Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Procedimento Comum Cível - de Fabrica de Papel e Papelao Nossa Senhora da Penha e Penha Embalagens Bahia contra Uniao Federal (Fazenda Nacional - 2017.4.01.3400
Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Procedimento Comum Cível - de Fabrica de Papel e Papelao Nossa Senhora da Penha e Penha Embalagens Bahia contra Uniao Federal (Fazenda Nacional
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
FÁBRICA DE PAPEL E PAPELÃO NOSSA SENHORA DA PENHA S.A. e OUTRA , já qualificadas nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA em epígrafe, ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , vêm, por seu advogado, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, inconformadas com a r. sentença de ID (00)00000-0000, interpor
com fundamento nos artigos 994, inciso I, 995, parágrafo único, e 1.009 a 1.014, todos do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito expostas na minuta anexa , requerendo o seu recebimento nos efeitos devolutivo e suspensivo, bem como o seu regular processamento e a posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região.
Outrossim, em cumprimento ao disposto no artigo 1.007 do Código de Processo Civil, requer a juntada do incluso comprovante de recolhimento das custas judiciais cabíveis, para os devidos fins de direito.
Requerem, por fim, que todas as futuras intimações/publicações sejam realizadas única e exclusivamente em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , com escritório em São Paulo SP, na EndereçoCEP 00000-000e endereço de e- mail email@email.com
APELANTES: Fábrica de Papel e Papelão Nossa Senhora da Penha S.A.; e Penha Embalagens Bahia LTDA.;
ORIGEM: Ação Declaratória nº 0000000-00.0000.0.00.00002a Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Ínclitos Desembargadores!
I SÍNTESE DOS FATOS
Trata-se de demanda judicial que busca declarar a existência de relação jurídico-tributária entre as partes consistente no direito das Apelantes ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos artigos 3 º e incisos, das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003, em decorrência da aquisição de bens e de determinados custos, encargos e despesas verificados na etapa do desenvolvimento de suas atividades, notadamente com relação aos pagamentos de comissões aos representantes comerciais, imprescindíveis à execução da atividade-fim das Apelantes (realização das operações que gerarão a receita tributável), enquadrando-se inequivocamente no conceito de insumo, em linha com o posicionamento sedimentado pelo E. STJ nos autos do REsp nº 1.221.170/PR, reconhecendo-se o direito ao creditamento / compensação dos aludidos valores.
Após o regular processamento do feito, o MM. Juízo a quo julgando-se inteiramente improcedentes os pedidos formulados, condenando as Apelantes a arcarem com as despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Apelada.
Neste contexto, a r. sentença recorrida merece ser reformada, uma vez que deixou de abordar corretamente os aspectos que corroboram a procedência dos pedidos vestibulares, sobretudo sobre a correta aplicação do conceito de insumo, nos termos definidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, submetido à sistemática do Recursos Repetitivos, conforme preceitua o artigo 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, e, por isso, de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos da determinação expressa do artigo 927, III, do CPC, sendo imperiosa a reforma integral por esta C. Turma, conforme argumentos articuladamente expostos a seguir.
II DAS RAZÕES DE REFORMA INTEGRAL DA R. SENTENÇA
Conforme relatado nos fatos, o cerne da presente controvérsia reside na aplicação do conceito de insumo firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual foram fixadas as seguintes teses:
Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte . (...)
São "insumos" , para efeitos do art. 3º., II, da Lei 10.637/2002, e art. 3o., II, da Lei 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes . destacado e grifado.
Importa destacar que tais conclusões decorreram de intensos debates que culminaram na formação de três correntes naquela Corte Superior, as quais foram identificadas com maestria pela Eminente Ministra Regina Helena Costa em seu voto condutor, in verbis :
É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam:
i) orientação restrita, manifestada pelo Ministro Og Fernandes e defendida pela Fazenda Nacional, adotando como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto, reputando legais, via de consequência, as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004;
ii) orientação intermediária, acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções
normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e
iii) orientação ampliada, protagonizada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, cujas bases assenhoreiam-se do conceito de insumo da legislação do IRPJ. Igualmente, tem por consectário o reconhecimento da ilegalidade das instruções normativas, mostrando-se, por esses aspectos, a mais favorável ao contribuinte. grifos do original.
Diante disso, é possível notar que a r. sentença recorrida, data maxima venia , não seguiu adequadamente a tese que se sagrou vencedora no C. STJ, uma vez que restou consignado expressamente na sua fundamentação que não é possível incluir as despesas com representação comercial no conceito jurisprudencial de insumo, uma vez que não se revelam imprescindíveis para a atividade econômica exercida pelas Apelantes , porque tais despesas não poderiam gerar crédito presumido de PIS e COFINS por não estarem inseridas na cadeira de produção ou porque não compõem a atividade principal das Apelantes , nos termos do r. decisum recorrido.
Sobreleva notar que a parte do excerto parafraseado da r. sentença está em dissonância à hermenêutica exarada no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, segundo a qual, para a correta definição de insumo, há que se perquirir a
relevância ou essencialidade da despesa, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte , ou mesmo através da teoria da subtração, onde determinada retirada de um elemento pode acarretar a incapacidade das atividades empresariais, ou resultar em substancial perda da qualidade dos bens ou serviços.
Ou seja, o D. Juízo a quo ao desmerecer que tais despesas são imprescindíveis e necessárias para a geração de receita s Apelantes, acarreta
na incorreta exegese e aplicação do entendimento firmado no Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, levando à improcedência do pedido, conforme vislumbrado em suas razões.
