Ação principal de posse e guarda distribuida em apenso a medida cautelar - Márcio António Alves - JurisWay
presente modelo trata de ação de posse e guarda distribuida em apenso a medida cautelar no mesmo sentidso, em que o Réu ficou revel e a senteça concedeu a guarda a mãe, senteça que transitou em julgado definitivo em 1º grau.
Texto enviado ao JurisWay em 21/11/2007.
Ex.mo Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Família da Comarca xxxxxxxxx.
Distribuição em apenso aos autos nº.
xxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxxxxx, portadora da Cart. de Identidade xxxxxxxxx e do CPF/MF n.º xxxxxxxx, domiciliada na Rua xxxxxxxxxxxxxxx, nesta Cidade, vem, por seu advogado, infra-assinado, ut instrumento mandato incluso, propor a presente AÇÃO PRINCIPAL DE POSSE E GUARDA, do menor, impúbere, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, em face de xxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxxxxx, portadora da Cart. de Identidade xxxxxxxxx e do CPF/MF n.º xxxxxxxx, domiciliada na Rua xxxxxxxxxxxxxxx, tendo em vista os seguintes fatos e fundamentos jurídicos seguintes:
Consoante a Lei, n.º 1.060, de 05/02/50, art. 3.º, incs. I e II c/c art. 9.º, que em suas redações prevêem a assistência judiciária sem prejuízo do sustento dos necessitados, no que tange ao pagamento de taxa judiciária, custas processuais e emolumentos, em todas fases do processos até a decisão final, em todas as instâncias, como já se posicionou o TJERJ ao sumular a matéria em seu I Encontro de Desembargadores, acompanhando recentes decisões do STJ.
1. A Autora conviveu em união estável com o Réu, por cerca de três anos, advindo desta união o menor, de nome xxxxxxx, brasileiro, estudante, menor impúbere, atualmente, com oito anos, conforme cópia da Certidão de Nascimento, já anexa na cautelar.
2. Após a separação dos pais do menor, o Réu começou a importunar, diariamente, a vida da Autora seja no seu emprego, como em sua casa, e na casa da senhora que cuidava do menor, ameaçando em tirar a criança do lar da mãe, além de ir nos colégios onde o menor estudou, ameaçando visitar e pegar a criança, não a devolvendo mais ao seio maternal (docs. anexos), consoante declarações de colegas de emprego da mesma (declarações anexas).
3. Por causa de tais atitudes, Autora, entrou com uma noticia crime em Delegacia noticiando os fatos através do RO n°. xxxxxxxxxx e, ainda, teve que se mudar de seu antigo imóvel e, ir para casa de seus pais no xxxxxxxx, para que o Réu a deixasse e seu o filho destes em paz, tendo que tocar a criança até de colégio.
4. Segundo informações da Autora, data venia, o Réu é uma pessoa temperamental, de gênio forte e impulsivo, já tendo agredido e ofendido a mesma por diversas vezes e na frente do menor, xxxxxx, tanto em casa, como na casa de parente e no serviço da Autora, à época em que conviviam maritalmente
5. Após certo tempo, o Réu voltou a importunar novamente a Autora e seu filho, indo visitá-lo na escola onde estuda, ameaçando de ir levar a criança, utilizando de expressões e gestos pouco recomendáveis para um pai.
6. Diante desses problema, o menor se encontra com certos traumas em relação ao Réu, posto que o este, sempre vai ao colégio na ora em que a criança se encontra em aula, fazendo escândalos na porta da escola, trazendo enormes problemas tanto para a criança como para a mãe, sendo que o menor sempre trata o Réu, ora seu genitor, de "aquele homem mau".
7. A Autora sempre deu pela assistência, arcando com vestuário, os estudos (colégio e curso de inglês), a natação e a assistência médico-odontológica (docs. anexos), sendo que o Réu nunca ajudou em nada no sustento e desenvolvimento social, educacional e moral do menor, conforme declarações prestadas por colegas de trabalho e da antiga babá do menor (declarações anexas), tendo ótimas notas nas escolas onde estudou, conforme declarações já anexa na cautelar.
