Recurso - TRT14 - Ação Sobreaviso - Rorsum - de Minerva - 2021.5.14.0131
Processo XXXXXXX-XX.2021.5.14.0131
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.14.0131
AO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE ROLIM DE MOURA, ESTADO DE RONDÔNIA.
Autos n.º.....: 0000000-00.0000.0.00.0000
Reclamante.: Nome
Reclamada..: Minerva S/A
MINERVA S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com filial na BR 010, km 14,5, zona rural de Rolim de Moura/RO, Estado de Rondônia, já qualificada nos autos em epígrafe, por seu (s) procurador (es) judicial (is), ao final assinado (s), com escritório profissional no endereço ao final impresso e endereço eletrônico email@email.com, onde recebe (m) avisos e intimações, inconformada com a r. sentença proferida nos autos , vem à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO, que o faz com fulcro no art. 895, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que para isto requer a Vossa Excelência, digne-se a receber e processar o presente recurso em conformidade com os ditames legais, e as RAZÕES arguidas em anexo sejam juntadas aos autos e remetidas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14. a . Região , para apreciação e julgamento.
Bem assim, informa que o recurso ordinário é tempestivamente interposto em face de sentença definitiva, por pessoa jurídica de direito privado, representada por advogados inscritos na OAB 1 , o quais foram intimados pelo DEJT em 26.05.2021, de modo que prazo final do octídio recursal em dias úteis 2 dar-se-á em 08.06.2021, em razão do feriado nacional do dia 03.03.2021, tendo sido realizado o recolhimento das custas processuais de R$ 00.000,003 fixadas pela sentença e seguro garantia judicial em substituição ao depósito recursal no valor de R$ 00.000,004 , considerando-se o valor provisório da condenação fixado em R$ 00.000,00.
Rolim de Moura - RO, 07 de junho de 2021.
1 Cf. IDs. becbf41 e eb51f18
2 Cf. CLT, art. 775.
3 Cf. ID. F70e9cc - Pág. 7
4 Cf. art. 899, § 11 da CLT c/c Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº 1º/2019 e Ato SEGJUD.GP nº 287/2020: R$ 00.000,00x (+) 30%: R$ 00.000,00.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14. a REGIÃO, COLENDA TURMA,
EXCELENTÍSIMOS (AS) SENHORES (AS) DESEMBARGADORES (AS)
Recorrente....: Minerva S/A
Recorrido......: Nome
Autos.............: 0000000-00.0000.0.00.0000
Origem..........: Vara do Trabalho de Rolim de Moura - RO
O Recorrente, inconformado com a respeitável sentença que julgou procedentes os pedidos do Recorrido, vem buscar guarida na costumeira sensibilidade e elevado saber jurídico dos julgadores deste e. Tribunal, eis que o juízo monocrático deixou de observar alguns fatos, fundamentos legais e princípios jurídicos, julgando de maneira prejudicial ao Recorrente, que ora pretende ver seus direitos restabelecidos. Por essas razões, a r. sentença merece ser reformada, reconhecendo-se a improcedência dos pedidos do Recorrido, consoante razões recursais abaixo delineadas.
I. SÍNTESE DA LIDE
Aduz a Recorrida, em epítome, que foi contratado pela Reclamada em 20.01.2016 para exercer a função de auxiliar de produção, no setor de desossa, requerendo para tanto tempo à disposição de 40 minutos diários a título de troca de uniforme e desjejum, bem como suprimida as horas extras relativa ao intervalo do art. 384 da CLT. Com a sobredita causa de pedir a Recorrida pretende a condenação da Recorrente ao pagamento de horas extras pelo tempo dedicado à troca de uniforme, café da manhã; horas extras pela supressão do art. 384 CLT e honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15%, quantificando sua pretensão em R$ 00.000,00, valor este que atribuiu à causa. A Reclamada, ora Recorrente, apresentou defesa na forma de contestação, defendendo a validade da compensação de horas e que o tempo dedicado ao desjejum e ao café da manhã foram objeto de negociação coletiva e pausa prevista no art. 384 CLT. Em seguida, foram utilizadas provas orais emprestadas de outros processos sem a realização de audiência de instrução. Finda a instrução, o Juízo a quo julgara procedentes os pedidos formulados, condenando a ora Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios de 15% 5 . Em que
5 Cf. ID. f70e9cc: "Isso posto, JULGO PROCEDENTES os pedidos da AÇÃO TRABALHISTA - RITO SUMARÍSSIMO ajuizada por Nome
QUEIROZ SILVA contra MINERVA S/A, nos termos da fundamentação precedente, que passa a fazer parte integrante do presente dispositivo. Custas pela Parte Ré, no importe de R$ 00.000,00, calculadas sobre o valor provisório da condenação, sujeito a alteração, de R$ 00.000,00. Nos termos do artigo 897-A, da CLT, ficam cientes as Partes de que em caso de embargos de declaração que não tenham os escopos do artigo 1.022, do CPC, de aplicação subsidiária - esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material - não serão conhecidos, não haverá interrupção do prazo para interposição do recurso ordinário e serão aplicadas as penalidades dos artigos 793-B, da CLT e 1.026, § 2o, do CPC, ou seja: a parte perderá o prazo do recurso e pagará duas multas, uma por litigância de má-fé e outra por embargos protelatórios, ambas sobre o valor atualizado da causa, além da indenização da parte contrária pelos prejuízos que sofreu, honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. Cientes as partes, via DEJT."
pese a conhecida e habitual proficiência dos julgados exarados pelo Juízo a quo , acredita a Recorrente que a r. sentença merece reforma, consoante será doravante expendido.
2.1 DO SOBRESTAMENTO: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 1.00.000 OAB/UF: CPC, ART. 1.035, § 5º C/C ART. 769 DA CLT
No que atine ao pedido de nulidade das clausulas que prevê a troca de uniforme e desjejum, passa pela declaração de invalidade das cláusulas normativas ACT 14/16 6 , ACT 17/18 7 , ACT 18/19 8 e ACT 19/20 9 , as quais disciplinaram pela via da negociação coletiva o tempo de dedicado à troca de uniforme e ao desjejum. Recentemente, em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceu-se a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso extraordinário com agravo nº 1.00.000 OAB/UF, mais especificamente, a validade de norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista:
Em pronunciamento enviado ao Plenário Virtual, o Relator reconsidera a decisão, julgando prejudicado o agravo interno e passando diretamente à análise do extraordinário. Manifesta-se pela constitucionalidade e existência de repercussão geral da controvérsia alusiva à validade de norma coletiva que restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente. Assinala a necessidade de revisão das teses firmadas nos Temas nº 357 e 762 da sistemática da repercussão geral, no que adotado entendimento no sentido de circunscrever-se ao âmbito infraconstitucional a discussão atinente a disposição de direitos trabalhistas por instrumento coletivo de trabalho.
Assevera que a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a individual, ante a inexistência de assimetria de poder. Antecipa o voto, dando provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido inicial no tocante ao pagamento do tempo de deslocamento do empregado ao trabalho. Propõe a seguinte tese: "Os acordos e convenções coletivos devem ser observados, ainda que afastem ou restrinjam direitos trabalhistas, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias ao direito flexibilizado na negociação coletiva, resguardados, em qualquer caso, os direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados".
