Dispensa e inexigibilidade de Licitação: Todas as hipóteses são Normas Gerais também na Nova Lei de Licitações - Inove Capacitação
I – Este breve artigo foi atualizado em 20 de março de 2.021, sendo que a data fatal para a sanção ou o veto da nova lei nacional de licitações e contratos é 3 de abril de 2.021. Após uma história incerta, atribulada, tormentosa e demoradíssima, enfim os dados estão lançados, e, diria o filósofo, agora ou vai ou racha. Por que, então insistir num texto originariamente escrito para a lei antiga, a Lei nº 8.666, de 1.993, se quando da sua publicação a nova lei já estará em vigor?
Quem quiser utilizar desde logo a nova lei, pode fazê-lo. Quem preferir seguir com a antiga por até dois anos após a publicação da nova, também pode. Quem, por fim, quiser usar ora a nova, ora a velha – sem as misturar jamais em licitação alguma! – também pode. Estamos, afinal, numa democracia! [1]
Então, o governo terá tempo se quiser de licitar a transposição do rio Amazonas, ou uma nova Belém-Brasília, ou uma nova usina Itaipu, tudo ainda pela Lei nº 8.666/93!
Pode desde logo lançar o edital… e até por uma razão das mais simples em direito: licitação que for regida pela lei atual seguirá pela mesma lei atual, com seu respectivo contrato, até o dia do apocalipse ou do armagedon, até a produção do último efeito do contrato. Sim, porque a licitação e o contrato são (pressupostamente, até prova em contrário) atos jurídicos perfeitos, e a lei nova não prejudica o ato jurídico perfeito segundo manda a Constituição, art. 5º inc. XXXVI.
III – Por mais que passe o tempo, em matéria de licitações o tema mais controvertido, e suscitador das mais intermináveis discussões entre estudiosos, aplicadores da legislação, fiscais daquela aplicação e fornecedores da Administração permanece sendo o da dispensa e da inexigibilidade de licitação, exatamente as hipóteses em que ela é excluída.
Constituindo exceção regra geral da obrigatória licitação, as exceções a essa regra estão sempre previstas de modo expresso na lei, seja ela qual for. Na primeira hipótese, contratação de obra, serviço ou fornecimento, as hipóteses excludentes de licitação se acham discriminadas, específica ou genericamente, nos arts. 24 e 25, da lei nacional de licitações, a Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1.993.
IV – Eis aí enunciado o primeiro problema a enfrentar: o que pode constituir norma geral de licitação e contratação. Apenas o que constituir norma geral de licitação poderá ser disciplinado uniforme e generalizadamente pela União, por lei, para a própria União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios, graças à competência legislativa reservada à União para isso pelo art. 22, inc. XXVII, da Constituição de 1.988.
No Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1.986, não existia dúvida quanto ao acima afirmado, pois que aquele diploma, que diretamente antecedeu e inspirou a Lei nº 8.666, já declarava de modo expresso, em seu art. 85, parágrafo único, al. a, que os casos de dispensa e inexigibilidade não podiam ser ampliados por legislação local. Doutrinadores como Toshio Mukai desde logo se pronunciaram a respeito dessa questão, reafirmando o caráter geral de normas como as que estabeleciam as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, o que depois se confirmou jurisprudencialmente.
Quando a Lei nº 8.666, sucedendo aquele decreto-lei de 1.986, incluiu as dispensabilidades e as inexigibilidades entre suas normas gerais, nada fez senão confirmar o que antes de seu advento já ficara assentado como certo – e quanto a isso ninguém se atreveu a divergir, vista observação que adiante se tece quanto à licitação inexigível.
Quanto à licitação inexigível, não é idêntica a sua configuração com relação à dispensável, porque a única característica da licitação inexigível é a inviabilidade de competição, de modo que nem sequer exemplificar hipóteses a lei nacional precisaria, como faz no art. 25.
V – Vista esta primeira observação, vêm à mente exemplos de contratos diretamente efetuados, sem licitação, que merecem comentário em razão d freqüência com que no dia-a-dia da Administração ocorrem, ocasionando uma até enfadonha repetição dos mesmíssimos problemas. Observe-se, antes de adentrarmos aos exemplos, que as dificuldades em se aplicar corretamente a lei são da mais diversa natureza: a lei é obscura e confusa, omitindo pontos essenciais para sua intelecção, ou confundindo idéias que até o momento pareciam claras; ou a lei é repetitiva, contendo vários fundamentos para exatamente o mesmo problema.
