Fase | Ilicitudes e desconformidades na Fase Investigativa
Todos os atos realizados, desde a instauração do inquérito policial até a extinção da punibilidade do agente devido ao cumprimento da pena, são passíveis de erro, isso porque, antes de ações e produtos jurídicos e/ou administrativos, são ações e produtos humanos. Haverá sempre um grau de falibilidade natural.
A nível de Persecução Penal, a tais desacertos dá-se o nome de defeitos e/ou vícios, os quais constituem-se em erros procedimentais, ou seja, quando da realização do ato.
A Investigação Preliminar é composta por atos investigativos e atos probatórios estritamente ligados ao Princípio da Legalidade, sendo imprescindível a observância do procedimento disposto em lei e sua compatibilidade com ordenamento jurídico constitucional vigente, para que possam ser realizados, mantidos e produzindo efeitos.
A legalidade vai ao encontro de uma interpretação ampla e progressiva dos direitos fundamentais, pois vinculada a bases constitucionais (BINDER, 2003).
Assim, os atos que compõem os autos investigativos, mesmo aqueles destinados, tão somente, à propositura da Ação Penal (atos investigativos, já trabalhados em ensaios anteriores), e, sua produção se dar em fase distinta da processual, não é argumento suficiente para sustentar que os defeitos e vícios procedimentais investigativos (no sentido de produção em fase investigativa: meros atos investigativos ou atos de prova produzidos na investigação) não ensejam consequências. No entanto, as consequências distinguem-se a depender do tipo de erro em procedimento cometido: erro decorrente de ato ilícito ou erro decorrente de ato desconforme.
A ilicitude do ato está relacionada, mais diretamente ao desrespeito de direitos subjetivos individuais (PACELLI, 2015, p. 901), tanto do investigado quanto de terceiros: provas ilícitas, violação dos sigilos pessoais (telefônicos, de dados, de domicílio, bancários) sem autorização judicial, erro na cadeia de custódia e ausência informativa, interceptações telefônicas não autorizadas, ou com autorização "vencida", e, inclusive, às provas irrepetíveis (BADARÓ, 2017, p. 150).
Nesse sentido, o ato ilícito implica na sua exclusão dos autos, pois inadmitida (GOMES FILHO, 1997) sua utilização, bem como das informações, caminhos probatórios e provas descobertas a partir dele, não podendo ser utilizado como fundamentação jurídica de qualquer decisão, salvo os casos de descoberta inevitável e da fonte independente.
Em outras palavras, a ilicitude do ato e da prova é extensível ao material subsequente cuja produção seja dependente daquele inicialmente viciado (PACELLI, 2015, p. 904), no entanto, a diferença está no não comprometimento dos atos posteriores, ou seja, estes mantém-se mesmo que constatada a presença de um ato ilícito, pois procedeu-se, os demais, de forma lícita.
Por sua vez, o ato desconforme decorre da inobservância do procedimento a ser adotado para a realização do ato, a exemplo da incompetência do juízo, ausência do Defensor no interrogatório, a não informação do indiciado sobre a possibilidade do direito ao silêncio, lavratura do auto de prisão em flagrante sem a oitiva do condutor.
A desconformidade infecta os atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência, e, portanto, se projetam aos demais, ainda que tenham sido produzidos em fases distintas da Persecução Penal, não se fazendo necessária a avaliação da extensão ou repercussão que tal descompasso normativo possui, visto que, a um só tempo, constata-se a desconformidade e a contaminação.
É evidente que, tanto o ato ilícito quanto o ato desconforme são ilegais, na medida da não observância dos ditames previstos, podendo, um mesmo ato, conter ilicitudes e desconformidades.
E, dessa forma, é importante frisar o limiar que os diferenciam: no primeiro é nítida a violação de direitos basilares individuais, muitas vezes dolosa e consciente por parte da autoridade ou agente que a comete, enquanto no segundo direciona-se estritamente ao rito (in)observado, via de regra, de maneira culposa.
No dia-a-dia forense, diante de atos ilícitos, deve-se pleitear a inutilização (CHOUKR, 2017), inadmissibilidade de sua utilização sob uma aferição anterior ao emprego, ou retirada e cessação dos efeitos, bem como a revogação das ordens emanadas sustentadas a partir de atos ilícitos até que nova decisão seja proferida.
Porém, quando se depara com atos desconformes, deve-se arguir a desconformidade, atentando-se ao procedimento e momento de arguição de quando relativa ou absoluta, a fim de que seja decretada a nulidade e ordenada a renovação de todos os atos realizados posteriormente ao ato desconforme a ele conexos.
BINDER, Alberto. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria das nulidades no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.