6 Cf. ID. dd117db: "CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - COMPENSAÇÃO DE JORNADA . A empresa que optar pelo regime de compensação de
jornada de trabalho, para todos os empregados, inclusive no tocante às mulheres e menores, ficam autorizadas a fazê-lo, observadas as seguintes condições: a) As horas de trabalho correspondentes aos sábados serão compensadas no decurso da semana. Caberá à empresa optante pelo regime ora convencionado, fixar a jornada de trabalho para efeito de compensação total ou parcial do expediente aos sábados. b) Assim, têm-se por cumpridas as exigências legais, sem outras formalidades, observados os artigos de proteção ao trabalho da mulher e do menor e as condições mais favoráveis existentes na empresa." ; "CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DO TEMPO QUE ANTECEDE E SUCEDE A JORNADA DE TRABALHO . As partes estabelecem que o lapso de tempo referente a espera para embarque em itinerário e deslocamento interno, bem como troca de uniformes, tanto no início bem como ao final da jornada de trabalho fica desde já fixado em tempo de no mínimo de 15min. diários, a serem pagos no contracheque dos trabalhadores sob a rubrica" Ind. Tempo á Disposição "; e" CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - DO LAPSO REFERENTE AO CAFÉ DA MANHA . Considerado que o desjejum ofertado pelas empresas possui caráter opcional, oferecido no início da jornada de trabalho, e ainda dispõe de área de lazer equipada com televisão, cadeiras, etc. para descanso dos trabalhadores; tal lapso não será considerado á disposição do empregador, não integrando a jornada de trabalho."(grifo nosso)
7 Cf. ID. e9ad238 a 480e8c2: Cláusulas 10a, 11a, 23a, 24a e 26a.
8 Cf. ID. 9e7c435 a 7a822b1: Cláusulas 10a, 13a, 26a e 27a.
9 Cf. ID. (00)00000-0000a c942263: Cláusulas 10a, 13a e 14a.
A SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, na questão de ordem suscitada no RR 819-71.2017.5.10.0022 confirmou que o sobrestamento alcançaria todo e qualquer processo trabalhista em que se discuta a (in) validade de cláusulas normativas:
Decisão: por maioria, examinando questão de ordem, que a determinação de suspensão dos processos que tratam de matéria relativa ao Tema 1046 não se limita aos casos concretos subjacentes aos temas 357 e 762 (redução do intervalo intrajornada e majoração da jornada de trabalho, no regime de turnos ininterruptos de revezamento, por negociação coletiva; validade de norma coletiva que permite a supressão de horas" in itinere "mediante comprovação de compensação), mas alcança todos aqueles em que se discute a validade de norma coletiva de trabalho que limite ou restrinja direito trabalhista não assegurado constitucionalmente , e, em razão disso, suspender o julgamento do presente feito, devendo os autos permanecerem na Secretaria da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais até ulterior determinação do Supremo Tribunal Federal, vencidos os Exmos. Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, Walmir Oliveira da Costa, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Lelio Bentes Corrêa e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Observação: I - Juntará voto vencido quanto à questão de ordem o Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; II - Juntará voto convergente quanto à questão de ordem o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva; III - O Exmo. Ministro Augusto César Leite de Carvalho registrou ressalva de entendimento quanto ao 3º item das" conclusões "do voto do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva ora adotado pelo Exmo. Ministro Relator; VI - O voto do Exmo. Ministro Relator, o voto vencido do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão e o voto convergente do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva serão anexados a esta Certidão. (gn)
Veja-se que a sentença de piso invalidou expressamente cláusulas normativas previstas nos acordos coletivos de trabalho que regulam as condições de trabalho do Recorrido:
(...) Declaro a nulidade da compensação de jornada, assim como requerido pela Parte Autora, na inicial . Contudo, faça-se em conformidade com o inicial item IV, da Súmula 85, do TST, de modo que deve ser pago apenas o adicional de 50%. Considerando as provas de que a Parte Autora compensava jornada, conforme os controles de ponto juntados e a nulidade das cláusulas normas coletivas referentes, julgo procedente o pedido de horas extras pela compensação de jornada em ambiente insalubre. Pague-se do montante compensado, no período de 18-3-2016 a 17-3-2021, apenas o adicional de 50%, observado o divisor 220. (...). 10 (gn)
Deste modo, considerando que a questão será submetida a julgamento no plenário do Supremo Tribunal Federal, requer-se seja observada a determinação de sobrestamento deste feito até que seja sedimentado o entendimento sobre a validade de cláusulas normativas previstas em acordo coletivo de trabalho.
2.2 DA CLÁUSULA DE RESERVA PLENÁRIO
Como dito acima, a petição inicial pretende seja declarada a invalidade de cláusula normativa em relação ao tempo à disposição, a qual estabelece o pagamento de 15 minutos pelo tempo de troca de uniforme e desjejum e a cláusula referente ao fornecimento de alimentação que, ajustou que em troca do fornecimento da alimentação o tempo dedicado ao desjejum não seria considerado tempo à disposição, de modo que a Reclamada, ora Recorrente, deveria ser condenada ao pagamento de horas extras acrescidos do adicional de 50% e reflexos pelas horas compensadas.
10 Cf. ID. b16e4d1 - Pág. 10: Fls. 1640.
2.1. Tempo à disposição. Troca de uniforme e desjejum.
2.1.3. Decisão.
É pacífico nacionalmente o entendimento de que o tempo despendido pelo empregado com a troca de uniforme e com o desjejum, caso não esteja registrado no ponto, é considerado como tempo à disposição do empregador, caso ultrapasse 10 minutos. Assim, deve ser remunerado como hora extra (Súmula 366, TST e artigo 4º, CLT).
Prova oral emprestada:
https://pje.trt14.jus.br/pjekz/validacao/21051411595706100000014674617?instancia=1
A diligência de oficial de justiça sobre o desjejum estabelece uma variação de 5 a 17 minutos. O período da troca de uniforme, conforme outra diligência (autos nº 0000874- 48.2012.5.14.0131), era de 15 minutos. São provas produzidas por servidores públicos federais, os quais gozam de fé pública. Não procede o argumento da Parte Ré de que a prova não serve por ter sido produzida em outra realidade, vez que as condições, conforme inúmeros julgados recentes, não se modificaram. Presentes todos os elementos constitutivos do tempo à disposição do empregador.
Procedente .
Cálculo: 40 minutos diários, no período de 20-1-2016 a 31-10-2017, com adicional de 50% e divisor 220. Considere-se a evolução salarial e os dias efetivamente trabalhados, conforme cartões de ponto juntados. Na falta dos cartões, considere- se a jornada da inicial. Deduzam-se os valores pagos a título de troca de uniforme. Natureza salarial.
Procedentes os reflexos: DSR, 13º, férias + 1/3 e FGTS. 11
O fato é que desde 2014 o tempo à disposição foi objeto de negociação coletiva entre empregador e a categoria profissional representada pelo sindicato ( CF, art. 7º, XXVI), tendo sido estabelecido como regra o pagamento de tempo à disposição (22a e 23a do ACT 14/16, 23º e 24a do ACT 17/18 e 26a e 27a do ACT 18/19).
Em adição, desde o dia 11.11.2017 vige no ordenamento jurídico brasileiro o art. 611-A, inciso XIII, estatuindo que os instrumentos coletivos de trabalho têm prevalência sobre a lei quando tratar da prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho. Para além, como princípio hermenêutico aplicado à relação jurídica simétrica do direito coletivo do trabalho, estatuiu- se no § 3º do art. 8º da CLT a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, princípio este antes mesmo de ser positivado na CLT havia sido explicitado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento o RExt. nº 00.000 OAB/UF.
Com efeito, para nulificar o regime de tempo à disposição, necessariamente deve ser afastada a incidência das cláusulas normativas previstas no 22a e 23a do ACT 14/16, 23º e 24a do ACT 17/18 e 26a e 27a do ACT 18/19 e, a partir de 11.11.2017, afastar também a incidência do art. 8º, § 3º, e art. 611-A, inciso XIII, da CLT. Este afastamento, expresso ou tácito, dos sobreditos atos normativos só pode ser realizada através da interpretação constitucional conforme. Para tanto, disciplina o art. 97, caput , da CF/88 que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, regra constitucional esta que foi objeto da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal:
11 ID. 8da7768 - Pág 2 e 3
No mesmo sentido a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL SEM OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. A 11a Turma do Regional, ao dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, declarou a inconstitucionalidade do art. 235-C, § 9º, da CLT. Todavia, não observou o disposto no artigo 97 da Constituição Federal, o qual dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Precedentes. Prejudicada a análise dos demais temas do recurso de revista, bem como do agravo de instrumento em recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - ARR: 123480220145150007, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018)
Pelo exposto, com fulcro no art. 97, caput , da CF/88 c/c Súmula Vinculante n. 10 do STF, requer-se, respeitosamente, para análise da tese de nulidade da compensação de jornada, seja observada a cláusula de reserva de plenário para afastar ou não, no todo ou em parte, a incidência das cláusulas normativas previstas no22a e 23a do ACT 14/16, 23º e 24a do ACT 17/18 e 26a e 27a do ACT 18/19, bem como a incidência do art. 8º, § 3º, e do art. 611-A, inciso XIII, da CLT.
