Confira a íntegra da decisão que libertou o ex-presidente Michel Temer - Cassilândia News
TRF2ª Região
0001249-27.2019.4.02.0000 Número antigo: 2019.00.00.001249-0
181 - Habeas Corpus Criminal - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial
Autuado em 21/03/2019 - Consulta Realizada em 25/03/2019 às 15:31
IMPETRANTE: ROBERTO SOARES GARCIA E OUTRO
Magistrado(a) ANTONIO IVAN ATHIÉ
Distribuição por Prevenção em 21/03/2019 para Gabinete 01
Originário: 0500591-66.2019.4.02.5101 - 07ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro
A presente decisão engloba os habeas-corpus nos quais figuram como pacientes Michel Miguel Elias Temer Lulia (processo nº 0001249-27.2019.4.02.0000, petição com 13 páginas), João Baptista Lima Filho (processo nº 0001271-85.2019.4.02.0000, petição com 23 páginas), Wellington Moreira Franco (processo nº 0001253-64.2019.4.02.0000, petição com 26 páginas), Maria Rita Fratezi (processo nº 0001270-03.2019.4.02.0000, petição com 28 páginas), Carlos Alberto Costa (processo nº 0001263-11.2019.4.02.0000, petição com 27 páginas), Carlos Alberto Costa Filho (processo nº 0001278-77.2019.4.02.0000, petição com 11 páginas) e Vanderlei de Natale (processo nº 0001260-56.2019.4.02.0000, petição com 37 páginas).
Todos pretendem decisão liminar revogatória de decreto de prisão preventiva, já cumprido, oriunda da 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, proferida no processo nº 0500591-66.2019.4.02.5101. E todos, até o do paciente Carlos Alberto Costa Filho, impetrado por volta das 17 horas, estavam dependentes de decisão de minha responsabilidade, na última sexta-feira, dia 22 de março de 2019.
Afora o número de páginas dos referidos habeas-corpus, há também, em alguns deles, documentos a instruí-los.
Já a decisão contestada tem 46 (quarenta e seis) páginas. Foi proferida com suporte em requerimento do Ministério Público Federal, contendo 384 (trezentos e oitenta e quatro) páginas.
Pois bem, teria então de proferir, na tarde da última sexta-feira, dia 22/3/2019, decisão em todos os habeas-corpus, eis que não seria justo, nem recomendável, fazê-lo tão somente em relação a um ou alguns dos pacientes. Mas, na verdade, tampouco em relação a qualquer deles teria a necessária segurança para decidir, sem examinar as alegações e os documentos que suportaram a decisão combatida. Por uma simples razão a clara impossibilidade de examiná-los, ainda que perfunctoriamente, mais os 7 (sete) habeas-corpus já ajuizados, e proferir decisão naquela tarde.
O fato de atender pessoalmente os representantes das partes, que ali estavam para isso, foi fator que contribuiu para impossibilitar edição de decisão naquela tarde, eis que consumido tempo razoável, a tudo aliada a necessidade de dar andamento a procedimentos outros existentes no gabinete, também dependendo de alguma providência naquele dia.
Não tinha, assim, a menor condição de, naquela tarde, decidir com segurança. A única providência possível e adequada, a meu ver, foi a de instar o Juízo indigitado coator a dizer se mantinha sua decisão, em face das alegações feitas em nome dos pacientes em seus habeas-corpus, das quais deu-se-lhe conhecimento, e também fixar data-limite para resolver os pedidos, mediante a inclusão em pauta dos processos, na sessão de quarta-feira próxima.
Anoto que já houve resposta do Eminente Juízo, mantendo suas decisões.
Neste último fim de semana, no recesso do lar, pude examinar com o cuidado devido as alegações, a decisão combatida, os documentos que fazem parte dos processos. E elaborar decisão ora escrita, e que no início do expediente da próxima segunda-feira, dia 25-3-2019, será assinada, a fim produza efeitos, e anexada eletronicamente aos referidos habeas-corpus. Ao examinar o caso, verifiquei que não se justifica aguardar mais dois dias para decisão, ora proferida e ainda que provisória, eis que em questão a liberdade. Assim, os habeas-corpus que foram incluídos na pauta da próxima sessão, ficam dela retirados.
Inicialmente, tenho de reconhecer a absoluta lisura do prolator da decisão impugnada, notável Juiz, seguro, competente, corretíssimo, e refutar eventuais alegações que procurem tisnar seu irrepreensível proceder.
Ressalto que não sou contra a chamada ¿Lava-jato¿, ao contrário, também quero ver nosso país livre da corrupção que o assola. Todavia, sem observância das garantias constitucionais, asseguradas a todos, inclusive aos que a renegam aos outros, com violação de regras não há legitimidade no combate a essa praga.
Pois bem, a decisão impugnada inicia tecendo considerações sobre questões jurídicas, delimita o caso, a futura imputação aos pacientes, e resumidamente os fatos. Vale transcrever seu início (sic):
Trata-se de representação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL às fls. 3/385, objetivando o deferimento das seguintes medidas:
1) PRISÃO PREVENTIVA de MICHEL MIGUEL ELIAS TEMER LULIA; JOÃO BAPTISTA LIMA FILHO (CORONEL LIMA); OTHON LUIZ PINHEIRO DA SILVA; WELLINGTON MOREIRA FRANCO; MARIA RITA FRATEZI; CARLOS ALBERTO COSTA; CARLOS ALBERTO COSTA FILHO; VANDERLEI DE NATALE; ANA CRISTINA DA SILVA TONIOLO; e CARLOS ALBERTO MONTENEGRO GALLO;
2) PRISÃO TEMPORÁRIA de RODRIGO CASTRO ALVES NEVES e CARLOS JORGE ZIMMERMANN;
Instruem os autos os documentos de fls. 387/5185.