Ademais, no que concerne ao fato das despesas discutidas se referirem ao momento da comercialização, e não propriamente do processo de produção, importa destacar, data maxima venia , que tal interpretação é contra legem , posto que os artigos 3 º e incisos, das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003 e suas alterações, regulamentam o abatimento de valores relativos não apenas aos bens e serviços que se integram ao produto da atividade do contribuinte ou são consumidos no exercício desta, mas também todos os gastos suportados pelo sujeito passivo para tornar possível sua atividade empresarial 1 , conforme será melhor pormenorizado no item III.B do presente Recurso de Apelação.
1 TOMÉ, Fabiana Del Padre. Contribuições para a seguridade social: à luz da Constituição Federal.
2a edição. Curitiba: Juruá, 2013. p.180. Destacado e grifado do original.
Esclareça-se, por fim, que as Apelantes figuram como grandes fabricantes e comerciantes de artefatos de papel, celulose, papel, aparas de papel, commodities , bebidas em geral, importação, exportação, representação de embalagens e matérias-primas, máquinas e ferramentas relacionadas com o ramo principal de papel e afins, além de prestação de serviços, de maneira que realizam muitas operações diárias, competindo com inúmeras empresas de seu porte e/ou semelhante, estando expostas à concorrência do livre-mercado na persecução de seus objetivos sociais venda de produtos e artefatos de papel.
Outrossim, o seu substancial volume de vendas certamente decorre e diretamente se relaciona aos custos com representação comercial e comissões, indispensáveis no fortalecimento e estabelecimento de qualquer marca, vez que ter um produto de qualidade, por si só, não garante o nível de consumo esperado, sendo cada ação elaborada e aplicada sob o manto de um plano de metas e objetivos extremamente rigorosos e previamente definidos por áreas próprias.
Dessa forma, é possível constatar que o MM. Juízo a quo não agiu com o costumeiro acerto, sendo imperiosa a reforma in totum da decisão recorrida pelos motivos até aqui expostos e os argumentos de mérito reiterados a seguir.
A contribuição ao PIS e a COFINS se encontram albergadas no artigo 195, inciso I, alínea b , da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que assim dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)
Para possibilitar a apuração não-cumulativa das exações, o legislador, no exercício do Poder Constituinte Derivado, promulgou a Emenda Constitucional nº 42/2003, que alçou ao patamar constitucional a sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, diante da inclusão dos §§ 12º e 13º, no artigo 195, da Carta Magna:
§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, incidente sobre a receita ou o faturamento.
Neste sentido, foram editadas as Leis Ordinárias n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, entre outras aplicáveis à espécie, que dispuseram a possibilidade dos descontos dos créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, vide artigo 3º, inciso II, de ambas as leis:
Art. 1º. A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)
Art. 3º - Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
a) nos incisos III e IVdo § 3º do art. 1º desta Lei; e
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos
- Grifos próprios.
Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...)
Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos em relação a:
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; destacado e grifado.
A não-cumulatividade inserida pela Emenda Constitucional nº 42/2003 foi regulamentada como forma de compensação para o aumento de suas alíquotas em mais de 150% (cento e cinquenta por cento).
Neste sentido, nas palavras do professor NomeEduardo Soares de Mello 2 que, com um brilhantismo singular, expressou a finalidade da aplicação da aludida sistemática de tributação no Sistema Tributário Nacional que a não-cumulatividade significa um sistema operacional objetivando minimizar a carga tributária incidente sobre as operações realizadas com produtos, mercadorias e serviços, tendo por finalidade diminuir o preço que repercute na diminuição do custo de vida, possibilitando a geração de emprego, realização de investimentos empresariais e outras medidas benéficas ao desenvolvimento econômico.
2 MELLO, NomeEduardo Soares de. Não-Cumulatividade do PIS /PASEP e da COFINS , p. 51 - 52.
Qualifica-se como um princípio constitucional, balizando a estrutura econômica sobre o qual foi organizado o Estado. Não se trata de simples técnica de apuração de valores tributários ou mera proposta didática, mas diretriz constitucional imperativa, sendo obrigatória para os destinatários normativos (poderes públicos e particulares) . destacado e grifado.
Neste mesmo entendimento, o tributarista Aires F. Barreto 3 , sobre a instituição da não-cumulatividade para a COFINS, cujo ensinamento é perfeitamente aplicável ao PIS só há tributo não cumulativo se for possível compensar, abater, todos os gastos necessários à prestação do serviço, ainda que estes gastos não se consumem (com ele) ou não lhe tenham sido diretamente aplicados.
Todavia, diferente do que está consignado na r. sentença recorrida, o regime não-cumulativo das contribuições sociais em tela é distinto do modelo utilizado para o ICMS e para o IPI, dada a diferença existente nos critérios materiais de incidência dos gravames (circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação, para o ICMS; industrialização para o IPI; e aferimento de receita para a contribuição ao PIS e para a COFINS), conforme elucida Eduardo Maneira:
Outra coisa sobre a qual imagino que haja consenso é que o
- -se totalmente da técnica usada no IPI e no ICMS. Enquanto no IPI e no ICMS tomam-se créditos de operações anteriores para compensação com os débitos das operações futuras, pagando-se somente a diferença apurada, no PIS e na Cofins apura-se a totalidade da receita; exclui-se dessa receita apurada aquelas permitidas em lei e sobre o resultado, que é a base de cálculo, aplica-se à alíquota. Do valor do tributo apurado poderão ser descontados créditos calculados a partir da aplicação da mesma alíquota que incidiu sobre a receita, incidindo agora
mais apropriada, para os tributos diretos a nova sistemática
3 BARRETO, Aires F. A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos . RDDT nº 103, p. 7-16.
permite que se abata da receita bruta algumas despesas: a grosso modo é esta a não-cumulatividade do PIS e da Cofins. Muito melhor seria então que se enfrentasse o conceito de receita auferida, a questão da contabilização pelo regime-caixa e não pelo de competência, a exclusão da inadimplência da base de cálculo, enfim, que se trabalhasse na depuração jurídica do conceito de receita, tornando-o harmônico com a capacidade contributiva dos empresários/contribuintes. (Considerações sobre o art. 166 do CTN e a Não-Cumulatividade das Contribuições ao PIS e à Cofins - RDDT nº 124 p.42-47) destacado e grifado.
