d) Jurisprudência dos valores e o problema da legitimidade: o Caso dos Crucifixos | Arcos - Informações Jurídicas
Capítulo 52 de 56
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Por bastante tempo, as decisões do BVerfG pareceram aceitáveis por parte da população, o que garantiu um respeito especial à decisões desse Tribunal. Entretanto, essa situação começou a mudar, o que pode exigir uma mudança também no estilo de argumentação da Corte: de uma pressuposta representação dos valores sociais, pode-se passar a uma argumentação mais cuidadosa para conquistar a efetiva aceitação por parte da sociedade - tal como vem ocorrendo na jurisprudência norte-americana atual.
Foi apenas na última década que o BVerfG começou a enfrentar uma reação social adversa às suas posições valorativas, especialmente no Caso dos Crucifixos, no qual o BVerfG decidiu, com base em uma ponderação de valores, que era inconstitucional a presença de cruzes nas salas de aula. Embora o princípio invocado como orientador dessa operação não tenha sido o da proporcionalidade, mas o da concordância prática [praktische Konkordanz] - que requer a conciliação dos valores conflitantes -, podemos identificar esse princípio com o terceiro subprincípio: a proporcionalidade em sentido estrito[1]. É perceptível o cuidado com que a Corte pesou os interesses em jogo:
"O direito fundamental à liberdade religiosa é garantido incondicionalmente, mas essa garantia não implica que não há limites a esse direito. Toda limitação, contudo, deve ser baseada na Constituição. Os legisladores não são livres para restringir a liberdade religiosa na falta de limitações constantes em dispositivos da própria Lei Fundamental. [...] Ao resolver a inevitável tensão entre os aspectos positivos e negativos da liberdade de religião, e buscando promover a tolerância que a Lei Fundamental prescreve, o Estado, ao formar o interesse coletivo, deve esforçar-se para produzir um compromisso aceitável. [...] A exposição de cruzes em salas de aula, no entanto, excede [essas orientações e limites constitucionais].[2]
A cruz é o símbolo de uma convicção religiosa particular e não apenas uma mera expressão de valores culturais que foram influenciados pela cristandade.[3]
Longe de ser um mero símbolo da cultura ocidental, ela simboliza o coração da fé cristã, que sem dúvida moldou o mundo ocidental em vários sentidos, mas que não é compartilhada por todos os membros da sociedade. [...] Dessa forma, a exposição da cruz nas escolas públicas obrigatórias viola o artigo 4 (I) da Lei Fundamental."[4]
A reação popular a essa decisão foi muito forte, como era de se esperar em um país onde a fé cristã tem uma influência muito grande. Essa situação foi bem descrita por Donald Kommers:
"[O Caso dos Crucifixos] detonou uma tempestade de protestos através da Alemanha. O primeiro ministro Helmut Kohl chamou a decisão de "incompreensível". Jornais conservadores atacaram a Corte Constitucional por repudiarem a decisão uniformemente condenada, chamando-a de ameaça à cultura cristã dos alemães. Muitos constitucionalistas, inclusive um ex-presidente da Corte Constitucional, criticaram os juízes pelo seu julgamento inconsistente. A decisão produziu a mais forte rejeição na Bavaria. Segurando crucifixos, manifestantes em Munique e outras comunidades marcharam em desafio à Corte de Karlsruhe enquanto seus líderes políticos conclamavam os agentes do estado a não respeitarem a decisão. Essa foi a reação mais negativa a uma decisão judicial na história da República Federal e a única demonstração de claro desafio à um posicionamento do Tribunal Constitucional Federal."[5]
Os protestos contra a decisão do BVerfG atingiram tal intensidade que o Poder Judiciário chegou a temer que a recusa em obedecer a decisão da Corte pudesse levar a um enfraquecimento do Estado de Direito e colocar em risco a própria República Federal da Alemanha. A situação chegou a tal ponto que um dos juízes do BVerfG publicou uma carta em um jornal entitulada Por que uma decisão judicial merece respeito, na qual afirmava que uma decisão da Corte Constitucional não pode ser saudada sempre com uma aprovação universal. "A crítica às decisões é normal e de interesse para as próprias reflexões da Corte sobre o seu papel como árbitro final da Constituição; em verdade, a crítica é necessária. No entanto, a discordância frente a uma decisão não exime o crítico do dever de cumpri-la."[6] Todavia, mesmo após essa reação da Corte na defesa da sua autoridade, ela viu-se forçada a voltar atrás na sua própria decisão, tendo o BVerfG publicado uma nota em que deu a entender que os crucifixos somente precisariam ser retirados se algum estudante, por motivos religiosos, fizesse objeções à sua exibição.[7]
Analisando essa situação, Ulrich Haltern constatou que após décadas de reconhecimento passivo de que o BVerfG tinha legitimidade para impor valores à sociedade - tempo em que o Tribunal chegou a ser tido como a instituição que gozava da melhor reputação frente ao povo - após o Caso dos Crucifixosvárias foram as vozes que se levantaram contra a Corte e surgiu um movimento de revisão do papel do BVerfG que tem grandes chances de ter como resultado uma redução do ativismo judicial da Corte[8]. Identificamos aqui um fenômeno semelhante ao que aconteceu nos Estados Unidos frente ao caso Roe v. Wade, que provocou reações de tal magnitude que a Suprema Corte viu-se forçada a assumir uma postura de maior self-restraint. Todavia, esse processo de retração do ativismo é lento, pois depende em grande parte da substituição dos membros da Corte. A ascensão do Justice Rehnquist à presidência da Suprema Corte, que marcou o fim da era de grande ativismo judicial das Cortes Warren e Burger, ocorreu apenas em 1986 - mais de dez anos após a decisão de Roe v. Wade, que foi julgado em 1973.