Negócio processual atípico na execução civil: notas sobre julgado do TJSP GEN Jurídico
Negócio processual atípico na execução civil: notas sobre um recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo
ATYPICAL PROCEDURAL CONVENTION IN CIVIL ENFORCEMENT: NOTES ON A RECENT JUDGMENT BY THE SÃO PAULO COURT OF JUSTICE
Doutorando e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Professor de Direito Processual Civil da Toledo Prudente Centro Universitário. Professor em diversos cursos de pós-graduação em Direito Civil, Processo Civil e Interesses Difusos e Coletivos. Árbitro da Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada (CAMES). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado.
JOÃO VITOR PARRON
Especialista em Direito Processual Civil pela Toledo Prudente. Advogado.
JOÃO FRANCISCO IKEDA IWAKI
Graduando em Direito pela Toledo Prudente.
Resumo: O presente texto, escrito no formato de "comentários à jurisprudência", analisa recente julgado do TJSP que versou sobre a validade de negócio processual atípico na execução civil, notadamente a possibilidade de penhora e arresto de bens antes mesmo da citação do réu, destacando, ao final, pontos que confirmam, na visão dos autores, o acerto da decisão proferida.
Palavras-chave: Convenção processual; Execução civil; Controle judicial.
Abstract: This text, written in the format of "comments on jurisprudence", analyzes the recent judgment of the TJSP that dealt with the validity of atypical procedural convention in civil enforcement, notably the possibility of attachment and seizure of assets even before the defendant is summoned, highlighting, at the end, points that confirm, in the authors opinion, the correctness of the decision rendered.
Keywords: Procedural convention; Civil enforcement; Judicial control.
Entre as mais importantes mudanças trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, certamente incluem-se o foco na autonomia da vontade e o prestígio à autocomposição. Pois um exemplo desse fenômeno é a inovação contida no art. 190, que trata da possibilidade de realização de negócios jurídicos processuais atípicos entre as partes. Em suma, versando a questão sobre direitos que admitam autocomposição, permite-se que as partes estipulem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa, convencionando-se sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.
Outro aspecto interessante é que tais flexibilizações podem ocorrer tanto durante o processo quanto antes dele, o que amplia as possibilidades de celebração dos negócios jurídicos em contratos ou títulos executivos extrajudiciais. Contudo, a efetivação desse dispositivo ainda encontra resistência nos Tribunais do país, o que causa insegurança nas partes que pretendem implementá-lo, diminuindo os benefícios que podem dele ser extraídos.
Seja como for, acredita-se que essas adaptações, baseadas no interesse das partes, serão cada vez mais aplicadas no processo civil brasileiro, merecendo atenção especial nesse momento. Em razão disso, optou-se por abordar um julgado que trata justamente da celebração de um negócio processual atípico entre as partes, cuja ementa segue abaixo:
Agravo de instrumento – Execução de título extrajudicial – Instrumento particular de confissão de dívida – Cláusula contratual que prevê, em caso de novo inadimplemento, a possibilidade de penhora e arresto de bens antes mesmo da citação – Indeferimento da pretensão na origem, sob fundamento de inconstitucionalidade do art. 190 do CPC – Descabimento – A partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses – Negócio jurídico celebrado entre partes plenamente capazes – Medidas constritivas autorizadas, fixando-se, todavia, a penhora de recebíveis de cartões de crédito e de ativos financeiros a 15% dos valores que vierem a ser encontrados, até quitação integral da dívida, para não inviabilizar a continuidade das atividades da empresa – Decisão reformada – Recurso parcialmente provido.[1]
No caso acima, as partes possuíam relação comercial em que a agravante, fabricante do ramo alimentício, fornecia seus produtos às agravadas, empresas pertencentes a um grupo econômico de redes de supermercado. Sucede que as agravadas interromperam o pagamento dos produtos fornecidos pela agravante, o que deu origem à elaboração de um termo de confissão de dívida, como oportunidade de quitação do referido débito, dispondo-se que novo inadimplemento acarretaria imposição de juros e multa.