2.3 DA AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA PASSIVA DA AÇÃO: LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
O juízo a quo rejeitou a preliminar arguida em contestação acerca da pertinência subjetiva passiva em demandas que tenham como matéria a anulação de cláusulas de instrumentos normativos, sob o fundamento de que não houve a declaração de nulidade de cláusula normativa. In verbis :
4. Litisconsórcio.
A intervenção de terceiros, no processo do trabalho, deve dar-se somente nos casos em que não hajam discussões secundárias, cuja competência foge a esta especializada. Rejeito. 12
Não merece acolhida a respeitosa sentença.
Consoante doutrina processualista, por intervenção de terceiro entende-se a permissão legal para que um sujeito alheio à relação jurídica processual originária ingresse em processo já em andamento 13 , ou seja, pressupõe- se a existência de um processo anterior. No entanto, segundo o § 5º do art. 611-A da CLT, os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes
12 Cf. Id. f70e9cc - Pág. 2
13 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 8a ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016.
necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. Portanto, a regra celetista não traz a participação do sindicato subscritor do instrumento coletivo como terceiro interveniente, mas sim como parte que deve obrigatoriamente ocupar o polo passivo em demandas que discutam a validade das respectivas cláusulas, tratando-se, em verdade, de um litisconsorte necessário, in casu , um litisconsorte passivo necessário.
A pertinência subjetiva passiva da ação, atualmente concebida pela doutrina como um pressuposto processual de validade da relação jurídica processual, desvela-se a partir do exame do liame jurídico entre o titular do direito subjetivo substancial pretendido e o titular da obrigação contraposta correspondente, quando é possível compreender a extensão subjetiva do conflito de interesses autorizador da tutela jurisdicional.
No presente caso, o Recorrido ajuizou reclamação trabalhista pretendendo o pagamento de horas extras pelo tempo despendido com horas de itinerário; café da manhã e troca de uniforme, ao argumento de que os valores recebidos estribavam-se em cláusulas normativas que, segundo a tese autoral, seriam nulas/inválidas. Há, na presente ação, portanto, pedido expresso de nulidade/invalidade de cláusulas normativas previstas em acordos coletivos pactuados entre a Recorrente o sindicato da categoria profissional do Recorrido.
Segundo Nome et al 14 , o negócio jurídico é o acordo de vontades, que surge da participação humana e projeta efeitos desejados e criados por ela, tendo por fim a aquisição, modificação, transferência ou extinção de direitos, sendo que devem ser considerados para sua formação satisfatória, os planos da existência, validade e eficácia.
A partir da teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda, doutrina e jurisprudência atribuem, no mínimo, três dimensões ao negócio jurídico. São elas a existência, a validade e a eficácia. Como ensinou o renomado doutrinador," existir, valer e ser eficaz são conceitos tão confundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz "( Tratado de Direito Privado, 4a edição, tomo III, editora RT, São Paulo, 1974, p. 15). E, à luz dos elementos de existência, dos requisitos de validade e dos fatores de eficácia é que se desvela se o negócio jurídico tem completa aptidão para produzir os efeitos a que se destina.
O direito do trabalho consubstancia-se na premissa de que os atores da relação jurídica de emprego tenham à mão instrumentos que lhe confiram a capacidade e a legitimidade, direta ou indireta, de criar ou ajustar normas que regulamentarão e incorporarão os correspondentes contratos de trabalho. A Constituição Federal consagra no inciso IV do art. 1º que a República brasileira funda-se, simbioticamente, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tendo como objetivos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades sociais (art. 3º). Para tanto, há uma estrutura de princípios, regras e institutos, de ossatura constitucional, destinados a arquitetar um padrão democrático de organização do mercado de trabalho, de modo que as necessidades e insuficiências trazidas cotidianamente pela velocidade e pela
14 FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Parte Geral e LINDB. 14a ed. Salvador: Ed. Juspodvm, 2016.
dinâmica das relações de trabalho possam ser dimensionadas e solucionadas por uma via predominantemente autocompositiva.
A estrutura principia pelo reconhecimento constitucional da negociação coletiva de trabalho, segue pelo reconhecimento expresso dos instrumentos coletivos - acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho - que consolidarão o fruto do negociado pelos interlocutores sociais ( CF, art. 7º, XXVI), legitima a organização sindical a ela conferindo poderes e prerrogativas ( CF, art. 8º), e, descendendo ao âmbito infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho (Título V) minudencia a estrutura sindical brasileira, categoriza grupos de profissões e de atividades econômicas e disciplina a técnica de constituição, validade e extinção dos instrumentos coletivos de trabalho (Título VI).
Sob o ponto de vista material, o instrumento normativo autocompositivo corresponde à noção de lei pela criação de normas que enunciam comandos abstratos ( CLT, art. 613, IV e VII). Do ponto de vista formal, o instrumento normativo autocompositivo corresponde a um negócio jurídico ( CC, art. 104 c/c artigos 612, 613 e 614 da CLT) comutativo, complexo, sinalagmático e, no mínimo, bilateral, entre os seres coletivos legalmente autorizados ao exercício da negociação coletiva e do poder normativo juslaboral transacionado.
Neste itinerário o direito do trabalho assume dimensão eminentemente coletiva, especialmente pela natureza dos interesses envolvidos e em razão dos entes legitimados pelo ordenamento jurídico a protagonizar a chamada autonomia privada coletiva.
Fato é que, por expressa autorização constitucional, este negócio jurídico coletivo transborda os interesses dos seus atores diretos, produzindo cláusulas que assemelham-se a normas jurídicas em sentido abstrato e geral, isto é, espraiam um efeito normativo metaindividual estranho aos negócios jurídicos individuais tradicionais, tipicamente enclausurados, herméticos, cujos efeitos são limitados à figura dos contratantes em sentido lato, vale dizer, àqueles que manifestaram sua vontade direta no negócio jurídico. Por esse motivo Nome15 define os diplomas coletivos tem natureza jurídica híbrida:
Natureza jurídica híbrida. Postas essas premissas, não há como negar a natureza híbrida da convenção coletiva. Necessariamente temos de principiar a análise da convenção por seu aspecto contratual, pois se trata a olhos vistos, de uma forma de contrato celebrado entre duas associações. Do estudo dos contratos, a convenção carrega a necessidade de que as partes sejam capazes, o objeto seja lícito e a forma seja admitida ou não proscrita em lei. O art. 613 da CLT, abaixo esmiuçado, elenca oito requisitos contratuais mínimos para a celebração da convenção, quais sejam, partes, prazos, alcance, cláusulas trabalhistas, cláusulas de solução de conflito, procedimentos de revisão, cláusulas obrigacionais e cláusulas penais, tornando-a muito próxima de um contrato civil. Ocorre, porém, que esse aspecto contratual da convenção não esconde uma natureza muito mais ampla e eclética, capaz de assimilar a convenção com uma lei geral de aplicação a todos os integrantes da categoria dos empregados e dos empregadores. Daí a afirmação de sua natureza normativa, no sentido de comando ou de vinculação de todos quantos queiram participar daquela atividade. Que um simples contrato, firmado entre duas associações, possa ter essa dimensão plural, irradiando seus efeitos por toda a base territorial das entidades, não deixa de ser motivo de espanto, especialmente para os profissionais não versados nas peculiaridades trabalhistas.
15 Curso de Direito do Trabalho Aplicado . 2. ed. em e-book baseada na 4. ed. impressa, vol. 7, editora RT, ISBN 978-85-203-6718, São Paulo, 2017. Disponível em: <
https://proview.thomsonreuters.com >. Acesso em 01.10.2019
Inexistindo dúvidas de que um ACT ou uma CCT têm natureza jurídica de negócio jurídico, submetem- se eles ao exame dos requisitos de existência, validade e eficácia, importados da órbita jurídica do Direito Civil, por autorização do Parágrafo único do art. 8º da CLT. Isso porque a Consolidação das Leis do Trabalho não traz considerações propedêuticas sobre o ACT ou a CCT, de sorte que a investigação e a integração jurídicas neste aspecto cobra o diálogo com outras órbitas do direito.