Segundo o Ministério Público o presente requerimento é desdobramento das Operações Radioatividade, Pripryat e Irmandade, tendo como finalidade aprofundar as investigações relacionadas às obras de construção da Usina Nuclear de Angra 3.
Acrescenta o MPF que JOSÉ ANTUNES SOBRINHO, condenado no âmbito da denominada Operação Pripryat, pelos delitos de corrupção ativa e lavagem de capital sob o comando da pessoa jurídica Engevix, celebrou acordo de colaboração premiada, homologado pelo STF, cujo termo foi encaminhado para esse Juízo por se tratar de pagamentos solicitados por JOÃO BAPTISTA LIMA FILHO (CORONEL LIMA), operador financeiro de MICHEL TEMER, no contexto do contrato com a ELETRONUCLEAR.
O órgão ministerial indica que a empresa ARGELAN de JOÃO BAPTISTA LIMA participou do consórcio da AF Consult LTD, vencedor da licitação para a obra da Usina Nuclear de Angra 3, apenas para repassar valores a MICHEL TEMER.
Além disso, o parquet assinala que a JOÃO BAPTISTA arrecadou montante ilícito para a organização criminosa, por meio de contrato celebrado entre a empresa de fachada PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETONICA LTDA com a ALUMI, vinculada a JOSÉ ANTUNE SOBRINHO.
No mais, o MPF aponta a participação de MOREIRA FRANCO, CARLOS ALBERTO COSTA; CARLOS ALBERTO COSTA FILHO; OTHON LUIZ PINHEIRO DA SILVA; ANA CRISTINA DA SILVA TONIOLO; MARIA RITA FRATEZI e CARLOS ALBERTO MONTENEGRO GALLO, na viabilização das empreitadas criminosas citadas. Isso porque alguns compuseram o quadro societário das pessoas jurídicas utilizadas para a arrecadação de vantagens indevidas e outros, como MOREIRA FRANCO, intercederam e influenciaram na contratação das referidas empresas.
Por fim, o MPF assevera que, no mesmo período dos atos de corrupção e peculato, foram cometidos atos de branqueamento de capital pelos membros da organização criminosa, quais sejam: a reforma da residência de MARISTELA TEMER, filha do ex-presidente e a formulação de contratos fictícios com a pessoa jurídica CONSTRUBASE, de sociedade de VANDERLEI NATALE.
Portanto, segundo o MPF, a presente cautelar versa sobre atos ilícitos ligados a crimes de corrupção ativa e passiva, peculato, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
Dessa forma, no atual momento, o parquet requer o deferimento das medidas cautelares indicadas, pois, de acordo com as provas apresentadas, há envolvimento relevante das pessoas físicas e jurídicas apontadas nos ilícitos perpetrados pela ORCRIM.
Nas páginas seguintes o Juízo discorre sobre sua competência para o caso, enfatiza que os fatos decorrem de outros que já analisou e alguns ainda em análise, concluindo existir evidente relação de conexão entre este procedimento cautelar e as ações penais referidas na petição inicial¿ (folhas 5188), e
Apenas para evitar confusões a respeito da competência para eventual impugnação desta decisão, repito que estes autos guardam relação de conexão e continência com a ação penal derivada da denominada operação Radioatividade e seus vários desdobramentos. Não há relação entre este procedimento e as ações penais derivadas das denominadas operações Saqueador e Calicute e seus desdobramentos.¿
Ainda quanto a competência, ressalta a decisão, em seguida, que (folhas 5189):
Outra circunstância que merece ser analisada são os efeitos do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Inquérito 4435/STF (julgamento em 14/03/2019), em que restou decidido que, havendo concurso de crimes da competência da Justiça Eleitoral e outros da competência da Justiça comum, federal ou estadual, o processo e julgamento em relação a todos os feitos caberá à Justiça Eleitoral.
No caso dos autos não há elementos que indiquem a existência de crimes eleitorais, razão pela qual deve ser reafirmada a competência constitucional desta Justiça Federal, o que, aliás, já foi expressamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (autos n° 0500531-93.2019.4.02.5101) em decisão da lavra do eminente ministro Luis Roberto Barroso, que determinou que os autos deste PET 7810/STF fossem remetidos a esta 7ª Vara Federal Criminal, já que a hipótese é apenas de crime comum de competência desta Justiça Federal.
Prossegue, fazendo considerações que envolvem o princípio "ne procedat judex ex-officio", e conclui que investigações não podem ocorrer senão por iniciativa das autoridades investigativas e persecutórias, não podendo os magistrados indicarem quais crimes devem ser investigados, ressaltando que ¿Essa ¿atividade judicial espontânea, própria de sistemas inquisitoriais, com a devida vênia, é totalmente vedada a qualquer membro do Poder Judiciário brasileiro.
Enfim, a justificar sua competência, o Juízo faz também considerações sobre possíveis pretensões de réus de deslocamento de competência para a Justiça Eleitoral o que, segundo seu entendimento, só é possível mediante elementos mínimos de prova, sólidos e não simples alegações de interessados em uma determinada decisão (folhas 5189), afirmando existir, no caso, indícios de o paciente Coronel Lima ser operador financeiro de Michel Temer, segundo afirmações deste feitas no IPL 4621 fl. 1143 e seguintes.