Contudo, as agravadas, novamente, não realizaram o pagamento no prazo avençado. Assim, solicitaram a confecção um novo instrumento que viabilizasse o pagamento do valor originário, sem a incidência de multa ou juros pelo inadimplemento. A agravante atendeu ao pedido e providenciou novo termo de confissão, sem qualquer acréscimo, estipulando, contudo, uma única condição: que fosse celebrado um negócio jurídico processual atípico, visando conferir maior celeridade e objetividade a uma eventual execução judicial, em caso de novo descumprimento.
Desse modo, sugeriu que fosse incluída no termo de confissão de dívida a seguinte cláusula:[2]
Em caso de atraso ou inadimplência de qualquer parcela, haverá o vencimento antecipado da dívida confessada na Cláusula Primeira, acima, a qual passará a ser devida de imediato pelas devedoras e pelo fiador, sem que seja necessário o envio de qualquer notificação ou comunicação para constituição em mora, podendo a credora ajuizar ação de execução, inclusive, sendo autorizada a penhora e arresto de bens no ajuizamento, sendo requeridos já na petição inicial, antes mesmo da citação, a fim de garantir o cumprimento das obrigações aqui previstas.
Como forma de viabilizar o cumprimento da obrigação sem qualquer encargo, as agravadas anuíram com a solicitação e firmaram novo compromisso por meio de outro termo de confissão de dívida. As agravadas, contudo, após o pagamento de algumas parcelas, deixaram, uma vez mais, de adimplir o que confessadamente era devido, ensejando a propositura de ação de execução pela agravante.
Na respectiva ação de execução, a agravante levantou a referida cláusula e requereu que fossem tomadas as medidas constritivas pertinentes, como penhoras ou arrestos, antes da própria citação. No entanto, o Magistrado de primeiro grau indeferiu a pretensão da agravante, nos seguintes termos:[3]
Diante da inconstitucionalidade do disposto no art. 190 do CPC, o qual afronta diretamente as garantias constitucionais do devido processo legal previstas no art. 5º, LIX da CF, e do devido processo legislativo, já que é prerrogativa exclusiva da União editar regramento de cunho processual (art. 22, I, CF), bem como o total descumprimento do princípio da segurança jurídica pela qual devem velar, tanto o ordenamento jurídico, quanto as decisões judiciais, e do completo tumulto que a referida regra ocasiona ao processo, à serventia, e aos demais envolvidos na tramitação do processo, fica indeferida a convenção visando à modificação das regras de procedimento almejada pelas partes. O feito seguirá o rito regularmente previsto no Código de Processo Civil. Assim, para o arresto pretendido deverão estar preenchidos os requisitos legais, sendo certo que não há qualquer indicativo que autorize, cautelarmente, o bloqueio de bens do executado, sendo a singela inadimplência não confere a necessária plausibilidade ao direito invocado pela parte (…).
Inconformada, a agravante levou a discussão ao segundo grau, ocasião em que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou o entendimento de primeiro grau para o fim de reformar a decisão, no sentido de autorizar a realização do negócio jurídico processual atípico:
Com efeito, embora o juízo sustente a inconstitucionalidade do art. 190 do CPC, verifica-se que é possível às partes a celebração de negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses. Cabe ao juiz controlar a validade dessas convenções, recusando- lhes a aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, a teor do parágrafo único, do art. 190, do CPC/2015[4].
Decidiu o relator que o negócio jurídico celebrado se revelou compatível com os princípios e garantias constitucionais, uma vez que a agravada concordou em receber a dívida de forma parcelada (mesmo após reiterados inadimplementos), à medida que as agravadas permitiram a constrição antecipada e facilitada de seus bens, promovendo certa garantia de celeridade, como forma de transmitir confiança e a possibilitar o novo acordo.