Pelo exposto, a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições em tela consiste na determinação de crédito presumido calculado sobre custos de insumos expressamente indicados nas Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003, deduzindo-o dos débitos vincendos dos tributos recolhidos pelas Apelantes.
NESSE SENTIDO, A PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.00.000 OAB/UF, CONCLUÍDO EM 22/02/2018, NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, DE RELATORIA DO MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, FIRMOU POSIÇÃO DEFINITIVA, POR MAIORIA DOS VOTOS, DE QUE SÃO INSUMOS, PARA EFEITOS DAS LEIS N º 10.637/2002 E 10.833/2003, TODOS OS BENS E SERVIÇOS ESSENCIAIS E RELEVANTES PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE EONÔMICA DESEMPENHADA PELO CONTRIBUINTE:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo . 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte . 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido,
para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS , tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte . (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 ) destacado e grifado.
No referido julgamento, o voto da Ministra Regina Helena Costa demonstrou- se de forma sábia e acertada, plenamente favorável aos contribuintes, na medida em que não se utiliza do conceito restrito de insumos constante na legislação do IPI para o creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS.
possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (...)
ilegais as restrições impostas pela Receita Federal do Brasil, que somente considera, de forma equivocada, o que é consumido ou integrado ao produto.
Portanto, consoante exposto anteriormente, para a averiguação de que um dispêndio deve ou não ser caracterizado como insumo, deve-se realizar a análise casuística dos autos , porquanto sensivelmente dependente da instrução probatória do presente feito, que aprecie, de fato, as balizas dogmáticas do conceito de insumo definido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em cotejo com o objeto social do contribuinte .
Corroborando neste mesmo sentido, o Ministério da Endereço/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, na qual consigna a dispensa de recorrer da Procuradoria da Fazenda nos processos em que a matéria se encontra nos limites do julgado do recurso repetitivo:
Considerando a pacificação da temática no âmbito do STJ sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC) e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União , a matéria apreciada enquadra-se na previsão do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002[5] (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013), c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, os quais autorizam a dispensa de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional .
O entendimento firmado pelo STJ deverá, ainda, ser observado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522, de 2002, cumprindo-lhe, inclusive, promover a adequação dos atos normativos pertinentes (art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014).
Por fim, cumpre esclarecer que o precedente do STJ apenas definiu abstratamente o conceito de insumos para fins da não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS. Destarte, tanto a dispensa de contestar e recorrer, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, como a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil estão adstritas ao conceito de insumos que foi fixado pelo STJ, o qual afasta a definição anteriormente adotada pelos órgãos , que era decorrente das Instruções Normativas da SRF nº 247/2002 e 404/2004. destacado e grifado.
Deduz-se que, para a devida eficácia do sistema de não-cumulatividade, é basilar a significação do conceito de insumo, haja vista as despesas efetuadas a esse título constituírem créditos utilizáveis na apuração da base de cálculo do tributo devido.
Certo, pois, a vedação ao creditamento de despesas efetuadas a título de insumos implica ofensa imediata à sistemática da não-cumulatividade constitucionalmente qualificada e disciplinada nos diplomas legais transcritos e, por conseguinte, ofensa ao próprio princípio da capacidade contributiva , uma vez que tal proceder acarreta, ao revés, a cumulatividade das contribuições em comento na tese aqui guerreada.
Lembremo-nos que a vedação ao creditamento é fixada por ato administrativo, que com clareza usurpa e sobrexcede limites constitucionais e legais, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade do PIS/COFINS.
Imperiosa e lógica é a conclusão da ilegalidade da disciplina de creditamento estatuída pelas Instruções Normativas SRF n. 247/2002, e 404/2004. Aliás, a partir do decisum do REsp 1.221.170 PR, restou assentada tal ilegalidade da restrição ao conceito de insumo.
Leciona Nome4 , largamente referenciado no Recurso Especial destacado no parágrafo anterior, que, de fato, serão as circunstâncias de cada
4 GRECO, Marco Aurélio. Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS , in Revista
Fórum de Direito Tributário - RFDT , Belo Horizonte, n. 34, jul./ago. 2008, p. 6.
atividade, de cada empreendimento e até mesmo de cada produto a ser vendido que determinarão a dimensão temporal dentro da qual se reconhece os bens e serviços utilizados como respectivos insumos.
Afastou-se, portanto, a ideia preconcebida que fundamentou a r. sentença recorrida de que só é insumo aquilo direta e imediatamente utilizado no momento final da obtenção do bem ou produto a ser vendido, como se não existisse o empreendimento nem a atividade econômica como um todo, desempenhada pelo contribuinte.
Com efeito, enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção.
Vale dizer, por mais de uma razão o universo de elementos captáveis pela não-cumulatividade de PIS e COFINS é mais amplo que o do IPI.
Embora a não-cumulatividade seja técnica comum ao IPI e PIS/COFINS, a diferença de pressuposto de fato (produtos industrializados versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por isso, pretender aplicar na interpretação das normas de PIS/COFINS critérios ou formulações construídas em relação ao IPI é: (i) desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; (ii) agredir a racionalidade da incidência de PIS/COFINS; e (iii) contrariar a coerência interna da
Em suma, diversamente do que constou da r. sentença recorrida, palavra utilizada em contexto cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento assume sentido e alcance diferente do que resulta de contexto em que o pressuposto de fato é o produto industrializado.