A decisão passa, então, em capítulo nominado I- PRISÃO PREVENTIVA, folhas 5191, a tecer considerações sobre seu entendimento quanto à gravidade do crime de corrupção, suas gravíssimas consequências, sobre atos e convenções internacionais, sobre compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, e conclui, depois de transcrever o item 5 do artigo 30, da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (folhas 5192):
5. Cada Estado Parte terá em conta a gravidade dos delitos pertinentes ao considerar a eventualidade de conceder a liberdade antecipada ou a liberdade condicional a pessoas que tenham sido declaradas culpadas desses delitos (grifei).
Repare que o instrumento normativo internacional, cujo texto genérico se explica pela possibilidade de ser observado por muitos e distintos sistemas jurídicos ao redor do mundo, permite também sua incidência a um momento processual anterior a eventual condenação. Ou seja, o que a norma convencional estatui é que, em caso de processo por crimes de corrupção e outros relacionados, o reconhecimento da gravidade do caso deve dificultar a concessão de liberdade provisória, consideradas sua lesividade extraordinária para a sociedade. Em seguida reconhece que não há decreto condenatório em desfavor dos investigados, por ora.
Com a máxima vênia, não é isso. Ou faz-se confusão, ou deturpa-se, deliberadamente, norma constante de acordo internacional.
No dispositivo convencional acima transcrito consta a expressão, que não dá margem a qualquer interpretação (embora alguns até digam que é vetusto e ultrapassado o in claris cessat interpretatio, e só o é quando a interpretação for in malam partem), pessoas que tenham sido declaradas culpadas desses delitos, não significando outra coisa que não pessoas que tenham sido declaradas culpadas desses delitos, evidentemente declaradas culpadas em devido processo legal, e por juiz competente.
Não se vá dizer que outro órgão, outra pessoa, ou quem quer que seja, afora o Judiciário em processo regular, possa validamente declarar alguém culpado de algum delito, para fins penais. Ou que a referida norma internacional, equivocadamente interpretada pela decisão, ¿permite também sua incidência a um momento processual anterior a eventual condenação¿. Com vênias extras, não, essa conclusão, essa interpretação, não está conforme a letra do referido dispositivo, enfim não existe a vislumbrada permissão, em tal norma.
Despiciendo mais falar sobre a também caolha intepretação dada pela decisão de 1º grau na sequencia dela, em relação a demais dispositivos de diplomas internacionais, eis que pressuposto para aplicação de regra citada às folhas 5193 é, também, a existência de condenação.
Ainda em justificação prévia das prisões ordenadas, segue a decisão afirmando que a repressão à organização criminosa, que teria se instalado no governo federal, será rigorosa e conforme o ¿Ordenamento Jurídico nacional e internacional, e com urgente atuação ¿tanto para a cessação de atividades criminosas que estejam sendo praticadas (corrupção e branqueamento de valores obtidos criminosamente, por exemplo) como para a recuperação dos valores desviados das fazendas públicas estadual e federal¿, enfatizando que não olvida o particular que participa de qualquer forma do crime de corrupção, que ¿promove ou consente em contribuir para o desvio de conduta do agente público; ambos parecem estar presentes nesses autos. (folhas 5194)
A decisão parte de delação premiada de José Antunes Sobrinho, na qual informa que a empresa do Coronel Lima não tinha qualificação para os serviços, e que só conseguiu associar-se a outras na execução de obras da Usina Angra 3, por influência política exercida por este sobre o então presidente da Eletronuclear.
Segundo trecho do depoimento de José Antunes Sobrinho transcrito na decisão, folhas 5197/8, os fatos ocorreram entre 2011 e 2014, deles participando também, mediante modificações em seu quadro societário ocorridas em 2012, e depois da empresa AF CONSULT LTD vencer a licitação para o projeto Angra 3, a empresa AF CONSULT DO BRASIL que passou a ser composta pela ARGEPLAN, representada no ato por CARLOS ALBERTO COSTA e CORONEL LIMA, e a pessoa jurídica AF CONSULT SWITZERLAND, de responsabilidade de CARLOS ZIMMERMAN, fato que, por não serem qualificadas, e por ser de pequeno porte a Argeplan, foi interpretado na decisão como de ¿enorme suspeita sobre a real finalidade da subcontratação das pessoas jurídicas pela empresa vencedora da licitação de Angra.
Em seguida, a decisão menciona 400 (quatrocentas) ligações telefônicas entre o então presidente da Eletronuclear e o Coronel Lima, ocorridas de 2011 a 2015, e até possíveis ligações anteriores, o que em seu entender demonstra relacionamento suspeito (folhas 5202), citando como exemplo mensagem eletrônica de 2006 de antigo auxiliar do citado presidente, referindo-se a uma reunião com o Coronel Limoeiro, alcunha associada ao Coronel Lima, para concluir que: (folhas 5203):
... é bastante plausível a conclusão ministerial de que, possivelmente, o valor pago a AF CONSULT DO BRASIL foi direcionado para o pagamento de vantagens indevidas provavelmente para MICHEL TEMER e CORONEL LIMA, com o auxílio dos sócios da referida empresa, e essa seria exatamente a intenção dos investigados ao promoverem a constituição da AF CONSULT DO BRASIL tendo como sócias a AF CONSULT LTD e a ARGEPLAN.
Como se observa, e ao que parece pela narrativa ministerial, o sucesso empresarial da empresa ARGEPLAN, em especial sua exitosa parceria no contrato de Projeto da usina nuclear de Angra 3, bem como solicitações de valores indevidos que teriam sido feitas pelo seu representante ao colaborador José Antunes Sobrinho, devia-se à proximidade existente entre os requeridos CORONEL LIMA e MICHEL TEMER, este então Vice-Presidente do Brasil.