Nesse contexto, determinou: (i) a efetivação do arresto sobre bens das agravadas; (ii) a constrição sobre recebíveis de cartões de crédito; e (iii) arresto on-line sobre valores nas contas-correntes e aplicações financeiras de titularidade das agravadas.
Pois, consideramos acertada a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça paulista, especialmente por prestigiar os princípios que regem o atual Código de Processo Civil e, ainda, promover a efetivação da tutela jurisdicional no caso concreto. A respeito desse entendimento, algumas considerações adicionais merecem ser feitas.
(i) Flexibilização do procedimento também é acesso à justiça
Em primeiro lugar, não parece correto o entendimento do juiz de primeiro grau no sentido de que o ajuste contratual feito pelas partes, visando mudar a dinâmica processual, poderia ser considerado ofensa ao devido processo legal.
Basicamente, as flexibilizações da ritualística processual vêm, grosso modo, para permitir que as partes adéquem o procedimento aos seus anseios, bem como às particularidades da crise de direito material que lhes aflige. Podem as partes, assim, empreender esforços no sentido de contribuir para que o procedimento seja o melhor possível para a solução do problema que lhes afeta, alcançando resultados que seriam impossíveis ou, ao menos, muito mais difíceis pelo trâmite regular do processo.
À medida que o rigorismo do procedimento inviabiliza a pretensão das partes dentro do processo, prejudica-se, naturalmente, a efetiva prestação da tutela jurisdicional pretendida. Tal cenário se agrava ainda mais nos casos em que ambas as partes pretendem modificar, de comum acordo, os mecanismos tidos como ruins dentro da marcha processual, sendo, porém, impedidas pelo Judiciário.
Ora, se aos próprios envolvidos na disputa judicial interessa promover adaptações à dinâmica enfrentada, não há que se falar em violação ao devido processo legal. Isso porque tal instituto se presta, justamente, a promover garantias contra eventuais arbitrariedades, o que não se aplica a casos como esses, em razão do consenso existente entre as partes.
Ademais, como visto no caso em análise, a liberdade de ajustes no procedimento também pode ser aplicada antes mesmo do processo, ampliando a liberdade contratual dos agentes que, especialmente no âmbito comercial, podem se beneficiar do instituto, aplicando-o à dinâmica empresarial.
Trata-se, portanto, da promoção ao acesso à justiça, atingido não pela conduta comissiva do legislador ou do próprio órgão jurisdicional, mas pela permissão de maior protagonismo daqueles que participam do processo, enaltecendo-se a autonomia privada. Afinal, os agentes estipulam novas regras contratuais ou processuais com o objetivo de efetivar seu direito material em caso de conflito, sendo certo que os negócios jurídicos processuais contribuem para que isso aconteça.
(ii) As leis processuais são, naturalmente, genéricas
Acredita-se que esse prestígio à autonomia da vontade seja crucial para a evolução da atual disciplina processual, pois, embora o legislador domine, em tese, a técnica que envolve a matéria, podendo estabelecer uma série de regramentos úteis, acaba estabelecendo procedimentos genéricos, aplicáveis à maioria das situações concretas.
É dizer: a dinâmica processual é intencionalmente generalista, pois busca abarcar uma grande quantidade de situações que possam ser aplicadas à mesma disciplina. Logo, é natural que situações específicas fujam às consequências inicialmente previstas, ensejando-se ajustes para melhor atender aos anseios de cada parte. Não se pode ignorar a pretensão daqueles que estão, de fato, inserido no litígio. Afinal, só eles pode mensurar, exatamente, as consequências advindas de cada ato e medir os efeitos da adoção desse ou daquele caminho.