Todavia, a Apelada, através de entendimentos distorcidos acerca da natureza e materialidade de determinados custos, encargos e despesas indicados nas referidas leis, não permite o aproveitamento do crédito presumido incidente sobre os custos com publicidade, propaganda e marketing e merchandising relacionados à comercialização de seus produtos e posicionamento de sua marca perante o mercado, para dedução do quantum final das contribuições, distorcendo a não- cumulatividade e penalizando a Apelante com recolhimento a maior de tributos.
II.B DO DIREITO AO CRÉDITO PRESUMIDO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS SOBRE DISPÊNDIOS COM COMISSÕES DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Ultrapassadas as primeiras considerações a respeito da sistemática não- cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, imperioso destacar as razões que ensejam o direito ao crédito presumido das aludidas contribuições sobre os custos com pagamento de comissões de representação comercial, essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica das Apelantes.
Cabe destacar as razões que ensejam o direito ao crédito das aludidas contribuições sobre os custos com representação comercial e comissões, publicidade, relacionados à comercialização de seus produtos, não obstante a clareza de que aludidos custos são inerentes à formação das receitas que servirão de base de incidência das referidas contribuições.
De acordo com o disposto no artigo 3º, II, das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/20 bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (destacado e grifado), ensejam direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS.
Vale dizer, o legislador procurou deixar claro que os bens e serviços aplicados como insumos em todas as atividades da empresa (inclusive na comercialização dos produtos) só darão direito ao crédito das contribuições se os produtos ou serviços gerados a partir da utilização destes insumos forem objeto de comercialização e, portanto, de geração de receita tributável.
Entretanto, o entendimento do D. Juízo a quo , data maxima venia , acabou se firmando em sentido contrário ao acima exposto, afastando a possibilidade do cômputo dos créditos relativos aos insumos mencionados, em flagrante violação à legislação aplicável, empregando de forma errônea o conceito de insumo.
Isso porque, segundo as Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003, o contribuinte da contribuição ao PIS e da COFINS não-cumulativos tem o direito de descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos inclusive na comercialização de produtos.
à Administração Tributária, in casu , a Apelada-União, a tarefa de restringir o seu âmbito de incidência.
Corroborando neste sentido, o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no artigo 1.036, do Código de Processo Civil, firmou- é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF n os 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03
À míngua de sentido técnico para insumos no campo legal de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS e à falta de definição normativa pelas leis que instituíram tais contribuições, aplica-se o sentido comum do vocábulo que, como visto linhas atrás, significa tudo aquilo que é utilizado pela empresa para desenvolver suas atividades .
Não por outro motivo, o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR firmou a tese
o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância , ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte
A Ilustríssima Ministra Regina Helena Costa, em seu voto vista, discriminou expressamente que a essencialidade seria intrínseca e fundamental para a prestação do serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável para a realização do objeto social da empresa .
Nessa esteira, alinhado com os termos do REsp nº 1.221.170/PR, os dispêndios em decorrência de custos com representação comercial, comissões e afins, são insumos, pois são essenciais para tornar viável o serviço prestado pelas Apelantes ( e.g. , Fábrica de Papel e Papelão Nossa Senhora da Penha S/A):
Constituem o objeto social:
a) Indústria, comércio , importação, exportação,
representação de embalagens, artefatos de papel e papelão, celulose, papel, aparas de papel,
b) Indústria, comércio, importação, exportação e
representação de matérias primas, máquinas e ferramentas relacionadas com o ramo principal da Sociedade, para uso próprio ou venda à terceiros;
c) Prestação de serviços à terceiros, desde que
relacionados com o ramo principal. destacado.
Portanto, reconhecendo- insumo
da contribuição ao PIS e da COFINS, em conjunto com a interpretação realizada, em sede de recurso repetitivo, pela Primeira Seção da Corte Superior, resta clara que as despesas em decorrência de custos com representação comercial, comissões e afins, são essenciais para tornar viável e/ou implicaria em substancial perda na realização do objeto social da empresa: VENDA DE ARTEFATOS DE PAPEL .
Com efeito, as Apelantes figuram como grandes fabricantes e comerciantes de artefatos de papel e papelão, realizando muitas operações diárias, competindo com inúmeras empresas de seu porte e/ou semelhante, estando exposta à concorrência do livre mercado.
O substancial volume de vendas efetivadas certamente decorre em grande parte dos custos incorridos com representações comerciais, indispensáveis ao fortalecimento e estabelecimento de qualquer marca, vez que ter um produto de qualidade, por si só, não garante o nível de consumo esperado, sendo que cada ação é elaborada e aplicada sob o manto de um plano de metas e objetivos extremamente rigorosos e previamente definidos por uma destas áreas.
Desta feita, a Corte Superior, reconhecida pelo Ministério da Endereço/ 2018 / CRJ / PGACET / PGFN-MF como desfavorável à Fazenda Nacional, autorizando a dispensa de contestar e recorrer, considera a imprescindibilidade ou importância do dispêndio para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte .
Ato contínuo, a Apelada-União, ao tentar restringir o direito das Apelantes ao crédito presumido do PIS/COFINS, além de violar a segurança jurídica, tendo em vista os princípios atinentes à sistemática dos recursos repetitivos, viola o disposto no artigo 5º, caput , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto- lei nº 4.657/42), por desvirtuar completamente a finalidade social da norma e a sua aplicabilidade plena na tentativa de distorcer o sentido do que vem a ser insumo.