Ou, ainda, o aplicador não sabe se pode utilizar a mesma possibilidade de contratação direta com base nos incs. I ou I, do art. 24, da lei de licitações, por diversas vezes no mês, por "ouvir dizer que alguém teria dito que dentro do mês apenas uma vez pode ser utilizado cada inciso, ou duas, ou duas vírgula trinta e sete vezes"…
Tantas são, de tal sorte, as dificuldades com que se depara o aplicador da torpe, infame, inglória, infausta, juridicamente nauseabunda e tecnicamente asquerosa Lei nº 8.666/93 – o mais horripilante fruto da presunção e da ignorância jurídica já patenteado no universo legislativo brasileiro desde o descobrimento do país há cinco séculos – que merece uma palavra de auxílio, uma ainda que humilde achega, o que se passa a tentar oferecer.
VI – Primeiro exemplo, ao menos um tanto controvertido, de licitação dispensável: locação ou compra de imóvel, sempre que as suas características peculiares condicionem a escolha (Lei nº 8.666/93, art. 24, inc. X).
Quis a lei permitir ao aplicador, a Administração pública, comprar ou alugar qualquer imóvel, diretamente do proprietário sem licitação, desde que pudesse demonstrar que o imóvel tinha características como localização, tamanho, se edificado a distribuição interna e externa de dependências, equipamentos arquitetônicos e funcionais, vizinhança, utilizações específicas possíveis, e outras ainda sem conta, que o tornassem o mais adequado – dentro do que seja razoavelmente exigível à Administração saber e conhecer – ao uso que o Poder Público interessado lhe destine.
Cuidou a lei de permitir o negócio direto, desde que parametrado por circunstâncias acautelatórias que, seguramente, serão cobradas pelos Tribunais de Contas a posteriori, de modo a exigir da autoridade contratante o cuidado de inserir no expediente administrativo, antecipadamente, todas aquelas demonstrações – que no mais nenhum mistério envolvem.
A lei, cá como alhures, não é para ser temida por misteriosa e enganadora – até mesmo esta Lei nº 8.666, de 1.993… -, porém cuidadosa e respeitosamente observada em suas exigências, neste ponto claras e compreensíveis.
VII – Segundo exemplo: obras ou serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00; outros serviços e compras de valor até R$ 8.000,00, e o dobro desses valores para as entidades paraestatais. (Lei nº 8.666/93, art. 24, incs. I e II, e parágrafo único).
Neste passo o ponto que se deseja levantar, além de definir o que seja serviço de engenharia – e ele é o serviço que, a teor da nem sempre clara e atualizada legislação, os regulamentos e as instruções disciplinadoras das profissões de engenharia e de arquitetura, exigem a assinatura de um desses profissionais, regularmente inscritos nos Conselhos respectivos, como forma de responsabilização e controle de exercício profissional -, é a freqüência com que podem ser utilizadas essas modalidades de contratação dispensa em razão do valor de cada operação, definido na lei como dispensador do procedimento licitatório.
Essa tremenda empulhação, exemplo de moralismo fácil e próprio de discurso de formatura de colegiais, com forte coeficiente de hipocrisia indisfarçável de fariseus a quem aparentemente falta o que fazer – fariseus desempregados talvez -, não tem o mais longínquo propósito nem a mínima causação jurídica direta, indireta, oblíqua, transversa, próxima ou remota, nem explicação alguma, por mais inventiva.
Assim como lhe era permitido valer-se indiscriminadamente – se de fato isso lhe era necessário no seu dia-a-dia – dos limites financeiros anteriores aos atuais que foram dados pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1.998, também hoje é rigorosamente lícito à mesma Administração pública valer-se repetidamente dos limites atuais. Nada mudou, exceto os valores.
VIII – Terceiro exemplo: compra de bens padronizados, ou compra de componentes originais (art. 24, inc. XVII). Não é bem assim que está redigido o dispositivo da lei quanto a objetos padronizados, porém o tema é sempre bom. Ao se padronizar algum bem, equipamento, objeto, procedimento ou mesmo serviço o que se institui é um norma a ser obedecida.
As normas técnicas da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas não faz senão instituir, aglutinar e sistematizar normas e procedimentos sobre uma gama infinita de assuntos e temas, para sobretudo a indústria.
IX – Quarto exemplo: aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica, com recursos concedidos por entidades de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq (art. 24, inc. XXI).
Quer-se com isso recordar que é apenas aparente ou ilusório imaginar que o advérbio exclusivamente restrinja o número de objetos adquiríveis com base neste inciso, pois que é tão vasta a gama dos bens e produtos que se poderão vincular mediata ou imediatamente ao trabalho de pesquisas que em verdade o "moralista" advérbio resta no contexto assim como, digamos, um bobo alegre, tão relevante quanto um refrigerador para esquimós ou a pedra na sopa do conhecido dístico popular – tal qual inúmeros outros advérbios presentes na Lei nº 8.666/93, como os cinco que figuram no § 3º, do art. 46, os quais enfraquecem, até ao ponto de anulá-la por inteiro, qualquer objetiva cogência da lei.