Do ponto de vista processual, a CLT não havia até novembro de 2017 disciplinado a tutela jurisdicional voltada à discussão específica das cláusulas normativas do ACT ou da CCT. A leitura dos artigos 625, 652, 653, 678 e 702 é suficiente para desvelar o silêncio neste aspecto. Desde o Decreto-lei 229/1967 que deu nova redação ao art. 625 da CLT, corroborado pela Emenda Constitucional 45/2004, a competência edificada à Justiça do Trabalho sedimentou-se sobre o conceito amplo de todo e qualquer litígio decorrente da relação de trabalho, individual ou coletivamente considerada, inexistindo hoje qualquer embargo doutrinário ou jurisprudencial sobre a competência da Justiça do Trabalho nas lides em que se discutam os requisitos de existência, validade e eficácia dos diplomas coletivos.
Até a edição da Lei 13.467/2017 preponderava o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que os requisitos de existência e validade da ACT e do CCT só poderiam ser discutidos em uma ação com natureza coletiva, cuja legitimidade seria precipuamente do Ministério Público do Trabalho e, excepcionalmente, aqueles que subscreveram o diploma coletivo quando demonstrado vício de vontade, enquanto o debate sobre a ineficácia do instrumento coletivo poderia ser vindicada individualmente quando demonstrado o vício grave de constituição do diploma coletivo ou alguma das hipóteses previstas no art. 166 do Código Civil.
Infere-se que, diante desta natureza jurídica híbrida, isto é contratual e ao mesmo tempo legal, doutrina e jurisprudência potencializavam a natureza normativa do ACT e da CCT, justamente onde repousa a metaindividualidade do instrumento coletivo, restringindo assim a legitimidade da ação declaratória que visasse desconstruí-lo, pouco importando se às cláusulas normativas tinham como última razão integrar os contratos individuais de trabalho.
Evidentemente, uma pretensão individual não pode travestir-se de uma pretensão coletiva, de modo que não haveria possibilidade jurídica de que um empregado ou empregador, individualmente considerados, desconstituíssem cláusulas normativas para além da sua esfera jurídica individual, pois haveria falta de pertinência subjetiva ativa para tal mister, especialmente porque o Brasil adota o sistema jurídico de legitimação ope legis para as ações coletivas, de modo que somente a lei estaria autorizada a estabelecer e definir os requisitos e os entes legitimados específicos à sua promoção. Por ora, não há lei prevendo legitimidade para que empregados e empregadores promovam ação declaratória coletiva de nulidade de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Mas no itinerário entre a negociação coletiva, a construção do instrumento coletivo, sua vigência e integração dos direitos e obrigações aos contratos de trabalho, no plano da eficácia, existe uma indubitável modificação em termos de natureza e dimensão, o que, de certo modo, era timidamente reconhecido pela
jurisprudência do TST ao autorizar a ação declaratória individual de ineficácia de ACT ou CCT quando houvesse vício grave de constituição do diploma coletivo ou alguma das hipóteses previstas no art. 166 do Código Civil:
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO FIRMADA ENTRE SINDICATOS PROFISSIONAL E ECONÔMICO. AÇÃO DE CARÁTER INDIVIDUAL AJUIZADA PELA EMPRESA PERANTE O JUÍZO DA VARA DO TRABALHO. A jurisprudência desta SDC é no sentido de que a legitimidade para o ajuizamento de ação anulatória de convenção coletiva está adstrita ao Ministério Público do Trabalho, consoante previsão legal (art. 83, IV, da LC 75/93), e, excepcionalmente, aos sindicatos convenentes e às empresas signatárias (no caso de acordo coletivo), quando demonstrado vício de vontade ou alguma das hipóteses do art. 166 do CCB. Nesse sentido, a empresa, atuando na defesa de interesses próprios, de forma individual, não é parte legítima para ajuizar, perante o Tribunal Regional, ação em que pretenda a declaração de nulidade de cláusulas ou da própria convenção coletiva de trabalho, em face da natureza dos direitos envolvidos - direitos coletivos da categoria. Nada obstante, a jurisprudência desta SDC também entende que a entidade empresarial, por meio de ação individual perante o Juízo da Vara do Trabalho, pode postular a ineficácia de convenção coletiva em relação a si, desde que calcada em algum vício grave na constituição do instrumento normativo. No caso concreto, a Fundação Autora propôs ação individual, perante o Juízo da Vara do Trabalho, pretendendo a declaração de ineficácia da convenção coletiva com efeitos restritos às relações de trabalho em seu âmbito. Fundamentou o pedido na ausência de requisito formal previsto na CLT para a celebração da convenção coletiva, qual seja, a ausência de convocação para a assembleia geral que deveria ser realizada para esse fim (art. 612 da CLT). Com efeito, a entidade empresarial não pretende que os efeitos da decisão repercutam nas relações de trabalho mantidas por outros membros da categoria econômica, de maneira global e generalizada. Trata-se de ação individual em busca de declaração judicial com alcance restrito à própria empresa. Nesse contexto, reconhece-se a legitimidade da Parte para ajuizar a ação individual perante o Juízo da Vara do Trabalho, devendo ser remetido os autos ao juiz de 1º grau para averiguar se, de fato, há defeito procedimental tão grave a ponto de impedir a incidência do instrumento negocial sobre o membro isolado da categoria econômica, sabendo, contudo, que, no campo do Direito Coletivo do Trabalho, o Poder Judiciário não deve privilegiar a forma em detrimento dos objetivos maiores enfocados pela negociação coletiva do trabalho, seus interesses e princípios do próprio Direito Coletivo do Trabalho. Por oportuno, cabe aduzir que, no Direito do Trabalho, a dinâmica de interpretação e solução dos conflitos sempre deve vir acompanhada do devido enfoque na prevalência dos valores e princípios essenciais a esse ramo jurídico: os valores sociais preponderam sobre os valores particulares, os valores coletivos sobre os valores individuais. Recurso ordinário provido. (RO - 96-71.2013.5.06.0000, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/04/2015, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)
E é neste ponto que a Lei 13.467/2017 avançou, ainda que com uma certa impropriedade sobre que realmente pretendeu disciplinar, como se verá adiante. Conquanto a redação do § 5º do art. 611 da Lei 13.467/2017 não tenha se valido da melhor técnica redacional quanto aos institutos que pretendeu disciplinar, especialmente ao utilizar a expressão"anulação de cláusulas desses instrumentos", o novel dispositivo deixou claro a legitimidade da ação individual destinada a desconstituir cláusula normativa prevista em ACT ou CCT, assim como deixou claro que haveria peremptoriamente a formação do litisconsórcio.
E, neste ponto, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 221, de 21 de junho e 2018, editou a Instrução Normativa nº 41, a qual, em seu art. 3º prevê que a obrigação de formar o litisconsórcio a que se refere o art. 611-A, § 5º, da CLT dar-se-á nos processos iniciados a partir de 11 de novembro de 2017, in verbis :
Relembre-se que ao disciplinar a formação do litisconsórcio necessário na ação individual que tenha como objeto a anulação de convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho, o novo § 5º do art. 611-A da CLT está a tratar de um pressuposto processual específico de uma ação e, portanto, está a tratar de matéria de ordem pública, insurreta, inclusive, à preclusão.
Não pode o juiz simplesmente ignorá-la ou interpretá-la restritivamente. Se não concorda com o § 5º do art. 611-A da CLT pode o cultor do direito insurgir-se no campo doutrinário e acadêmico, no entanto, como órgão jurisdicional, deparando-se com o referido dispositivo, como um bom sacerdote do princípio da legalidade, deve aplicá-lo ou inaplicá-lo. Optando pela segunda opção, inexistindo antinomia, a jurisdição deve declará-lo fundamentadamente inconstitucional, mas, indubitavelmente, não pode simplesmente ignorá-lo.