Vou pedir vênia, mais uma vez, ao D. prolator da decisão. Ao que se tem, até o momento, são suposições de fatos antigos, apoiadas em afirmações do órgão acusatório, ao qual não se nega tem feito um trabalho excepcional, elogiável, no combate à corrupção em nosso país.
Entretanto, os fatos que, de início na decisão se lhe pareciam, viraram grande probabilidade.
Todavia, mesmo que se admita existirem indícios que podem incriminar os envolvidos, não servem para justificar prisão preventiva, no caso, eis que, além de serem antigos, não está demonstrado que os pacientes atentam contra a ordem pública, que estariam ocultando provas, que estariam embaraçando, ou tentando embaraçar eventual, e até agora inexistente instrução criminal, eis que nem ação penal há, sendo absolutamente contrária às normas legais prisão antecipatória de possivel pena, inexistente em nosso ordenamento, característica que tem, e inescondível, o decreto impugnado.
Em seguida, parte a decisão a analisar participação de Wellington Moreira Franco, folhas 5203, nos fatos. Socorre-se, mais uma vez, do depoimento do ¿colaborador Sobrinho¿ para concluir sobre participação também do paciente Michel Temer. Vale transcrever trecho da decisão, onde há alusão a doações para a cúpula do PMDB (folhas 5203/4):
Nesse diapasão, cabe explanação sobre os supostos pagamentos de vantagens indevidas para os sujeitos citados, por meio de contratação pela empresa ALUMI PUBLICIDADE da pessoa jurídica PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETONICAS SC LTDA.
Senão vejamos, o colaborador SOBRINHO assinalou que, no segundo semestre de 2014, CORONEL LIMA o procurou informando que ele deveria fazer doações para a cúpula do PMDB. Contudo o colaborador (Sobrinho/Engevix) apontou que não tinha margem nos seus contratos em andamento com a Eletronuclear (Angra 3) para acumular o montante. Note que, como parece, e foi revelado, pelo colaborador, sua empresa Engevix seguia realizando todo o projeto eletromecânico 1, enquanto parte dos valores pagos pelo contrato com a Eletronuclear já eram direcionados à empresa ARGEPLAN, sócia formal da AF Consult do Brasil.
Para atender ao pedido de R$ 1.000.000,00 (um milhão) feito pelo CORONEL LIMA, SOBRINHO assevera que tentou obter recursos com MOREIRA FRANCO, com quem tinha bom relacionamento, por meio dos contratos ligados à Secretaria de Aviação Civil, de responsabilidade do segundo a época.
Nesse ponto, mostra-se necessária uma breve digressão sobre a aparente relação próxima e espúria de MOREIRA FRANCO com MICHEL TEMER, bem como os estratagemas supostamente empreendidos pelo primeiro a fim de viabilizar a solicitação de SOBRINHO, ou seja, providenciar para que a empresa do colaborador pudesse faturar em outros contratos públicos para reverter parte dos valores à organização criminosa; veja trecho do depoimento do colaborador:
QUE o depoente possuía grande interface com MOREIRA FRANCO naquele período, entre 2013/2014, tendo em vista que o depoente ocupava a presidência da empresa INFRAMERICA, a qual por sua vez era concessionária dos aeroporto de Brasília/DF e Natal/RN, além de contratada em consórcio para a reforma do aeroporto de Manaus/AM; QUE acredita que no final de 2013 ou início de 2014, o depoente foi levado por MOREIRA FRANCO para um almoço no Palácio do Jaburu, em Brasília/DF, com o Senhor MICHEL TEMER, então Vice-presidente da República, ocasião em que além de amenidades discutidas, MOREIRA FRANCO discorreu para o Senhor Vice-Presidente sobre as concessões importantes em que o Grupo ENGEVIX do depoente estava envolvido, ocasião em que MOREIRA também falou claramente para o Senhor Vice-Presidente que o depoente estava disposto a ajudar com as demandas do partido (PMDB)...
Tem-se, e isso não se nega, e nem é possível, que havia relacionamento, quiçá amizade, entre Michel Temer e Wellington Moreira Franco, e entre este e o colaborador da Engevix, todavia, como mais uma vez se percebe, os fatos teriam ocorrido até o início de 2014.
Mas, entender que isso, e ligações telefônicas entre amigos ou conhecidos, nas quais nada falam que possa comprometê-los, realizadas em 2015, folhas 5206/8, configura pressupostos ou incrementa-os para decretar, neste momento, prisão preventiva dos envolvidos, é sem dúvida rematada conjectura de existência de pressupostos legais, postos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Tem-se na decisão, na sequencia, transcrição de mais um trecho do depoimento do colaborador já referido, no qual relatou que Lima cobrava para que pressionasse Moreira Franco no sentido de encontrar uma solução adequada para conseguirem os recursos que LIMA havia solicitado¿, isso em 2014, e referindo-se que era para ajudar o PMDB, e mais adiante transcrição de depoimento de gestor de pessoa jurídica confirmando duas entregas de valores ao Coronel Lima, por meio da PDA Projeto e Direção Arquitetônica, sem qualquer contraprestação real entre as empresas, nos valores de R$469.250,00, em 17/10/2014 e R$ 622.225,50 em 03/11/2014, ambos para a PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA¿.
Se houve ou não entrega desses valores ilicitamente, é fato que tem de ser esquadrinhado em regular ação penal, e o que interessa, neste momento, é a data em que ocorreram e, segundo o citado depoimento, em 17/10/2014 e 03/11/2014.
A jurisprudência tem afirmado que não cabe prisão preventiva por fatos antigos, como se verá mais adiante.