X – Quinto exemplo: a impropriedade da lei quando classifica como simplesmente dispensável a licitação para contratação de objetos que arrisquem ou comprometam a segurança nacional (art. 24, inc. IX), ou a contratação do serviço de fornecimento de energia elétrica (art. 24, inc. XXII).
Ainda que exista um decreto remanescente dos duros tempos do governo militar, o Decreto nº 79.099, de 6 de janeiro de 1.977, denominado o "regulamento para a salvaguarda de assuntos sigilosos" que talvez – na sua insânia – pretenda enumerar as hipóteses, concordamos com Marcos Juruena Villela Souto, para quem essa enumeração é virtualmente impossível (v. obra referida ao final), tendo-se na hipótese do inc. IX um caso de licitação simplesmente proibida, vedada, como corretamente figurava no direito anterior, o Decreto-lei nº 2.300/86.
Nem em um país do quinto mundo, nem na casa da sogra ou no cafundó do Judas o ordenamento jurídico pode prestigiar uma tal hipótese! Apenas para o autor da Lei nº 8.666/93, talvez democratizante em excesso, um negócio que ameace a segurança do país – e eles existem, com ou sem governo militar, em qualquer país do mundo – pode ser licitado. Recomenda-se: nessa hipótese exemplificada, jamais licite, pena, talvez, de enquadramento na lei de segurança nacional…
XI – Sexto exemplo: contratação de artistas e inexigibilidade de licitação (art. 25, inc. III). De nada adianta, também aqui, pretender a lei revestir esta inexigibilidade de licitação de condições e requisitos, como o de o artista ser consagrado pela opinião pública, ou a crítica especializada, ou bobagem equivalente. Se o artista pretendido não for consagrado nem por um nem por outro então a sua contratação precisará ser licitada? Com que critério de julgamento, o de menor preço?
Então, aquele artista, ainda que não se possa afirmar "consagrado" mas que é conhecido e estimado pela população do pequeno Município interiorano, cuja arte – seja de engolir espadas, seja de cuspir fogo pelas ventas, seja ainda a façanha de executar o scherzo-tarantella de Wieniawsky em octobaixo – é significativamente estimada na localidade, esse, por não ser inquestionavelmente consagrado, estará impedido de ser contratado?
XII – Sétimo exemplo: contratos de gestão com organizações sociais (art. 24, inc. XXIV). Este tema, o contrato de gestão, aqui foi lembrado apenas pela novidade que representa em nosso direito, a qual é de imaginar que será largamente empregada entre nós, neste ciclo de privatizações e ao que parece definitiva redução do tamanho do Estado.
Contrato de gestão é aquele novo instrumento contratual que vem descrito, ainda que não em detalhe, na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1.998, nos arts. 5º a 10; essa a principal fonte de direito sobre o contrato de gestão, praticamente a única, considerando-se a inacreditável estupidez que se lê no § 8º, do art. 37, da Constituição Federal, quando o menciona como sendo o contrato entre o poder público e o poder público… devendo ser simplesmente ignorado esse inacreditável dispositivo constitucional.
Afora a lei acima mencionada, foi publicada mais recentemente a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1.999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado – e não como disse a Constituição no dispositivo citado -, sem fins lucrativos, como organizações sociais.
Ivan Barbosa Rigolin é advogado com vastíssima experiência em direito administrativo, e atuação em outros segmentos do direito e da advocacia e da consultoria. Doze livros publicados, com destaque para o tema dos servidores públicos, das licitações e dos contratos, e das parcerias do poder público. Co-autor de outras quinze obras. Mais de trezentos artigos, publicados além de 1.400 vezes. Ex-professor universitário de direito administrativo. Palestrante, expositor, parecerista e consultor em matérias de direito público.
Obras consultadas: Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed. Malheiros, SP, 1.996; 2. J.C. Mariense Escobar, Licitação – Teoria e Prática, Livraria do Advogado, RGS, 1.993; 3. Marcos Juruena Villela Souto, ed. Esplanada, Licitações e Contratos Administrativos, RJ, 1.993; 4. Américo Servídio, Dispensa de Licitação Pública, ed. RT, SP, 1.979; 5. Sidney Bittencourt, Licitação Passo a Passo, 2ª ed. Lumen Juris, RJ, 1.997; 6. Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à Nova Lei das Licitações Públicas, ed. Renovar, RJ, 1.993; 7. Wolgran Junqueira Ferreira, Licitações e Contratos na Administração Pública, ed. Edipro, SP, 1.994; 8. Ivan Barbosa Rigolin, Manual Prático das Licitações, 2ª ed. Saraiva, SP, 1.998.