O duty to mitigate the loss como corolário da boa-fé objetiva - Sion Advogados
O duty to mitigate the loss como corolário da boa-fé objetiva
14 dezembro , 2015
Alexandre Sion e Caio de Pádua
A boa-fé objetiva é vetor axiológico que opera no sentido de conferir à conduta das partes retidão no exercício dos seus direitos, bem como no modo em que se relacionam entre si. Nesse sentido, preconiza que a relação obrigacional deve ser desenvolvida com o escopo de se preservarem os direitos dos contratantes na consecução dos fins avençados, sem que a atuação das partes infrinja os preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. Esse entendimento foi expressamente consagrado pelo legislador quando da promulgação do atual Código Civil, o qual consigna, em diversos momentos, a aplicabilidade efetiva da noção de boa-fé.[1]
Isso porque, como cediço, "a dignidade da pessoa humana é simultaneamente valor e princípio, constituindo elemento decisivo na afirmação de qualquer Estado Democrático de Direito, assumindo proporção de cláusula geral, apta a condicionar e conformar todo o tecido normativo."[2] Destarte, em se tratando de sistema aberto, em que a supremacia axiológica é dirigida pela dignidade da pessoa humana, o Direito Civil e a Constituição mantêm intenso vínculo dialógico, com repercussão material imediata dos princípios que lhes são comuns.
É nesse diapasão que a boa-fé é sentida como a concretização do princípio da dignidade no campo das obrigações[3] e, por essa razão, não deve ser relegada pelas partes no decurso da relação contratual. Com esse entendimento, avultam-se diversos subprincípios e consectários com aplicação prática, entre os quais o encargo de mitigar o próprio prejuízo, conhecido no direito alienígena como duty to mitigate the loss.
O instituto, de origem anglo-saxônica, prevê que as partes, em razão de contrato ou de lei, tomem as medidas necessárias e possíveis para que eventual dano não seja agravado. Muito embora seja tido comumente como dever, a doutrina chama atenção para o fato de que no sistema jurídico de common law, o duty to mitigate the loss corresponde a uma norma que, conjuntamente com outras, determina o valor da indenização da vítima de um dano contratual ou mesmo extracontratual.[4]
Desse modo, não obstante a terminologia empregada, importa reconhecer que a parte a quem a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, na medida em que sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade, conforme, inclusive, restou reconhecido em decisão do Superior Tribunal de Justiça que primeiramente acolheu a aplicabilidade do instituto no âmbito do direito civil pátrio.[5]
Desde então, o duty to mitigate the loss tem ganhado força perante os tribunais pátrios[6], inclusive relativamente a danos experimentados na seara extracontratual. Com efeito, em decisão mais recente exarada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, no qual se discutiu a responsabilidade de serventuária em razão da publicação de certidão equivocada, o STJ entendeu que o recorrente, depois da publicação, tendo manejado embargos contra a sentença sem nada mencionar quanto ao erro, não fez também nenhuma menção por ocasião da apelação que se seguiu e, por fim, não requereu administrativamente a correção do equívoco.
Concluiu o Tribunal, assim, pela aplicação do "magistério de doutrina de vanguarda e jurisprudência que têm reconhecido como decorrência da boa-fé objetiva o princípio do Duty to mitigate the loss, um dever de mitigar o próprio dano, segundo o qual a parte que invoca violações a um dever legal ou contratual deve proceder a medidas possíveis e razoáveis para limitar seu prejuízo."[7]
Como se vê, o duty to mitigate the loss, porquanto consectário direto dos deveres conexos à boa-fé, impõe o encargo de que a parte a quem a perda aproveita não se mantenha inerte diante da possibilidade de agravamento desnecessário do próprio dano, na esperança de se ressarcir posteriormente com uma ação indenizatória, comportamento que afrontaria, a toda evidência, os deveres de cooperação e de eticidade preconizados pelo ordenamento[8].
Destarte, a aplicabilidade do instituto no âmbito dos tribunais, seja na seara contratual ou extracontratual, demonstra que o direito civil brasileiro passa por fenômeno de aplicação concreta do duty to mitigate the loss como decorrência lógica do princípio da boa-fé objetiva, de modo que a ninguém é dado tirar proveito da sua própria inércia quando, podendo agir para mitigar danos suportados, nada fez nesse sentido.
[1] A título de exemplo, merece destaque o quanto disposto no artigo 113 do Código Civil Brasilerio de 2002, in verbis: "Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."
[2] ROSENVALD, Nelson; Farias, Cristiano Chaves de. Direito das obrigações . 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pág. 61 e 62.
[4] DIAS, Daniel Pires Novais. O Duty to Mitigate the Loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o próprio dano. Obrigações e contratos: contratos: princípios e limites / Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção doutrinas essenciais; v.3 ). p. 693.
[5] REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010
[6] A propósito, cf. Apelação Cível 1.0106.12.004820-7/002 – TJMG / Agravo de Instrumento 0055540-09.2015.8.19.0000 – TJRJ / Apelação Cível 0001406-47.2012.8.26.0160 – TJSP.
[7] (REsp 1325862/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 10/12/2013