Tem-se ainda que a decisão adota presunção de, por ser a empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA SC LTDA possivelmente de existência somente no papel, por ter pequeno capital social, não possuir empregados, e ter como sócios CORONEL LIMA e sua cônjuge MARIA RITA FRATEZI, e com endereço comercial exatamente ao lado da AF CONSULT DO BRASIL e da ARGEPLAN, além dos supostos repasses ilegais durante o contrato de Angra 3, a ¿ENGEVIX também realizou pagamento de propina para a organização criminosa chefiada por MICHEL TEMER, principalmente por meio das pessoas jurídicas vinculadas ao CORONEL LIMA: a ARGEPLAN e a PDA, empresas que aparentemente tem seu funcionamento voltado para viabilizar a arrecadação de vantagens indevidas. (folhas 5211/2)
Prossegue a decisão, afirmando que (folhas 5212, sic):
Tendo em vista tal conclusão sobre as possíveis empresas de fachada de responsabilidade de LIMA, o MPF destacou que os valores citados acima, supostamente recebidos por essas empresas no âmbito dos delitos de corrupção e peculato supramencionados, foram dissimulados por meio de dois principais atos de lavagem de capital, quais sejam: I) a reforma da casa de MARISTELA TEMER, filha do ex-presidente e II) contrato simulados firmados entre a empresa COSNTRUBASE e a PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA.
Verifico, pois, a necessidade de avaliar as imputações do órgão ministerial separadamente, uma vez que abarcam diferentes condutas de branqueamento de capital, trazendo documentação extensa sobre cada uma.
Não há na decisão, como se vê até aqui, qualquer justificativa prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, para segregação preventiva dos pacientes. Tem-se fatos antigos, possivelmente ilícitos, mas nenhuma evidência de reiteração criminosa posterior a 2016, ou qualquer outro fator que justifique prisão preventiva, sendo que os fatos em análise envolvem a Eletronuclear, cuja ação penal principal já este sentenciada, ora tramitando neste Tribunal, em face de apelação das partes.
Prossegue a decisão, iniciando novo capítulo - I- Da reforma da residência de MARISTELA TOLEDO TEMER, afirmando que a acusação apontou delito de lavagem de dinheiro beneficiando Temer e sua família ¿por meio da atuação de seus operadores financeiros: CORONEL LIMA, CARLOS ALBERTO COSTA, CARLOS ALBERTO COSTA FILHO e MARIA RITA FRATEZI, que utilizavam pessoas jurídicas para firmar contratos de prestação de serviço fictícios e possibilitar o recebimento do dinheiro ilícito (propina)¿, sendo que Maria Rita, segundo o MPF, foi a pessoa responsável pela reforma na casa de Maristela, situada na cidade de São Paulo, e iniciada em 2012, pagando em espécie os fornecedores, sendo o valor de aproximadamente R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais). (folhas 5212).
A decisão discorreu, no tópico, sobre vários fatos, como apreensão de documentos, de telefone, constatação de ligações, e ainda sobre depoimento do responsável pela referida reforma, o empreiteiro contratado VISANI, no qual afirmou que o período de execução da obra foi de novembro de 2013 a março de 2015, época em que recebeu valores.
É essa interregno de tempo que importa, para a decisão ora proferida, novembro de 2013 a março de 2015, eis que revelam serem os fatos antigos. É certo, ressalte-se, que tem de ser reconstituídos em processo regular, mas não servem para fundamentar prisão preventiva decorridos mais de 4 (quatro) anos, em março de 2019, sem existir justificativa coerente quanto ao vislumbrado periculum libertatis.
A decisão, a seguir, inicia o seu capítulo II, nominado (folhas 5216)
II Dos contratos firmados entre a empresa COSNTRUBASE e a PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA
Inicia esse tópico discorrendo sobre 58 (cinquenta e oito) transações bancárias, entre 09/09/2010 e 20/08/2015, consistentes em transferências de valores da primeira empresa para a segunda, totalizando R$17.743.218,01 (dezessete milhões, setecentos e quarenta e três mil, duzentos e dezoito reais e um centavo), e que o MPF afirma existir uma relação pessoal entre Vanderlei de Natale, o sócio da Construbase, ¿Coronel Lima¿, o responsável pela PDA, e o ex- presidente Michel Temer, fato até por este confirmado em relação a Vanderlei, que é também investigado em outros feitos juntamente com o ex-presidente. A decisão transcreve trecho de relatório da Polícia Federal, que indica as particularidades nas transferências bancárias realizadas pela Construbase à PDA, e recebimentos, mas todos anteriores a 2016. Mais uma vez, trata-se de episódios antigos, não sendo motivo para prisão preventiva, tampouco o é o depoimento de Maria Rita Fratezi, de que não participava da gestão das empresas de seu marido, o Coronel Lima.
A decisão, em seguida, faz análise de depoimentos prestados em outros feitos, e refere-se relatório de inquérito policial, abordando o relacionamento entre Michel Temer e o ¿Coronel Lima¿ (folhas 5219):
Finalmente, verifico que a relação de proximidade entre TEMER e LIMA é um ponto deveras importante para entender toda a suposta rotina de atividades espúrias operadas, em tese, por eles.
Em depoimento prestado à polícia federal (Relatório Conclusivo Inquérito 4621/STF ¿ fls. 1143 e seguintes), MICHEL TEMER afirmou ter conhecido CORONEL LIMA, na década de 80, quando o primeiro assumiu a Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo e o segundo tornou-se seu assessor militar, tendo participado de campanhas eleitorais.