8. Excia, tanto que o Réu nunca se importou com sua prole, que interpôs perante a Vara de Família, Ação de Oferecimento de Alimentos, arbitrados alimentos provisórios de 80% do salário-mínimo, que até o presente momento não foram pagos, o que está sendo executado, conforme cópia de inicial que ora se anexa.
III - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS E JURISPRUDENCIAIS
O art. 229 da CRFB, por sua vez, dispõe: "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade."
Alinhando-se a Lex Miror, a redação do Art. 1.566. do CCB vigente, determina que: "são deveres de ambos os cônjuges: IV - sustento, guarda e educação dos filhos;"
Dispõem, ainda os arts. 1584, parágrafo único, 1630 e 1634, todos do CCB de 2002:
Parágrafo único - Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
IV -...;
Com efeito, "entende-se por guarda, a responsabilidade assumida sobre menor por qualquer pessoa, entidade pública ou particular que obriga à prestação de assistência material, moral, educacional e espiritual, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais" (in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, RJ: Forense, p. 17 – Diversos Autores – Coordenador: Liborni Siqueira).
Discorre João Andrades Carvalho, que: "A custódia natural dos filhos são dos pais, dentro do molde tradicional de família. É a guarda "legítima", decorrente do exercício do pátrio poder.
A guarda, ou custódia, pode ser delegada de um progenitor para o outro através de acordo. Poderá também ser delegada a um só dos progenitores por decisão judicial. Em ambas as hipóteses será decorrência de dissolução da sociedade conjugal, ou de Divórcio, e obedecerá às regras do Direito de Família." (in,
Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, Aide, 1.ª Ed. 1995, p. 139/162).
Arremata o doutrinador que: "Diz-se que a guarda é delegada, nos casos de dissolução da sociedade conjugal, de divórcio, ou de ruptura de concubinato, porque ela passa a ser exercida apenas por um dos progenitores, por delegação do outro, em razão de avença, ou por decisão do Juiz, delegando-as a um deles, ou a terceiros, consoante permite o § 2.º do art. 10 da Lei 6.515 de 26/12/1977." (idem)
Explana ainda João Andrades Carvalho, que: "O titular do direito de guarda é o menor. Os pais, o tutor ou o guardião têm legitimidade para atuar no pólo de outra relação processual. Eles são titulares do direito de oposição a terceiros, em defesa do exercício da guarda..."
O dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores compete aos pais na forma do art. 22 da Lei 8.069/90, os quais têm direito de serem criados e educados, no seio de sua família, podendo se estender o art. 23 e seu parágrafo único do mesmo diploma legal que fazem referência ao pátrio poder, por analogia ao instituto da guarda, não configurando a falta ou carência de recursos materiais dos pais, razões suficientes para a perda ou a suspensão do pátrio poder, e assim por via de conseqüência não pode acarretar a perda, modificação ou suspensão da guarda.
Ex positis, Requer a Requerente a V. Excia:
a) A concessão da posse e guarda de fato e de direito, do Menor xxxxxxxx, considerando o pátrio poder que detêm a Autora sobre o mesmo, por imperativo legal;
b) A citação do Réu para responder, no prazo legal, a presente ação, sob pena de revelia e confissão, apresentando as provas que tiver;
c) A oitiva do órgão da Curadoria de Família;
d) que seja o Réu condenado nas despesas processuais e honorários advocatícios, estes, em percentual não inferior a 15 % do valor atribuído à causa.
Protesta pela produção de provas documental, testemunhal e depoimento pessoal do Réu, sob pena de confesso; requisição de informações com expedição de ofícios a órgãos públicos e privados, pericial e todas as outras admitidas em direito.
Com base no art. 39, I, da Lei de Ritos, o Autor indica o endereço do escritório de seus patronos, sediado na xxxxxxxxxxxxxxx.