Em outra oportunidade falamos sobre o então imbróglio envolvendo a nova redação dada ao crime de estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, trazida pelo chamado pacote anticrime.
A Lei 13.964/2019 modificou o tipo de ação penal prevista para o crime de estelionato, que antes era, em regra, o de ação penal pública incondicionada (salvo exceções contidas no artigo 182 do Código Penal), o que significava que o Ministério Público não dependia de qualquer autorização para oferecer denúncia, ou seja, para processar pessoas que tivessem sido apontadas como autoras da prática do crime.
Saiba mais: O que é denúncia ?
Com a alteração, o crime de estelionato passou a exigir a chamada representação da vítima, sem a qual o Ministério Público não pode oferecer a denúncia e, portanto, impossível ter início uma ação penal contra pessoas envolvidas na prática criminosa.
Essa é a nova redação do artigo 171 do Código Penal:
Estelionato
Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I – a Administração Pública, direta ou indireta;
II – criança ou adolescente;
III – pessoa com deficiência mental; ou
IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.
Veja que ocorreu uma modificação significativa para o processamento de ações envolvendo o estelionato, que portanto não podem ser iniciadas sem que haja uma espécie de autorização da vítima.
Aliás, é importante destacar que ao alterar o tipo de ação penal aplicável ao caso, há um impacto direto nas investigações policiais, já que essas também são diretamente atingidas, uma vez que não poderá a autoridade policial ou ministério público iniciar qualquer investigação ou instaurar inquérito policial sem que haja autorização ou requerimento expresso da vítima, como deixa claro o parágrafo 4o. do artigo 4o. do Código de Processo Penal.
O que fazer com as ações em curso?
A alteração legislativa não trouxe qualquer regra de aplicabilidade para os casos já em andamento, ou seja, para aquelas ações penais envolvendo o estelionato onde não havia qualquer espécie de autorização: devem prosseguir regulamente, serem encerradas ou as vítimas intimadas a se manifestarem?
Com a lacuna, surgiram diversos questionamentos Brasil afora, por meio, via de regra, da impetração de habeas corpus para tribunais e que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.
Diversas decisões foram proferidas, tanto acolhendo a tese que exigia a necessidade de intimação das vítimas, mesmo após o recebimento da denúncia, portanto, ainda com o processo em andamento, como que reconheciam a sua desnecessidade, com a determinação de prosseguimento do ação penal sem qualquer reflexo.
A principal tese adotada pela defesa nesse casos é que o conteúdo da nova regra é material ou ainda de natureza mista. E o que isso tem a ver com a sua aplicação ou aplicabilidade? Tudo, absolutamente tudo.
Caso seja considerada uma norma de conteúdo material e mais benéfica ao acusado, ela sempre retroagirá para beneficiá-lo ou seja, mesmo que entre em vigor após o cometimento do crime (e a qualquer tempo após esse momento) ela será aplicada. E aqui não é interpretação, mas a letra da lei – no caso a própria constituição federal que em seu artigo 5o, XL estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu
Mas se por outro lado for considera uma lei processual ela não retroagirá, já que como diz o princípio em latim, o tempo rege o ato, ou seja, a lei nova passará a vigor assim que for publicada (observada a sua eventual vacância).
Nesse último caso, a mudança quanto ao tipo de ação penal em nada afetaria os crimes cometidos antes da sua entrada em vigor, que continuariam a serem processados e julgados, sendo a nova lei vigente para condutas praticadas a partir de sua vigência.
Há ainda aqueles que entendem que a mudança promovida no processamento do crime de estelionato tem natureza mista, híbrida, ou seja, tanto de direito material como processual e, nesse caso, deveria igualmente ser aplicado a retroatividade da lei mais benéfica ao acusado.
Condição de Procedibilidade ou de prosseguibilidade?
Toda essa discussão deságua fatalmente em reconhecer se estamos diante de uma regra de direito material ou processual e, mais ainda, se a nova lei teria imposto uma condição de procedibilidade ou prosseguibilidade.
A diferença?
Alegasse que se estivermos diante de uma condição de procedibilidade ela seria exigível quando do oferecimento da denúncia ou mesmo da instauração de um inquérito policial, desde que a regra estivesse em vigor – o que não era, evidentemente, o caso.
De outro lado, se estivéssemos diante de uma condição de prosseguibilidade, seria uma espécie de autorização para prosseguir com o caso que há estava em andamento, um “aval” da vítima.
O fato é que a natureza da representação, que aliás, é controlada pela decadência, que retira da vítima o direto de exercê-la se transcorrido, via de regra, 6 meses da data em que tomou conhecimento de quem seria o autor do fato criminoso, não é de condição de prosseguibilidade, mas sim de procedibilidade e a lei não alterou essa natureza.
Mas em sendo procedibilidade, não significa, necessariamente, que por não existir quando do oferecimento da denúncia ou do início da investigação criminal, estaríamos diante de um ato jurídico perfeito e que não seria atingido pela nova regra… pelo menos é o que algumas decisões – e doutrinadores – afirmam.
Como o STJ se posicionou?
A 5a.Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 573.093 de Santa Catarina, da relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA entendeu, em linhas gerais, que a nova regra estabelecida pela Lei 13.964/2019, não era uma condição de prosseguibilidade, mas uma condição de procedibilidade é que não retroagiria, ainda que para beneficiar o réu.
Assim, acabou por afastar a tentativa de extinção da punibilidade pela decadência, mas usou um argumento um tanto quando controvertido, já que reconheceu que a natureza da modificação é mista e que, em, tese, deve retroagir para beneficiar o réu, mas que a lei não teria trazido uma regra de transição, tal como o fez a lei dos juizados especiais criminais.