CORONEL LIMA, por sua vez, esteve lotado na Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, até 1993, ocasião em que já era assessor de TEMER. E, segundo o MPF, muito embora somente tenha se tornado sócio legal em 2011, a ligação de LIMA com a empresa ARGEPLAN remonta à década de 80, quando administrava juntamente com CARLOS ALBERTO COSTA a referida pessoa jurídica.
Cabe destacar o Relatório Conclusivo do IPL 4621/STF (fls. 1143 e seguintes), sobre os serviços prestados pela ARGEPLAN a TEMER, já nas décadas de 80 e 90:
...vale destacar de imediato que foram identificadas obras datadas de 1988 e 1993 em nome de MICHEL TEMER, realizadas pela ARGEPLAN, uma no comitê eleitoral do então DEPUTADO FEDERAL e outra em sua residência, demonstrando que a ARGEPLAN há mais de 30 anos possui interface de serviços para o Presidente da República.¿
O mesmo relatório assinala o crescimento exponencial da ARGEPLAN, no período que TEMER assumiu a Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, em 1992, tendo CORONEL LIMA como seu assessor. Note-se que, nessa época, coincidentemente, o número de contratos com a polícia militar paulista quadruplicou.
Outro ponto singular destacado no Relatório diz respeito à documentação apreendida na sede da ARGEPLAN (planilhas de pagamento mensal da ARGEPLAN para ¿escritório político MT¿, datadas de 1998), bem como à agenda telefônica de 2005 com o título ¿Escritório Político Deputado MICHEL TEMER¿ recolhida na residência de LIMA.
Ademais, o contrato de prestação de serviço acostado pelo MPF, comprova que o mesmo contador da empresa ARGEPLAN, Almir Martins Ferreira, também realizou a contabilidade da campanha eleitoral de 2006 de MICHEL TEMER (RAMA n.º 97/2018).
Nesse contexto, o MPF ainda destaca mensagem de e-mail datada de 25/07/2016 (juntado aos autos) a qual versava sobre a rescisão de contrato de locação do imóvel onde funcionava o comitê de MICHEL TEMER (Avenida Antônio Batuíra, n.º 470, Alto de Pinheiros, São Paulo/SP).
Ou seja, é possível perceber que passados longos anos (da década de 80 até os dias atuais) a ligação de TEMER com LIMA, se fortaleceu; basta ver que CORONEL LIMA, além de tratar da revogação do imóvel locado em 2010, ainda consta como fiador de TEMER no negócio jurídico.
Tais fatos reunidos são capazes de corroborar a tese de amizade entre eles, bem como apontar que o responsável financeiro pelo escritório político de MICHEL TEMER era LIMA.
Prossegue a decisão, informando que o Coronel Lima supostamente apresentou movimentação bancária incompatível com seus rendimentos, que tinha carta branca para agir em nome de Michel Temer nas negociações ilícitas, como uma espécie de mandatário junto a empresas de construção civil, e as portuárias, existindo outras investigações sobre ambos e Wellington Moreira Franco, narrando entregas de dinheiro, solicitações de vantagens indevidas e em razão de função pública, movimentações de valores, depoimentos, outros procedimentos criminais envolvendo Temer, e outros pacientes, fatos envolvendo a já notória JBS, do empresário Joesley Batista, mais ¿investigação relativa aos ora investigados ficou conhecida como QUADRILHÃO DO PMDB NA CÂMARA (Inquéritos 4327/DF e 4483/DF), acusação de crimes de organização criminosa e obstrução de justiça a Temer, e os ex-ministros Moreira Franco, Eliseu Padilha, Geddel Vieira Lima e Henrique Eduardo Alves, além dos ex-Deputados Eduardo Cunha e Rodrigo Rocha Loures.
Enfim, a decisão faz mais considerações sobre outras investigações, e afirma (folhas 5222) que há ¿evidências de que foi instaurada uma gigantesca organização criminosa em nosso país, cujo único propósito é recolher parte dos valores pagos em contratos públicos e dividi-los entre os participantes do esquema. A lavagem do dinheiro ilicitamente recebido na reforma do imóvel de Maristela Temer seria exemplo eloquente da utilização pessoal da propina recebida¿, fazendo ponderações sobre políticos que visam enriquecimento à custa do erário, e assim refere-se a Michel Temer: (folhas 5223)
Por sua posição hierárquica como Vice-Presidente ou como Presidente da República do Brasil (até recente 31/12/2018), e a própria atitude de chancelar negociações do investigado LIMA o qual seria, em suas próprias palavras, a pessoa ¿apta a tratar de qualquer tema¿, é convincente a conclusão ministerial de que MICHEL TEMER é o líder da organização criminosa a que me referi, e o principal responsável pelos atos de corrupção aqui descritos.¿
Em relação a Wellington Moreira Franco aduz a decisão que: (folhas 5223/4)
Não se deve desprezar, ainda, a participação de outro investigado que, por sua trajetória política e exercício dos maiores cargos nas esferas estadual e federal, gozava do status de Ministro de Estado até recentemente (31/12/2018), o requerido MOREIRA FRANCO. Seja como presidente da Caixa Econômica Federal, como Secretario de Aviação Civil ou mesmo como Ministro de Estado, nos episódios relatados, teria o mesmo atuado diretamente com MICHEL TEMER na geração de caixa das empresas que realizavam pagamentos indevidos, propinas, à mesma ORCRIM.
Prossegue a decisão com várias outras conclusões sobre as atividades dos demais pacientes, e tece considerações gerais sobre pressupostos para decretar-se prisão preventiva, concluindo: (folhas 5226/5):
Dessa forma, após a explanação sobre os requeridos, tenho por evidenciados os pressupostos para o deferimento da medida cautelar extrema, consubstanciados na presença do fumus comissi delicti, ante a aparente comprovação da materialidade delitiva e de indícios suficientes que apontam para a autoria de crimes como corrupção, peculato, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
Encontra-se também presente o segundo pressuposto necessário à decretação da cautelar, qual seja, o periculum libertatis, nestes autos representado pelo risco efetivo que os requeridos em liberdade possam criar à garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal e à aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal).
