sofre uma diluição econômica que torna a aquisição inviável, a menos que o conselho de administração concorde com os termos da oferta de compra e resgate o share purchase rights.
Uma das principais vantagens em atribuir ao conselho de administração o poder de recusar uma oferta de aquisição é o fato de que os conselheiros em geral têm melhores condições de avaliar a proposta. Em primeiro lugar, eles têm acesso ao conjunto completo de informações sobre a companhia (inclusive informações confidenciais) para melhor definir o valor intrínseco das ações, ao passo que os acionistas somente têm acesso às informações disponíveis ao público em geral. Além disso, os administradores agem (ou deveriam agir) no exclusivo interesse da companhia, enquanto os acionistas podem ter interesses imediatistas e buscar valor a curto prazo (especialmente nos casos de fundos de investimento e outros investidores institucionais, cujos gestores são avaliados - e remunerados - com base no rendimento e retorno sobre o capital registrado em curto prazo). No mais, os conselheiros têm familiaridade com o setor e as perspectivas de rentabilidade da companhia, ao passo que os acionistas e investidores institucionais, ainda que tenham elevados conhecimentos em finanças, em regra são generalistas e acompanham o mercado como um todo.
(ii) a resposta da administração seja razoável à ameaça percebida (reasonable to the threat posed), não podendo ser coercitiva ou preclusiva, ou seja, não pode tornar a realização de oferta de aquisição "matematicamente impossível" ou "realisticamente inalçancável" por meio de uma disputa de votos (proxy fight).
Com relação à responsabilidade dos administradores, vale lembrar que eles têm o dever de lealdade de manter os acionistas informados para que eles possam exercer seu direito de voto no sentido de manter ou resgatar o poison pill de forma consciente. No cenário atual, seria desejável que a Comissão de Valores Mobiliários - CVM baixasse normativo regulamentando o dever do conselho de administração de informar e orientar os acionistas no contexto de uma oferta de aquisição hostil. A esse respeito, citamos, para fins de comparação, a Regra 14e2 da Securities and Exchange Commission norte-americana, que exige que a administração da companhia-alvo divulgue, no prazo de 10 dias úteis após o lançamento de qualquer oferta de aquisição hostil, comunicado acerca do seu posicionamento sobre a oferta e recomendando aos acionistas que a aceitem ou rejeitem. No entanto, enquanto tal normativo não for emitido pela CVM, recomenda-se, como prática de boa governança corporativa, que as empresas brasileiras incluam em seus estatutos sociais a obrigação do conselho de administração de manifestar-se e orientar os acionistas em tais casos. Naturalmente, espera-se que, ao orientar os acionistas, o conselho de administração evite adotar postura emocional, mas conduza sua análise de forma diligente e objetiva, fundamentando suas conclusões em estudos financeiros e jurídicos de assessores independentes.
Golden parachute: uma tática bastante popular entre as companhias norte-americanas é a celebração de contratos com seus principais executivos atribuindo a faculdade de tais executivos rescindirem seus contratos e receberem multas rescisórias excessivamente altas em caso de mudança de controle. A adoção desse mecanismo pode criar o incentivo perverso para que os administradores prossigam com a aquisição mesmo quando ela não for no melhor interesse dos acionistas, tendo como objetivo receber as multas rescisórias (especialmente se tais executivos estiverem em estágio próximo à aposentadoria). Uma variação desse mecanismo é o "tin parachute", que abrange um grupo muito maior de empregados, com valores individuais reduzidos.
Sale of crown's jewels: uma companhia-alvo pode tornar uma determinada aquisição desvantajosa se alienar a terceiros seus principais ativos, intangíveis ou negócios almejados pelo adquirente. Nesse sentido, a companhia-alvo pode vender as "jóias da coroa" a seus parceiros comerciais, geralmente com a intenção de readquiri-los no futuro quando o receio da aquisição hostil estiver afastado.
3Em memorando aos clientes datado de março de 1994, Watchell, Lipton, Rosen & Katz, firma criadora do "share rights purchase plan" repudia o uso da denominação "poison pill" adotada pelo mercado em geral, pois o plano não teria nada de venenoso, mas somente visaria trazer benefícios aos seus clientes.
8No entanto, a adoção de tal dispositivos pelos Estados-membro é voluntária (art. 12). Até o presente, Alemanha, Bélgica, Luxemburgo e Holanda permanecem com flexibilidade de adoção de poison pills pelo board no contexto de ofertas hostis, ao passo que França, Itália, Espanha e Reino Unido adotaram o art. 9 da Diretiva 2004/25/CE (conforme publicação da firma Freshfields Bruckhaus Deringer LLP de julho de 2006, intitulada "Implementing the Takeover Directive in the EU" (disponível em www.freshfields.com/publications/ pdfs/2006/takeoverdirective.pdf, acesso em 18/9/2006).