E o mais incompreensível – além do destaque acima, fundado no tal ato jurídico perfeito – é que o julgado afirma que a lei deve retroagir, para atingir os casos de investigação ainda em curso, mas não ação penais.
Em resumo, o que entendemos é que a decisão nesse HC ficou “em cima do muro” e tentou criar – como tem virado regra ultimamente – o chamado jeitinho judicial, para justificar decisões que não são pautadas pela legalidade mas pela conveniência, mormente conduzida por uma preocupação acerca da repercussão política que pode trazer, como se de fato fosse esse o papel da corte.
Mas o mesmo STJ, agora em decisão proferida na 6a. Turma, ao julgar o HC 583.837 também de Santa Catarina, cujo relator foi o Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR adotou posicionamento diametralmente oposto, ao reconhecer que a a modificação promovida pelo pacote anticrime no processamento do crime de estelionato é evidentemente mais benéfica ao réu; possui conteúdo de natureza mista e, portanto, deve ser aplicada a todos os processos em curso, observando assim a regra a retroatividade.
A decisão não extinguiu a punibilidade em razão da decadência, mas aplicou analogicamente a regra do artigo 91 da Lei 9099/95, a chamada Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Vejam que na referida lei foi estabelecida uma espécie de transição para os casos em andamento (sejam investigações ou ações penais) quando diante da mudança do tipo de ação penal, permitindo assim que fossem as vítimas instadas a se manifestarem sobre o desejo de verem os acusados processados ou não:
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
STF afirma que a nova regra não se aplica a caso já em andamento
A primeira decisão do Supremo Tribunal Federal foi da 1a. Turma, com a relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, no julgamento do HC 187341 impetrado contra a negativa de concessão da liminar no HC 585.179/SP no STJ, do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
A decisão proferida pela 1a. Turma (veja aqui a composição das duas turmas do STF) foi unânime, no sentido de não admitir a retroatividade a do §5º do artigo 171 do Código Penal às hipóteses onde já tiver sido oferecida a denúncia, portanto todos os casos já em andamento antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19 (o acórdão pode ser consultado aqui: decisão STF sobre estelionato).
A despeito de reconhecer que a lei mais benéfica deve retroagir para beneficiar o réu e, sobretudo, de que a alteração promovida pelo pacote anticrime no tipo da ação penal no crime estelionato tem natureza mista, os ministros entenderam que a retroatividade deveria ser limitada.
Essa limitação, como se extrai da leitura do acórdão deve ser limitada aos casos em que não tiver sido ofertada a denúncia, ou seja, todos aqueles em fase de investigação ou que estiverem com essa fase de coletas de evidências encerrada, mas ainda sem oferecimento da denúncia formalizada.
O raciocínio da decisão é que a regra a ser aplicada vai de encontro ao tal do “ato jurídico perfeito” e, sobretudo, de que o tempo rege o ato, o que implica em afirmar que quando do oferecimento da denúncia nos casos de estelionato não era exigível a representação.
O acórdão, nesse sentido, invoca a aplicação do artigo 2o. do Código de Processo Penal, que estabelece que “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.
A verdade é que o STF, nesse decisão, fez uma cisão sobre a eficácia da regra da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo tendo admitido a natureza mista da modificação legislativa, o que em tese imporia a sua aplicabilidade irrestrita.
Em outras palavras, tudo leva a crer que o STF preferiu aplicar a retroatividade parcial para evitar a extinção de diversas ações penais, quer pela possibilidade (ainda que remotíssima) de reconhecimento da decadência ou mesmo pela necessidade de movimentação da máquina judiciária para aplicação analógica do artigo 91 da Lei 9099/95, como fez a 6a. Turma do STJ.
Mas essa solução releva uma contradição, pelo conteúdo e fundamento em que se pautam.
Em primeiro lugar, por reconhecer que a natureza da alteração é mista e que, nesse sentido, deveria retroagir. Ademais, ainda que assim não o fosse (o reconhecimento), não parece forçoso admitir que a alteração trouxe sem sobre de dúvidas um benefício ao acusado, já que implica na concreta possibilidade de extinção da sua punibilidade.
De outro lado, em segundo plano e conectado com esse raciocínio, é o próprio discurso do Ministro relator, que justifica e endossa o acerto da alteração legislativa por afirmar que ela teria priorizado o combate a criminalidade organizada, estabelecendo novos mecanismos para a solução dos delitos praticados sem violência ou grave ameaça, e, no caso especial do estelionato, que o interesse maior seria o da vítima, já que nos casos em que há o ressarcimento do dano ela normalmente não comparecia às delegacias.
Ora, se não há razão em iniciar uma ação sem que a vitima tenha o real interesse em mover a máquina estatal (modificação legislativa), prestigiando assim outros meios de solução, qual o sentido lógico em manter milhares de processos em curso, movimentando a máquina e os cofres públicos (aplicação retroativa)?
O argumento técnico parece enfraquecido quando se analisa o efeito real da modificação sob o ponto de vista do acusado, que deixaria de ser submetido apenas ao império da ação (muitas vezes questionável) do Ministério Público, mas prioritariamente da vitima, que muitas vezes não tem o interesse (como parece reconhecer o próprio Ministro) em contribuir ou ver processado o acusado, quer por ter sido ressarcida ou simplesmente por entender que o processo penal não é o meio adequado para endereçar todo e qualquer tipo de conflito, pois ele não é ferramenta de controle social.É claro que a decisão não é vinculante e não coloca uma pá de cal sobre o tema, mas sinaliza o que ocorrerá com os casos em que forem julgados pela 1a. Turma e pode influenciar decisões Brasil afora, principalmente em primeira instância e tribunais. Mas será que a 2a. Turma do STF seguirá o mesmo entendimento? E quando o tema será enfrentado pelo Plenário?
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