Sintetizando, considera-se que os insumos previstos na legislação não são somente as matérias-primas, mas todos os itens que integram as operações capazes de gerar a receita tributável do contribuinte, ou seja, que concorrem para a realização da atividade-fim da empresa.
legislação da contribuição ao PIS e da COFINS, pela sua direta relação com o auferimento de receita, deve-se admitir que todos os custos e despesas operacionais incorridos pelo contribuinte na consecução de seus objetivos sociais são insumos.
Contudo, a despeito da robustez dos argumentos trazidos até o momento, cumpre ainda apresentar alguns acréscimos, de modo a dirimir qualquer dúvida quanto ao direito objeto do presente feito.
Tendo em vista que a noção de insumos e a não-cumulatividade adotada pelo Constituinte para a Contribuição ao PIS e a COFINS se relaciona à obtenção de receita, e não necessariamente à industrialização, resta evidente a ilegalidade do ato praticado pela Apelada, na medida em que nega uma situação em que há evidente direito ao crédito das contribuições em comento.
Lembremo-nos que as comissões de representação comercial nada mais são do que a contraprestação pelo resultado obtido pelas vendas de produto efetuadas pelos representantes comerciais. Ademais, a representação comercial contribui de modo considerável para a obtenção de receita das Autoras, uma vez que seu objetivo fundamental é fomentar a comercialização dos produtos fabricados.
Assim sendo, conforme devidamente demonstrado, as despesas suportadas pelas Apelantes com pagamento de comissões de representação comercial figuram como dispêndio / custo imprescindível e indissociável ao aferimento de receita tributável, isto é, são insumos à luz do REsp 1.221.170/PR, havendo, desse modo, a necessidade do reconhecimento do direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, c/c o permissivo tido nos artigos 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
III.C DA INCONSTITUCIONAL LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 195, § 12
Não obstante as afirmações acima indicadas a respeito da autorização legal do direito ao crédito das Apelantes, a indevida limitação realizada pela Apelada viola sobremaneira o princípio constitucional da não-cumulatividade, previsto na Constituição Federal, art. 195, § 12.
A despeito do legislador ordinário possuir a faculdade de regulamentar a sistemática da não-cumulatividade do PIS e COFINS apenas para alguns setores econômicos ( CF, art. 195, § 12º), este não pode desnaturar a essência da não-cumulatividade propriamente dita, uma vez que esta só produz efeitos se for possibilitado o abatimento do percentual incidente sobre o valor relativo aos custos necessários ao desenvolvimento das atividades do contribuinte com o débito apurado após o efetivo ingresso de receitas.
Desta forma, as Apelantes, sob a égide da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, não podem sofrer restrições ao aproveitamento de créditos, sendo assegurada constitucionalmente a não-cumulatividade plena, vedada qualquer limitação. Ensinam, Nomee Nome5 a esse respeito:
Enquanto o texto constitucional anterior silenciava acerca da possibilidade das referidas contribuições serem não cumulativas, agora esse campo de autuação no tocante à não-cumulatividade está restrito aos setores da atividade para os quais tal sistema poderá ser utilizado.
Assim, a partir da EC nº 42/03, o texto constitucional incorpora a não-cumulatividade do PIS e da Cofins, a qual não pode mais ser analisada fora do seu contexto. Vale dizer, a simples
delimita o campo de atuação da lei.
(...) A redação constitucional dada pela EC nº 42 2/03 (§ 12, do art. 195), no tocante ao papel da lei frente à não-cumulatividade do PIS S e da Cofins, é clara e objetiva: cabe-lhe tão-somente a tarefa de definir os setores da atividade econômica para os quais tal sistemática poderá ser utilizada, como, inclusive, fizeram o art. 8º, da Lei nº 10.637/02, e 10, da Lei nº 10.833/03. Nada mais!
Logo, quando as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 criam um sistema de abatimento de créditos com o pseudônimo de sistema não cumulativo, impondo um rol taxativo de créditos a serem aproveitados (art. 3º), não são recepcionadas pelo comando constitucional contido no § 12, do art. 195, introduzido pela EC nº 42/03, a partir de 31 de dezembro de 2003, visto que extrapolaram seu campo de atuação. destacado e grifado.
Indubitável que o princípio constitucional da não-cumulatividade é absoluto para as atividades eleitas pelo legislador infraconstitucional, não comportando quaisquer limitações, inclusive por força de indevidas interpretações por parte da Apelada-União e/ou de seus agentes.
Em outras palavras, por se tratar de um princípio constitucional, o contribuinte poderia se apropriar integralmente do montante relativo ao crédito presumido das etapas anteriores, necessárias ao desenvolvimento regular de suas atividades, para fins de abatimento com o quantum debeatur .
5 BRAGA, Waldir Luiz; FRANHANI, Valdirene Lopes. A Não-Cumulatividade do PIS e da Cofins após a Emenda Constitucional nº 42/03 . RDDT nº 109, p. 100-106.
Uma vez comprovada a amplitude da não-cumulatividade imposta para a apuração da contribuição ao PIS e da COFINS sob a égide da Emenda Constitucional nº 42, resta às Leis Ordinárias que regulamentaram a matéria (Leis n o 10.637/2002, 10.833/2003 e suas alterações) unicamente a possibilidade de eleger os setores da atividade econômica que estarão sujeitos à nova sistemática.
Com a definição dos seguimentos econômicos - como os das Apelantes - os créditos presumidos apurados em decorrência de insumos / custos necessários às atividades do contribuinte não podem ser limitados pela interpretação equivocada da legislação ordinária, devendo ser submetidos à não-cumulatividade irrestrita e constitucionalmente prevista.