A procedência dos pedidos de pagamento de horas pelo tempo despendido com a troca de uniforme e café da manhã pelo juízo de primeira instância passa primeiro e necessariamente pela declaração de nulidade/ineficácia das cláusulas normativas dos acordos coletivos de trabalho 14/16, 15/16 e 17/18. Veja-se a sentença de piso, neste ponto:
A Cláusula 23a da norma coletiva de 2014/2016 afronta o entendimento da Súmula 366, do TST e por isso não prevalece. A autonomia dos entes coletivos deve ser exercida de acordo com o patamar mínimo estabelecido na Constituição da Republica para a proteção da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. A proteção do salário-mínimo (artigo 7º, IV, VI e X, da CRFB) envolve a salvaguarda de todas as verbas de natureza salarial. Assim, as normas coletivas que atribuem natureza indenizatória a parcelas salariais são nulas, vez que enquadram-se na situação do artigo 9º, da CLT. As cláusulas limitativas representam renúncia a direito social e fundamental dos trabalhadores, o que equipara-se à cláusula leonina do Direito Civil, repito.
Com efeito, mesmo que a sentença autorize a dedução de valores já pagos sob a mesma rubrica, ao determinar o pagamento do tempo remanescente, esta técnica de julgamento apenas observou o princípio do enriquecimento sem causa ( CC, art. 884), mas antes disso a sentença de piso retirou por completo os efeitos ajustados pelos atores coletivos do acordo coletivo de trabalho, suprimindo assim a autonomia privada coletiva e, corolariamente, as cláusulas normativas dos acordos coletivos de trabalho 14/16, 15/16 e 17/18.
Por fim, digno de registro que o § 5º do art. 611-A não condiciona a indicação do sindicato subscritor à procedência da ação, muito pelo contrário, estipula que a regra do litisconsórcio passivo necessário deverá ser observada tão logo quando do ajuizamento da demanda que tenha como objeto a anulação de cláusulas normativas, independentemente de seu resultado.
Assim, considerando que a pertinência subjetiva passiva da ação não foi formada e angularizada com o sindicato da categoria profissional obreira que subscreve o acordo coletivo de trabalho que alberga as cláusulas normativas atacadas pela Recorrida, em nítido desrespeito ao § 5º do art. 611-A da CLT, requer-se seja conhecido e provido o recurso ordinário, para o fim de acolher a questão preliminar, extinguindo-se o feito, sem resolução
do mérito, pela ausência de pertinência subjetiva passiva da ação ( CLT, art. 769 c/c art. 17 e art. 485, incisos VI, do CPC).
2.4 DA NÃO PRONUNCIAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
A respeitosa sentença em preliminar deixou de pronunciar a prescrição quinquenal decorrente a interposição de ação de exibição de documentos anteriormente distribuída, motivo pelo qual entendeu por instrumento necessário:
Requer, a parte Ré, seja pronunciada a prescrição quinquenal a partir da data da distribuição da presente ação, que ocorreu em 20-4-2021, fulminando as pretensões anteriores a 20-42016.
A parte Autora, por sua vez, requer seja declarada a interrupção do prazo prescricional em 28-11-2019, data de distribuição da Produção Antecipada de Provas nº 0000503-40.2019.5.14.0131, com base no disposto no artigo 202, V, Código Civil.
Observa-se, da ação mencionada, que o objetivo da parte Autora, ao requerer a exibição de documentos, era a obtenção de fundamentos para propositura da ação principal. Na ação de exibição de documentos, a parte Autora alegou, também, que o tempo à disposição da empresa sem recebimento da remuneração correspondente ocorria da mesma forma narrada nestes autos, motivo pelo qual necessitava ter acesso aos controles de jornada. No caso concreto, a produção antecipada de provas mostrou-se instrumento necessário para o ajuizamento desta ação (artigo 202, V, Código Civil; TST- ARR- 10193-54.2015.5.01.0080).
Considerando que a parte Autora foi contratada em 20-1-2016, não pronuncio . 16
Concessa vênia , acredita a Recorrente que a r. sentença merece reforma, uma vez que a ação de exibição de documentos distribuída inicialmente não discute o mérito ou manifesta interesse explicito em discutir a natureza dos pedidos de tempo à disposição, demonstrando desta forma que não possuem as ações os mesmos pedidos e causa de pedir.
Sendo assim, uma vez que necessário se faz o reconhecimento da prescrição quinquenal, pois a ação cautelar de exibição de documentos arguida inicialmente não guarda relação de pedidos idênticos e causa de pedir, ferindo desta forma o entendimento da Súmula 268 do Tribunal superior do Trabalho:
16 ID. f70e9cc - Pág 2 e 3
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CAUTELAR PARA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PROTESTO INTERRUPTIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O ajuizamento de ação interrompe o fluxo o marco prescricional uma única vez e somente quanto aos pedidos idênticos, nos termos do art. 202 do Código Civil e Súmula 268, TST. Desse modo, extinto o contrato de trabalho e ajuizada a ação, resta interrompido o fluxo do marco prescricional somente quanto aos pedidos idênticos. A cautelar para exibição de documentos não possui o efeito de protesto interruptivo. Se a parte pretendia que fosse interrompido o fluxo da prescrição, deveria ter realizado pedido nesse sentido. Inexistindo ação anterior com pedidos idênticos, não há interrupção da contagem do biênio constitucional. Aforada a ação trabalhista postulando as verbas do extinto contrato de trabalho mais de dois anos do seu término, deve ser pronunciada a prescrição, encontrando-se fulminada a pretensão pelo decurso do prazo, nos termos do artigo 487, II, do CPC.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. A utilização da expressão"somente"pelo legislador ao acrescentar o § 3º da ao art. 11 da CLT, pela Lei n. 13.467/2017, conferiu caráter restritivo ao texto da lei, no sentido de que a interrupção da prescrição não poderá ocorrer por nenhuma outra forma que não seja o próprio o ajuizamento da reclamatória trabalhista, de modo que se apresenta inviável a interrupção da prescrição por meio de ação que pretende apenas a exibição de documentos. (TRT-4 - ROT: 00207570920185040661, Data de Julgamento: 27/09/2019, 11a Turma)
(TRT-1 - RO: 01003912920175010061 RJ, Relator: Nome, Data de Julgamento: 01/10/2019, Nona Turma, Data de Publicação: 12/10/2019)
No que atine ao caso dos autos, a ação cautelar não versa dos mesmos pedidos e causa de pedir, e pedidos genéricos de exibição de documentos ainda assim não guardam relação, portanto, não tem o condão de natureza interruptiva da prescrição.
Assim, considerando que a ação de exibição de documentos anteriormente distribuída não guarda natureza interruptiva, requer-se seja conhecido e provido o recurso ordinário, para o fim de acolher a questão preliminar, pronunciando a prescrição quinquenal anteriores a 20.04.2016, nos termos do art. 7, XXIX da CF.
III. MÉRITO RECURSAL
3.1 DO TEMPO À DISPOSIÇÃO
3.1.1 TROCA DE UNIFORME E CAFÉ DA MANHÃ
A respeitosa sentença considerou que o tempo dedicado pela Recorrida ao desjejum e à troca de uniforme seriam considerados tempo à disposição ao empregador, condenando, assim, a Recorrente ao pagamento de horas extras acrescidas do adicional de 50% e reflexos:
Procedentes os reflexos: DSR, 13º, férias + 1/3 e FGTS. 17
Concessa vênia , acredita a Recorrente que a r. sentença merece reforma, tendo em vista que durante o contrato de emprego vigoraram cláusulas normativas previstas nos acordos coletivos de trabalho 14/16 18 , 17/18 19 e 18/19 20 , onde foi negociado o pagamento razoável de 15 minutos para deslocamento interno e troca de uniforme, bem como que em troca do fornecimento do café da manhã e de local com televisão, cadeiras e áreas de descanso não seria o tempo dedicado ao desjejum computado na jornada de trabalho.
