"A mesma lógica se aplica aos municípios quanto aos seus tributos, entre eles o ISSQN, que incide sobre a prestação de serviços, IPTU e ITBI. Não custa lembrar também que, da mesma forma que os entes políticos têm a prerrogativa de instituir tributos, ainda podem optar por estabelecer penalidades para uma determinada conduta", alerta Fabio Nieves, sócio da WFaria Advogados e responsável pela área de tributos indiretos da empresa.
Nieves, da WFaria Advogados, afirma que a inadimplência tributária, como fator isolado, não é elemento decisivo à inviabilidade do negócio. A não ser que a empresa necessite de Certidão Negativa de Débitos Tributários para as suas atividades. Mas isso depende de caso a caso.
Flávio Calife, economista da Boa Vista SCPC, observa que o cenário de deterioração é geral. Há redução de receita, com faturamento menor. Os custos fixos seguem em elevação e a mão de obra está ainda mais cara. Até o ano passado, diz ele, as empresas recorriam a empréstimos, só que os custos aumentaram e tornou-se mais difícil obtê-los. "Isso acaba refletindo em todos indicadores de inadimplência e de solvência. O indicador de pedido de falência subiu 39,2% na comparação de outubro de 2014 com outubro de 2015. É o maior índice desde 2005, quando teve início a nova Lei de Falência."
Warley Pimentel, sócio da Brasil Plural, na área de reestruturação financeira, atesta que vive-se atualmente um momento único no país. As empresas, diz ele, devem mais do que valem. "Mais da metade das empresas com ações negociadas em bolsa estão com dívidas três vezes superior à sua capacidade de geração anual de caixa. No caso de empresas fechadas, esta proporção dobra", frisa.
Para ele, no momento, há claramente – quando se trata de tributos – uma mensagem implícita de que a cada quatro anos aparece o Refis. Ou seja, dá-se menor prioridade ao pagamento, sobretudo, dos tributos federais. É claro, ele observa, que para a empresa dependente de licitações públicas ter a CND é um requerimento básico. Imposto atualmente, na opinião de Warley, é ferramenta para ser gerida de forma estratégica. É uma espécie de seguro sobrevivência para o controle diário da gestão financeira. E o dinheiro em caixa é cada vez mais orientado para o dia a dia operacional.
Fluxo de caixa manda em qualquer empresa, e tem muito cliente inadimplente que passa por muitas dificuldades, reconhece o advogado Alfredo Ferrari, CEO do escritório de advocacia Siqueira Castro. A seu ver, se o fluxo de caixa estiver abaixo do necessário, e com os juros altos e a maior restrição ao crédito, a melhor sugestão é renegociar o passivo para restruturar a empresa. "Não recomendamos que não se pague impostos. Isto é uma obrigação do escritório. Quando o cliente está em situação de pré-recuperação judicial, verificamos os custos que mais pesam, se há dolarização nos contratos entre outros fatores, e tentamos renegociar os contratos e suas dívidas", explica.
Na visão de Ferrari, é possível distinguir na primeira conversa um devedor contumaz daquele empresário que sempre tenta cumprir suas obrigações, mas nem sempre consegue. O empresário que passa por um momento atípico possui uma empresa com histórico de balanços sadios, bons clientes. Agora, diz ele, tem empresa que só ao se ver o balanço já se observa que algo não cheira bem.
Em meio a tantas polêmicas, surge também a dúvida se há concorrência desleal para quem não cumpre seus compromissos com o Fisco. Ricardo Mafra, advogado e sócio do escritório de advocacia Couto Silva, acredita que empresas com inadimplência tributária podem, sim, obter vantagens competitivas, por terem seus custos reduzidos. "Mas, no longo prazo e em algum momento, acabará tendo que pagar a conta, que é cara."
Falta de legislação específica impede rigor nas punições
O sistema jurídico brasileiro está passando por uma fase de reformulação de seu conjunto de leis, com normas mais específicas, que tipificam determinadas formas de crime. É, por exemplo, o que se pode observar na Lei 12.486/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, que tem foco total na responsabilização administrativa e civil de empresas que praticam atos lesivos contra a administração pública. Mas, no caso da figura do Devedor Contumaz, ainda há "um vácuo legal", na opinião do advogado tributarista Hugo Funaro. "Os mecanismos tradicionais são insuficientes. Alguns Estados estão lançando mão de regimes diferenciados, mas isso funciona como pescar com rede. Pegam junto tanto grandes devedores como os devedores contumazes", afirma.
A exceção é o Estado do Rio Grande do Sul, que em 2011 regulamentou o tema pelo Decreto 48.494 a Lei 13.711, que considera devedor contumaz quem deixar de recolher oito ou mais débitos no período de 12 meses, tiver créditos tributários inscritos na Dívida Ativa em valor superior a R$ 500 mil, decorrente de imposto não declarado em 12 meses, ou que ultrapassem 30% do patrimônio ou 25% do faturamento anual.
Uma vez classificadas como devedores contumazes, as empresas entram em um regime diferenciado de cumprimento de suas obrigações tributárias. Entre as sanções previstas estão a antecipação de prazos de recolhimento do ICMS e a revogação de sistemas especiais de pagamento. A empresa passa ainda a sofrer fiscalização ininterrupta e deve apresentar ao Fisco informações da atividade.
Porém, ainda há um clima de "insegurança jurídica", diz o procurador. A lei foi contestada no próprio Estado por uma distribuidora de bebidas, que alegou inconstitucionalidade, por atentar contra a "livre iniciativa". O recurso foi derrotado no Tribunal de Justiça. "Vencemos devido ao voto de desembargadores que não eram ligados às áreas tributária e administrativa", afirma Cristiano Xavier Bayne, procurador-geral adjunto-Assuntos Administrativos do Rio Grande do Sul.
A lei sofreu nova investida, no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, impetrada pelo Partido Social Liberal (PSL). Em sua defesa, o PSL alega que o assunto está definido por meio de três súmulas do STF (súmulas 70, 323 e 547), que não condicionam o não pagamento de tributos a sanções que impeçam a atividade da empresa. Porém, em pareceres recentes do ex-ministro Joaquim Barbosa e do ministro Ricardo Lewandowski, já há o questionamento desta interpretação. "A liberdade de iniciativa não é absoluta", defende Lewandowski.
Para o advogado tributarista Hamilton Dias de Souza, a posição de Barbosa e Lewandowski sinaliza ambiente positivo para mudanças. Para normatizar a questão, Souza (com apoio do ETCO) defende a aprovação no Congresso de lei complementar ao artigo 146-A da Constituição, que define critérios para fiscalização e recolhimento de tributos. "Haveria assim equilíbrio na livre concorrência, que hoje é afetada pela postura dos devedores contumazes, que usam não pagamento de tributos para ter vantagens competitivas".
Segundo o advogado Luciano Godoy, professor de FGV Direito, os setores mais atingidos em caso de uma lei específica seriam os de altas taxações e consumo imediato, como combustíveis, bebida, tabaco e setor farmacêutico. "Hoje, a percepção é que o sistema penal não os intimida". Para o juiz federal Fernando Marcelo Mendes, presidente da Associação dos Juízes Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul (Ajufesp), o quadro atual causa frustração entre os magistrados. "O não pagamento de ICMS deveria gerar uma responsabilidade penal", diz. No meio jurídico, o caso mais emblemático da ação do Judiciário ocorreu na década passada, quando o STF ordenou a paralisação das atividades e a cassação do registro da empresa de tabaco American Virginia. O motivo foi o não pagamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI). O valor acumulado da dívida superava R$ 1 bilhão.