A única conclusão que se pode chegar é que o princípio constitucional da não- cumulatividade não admite limitação, seja pelo legislador infraconstitucional ou por uma interpretação equivocada da Autoridade Fiscal, salvo as exceções expressamente previstas na própria Constituição Federal, de forma que as Apelantes têm, como plenamente demonstrado o seu direito, em virtude da Constituição Federal, art. 195, § 12, de se aproveitar dos créditos da contribuição do PIS e da COFINS decorrentes das despesas necessárias para o normal desempenho de suas atividades econômicas, independentemente de exegeses equivocadas dos ditames das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003.
Ressalte-se que a exigência tal como vem sendo cobrada pela Apelada, viola o princípio da capacidade contributiva, mencionado anteriormente, previsto na Carta Magna, art. 145, § 1º, na medida em que o Fisco Federal está exigindo tributo a maior, posto impedir o aproveitamento dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes dos custos e despesas necessários ao desenvolvimento das atividades das Apelantes, desrespeitando o princípio da não-cumulatividade.
Neste sentido, as manifestações deste soberano Poder Judiciário estão em sentido favorável ao postulado pela Apelante na presente demanda, expressando o posicionamento de que sequer a lei poderia restringir o direito de crédito preconizado no princípio da não-cumulatividade constitucionalmente previsto, conforme se pode depreender das decisões abaixo transcritas (destaques e grifos, onde houver, são próprios):
Trata-se de agravo de instrumento em Mandado de Segurança, no qual foi indeferido o pedido de concessão de liminar pelo MM. Juízo da 10a Vara Federal do Rio de Janeiro.
Pleiteia a Agravante a compensação relacionada ao princípio constitucional da não cumulatividade, que foi estendido às contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento pela Emenda Constitucional nº 42/03, e não a compensação do artigo 156 II do CTN, que é forma de extinção do crédito tributário, o qual não pode ser deferido por meio de liminar, como entendeu o
r. despacho de fls. 214/216, ora agravado. Na presente hipótese, a Emenda Constitucional nº 42/2003, ao
inserir o § 12 ao art. 195 da Constituição Federal, elevando a não cumulatividade das contribuições sociais incidentes sobre a Receita ou o faturamento a âmbito constitucional, não estabeleceu restrição aos creditamentos do PIS e sim que cabe à lei deferir os setores de atividade econômica para os quais essa sistemática será aplicável, não comportando limitações, como as que foram impostas pelo art. 3º da Lei 10.637/2002. Assim, onde o legislador constitucional não restringiu, não caberia ao legislador infraconstitucional restringir, e a Lei nº 10.637/2002, além de ser lei inferior à Emenda Constitucional 42/2003, pelo Princípio da Hierarquia das Leis, não poderia impor a referida limitação.
Ante o exposto, concedo efeito suspensivo ao Agravo, com o fim de que a Agravante possa compensar integralmente os créditos do PIS relativo às operações anteriores, sem as limitações de Lei 10637/2002 , com os débitos atuais do mesmo tributo ( PIS), devendo a referida compensação ser devidamente fiscalizada e conferida pelo órgão público competente, e, consequentemente, após conferência, suspenda a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 156 IV do CTN, combinado com os artigos 558 e 527 III do CPC. (Agravo de Instrumento nº 2004.02.00000-00, TRF da 2a Região, 3a T., Rel. Juíza Convocada Valéria Albuquerque, j. em 12.05.2004)
A Lei nº 1.533/51, artigo 7º, II, estabelece que para se obter a ordem liminar tendente a preservar o direito, é necessário que sejam preenchidos determinados requisitos. Dentre esses, encontram-se
mesmo, de que o pleito é resguardado pelo direito.
Uma análise perfunctória dos fatos demonstra que ocorreu violação de garantia fundamental do contribuinte. As contribuições, após a Constituição de 1988, passaram a ter natureza nitidamente tributária, e, de fato, as normas constitucionais que regem as relações jurídicas tributárias devem ser estritamente observadas. A Emenda Constitucional nº 42 de 2003, em seu art. 1º, alterou o art. 195 da Constituição Federal, determinando o princípio constitucional da não-cumulatividade às contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento , in verbis : (...) Portanto, a referida emenda constitucional instituiu, como regra, a não-cumulatividade das contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento.
Por força desse princípio, a Constituição assegura aos contribuintes desse tributo o direito a compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado das operações anteriores: impondo, como única limitação, a definição, por porte da lei, dos setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.
No entanto, a Lei nº 10.833/03 listou, de forma taxativa, os créditos que podem ser aproveitados pelos contribuintes, in verbis.
A citada lei, ao listar as hipóteses em que os créditos da COFINS podem ser aproveitados pelo contribuinte, acabou por restringir uma garantia constitucional.
No caso, verifico que onde a Constituição não restringiu, não cabe ao legislador infraconstitucional limitar, pois, o fundamento de validade de uma norma infraconstitucional é a própria Constituição, em conformidade com o princípio da hierarquia das leis.
A regra da supremacia da Constituição e da hierarquia das leis, assim como o princípio da reserva legal, estabelecem o critério de validade das sucessivas fontes de direito positivo, regulando a eventual declaração de vícios de inconstitucionalidade ou de legalidade de atos normativos. (...)
Com efeito, por força do princípio constitucional da não- cumulatividade, os contribuintes têm o direito de compensar o que for devido em cada operação sem restrições, a não ser aquela fixada pela própria Constituição.
Outrossim, não é demais lembrar que para inserir no ordenamento jurídico a não-cumulatividade, a União elevou a alíquota da referida contribuição para 7,6%. In casu, a expressiva elevação só encontra sentido se, paralelamente, for assegurado o integral direito de compensação do tributo incidente nos gastos ou despesas havidos com material, mão de obra, e demais gastos, direta ou indiretamente, necessários à prestação do serviço.