Como se vê, a Recorrente, com o fito de trazer segurança jurídica à relação jurídica empregatícia e evitar qualquer espécie de prejuízo aos seus empregados, pactuou ainda com o sindicato da categoria profissional acordo coletivo de trabalho prevendo o pagamento de 15 minutos para o tempo dedicado a deslocamento da portaria ao posto de trabalho e para troca de uniforme, de modo que o alegado tempo à disposição com troca de uniforme foi objeto de negociação coletiva, a qual atendeu o interesse jurídico e econômico de toda a categoria profissional.
A Constituição Federal de 1988 instituíra como fundamento da República a injunção dos valores sociais do trabalho com a livre iniciativa ( CF, art. 1.º, IV), e para tal mister adotou um modelo de normatização autônoma, justamente para que os próprios atores e protagonistas sociais desta relação pudessem pacificar o conflito entre o capital e o trabalho. E foi através da negociação coletiva, prevista no art. 7.º, XXVI, da CRFB, que o poder constituinte originário criou um mecanismo para que os atores sociais do trabalho, autonomamente e indiscriminadamente, tenham o constitucional direito de disciplinarem as relações de trabalho de suas respectivas categoriais. Consoante adverte o eminente Ministro Roberto Barroso, se o espírito da norma infraconstitucional
17 ID. 8da7768 - Pág 2 e 3
18 Cf. ID. dd117db:" CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DO TEMPO QUE ANTECEDE E SUCEDE A JORNADA DE TRABALHO . As partes
estabelecem que o lapso de tempo referente a espera para embarque em itinerário e deslocamento interno, bem como troca de uniformes, tanto no início bem como ao final da jornada de trabalho fica desde já fixado em tempo de no mínimo de 15min. diários, a serem pagos no contracheque dos trabalhadores sob a rubrica "Ind. Tempo á Disposição"; e "CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - DO LAPSO REFERENTE AO CAFÉ DA MANHÃ . Considerado que o desjejum ofertado pelas empresas possui caráter opcional, oferecido no início da jornada de trabalho, e ainda dispõe de área de lazer equipada com televisão, cadeiras, etc. para descanso dos trabalhadores; tal lapso não será considerado á disposição do empregador, não integrando a jornada de trabalho." (grifo nosso)
19 Cf. ID. e9ad238 - Pág. 3: Fls. 481: Cláusulas 23 e 24a.
20 Cf. ID. 9e7c435 - Pág. 2: Fls. 491: Cláusulas 26a e 27a.
não se harmoniza com a matéria constitucional, cabe ao intérprete rever o conteúdo desta última à luz da Constituição Federal (RExt. n.º 00.000 OAB/UF). Em termos supralegais, ao restringir a legitimidade e autonomia da negociação coletiva está-se por violar o art. 4.º da Convenção OIT n.º 98/1949 21 e os artigos 2.º, alínea "a", e 5.º, Parágrafo 2, alínea "b", da Convenção OIT 154/1981 22 , aderidas pelo Brasil.
Relembre-se que, no exame da convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico ( CC, art. 104), balizando sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva (art. 8º, § 3º, da CLT c/c art. 7º, inciso XXVI, da CF/88). Outrossim, considerando ainda a necessidade de que a cláusula normativa seja interpretada à luz de todo o diploma coletivo ( CLT, art. 620 com redação anterior a Lei 13.467/2017).
Desse modo, não há como acoimar de nula a cláusula normativa pura e simplesmente porque foi estipulado o tempo de 15 minutos para remunerar o período em que estaria compreendido a troca de uniforme, tampouco considerar inválida negociação coletiva que ajusta o fornecimento do café da manhã e de instalações com televisão, mesas, cadeiras e área para descanso em troca de que o tempo dedicado ao desjejum não integre a jornada de trabalho. Aliás, a Lei 13.467/2017, inclusive, trouxe como regra normativa expressa que o tempo dedicado à alimentação dentro do estabelecimento do empregador não é considerado tempo à disposição.
Ademais, é preciso interpretar o diploma coletivo como um todo, vez que admitida pacificamente no âmbito da jurisprudência a possibilidade jurídica de o diploma coletivo de trabalho restringir ou até mesmo suprimir direitos, desde que haja em troca a concessão de vantagens pecuniárias ou outras utilidades. No presente caso, conquanto negociado o período de troca de uniforme como sendo de 15 minutos diários e excluída da jornada o tempo de desjejum, em contrapartida foram estabelecidas outras vantagens, tais como o pagamento de (i) cesta alimentação, (ii) auxílio funeral, (iii) Sistema de Participação nos Resultados da Empresa, conhecido por PPR; (iv) homologação das extinções do contrato de trabalho pelo sindicato.
Ao invalidar casuisticamente uma cláusula normativa específica, estar-se-ia recortando e desfigurando a integralidade e unidade do acordo coletivo de trabalho, e, corolariamente, desfigurando toda a negociação coletiva de trabalho, trazendo grave insegurança jurídica à relação jurídica existente entre a Recorrente e os seus empregados, coletivamente considerados. O Recorrido pretende o melhor dos mundos, pois busca invalidar cláusulas normativas específicas dos ACTs, mas pretende que as demais vantagens e concessões sejam mantidas.
E, em casos tais, ao interpretar art. 7º, inciso XXVI, da CF/88, o Supremo Tribunal de Federal, responsável pela unidade e estabilidade da constituição, assinalou que a cláusula normativa deve ser interpretada à luz de todas as vantagens pecuniárias e utilidades trazidas pelo diploma coletivo. Relembre-se o voto do saudoso Ministro Teori Zavascki no RE 00.000 OAB/UF:
21 Aprovada pelo Decreto-legislativo n. 49/1952, ratificada em 18/11/1952, promulgada pelo Decreto n. 33.196/1953.
22 Aprovado pelo Decreto-legislativo n. 22/1992, ratificada em 10/07/1992, promulgada pelo Decreto n. 1.256/1994.
O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.
Veja-se o aresto do mencionado julgado:
TRABALHISTA. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. TRANSAÇÃO DO CÔMPUTO DAS HORAS IN ITINERE NA JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. CONCESSÃO DE VANTAGENS DE NATUREZA PECUNIÁRIA E DE OUTRAS UTILIDADES. VALIDADE. 1. Conforme assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 590.415 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/5/2015, Tema 152), a Constituição Federal "reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas", tornando explícita inclusive "a possibilidade desses instrumentos para a redução de direitos trabalhistas". Ainda segundo esse precedente, as normas coletivas de trabalho podem prevalecer sobre "o padrão geral heterônomo, mesmo que sejam restritivas dos direitos dos trabalhadores, desde que não transacionem setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade absoluta". 2. É válida norma coletiva por meio da qual categoria de trabalhadores transaciona o direito ao cômputo das horas in itinere na jornada diária de trabalho em troca da concessão de vantagens de natureza pecuniária e de outras utilidades . 3. Agravos regimentais desprovidos. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa. (RE 00000-00gundo, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 22-05-2017 PUBLIC 23-05-2017) (gn).
A contemporânea jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem seguido o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. CONCESSÃO DE OUTRAS VANTAGENS. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. CONCESSÃO DE OUTRAS VANTAGENS. Em razão de provável ofensa ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federa, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. CONCESSÃO DE OUTRAS VANTAGENS. No que tange a supressão das horas in itinere autorizada em norma coletiva antes da vigência da Lei 13.467/2017, a regra é a nulidade da cláusula, exceto quando há registro, no acórdão recorrido, de observância à teoria do conglobamento, na esteira da decisão monocrática emanada do STF, no RE 895759 PE, da lavra do Ministro Teori Zavaski, publicada no DJE 12/09/2016. No caso dos autos, em que pese o regional tenha considerado inválida a norma coletiva, há registro da existência de contrapartidas concedidas ao reclamante, embora tenha consignado que tais benesses não fazem frente à perda da remuneração das horas de trajeto. Todavia, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na vontade das partes, averiguando se as benesses concedidas são ou não suficientes para autorizar a supressão do direito negociado coletivamente, exceto se caracterizada fraude na pactuação, o que não é a hipótese.
