1. Tributação do Software e o Conflito de Incidência do Iss e Icms - Tributação de Bens Digitais - Contraponto Jurídico - Ed. 2019
1. Tributação do Software e o Conflito de Incidência do Iss e Icms - Tributação de Bens Digitais
Luciano Garcia Miguel 1
1. A mercadoria digital
O ISS e o ICMS são impostos que gravam determinadas atividade humanas. De fato, a produção e a comercialização de bens, no seu sentido lato, e a prestação de serviços são transações dotadas de conteúdo econômico que somente se concretizam por uma ação humana: seja um dar, um fazer ou, o que é muito comum, uma combinação das duas coisas. Alertamos, contudo, que não são todas as transações com bens e serviços que formam a base de tributação dessa espécie de impostos. É necessário, antes de tudo, que essas transações sejam efetuadas dentro de um contexto profissional, ou seja, que estejam inseridas no mercado de produção e comercialização de bens e prestação de serviços. Portanto, é no conjunto de transações, praticadas de forma profissional, de operações com bens e prestações de serviços que constitui a base de incidência dessa modalidade de impostos.
Atualmente, esse conjunto de transações é praticado no mercado empresarial. Já na primeira metade do século passado, o conceito de atividade mercantil foi repensado pela doutrina comercialista, que o substituiu pelo conceito de empresa. Esse conceito também não é de fácil delimitação, mas, em um sentido econômico, "refere-se essencialmente à economia de troca, pois somente na órbita da economia de troca, a atividade do empresário pode adquirir caráter profissional". Empresa é, portanto, "toda organização de trabalho e capital tendo como fim a produção de bens e serviços para troca". 2
A doutrina moderna insere a empresa na dinâmica da economia, decorrendo dessa assertiva algumas conclusões. A primeira é que o lucro, perseguido pelo empresário, constitui o motivo da atividade empresarial, necessário para justificar o risco da empresa; a segunda, é que a função do empresário não se resume apenas a intermediação de riquezas, mas também a sua criação; finalmente, o caráter profissional da atividade do empresário é um elemento natural da empresa.
Na experiência brasileira, a bipartição da competência entre Estados e Municípios para tributar essas transações tornou necessário efetuar a distinção entre operação com mercadoria e prestação de serviço. Ao tentar cumprir essa tarefa, a doutrina nacional enveredou por um …
25 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1166915877/1-tributacao-do-software-e-o-conflito-de-incidencia-do-iss-e-icms-tributacao-de-bens-digitais-contraponto-juridico-ed-2019