A isonomia de vencimentos é, no que aplicável, respeitadas as diferenças específicas das carreiras, consectário lógico do regime jurídico dos servidores, conforme parágrafo 4º, artigo 41, da Lei 8.112/1990[7], diretriz adotada na redação original da Constituição Federal no parágrafo 1º, artigo 40, posteriormente alterado pela Emenda Constitucional 19/1998. Entretanto, como bem pontuado por Jose Afonso da Silva,
A EC-19/1998 eliminou a determinação especial de isonomia de vencimentos, que constava do artigo 39, parágrafo 1º. Isso não significa que a isonomia tenha deixado de existir nas relações funcionais. Não, porque o princípio geral continua intocável no caput do artigo 5º, na tradicional forma da igualdade perante a lei. Se ocorrer nas relações funcionais, inclusive de vencimentos, remuneração ou mesmo subsídios, um tratamento desigual para situações iguais, aí se terá a aplicação do princípio da isonomia.[8]
A Súmula 339 não veda, de per si, qualquer exame acerca da isonomia de vencimentos entre servidores públicos. Ainda que uma norma ou precedente permaneça inalterado, seu sentido pode sofrer, com o tempo, uma revolução completa.[9] Na lição de Luis Roberto Barroso,
o relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vistas à produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.[10]
O ativismo judicial, em particular da corte constitucional, não depõe contra a separação dos poderes, ao contrário, é uma exigência para preservação e atualização da força normativa e do sentido material da Constituição: “ou se confere liberdade ao intérprete para concretizá-los (os princípios jurídicos constitucionais), ou se renuncia à pretensão de manter viva a Constituição.”. [11]
Não é aceitável que a administração pública permaneça inerte, circunscrita formalmente à lei, insculpida em diversos argumentos: não há orçamento, inexistem recursos para créditos adicionais; a competência para aumentar o auxílio alimentação é do Executivo, a omissão não pode ser suprida pelo Judiciário.
O princípio da legalidade está, contemporaneamente, sob a perspectiva material, assentado na conformidade do ato administrativo não só à lei, mas também à Constituição,[12] valores democráticos e de justiça social.[13] Como ensina Canotilho, em um Estado constitucional verdadeiro, distingue-se claramente a legitimidade do direito, dos direitos fundamentais, do processo legislativo, e do exercício do poder político. [14]
A súmula 339 do STF carece de urgente atualização, abrindo-se excelente oportunidade na discussão acerca da equiparação do auxílio-alimentação, pendente de decisão em sede de repercussão geral, no âmbito do Superior Tribunal Federal.[15]