Recurso de revista conhecido e provido . (TST - RR: 112352020165030090, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 28/11/2018, 5a Turma , Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE . SUPRESSÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. CONCESSÃO DE OUTRAS VANTAGENS. VALIDADE . Constatada a possível violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE . SUPRESSÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. CONCESSÃO DE OUTRAS VANTAGENS. VALIDADE. 1. O Tribunal Regional consignou que as normas coletivas coligidas aos autos preveem o fornecimento de transporte gratuito, pontual e de qualidade e o comprometimento da empresa em não descontar o percentual de 6% a título de vale-transporte, além de realizar o pagamento de 5,8% a título de transação de horas de percurso da portaria a todos os locais de trabalho e, também, por eventual insuficiência de transporte público nos horários de trabalho dos empregados . 2. Nesse contexto, a hipótese dos autos não configura mera supressão dos minutos de deslocamento por meio de norma coletiva, mas, sim, evidente negociação coletiva que resultou em concessões recíprocas entre as partes convenentes, não se divisando que a supressão das referidas horas tenha resultado em condições menos favoráveis aos empregados do que aquelas previstas na legislação trabalhista. 3. Assim, em observância ao disposto no art. 7º, XXVI, da CF, o qual elevou os instrumentos coletivos ao nível constitucional, prestigiando e valorizando a negociação coletiva, tem-se por legítima a transação de direitos, com concessão de outras vantagens. 4. Com efeito, tem-se que a disposição coletiva em análise é válida, pois não se divisa ofensa a preceito de ordem pública, haja vista configurado o critério de concessões recíprocas a justificar a flexibilização do direito do trabalho, fundada na autonomia coletiva, rechaçando-se a hipótese de mera renúncia a direitos dos trabalhadores. 5. Nesse sentido foi a conclusão do Ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, que, em decisão monocrática proferida nos autos do processo STF- RE-895759, publicada no DJE de 13/9/2016, entendeu pela validade da norma coletiva que suprimiu as horas in itinere, ao fundamento de que, ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela Consolidação das Leis do Trabalho, concedeu-lhes outras vantagens com vistas a compensar a supressão, sendo exatamente essa a hipótese dos autos. Registrou, ainda, que a Constituição Federal reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas, com possibilidade inclusive de redução de direitos, de modo que, em face do princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho, deveria ser reputada válida a disposição coletiva que suprimiu direito assegurado pela lei, tendo em vista que, em contrapartida, por meio do mesmo acordo coletivo, foram outorgados aos trabalhadores outros ganhos no lugar das horas de percurso. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido . (TST - RR: 4279720175080116, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/09/2018, 8a Turma , Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)
[gn].
Assim, considerando a validade dos acordos coletivos de trabalho que, embora tenham prefixado o tempo de contraprestação da troca de uniforme em 15 minutos e excluído o tempo de desjejum da jornada de trabalho, instituíram em contrapartida a concessão de vantagens de natureza pecuniária e outras utilidades, razão pela requer seja reformada a sentença, julgando, assim, improcedentes os pedidos formulados, indeferindo as horas extras e reflexos deferidos pela sentença pelo tempo de troca de uniforme e de desjejum, extinguindo-se o feito, com resolução do mérito.
3.2 DA EFICÁCIA MATERIAL DO ART. 384 DA CLT
A r. sentença delimitou o pagamento ao período compreendido entre 20.01.2016 a 10.09.2019 para pagamento do intervalo constante no revogado art. 384 da CLT. In verbis :
2.2. Intervalo feminino.
A validade do intervalo feminino antes da realização de horas extras é pacífica no TST. O tratamento desigual para os desiguais é justamente o que garante a igualdade. Embora haja igualdade intelectual entre homens e mulheres, é evidente a desigualdade física entre os sexos, sendo o sexo feminino o mais fraco, nesse aspecto. Como se não bastasse, infelizmente, a mulher ainda é a responsável pelas tarefas domésticas, estando sujeita a dupla jornada. A Constituição da Republica tanto reconhece essa diferença, que a aposentadoria da mulher é obtida antes da do homem (artigo 201, § 7º, I e II). Além disso, a licença maternidade é muito superior à licença paternidade. Assim, o artigo 384, da CLT, não afronta o princípio da isonomia (artigo 5º, I e 7º, XXX, da CRFB). Sendo assim, é constitucional e a sua inobservância implica no pagamento do tempo de 15 minutos como horas extras. Como houve sempre horas extras, quer pelos controles de jornada, fichas financeiras e contracheques ou mesmo pela presente decisão, os 15 minutos do artigo 384, da CLT, são devidos.
Cálculo: 15 minutos diários, no período de 20-1-2016 a 10-9-2019, sempre que houver horas extras já reconhecidas ou só agora deferidas, com adicional de 50% e divisor 220. Considere-se a evolução salarial e os dias efetivamente trabalhados, conforme cartões de ponto juntados. Na falta dos cartões, considere-se a jornada da inicial. Natureza salarial.
Procedentes os reflexos: DSR, 13º, férias + 1/3 e FGTS. 23
É sabido que o art. 384 da CLT, o qual impunha a concessão de intervalo mínimo de 15 minutos em caso de realização de horas extras pela empregada mulher, foi revogado expressamente pelo art. 5º, inciso i, alínea i, da Lei 13.467/2017, também conhecida como reforma trabalhista . Veja-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 :
Consoante art. 6º do mesmo diploma legal, a Lei entrou em vigor após 125 dias de sua publicação oficial ocorrida em 14.07.2017, em outras palavras, a partir de 11 de novembro de 2017 os comandos do art. 384 da CLT não mais produziu efeitos.
Em sendo assim, equivocada a r. sentença em julgar procedente pedido de pagamento de horas extras em razão da não concessão do intervalo feminino pelo período compreendido entre 20.01.2016 a 10.09.2019, porquanto lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (Decreto-Lei nº 4.657/1942, art. 2º, § 1º).
Pelo exposto, caso não provido pedido de não recepcionalidade do art. 384 da CLT, pugna pelo reconhecimento apenas do período compreendido entre 20.01.2016 a 10.09.2019 , considerando a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, que revogou expressamente o art. 384 da CLT.
23 Cf. Id. f70e9cc - Pág. 5/6
3.2.1 DA NÃO RECEPCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT
A respeitosa sentença inteligira que a Recorrida não usufruía da pausa prevista no art. 384 da CLT, in verbis :
Procedentes os reflexos: DSR, 13º, férias + 1/3 e FGTS. 24
Segundo exprime o professor Nome, a recepção "consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta Anterior, desde que compatíveis consigo." (Direito Constitucional, 24.a edição, editora Atlas, São Paulo, 2009, p. 642).
Acredita a Recorrente que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois flagrantemente contrário aos preceitos trazidos pelos artigos 5.º, I, e 7.º, XXX, da nova Carta.
O art. 384 da CLT prescrevia - pois agora foi expressamente revogado pela Lei 13.467/2017 - que à mulher seria garantido um intervalo de 15 minutos antes do início do horário extraordinário de trabalho.
À luz dos direitos de terceira geração, contemplados pela Constituição Republicana de 1988, o indigitado artigo jamais teve eficácia e validade, porquanto não recepcionado e compatibilizado com os direitos fundamentais do indivíduo, em especial, com o princípio da igualdade positivado no art. 5º, caput , I, da citada carta constitucional, in verbis :
24 Cf. Id. f70e9cc - Pág. 5/6
Compatibilizando ainda o citado dispositivo infraconstitucional trabalhista com a diretriz constitucional laboral, infere-se o choque entre os citados sistemas jurídicos, devendo prevalecer, como é cediço, o sistema constitucional, que determina:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...);
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...);
E não poderia ser diferente. A exegese sobre a proteção da mulher no meio ambiente laboral deve ser realizada sob o prisma histórico-evolutivo, social e finalístico, e não somente literal.
Não há estudos científicos que comprovam que a mulher necessita do referido intervalo ou que a ausência do referido intervalo prejudica a saúde feminina, sendo inaplicável ao caso a citada discriminação positiva aventada pelo Juízo recorrido.
Outrossim, empregadas domésticas, empregadas rurais e servidoras públicas, por exemplo, não fazem jus ao citado intervalo, o que revela a patente incongruência constitucional do art. 384 da CLT com o próprio ordenamento jurídico.