Transferindo a liberdade (e com ela a responsabilidade) de deliberar acerca dessas questões, permite-se que as partes cheguem a um consenso sobre como alcançar, da forma mais proveitosa, aquilo que almejam. A propósito, é exatamente isso que ocorreu no caso em análise. A inovação trazida pelo art. 190 do CPC pode auxiliar as partes a superarem eventuais inadequações do procedimento, complementando-se os objetivos do legislador.
(iii) Os benefícios são comuns às partes
Outro ponto importante – e que muitas vezes é ignorado – diz respeito aos benefícios auferidos do negócio jurídico processual atípico estabelecido. Especialmente em contratos, muitas vezes, o tratamento dado pela jurisprudência é no sentido de que a cláusula beneficia apenas uma das partes em desfavor da outra, o que não é verdade. Ainda que sugerida ou redigida apenas por um dos envolvidos, não se tratando de contrato de adesão, pressupõe-se a ampla participação das demais partes, assim como sua anuência, como pôde ser obserado no caso em análise.
Analisando-se o contexto fático em que a execução estava envolvida, é certo que o conteúdo da cláusula inserida por meio do negócio jurídico processual não pode ser analisado de maneira isolada, levando-se em conta tão somente o momento de ajuizamento da ação de execução, devendo ser inserido, na verdade, em todo o contexto da relação jurídica mantida entre as partes.
Vale lembrar que a agravante era credora das agravadas e tentou, por diversas vezes, receber os valores devidos; todavia, sem que obtivesse êxito. Cumpre ressaltar que, em razão dos débitos pendentes, partiu das agravadas a solicitação de elaboração de um primeiro termo de confissão de dívida, como oportunidade para adimplirem a obrigação.
Contudo, após assinarem o instrumento, não cumpriram com o acordado e solicitaram nova oportunidade para quitar o débito, mediante a confecção de um novo título. Nesse momento, a agravante poderia executar a dívida acrescida de outros encargos, como multa e juros de mora. Ainda assim, visando uma solução mais célere para a questão, aceitou assumir os riscos de um novo inadimplemento. Em contrapartida, sugeriu a referida cláusula, como forma de promover maior efetividade a uma eventual execução judicial, em caso de novo inadimplemento.
Cientes dos riscos, ambas as partes concordaram com os termos e celebraram o negócio. Em suma: somente foi oportunizada às agravadas uma nova possibilidade de pagamento da dívida, por um valor reduzido, por conta do negócio jurídico processual inserido no termo de confissão. Vê-se, pois, que o negócio jurídico, naquele momento, beneficiou ambas as partes, razão pela qual manifestaram sua expressa anuência. À luz desses fatos, entende-se que a aplicação do art. 190 do CPC ocorreu de maneira adequada, sendo correta a reforma da respectiva sentença de primeiro grau.
No mais, casos como esse demonstram que a maior liberdade de contratar, inclusive dispondo-se sobre ônus e faculdades processuais, amplia as alternativas dos agentes empresariais, aquecendo o mercado e evitando o ajuizamento de demandas, como ocorreu no caso em tela, ao menos num primeiro momento.
(iv) O excessivo controle pelo Judiciário causa insegurança jurídica
Não obstante todos esses benefícios trazidos pela possibilidade de flexibilização dos procedimentos, sua implementação precisa estar acompanhada de certa previsibilidade de efetivação daquilo que foi ajustado. Do contrário, estaremos diante de grande insegurança jurídica, o que se revelará forte desestímulo à utilização do art. 190, notadamente no âmbito comercial.
É por essa razão que decisões como a do juiz de primeiro grau do caso em tela dificultam a popularização do art. 190 e trazem grandes prejuízos aos envolvidos, desprestigiando, inclusive, as diretrizes de autonomia e incentivo à composição preconizadas pelo atual Código de Processo Civil.