Sobre o ponto reitero o que acima disse acerca da necessidade da prisão requerida para garantia da ordem pública, circunstância exaustivamente abordada anteriormente. Além disso, é certo que não é suficiente outra medida cautelar prevista no artigo 319 do CPP, pois todo o conjunto probatório demonstra a contemporaneidade dos supostos atos delituosos perpetrados pelos investigados.
Nesse diapasão, comprovada a necessidade da prisão preventiva, que não é atendida por nenhuma outra medida cautelar alternativa, mesmo as estipuladas no art. 319 do CPP, ante o comportamento acima descrito dos investigados requeridos.
Não se olvide, ademais, que tão importante quanto investigar a fundo a atuação ilícita da ORCRIM descrita, com a consequente punição dos agentes criminosos, é a cessação da atividade ilícita e a recuperação do resultado financeiro criminosamente auferido. Nesse sentido, deve-se ter em mente que no atual estágio da modernidade em que vivemos, uma simples ligação telefônica ou uma mensagem instantânea pela internet são suficientes para permitir a ocultação de grandes somas de dinheiro, como parece ter sido o caso.¿
Tenho de pedir vênia, mais uma vez, ao eminente Magistrado que proferiu a decisão. Embora ninguém discorda da necessidade de apuração de todos os fatos, e de responsabilização dos autores, mediante devido processo legal, assegurado contraditório e ampla defesa, e considerada a presunção de inocência, aplicando-se as penas previstas em lei, não há em nosso ordenamento jurídico ¿ repito ¿ antecipação de pena, tampouco possibilidade de prisão preventiva de pessoas que não representam perigo a outras pessoas e à ordem pública, tampouco à investigação criminal (que no caso parece já concluída), muito menos à instrução processual, e à aplicação da lei, e muito menos visando recuperar valores ditos desviados. Tampouco ¿ repita-se novamente, há contemporaneidade de todos os fatos narrados na decisão. E, enfim, não passa desapercebido exagero na narração, na decisão impugnada, eis que em apuração, no caso, apenas os relacionados com a Eletronuclear, e não outras investigações.
Enfim, por exagero, diga-se que evitar transação bancária por telefone também não é razão para prisão preventiva. Todavia, além dessa conclusão, a decisão traz outra, e esta interessantíssima e sem a menor base empírica, para justificar as prisões: (folhas 5226)
Um exemplo de como outras medidas podem ser ineficazes, no caso, é o resultado de diligências na sede da ARGEPLAN, determinadas pelo STF, no âmbito da Operação Patmos (maio/2017). Como assinalado no Relatório do IPL 4621, alguns escritórios da empresa passavam por limpeza diária, sendo os funcionários orientados a manter os ambientes vazios; além disso, o sistema de registro de imagens (CFTV) da empresa ARGEPLAN também não gravava a movimentação diária (ou eram apagadas). Este fato parece indicar que os investigados estão agindo para ocultar ou destruir provas de condutas ilícitas, o que reforça a contemporaneidade dos fatos, bem como a necessidade da medida mais gravosa.¿
E assim finaliza a decisão, decretando a prisão preventiva, e determinando a imediata transferência ao Rio de Janeiro, dos que forem presos em outro Estado: (folhas 5227)
Nesse contexto, a prisão preventiva dos oito investigados, tal como requerida na representação inicial, é medida que se impõe, seja para garantir a ordem pública, como por conveniência da instrução criminal, nos termos do art. 312 do CPP.
Nos habeas-corpus a principal alegação, em todos, é a ausência de contemporaneidade dos fatos apontados como ilegais. Tampouco em relação a lavagem de dinheiro, envolvendo a Eletronuclear, há contemporaneidade, eis que todas as ocorrências visando camuflar origem de valores, para colocá-los em legalidade, segundo a narrativa ocorreram e consumados foram a no mínimo cerca de 4 (quatro) anos atrás, não importando, para o caso, valores oriundos de outros fatos, eis que em apuração em outros procedimentos, em outros juízos.
Há também alegações de competência da Justiça Eleitoral, ou da Justiça Paulista, para onde o Supremo Tribunal Federal teria ordenado a remessa dos autos, em alguns o fato de terem sido presos provisoriamente por ordem do Pretório Excelso, e ao fim do prazo soltos, sem requerer a Procuradoria Geral da República respectivas prisões preventivas, havendo ainda alegações de enfermidade e intervenção cirúrgica de porte, de improcedência das alegações, de comportamento ambíguo do ¿colaborador¿ José Antunes Sobrinho, e não envolvimento em ilícitos narrados na decisão. Há também alegação de litispendência, folhas 12 do habeas corpus de Wellington Moreira Franco. Citam doutrina e jurisprudência, sendo que todas essas alegações serão, se pertinentes, detidamente avaliadas no julgamento dos feitos.
Com a devida vênia, mais uma vez rogada, a decisão não se sustenta, em face da ausência de contemporaneidade dos fatos, como já acima, algumas vezes, afirmado.
Só essa circunstância basta para ordenar a imediata soltura de todos os pacientes, e também de CARLOS ALBERTO MONTENEGRO GALLO, eis que não figura até o momento como paciente em algum habeas-corpus, acaso preso, ou se não, para ser recolhido respectivo mandado de prisão.