As restrições encampadas pelo direito laboral à mulher atinem-se a questões biológicas, naturais, tais como força muscular ( CLT, art. 390) e maternidade ( CLT, art. 392), e não há uma falsa presunção de fragilidade, do contrário, as mulheres não poderiam submeter-se a trabalho em condições insalubres ou perigosas.
Relembre-se que por força dos novos ideais trazidos pela novel constituição foram revogados os artigos 374, 375, 379, 380, 387 do Decreto-lei n.º 5.542, de 1.º de maio de 1943, os quais, também, à época, vigiam sob a premissa de proteger o trabalho da mulher.
Neste caminhar, oportuna a interpretação do Desembargador Nome, acompanhada à unanimidade pelos demais membros da 2.a Turma do e. TRT/5.a Região no julgamento do Recurso Ordinário n.º 00718-2008-021-05-00-5-RO, em 09 de julho de 2009:
(...) a interpretação do art. 384 4 da CLT T deve ser realizada, também, sob um viés histórico-evolutivo, superando o método de mera interpretação literal. E assim, há de se observar que as relações sociais desenvolvidas pela mulher, na sociedade atual, são bem distintas das relativas à época em que o citado dispositivo foi incorporado ao texto Consolidado das Leis Trabalhistas (Decreto-lei Nº. 5.452/1943).
Neste sentido, vários diplomas legais têm sido alterados, a fim de se compatibilizar com os reflexos da evolução social, bem como se postar em plena harmonia com a Carta Magna, notadamente quanto à promoção da isonomia entre homens e mulheres, de sorte a reparar um longo histórico de desigualdades.
Não é por outra razão, por exemplo, que o Direito Civil deixou de considerar apenas o homem, tão somente, como o "cabeça da família", assim, já não mais se fala em "pátrio poder", mas sim no"poder familiar".
Na CLT também não foi diferente, tendo em vista que vários dispositivos foram revogados de forma expressa, tais como os artigos 374, 375, 379 e 380, que repousavam justamente no capítulo dispensado à proteção da mulher.
Ressalte-se que não se está querendo afirmar que homens e mulheres são materialmente iguais. Entretanto, é cediço que apenas nas hipóteses em que o Ordenamento Jurídico excepciona a isonomia entre homens e mulheres, de forma razoável e proporcional, se haveria de aplicar a célebre fórmula aristotélica da igualdade, tal como na hipótese da proteção à maternidade (inciso XVIII, do art. da 00.000 OAB/UF) ou, ainda, que implique na insofismável aplicação da força muscular, v.g. , o art. 390 da CLT.
O art. 384 da CLT impinge à trabalhadora mulher uma discriminação negativa
Não há razoabilidade, ou mesmo proporcionalidade, para que se vislumbre, in casu , qualquer parâmetro de desigualdade, relativa ao sexo, a condição física ou biológica, que possa ter diferenciado a recorrente dos seus antigos colegas do sexo masculino, na mesma condição equiparável, com vistas a lhe conceder direito a tratamento materialmente desigual.
Na mesma esteira é a interpretação da doutrinadora Nome:
E exatamente considerando que a regra, em princípio voltada para a proteção da mulher, era-lhe prejudicial, foi que as mulheres americanas conseguiram abolir, em 1973, em quase todos os Estados americanos, as leis de cunho tutelar, sobretudo, as que dispunham a respeito de número máximo de horas de trabalho. Essas leis, que de início tinham caráter protetor, passaram a ser restritivas, pois não seguiram o ritmo das modificações registradas nas condições de trabalho, como conseqüência a evolução tecnológica. Ademais, essas leis especiais nada mais refletiam do que atitude da sociedade a respeito da divisão do trabalho segundo o sexo, típica da primeira metade do século XX.
Em conseqüência da revogação expressa do art. 376 da CLT, pela Lei n. 10.244, de junho de 2001, está também revogado, tacitamente, o art. 384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na hipótese de prorrogação e jornada. Ambos os dispositivos conflitam, sem dúvida, com os art. 5.º I, e art. 7.º, XXX, da Constituição da Republica."(Curso de Direito do Trabalho, 5.a edição, editora LTr, São Paulo, p. (00)00000-0000)
O citado intervalo de 15 minutos para a prorrogação da jornada não se coaduna com o ordenamento jurídico em todos os seus micro e macro sistemas, pois descompassa da finalidade constitucional em garantir o acesso da mulher ao mercado de trabalho, bem como coloca o empregado homem em situação injustificadamente desigual.
O art. 384 da CLT cria repelida disparidade na política salarial idealizada e praticada por determinado empregador, bem como quebra qualquer organização referente ao itinerário laboral.
Segundo o art. 384 da CLT uma determinada linha de produção numa empresa teria em seu meio ambiente laboral que discriminar homens e mulheres, pois caso houvesse necessidade de prorrogação ininterrupta da jornada não poderia contar com a mão de obra feminina sem ter de parar a produção ou adimplir a supressão dos 15 minutos previstos no dispositivo celetista. A interpretação, portanto, afasta a mulher do mercado de trabalho.
O Supremo Tribunal Federal ainda não deu interpretação constitucional conforme ao art. 384 da CLT pela via do controle abstrato de constitucionalidade, solução exegética esta que teria função pacificadora e vinculativa, a teor do prescrito no Parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999.
O tema não é novo e a exegese constitucional do citado dispositivo ainda não foi pronunciada pelo c. Supremo Tribunal Federal, contudo, no mês 17/02/2012, em r. decisão de relatoria do i. Ministro Dias Tofoli, foi reconhecida a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário n.º 00.000 OAB/UF, em 17 de fevereiro de 2012, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento meritório.
Em sendo assim, propugna pela reforma da respeitosa sentença para o fim e julgar improcedentes os pedidos formulados, afastando-se as horas extras e reflexos salariais e resilitórios pretendidos pela supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT.
3.3 DO JUÍZO DE EQUIDADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A respeitosa sentença condenou a Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15%, a qual será calculada sobre o valor apurado na liquidação:
3.5. Honorários advocatícios.
Aplico o artigo 791-A, da CLT. Como houve a procedência da ação, tendo os Advogados que atuaram em defesa da Parte Autora utilizado o expediente do zelo profissional, sendo usuais o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, levando em conta o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, fixo o percentual de 15% a título de honorários de sucumbência, a serem suportados pela Parte Ré. 25
A CLT, no art. 791-A, estabelece três critérios próprios e explícitos sobre forma de fixação e a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. O primeiro, na forma de 5% a 15% sobre o valor da liquidação da sentença (base de cálculo). O segundo, na forma de 5% a 15% sobre o proveito econômico obtido (base de cálculo). O terceiro, na forma de 5% a 15% sobre o valor atualizado da causa (base de cálculo). Com simplicidade e arguta objetividade, a CLT definiu três regras para os honorários advocatícios sucumbenciais, a qual, como se vê, abarca e soluciona toda e qualquer problemática sobre honorários sucumbenciais para toda qualquer lide julgada pela justiça do trabalho. In casu, não há elementos que autorizam a aplicação do percentual máximo de 15% a título de honorários advocatícios sucumbenciais à Recorrente, uma vez que se trata de processo trabalhista simples, onde não foram produzidas provas periciais ou orais e as matérias jurídicas discutidas não são grande complexidade.
Destarte, requer-se a reforma da respeitosa sentença, para o fim de afastar a condenação de honorários advocatícios no percentual de 15%, arbitrando-se este nos termos do art. 791-A, incisos I ao IV, § 2º, da CLT, isto é, segundo juízo de equidade e zelo do profissional.
25 Cf. Id. f70e9cc - Pág. 7
Por todo exposto, requer a Recorrente respeitosamente a esse douto juízo recursal: 4.1) inicialmente, o sobrestamento do feito até que seja sedimentado o entendimento sobre a validade de cláusulas normativas previstas em acordo coletivo de trabalho através do julgamento do recurso extraordinário nº 1.00.000 OAB/UF pelo Supremo Tribunal Federal; 4.2) conhecido e provido o recurso ordinário para reformar a r. sentença, conforme razões dantes expendidas e ora integralmente ratificadas.