Nessa mesma linha de controle excessivo, merece críticas a recentíssima decisão do STJ, proferida do REsp 1.810.444/SP, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, no sentido de que, no negócio jurídico processual, não seria possível às partes convencionar sobre ato processual regido por norma de ordem pública, cuja aplicação é obrigatória, considerando nula a convenção que permitia ao credor obter liminarmente o bloqueio dos ativos financeiros do devedor sem que esta fosse ouvida e sem a necessidade de prestação de garantia.[5]
O mais correto seria que tal controle, quando existente, ficasse adstrito à própria normativa do art. 190, que tratou de tal possibilidade. É que, prevendo determinadas situações de desequilíbrio, estabeleceu-se no parágrafo único do referido dispositivo situações em que o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, poderia controlar a validade das convenções realizadas.
Ciente de que tal controle deve ocorrer em caráter de exceção, o legislador previu hipóteses taxativas de recusa da aplicação, apenas nos casos de: (i) nulidade; (ii) inserção abusiva em contrato de adesão; (iii) se encontrar uma das partes em manifesta situação de vulnerabilidade. A simples leitura dessas hipóteses evidencia o equívoco cometido pelo juízo a quo em sua decisão.
Isso porque, no caso concreto, estavam preenchidos todos os pressupostos para a celebração do negócio jurídico, inexistindo qualquer nulidade. No mais, sequer se tratava de contrato de adesão. Aliás, frisa-se que a mera inserção em contratos do gênero, por si só, não enseja o controle judicial, uma vez que se deve tratar de inserção abusiva, sendo imprescindível a produção de provas nesse sentido.
Ainda, não há que se falar em vulnerabilidade das agravadas, uma vez que elas sugeriram a elaboração do novo instrumento, concordando com a inserção da cláusula e sendo beneficiadas por isso. A propósito, como a situação de vulnerabilidade deve ser expressa, não se pode presumir o prejuízo de uma das partes, de sorte que a mera dúvida acerca do desequilíbiro da relação já inviabiliza eventual controle pelo Judiciário.
De mais a mais, tratando-se de contrato de natureza empresarial, esse tipo de intervenção judicial deve ser ainda mais excepcional, sobretudo pelas recentes diretrizes estabelecidas pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019), que promoveu mudanças no Código Civil, mitigando as hipóteses de revisão contratual.
Embora não se trate propriamente de uma ação revisional, o controle realizado pelo D. Magistrado, ao negar vigência a uma das cláusulas estabelecidas pelas partes, violou o disposto no art. 421-A, caput e inc. III, do Código Civil. É que o mencionado dispositivo estabelece que "os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção", o que afasta o pretendido reconhecimento de vulnerabilidade, nos termos do art. 190, parágrafo único, do CPC.
O mesmo artigo também prevê, expressamente, que "a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada", o que vai ao encontro da efetivação das convenções processuais estabelecidas em contratos, especialmente naqueles celebrados entre pessoas jurídicas. Ressalta-se, portanto, a importância de uma compreensão ampla dos litígios, analisando-se não apenas o conteúdo específico de determianda cláusula, mas de todo o contexto em que estavam inseridas, assim como das relações jurídicas que permeavam o conflito.
Daí se evidenciar a necessidade de se manter o caráter absolutamente excepcional da não aplicação de negócios jurídicos processuais atípicos, assim como pretendeu o legislador com sua instituição, realizando-se uma interpretação sistemática dos dispositivos aqui mencionados, bem como das novas diretrizes que pretenderam instituir, sobretudo voltadas à liberdade das partes e à promoção de segurança jurídica.
[1] TJ-SP, AI n. 2002087-65.2018.8.26.0000, 37ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sergio Gomes, j. 17.04.2018.
[2] CLÁUSULA QUARTA do Instrumento Particular de Confissão de Dívida e Outras Avenças – Fls. 31 do Agravo de instrumento n. 20020876520188260000.
[3] Fls. 90/91 da Ação de Execução n. 1097980-28.2017.8.26.0100.
[4] Fls. 175/183 do Agravo de Instrumento n. 20020876520188260000.
[5] STJ, REsp 1.810.444/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 28.04.2021.
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