Assim sendo, na cognição sumária que ora se faz, verifico que os motivos que fundamentam o pedido de liminar são relevantes, tornando manifesta a plausibilidade do fumus boni iuris.
No que tange ao periculum in mora, este se configura, pois a Impetrante estará sujeita à imposição de sanções, suportando prejuízos de difícil ou custosa reparação, caso a liminar não lhe seja concedida.
Vislumbro, no caso, os fundamentos legais que justificam a concessão da limi
E, por último, merece ser salientado que a medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, mas sim procedimento acautelador do possível direito da requerente.
Ante o exposto, DEFIRO a liminar, para determinar que sejam afastadas as limitações impostas pela Lei nº 10.833/2003 ao integral aproveitamento dos créditos da COFINS. (Mandado de Segurança nº 2004.61.00000-00, 7a Vara da Subseção Judiciária de São Paulo SP, DJ de 26.05.2004).
Resta evidenciado, assim, que a proibição ao aproveitamento dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes dos custos com representação comercial, comissões e afins, conforme interpretação equivocada da Apelada do artigo 3º, inciso II, das Leis n o 10.637/2002, 10.833/2003 e suas alterações, ofende o princípio da não-cumulatividade, previsto nas próprias leis ordinárias supracitadas, assim como à CF, art. 195, § 12º, sem prejuízo da ofensa ao princípio da capacidade contributiva, insculpido na Carta Magna, art. 145, § 1º.
IV DO DIREITO AO CRÉDITO DEVIDAMENTE ATUALIZADO
Restando comprovado indubitavelmente a natureza de insumo dos referidos custos, as Apelantes fazem jus ao crédito presumido apurado relativo às contribuições em tela, nos moldes do artigo 3º, inciso II, das Leis n o 10.637/2002, e 10.833/2003, a ser utilizado, também, em parcelas de débitos tributários vincendos.
Conforme previsto no artigo 3º, § 4º, das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003, o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses
Visando regulamentar o aludido dispositivo, vigora a Instrução Normativa SRF nº 1.717, de 17 de julho de 2017, estabelecendo as seguintes regras no procedimento do aproveitamento de créditos:
Art. 45. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados :
I - às receitas resultantes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas, e vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação;
III - às receitas decorrentes da venda de álcool, inclusive para fins carburantes, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013; ou.
IV - às receitas decorrentes da venda dos produtos referidos no caput do art. 3º da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, nos termos de seu § 4º.
Art. 143. No cálculo dos juros de que trata o caput do art. 142, será observado como termo inicial da incidência na hipótese de :
I - pagamento indevido ou a maior , o mês subsequente ao do pagamento; destacado e grifado.
Pelo que se depreende da leitura do referido instrumento, existe a indevida limitação da utilização do saldo residual dos créditos de PIS e COFINS com os débitos vincendos das aludidas contribuições, relativamente a três hipóteses: (i) operações de exportação; (ii) vendas efetuadas com isenção, alíquota-zero ou não- incidência e; (iii) aquisições de embalagens para revenda. De outro lado, prescreve a impossibilidade da atualização dos créditos pela taxa SELIC e, desse modo, a utilização do valor escritural e a restrição da compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal).
Todavia, referida Instrução Normativa afigura-se completamente arbitrária, uma vez que a legislação regulamentadora da utilização dos créditos presumidos acumulados da contribuição ao PIS e da COFINS (Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003) não diminui o exercício do aludido direito a determinadas hipóteses, como indevidamente realizado.
A IN SRF 1.717/2017 restringe o alcance da lei, em expressa violação à Constituição Federal, art. 5º, II, e 150, I, ao limitar o direito ao aproveitamento residual dos créditos de PIS e COFINS às hipóteses acima indicadas.
Tem-se, inclusive, manifestação do E. Superior Tribunal de Justiça em caso análogo ao presente:
TRIBUTÁRIO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS ART. 1º DA LEI N. 9.363/96
RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 ILEGALIDADE PRECEDENTE.
1. A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. 1º da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. 2º, § 2º da IN 23/97, que determina que o benefício do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS /PASEP e COFINS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas. 2. Ora, uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem o condão de restringir o alcance de um texto de lei. Ofende-se, destarte, o princípio da legalidade, inserto no art. 150, inciso I, da CF/88. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. 2º, § 2º da IN 23/97. Precedente: REsp 617.733/CE; Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24.8.2006. Recurso especial provido. (REsp nº 494.281/CE, STJ, 2a T., Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29.11.2006). destacado e grifado.
No mesmo sentido, a restrição da atualização monetária do débito pela aludida instrução normativa configura verdadeira violação ao direito de propriedade
(CF, art. 5º, XXII) e à moralidade administrativa ( CF, art. 37), devendo ser afastada pelo Poder Judiciário.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou o posicionamento a respeito da possibilidade de atualização monetária do crédito escritural, em hipótese similar à discutida na presente demanda, desde que haja óbice injustificado por parte da Autoridade Fiscal, consoante recentes precedentes abaixo colacionados (destaques e grifos, onde houver, são próprios):
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. INSUMOS. ISENÇÃO. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/99. PRESCRIÇÃO. ART 1º DO DECRETO 20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABÍVEL.
1. O art. 11 da Lei nº 9.779/99, por força do assento constitucional do princípio da não-cumulatividade, tem caráter meramente elucidativo e explicitador. Apresenta nítida feição interpretativa, podendo operar efeitos retroativos para atingir a operações anteriores ao seu advento, em conformidade com o que preceitua o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei se aplica a ato ou fato pretérito sempre que apresentar conteúdo interpretativo. Precedentes: REsp 529.330/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 06.03.2006; REsp 509.648/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 17.08.2006; REsp 860.907/RS, desta relatoria, DJ 1º.02.2007.
