De antemão, o problema do direito ao esquecimento é que ele não possui previsão na Constituição Federal positivada – isto é, aquela que foi escrita e tirada da cabeça do povo brasileiro em processo político representativo, que deveria valer mais do que a não-escrita, tirada da cabeça de juristas e magistrados. Ao contrário, ele decorre de deduções extensivas feitas a partir de cláusulas abstratas do texto constitucional (dignidade humana, honra etc). É necessário um grande esforço interpretativo para se chegar a conclusão de que essas disposições oferecem um direito ao esquecimento, um esforço daqueles “totalmente dependente[s] da vontade e opinião do intérprete”[2] e não do texto constitucional de fato.
Já quanto a liberdade de expressão e de imprensa, não há quem duvide da sua presença literal na Constituição, ou mesmo da sua posição privilegiada na topografia constitucional, já que essas duas liberdades públicas – de imprensa e de expressão – constituem um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Só com isso poderíamos parar a discussão por aqui, mas para não ser taxado de positivista e ideológico faço questão de expor alguns argumentos consequencialistas sobre o direito ao esquecimento.
Eu entendo o ponto de quem defende o direito ao esquecimento. Realmente entendo, porque alguns casos particulares sensibilizam. Por exemplo, o julgamento em pauta no Supremo Tribunal Federal diz respeito ao noticiamento do assassinato cruel de uma jovem, que por respeito à família não vou tecer maiores comentários. Qualquer ser humano dotado de bom senso compreende angústias dessa natureza, compreende o motivo pelo qual uma família tem vontade de recorrer ao Judiciário para manter alguns casos fora do noticiário.
Mas o efeito colateral de um direito ao esquecimento pode se provar mais danoso quando a sua repercussão é colocada num contexto social – ou seja, para além do sofrimento pessoal em torno do episódio. É o típico caso em que o antídoto pode ser pior do que o próprio veneno.