Há, todavia, outra circunstância em relação a Michel Miguel Elias Temer Lulya e Wellington Moreira Franco, a não justificar as prisões, e que repercute aos demais pacientes. É a de não mais ocuparem cargo público, sob o qual teriam praticados os ilícitos. Assim, o motivo principal da decisão atacada ¿ cessar a atividade ilícita ¿ simplesmente não existe.
Sobre tal circunstância trago à colação Acórdão do Superior Tribunal de Justiça que concedeu habeas-corpus de ofício, revogando prisão preventiva de funcionário público que deixara de ostentar tal condição e sob a qual praticara ato que redundou em sua prisão cautelar. Transcrevo a ementa, negritando as partes que interessam:
HABEAS CORPUS Nº 340.869 - SE (2015/0284000-4) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
EMENTA - PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGENTE AFASTADO DE SUAS FUNÇÕES. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE AMPAREM O REAL RISCO DE FUGA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco de que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. 3. Hipótese em que o decreto prisional justificou a prisão cautelar como meio de preservar a ordem pública de provável reiteração delitiva, a instrução criminal e a aplicação da lei penal. 4. Quanto à necessidade de acautelar a ordem pública e a instrução criminal, constata-se que os malfeitos atribuídos ao paciente foram cometidos em razão do exercício de seu cargo efetivo na Justiça Federal, o que faz concluir que o fato de ele já se encontrar afastado do serviço público é suficiente para inviabilizar a perpetuação da fraude tal como então cometida e o acesso aos arquivos da instituição, infirmando, desse modo, a necessidade da segregação como forma de evitar novos prejuízos ao erário e destruição de provas. 5. O fundamento referente à possibilidade de envolvimento de outras pessoas na prática delitiva não veio acompanhado de nenhum elemento concreto que o ampare; ao contrário disso, o magistrado de primeiro grau assenta que, por ora, não há elementos que permitam concluir pela participação de terceiros. 6. No que se refere à garantia da aplicação da lei penal, não obstante a dimensão do prejuízo que o paciente causou à União, de mais de R$ 2 milhões de reais, o decreto prisional não identificou sinais de riqueza ou qualquer vínculo do paciente com o exterior que demonstre o real risco de fuga do País. De qualquer modo, a evasão do paciente pode ser inibida com medida cautelar mais branda, como, por exemplo, a apreensão de seu passaporte. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, em consonância com o parecer ministerial, revogar a prisão do paciente, salvo se por outro motivo se achar custodiado, determinando ao juízo de primeiro grau que aplique as medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319 do Código de Processo Penal) que entender pertinentes ao caso. ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 17 de dezembro de 2015 (Data do julgamento). MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator
Em relação a necessidade da contemporaneidade dos fatos a ensejar prisão preventiva, há inúmeros arestos. Veja-se um recentíssimo, deste ano de 2019, e impugnando decisão desta mesma 1ª Turma Especializada onde, não desconheço, há até quem entenda de forma diversa, mas o entendimento a prevalecer, por questão de disciplina judiciária, é sempre do tribunal ad quem. Eis a ementa do Aresto do Superior Tribunal de Justiça, que aborda também desligamento de função pública, a qual transcrevo, negritando as partes que interessam:
HABEAS CORPUS Nº 474.582 - RJ (2018/0273408-9) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
EMENTA - HABEAS CORPUS. PECULATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OPERAÇÃO S.O.S. PERICULUM LIBERTATIS. RISCO À ORDEM PÚBLICA. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do Código de Processo Penal. 2. O Juiz, para evidenciar o risco de reiteração delitiva, destacou a suposta participação do paciente em sofisticado esquema perpetrado por organização criminosa, com o objetivo de desviar recursos da área de saúde pública do Rio de Janeiro. 3. Apesar do modus operandi mais grave dos ilícitos, as condutas atribuídas ao suspeito são antigas e devem ser analisadas com acuidade, uma vez que, para a decretação da medida extrema, exige-se aferição do risco contemporâneo aos bens jurídicos tutelados pelo art. 312 do CPP. 4. Sopesados os fatos relacionados somente ao paciente (de acordo com o édito prisional, na maior parte ocorridos quando era assessor especial do Secretário Estadual de Saúde, entre 2012 e 2015), suas condições pessoais favoráveis (idade, primariedade e residência fixa) e sua exoneração do cargo público em 13/1/2015, e constatado que seu comportamento, no complexo das ilicitudes objeto da denúncia, não é dos que mais sobressaem, pois ele não é citado como destinatário das propinas nem como alguém que ajudou a dissimular a origem dos ativos ilícitos, a fixação de medidas menos aflitivas se mostra suficiente para proteger a sociedade de possível reiteração delitiva. 5. Ordem concedida a fim de substituir a prisão provisória por cautelares a ela alternativas, elencadas no acórdão. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 07 de fevereiro de 2019 - Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.
Reafirmo, por fim, que sou a favor da operação chamada ¿Lava-Jato¿, Reafirmo também que as investigações, as decisões, enfim tudo que, não só a ela concerne mas a todas sem exceção, devem observar as garantias constitucionais, e as leis, sob pena de não serem legitimadas.
Defiro, face a fundamentação supra, com base nos artigos 1º, III, 5º, LXVIII, ambos da Constituição Federal, e 647, 648, I, e 649, estes do Código de Processo Penal, liminarmente os habeas-corpus inicialmente referidos, aos quais será anexada esta decisão revogando as prisões decretadas na decisão impugnada.
Expeçam-se alvarás de soltura, para imediata libertação dos pacientes, e dos demais que restarem presos pela mesma decisão de 1º grau, e que não impetraram habeas-corpus, eis que a eles fica estendida a ordem.