2. Se o dispositivo apenas explicita uma norma constitucional que é auto-aplicável (princípio da não-cumulatividade), não há razão lógica nem jurídica que justifique tratamento diferenciado entre situações fáticas absolutamente idênticas, só porque concretizada uma antes e outra depois da lei.
3. Deve-se respeitar o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32, não se aplicando ao caso a tese dos "cinco mais cinco" dos créditos tributários, já que se cuida de crédito escritural.
5. Recurso especial provido em parte. (REsp nº 1.034.398/SP, STJ, 2a T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.04.2008)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. PRETENSÃO DE APROVEITAMENTO DE VALOR PAGO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS, INSUMOS E MATERIAIS DE EMBALAGENS EMPREGADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS, IMUNES, NÃO-TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. PREVISÃO LEGAL QUE CONTEMPLA SOMENTE OS PRODUTOS FINAIS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. ART. 11 DA LEI 9.779/99. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ARTS. 150, I, CF/88 E 97 DO CTN. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. ART. 49 DO CTN E ART. 153, IV, § 3º, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DL 20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INCIDÊNCIA.
(...) 4. O art. 11 da Lei 9.779/99 prevê duas hipóteses para o creditamento do IPI: quando o produto final for isento ou tributado à alíquota zero. Os casos de não-tributação e imunidade estão fora do alcance da norma, sendo vedada a sua interpretação extensiva.
5. O princípio da legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II). No campo tributário significa que nenhum tributo pode ser criado, extinto, aumentado ou reduzido sem que o seja por lei (art. 150, I, CF/88 e 97 do CTN). É o princípio da legalidade estrita. Igual pensamento pode ser atribuído a benefício concedido ao contribuinte, como no presente caso. Não estando inscrito na regra beneficiadora que na saída dos produtos não-tributados ou imunes podem ser aproveitados os créditos de IPI recolhidos na etapa antecessora, não se reconhece o direito do contribuinte nesse aspecto, sob pena de ser atribuída eficácia extensiva ao comando legal.
7. A interpretação extensiva não pode ser empregada porquanto destina-se a permitir a aplicação de uma norma a circunstâncias, fatos e situações que não estão previstos, por entender que a lei teria dito menos do que gostaria. A hipótese dos autos, quanto à pretensão relativa ao aproveitamento de créditos de IPI em relação a produtos finais não-tributados ou imunes, está fora do alcance expresso da lei regedora, não se podendo concluir que o legislador a tenha querido contemplar.
8. A questão relativa à ofensa ao art. 49 do CTN, referente ao direito de aproveitamento integral dos créditos de IPI, conforme defendido pela empresa, não fica dissociada do exame do princípio da não- cumulatividade (art. 153, IV, § 3º da CF/88), impedindo o seu exame nesta via excepcional.
9. Considerando o pedido do mandamus e o teor do art. 11 da Lei 9.779/99, tem-se a possibilidade de se reconhecer o direito da contribuinte ao aproveitamento de créditos de IPI gerados a partir da industrialização de produtos finais isentos ou tributados à alíquota zero. Observando-se a data da impetração (08/01/2004) e a prescrição qüinqüenal (aplicação do Decreto 20.910/32), poderão ser aproveitados os créditos adquiridos desde a data de 08/01/1999.
10. Os posicionamentos do STJ e do STF alinham-se no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. É reconhecida somente quando o aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, o que se verifica no caso dos autos. Deve ser determinada, portanto, a incidência da Taxa Selic, que engloba atualização monetária e juros, sobre os créditos da recorrente que não puderam ser aproveitados oportunamente .
11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para reconhecer, tão-somente, o direito da contribuinte à utilização dos créditos de IPI adquiridos entre 08/01/1999 e 08/01/2004 em razão da industrialização de produtos finais isentos ou tributados à alíquota zero. (REsp nº 1.015.855/SP, STJ, 1a T., Rel. Min. José Delgado, DJ de 30.04.2008).
Outrossim, cumpre salientar que a própria Lei nº 9.430/1996, art. 74, na regulamentação do artigo 170, Código Tributário Nacional, autoriza a compensação de créditos apurados, devidamente atualizados e com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, in verbis :
Desse modo, pelas razões acima expostas, imperioso o afastamento das inconstitucionais limitações da Instrução Normativa SRF nº 1.717/2017, no que tange ao aproveitamento do crédito presumido extemporâneo da contribuição ao PIS e da COFINS pleiteado na presente demanda, de maneira a possibilitar sua plena correção monetária, bem como a compensação com os débitos vincendos e vencidos dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96.
Diante de todo o exposto, requerem as Apelantes seja recebido e provido o presente Recurso de Apelação para reformar integralmente a r. sentença, declarando-se a existência de relação jurídico-tributária entre as partes consistente no seu direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos artigos 3º e incisos, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em decorrência dos dispêndios / custos com representação comercial, comissões e afins, em linha com o posicionamento sedimentado pelo E. STJ nos autos do REsp nº 1.221.170 - PR , e em respeito ao disposto nos artigos 926, 927, III, e 489, § 1º, VI, todos do Código de Processo Civil, reconhecendo-se, ainda, o direito ao creditamento / compensação dos aludidos valores nos termos expostos na Petição Inicial e no presente Apelo.
Requerem, ainda, a inversão do ônus de sucumbência para que a Apelada- União seja condenada ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC.
Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Procedimento Comum Cível - de Fabrica de Papel e Papelao Nossa Senhora da Penha e Penha Embalagens Bahia contra Uniao Federal (Fazenda Nacional.pdf