Improbidade administrativa e indisponibilidade de bens do indiciado: assuntos muito discutidos no momento - Jus.com.br | Jus Navigandi
Segundo definição do eminente jurista Luiz Flávio Gomes, "Improbidade administrativa é o designativo técnico para conceituar corrupção administrativa, ou seja, o que é contrário à honestidade, à boa-fé, à honradez, à correção de atitude. O ato de improbidade, nem sempre será um ato administrativo, poderá ser qualquer conduta comissiva ou omissiva praticada no exercício da função ou fora dela. Neste sentido a Lei 8.429/92, também conhecida como Lei do "colarinho branco", dispõe que:
A Lei supra citada, a saber, a 8.429/92, tipifica três modalidades de atos de improbidade:
-enriquecimento ilícito
-danos ao erário
-violação à princípio da Administração"
1-Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito(art.9º)
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
2- Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário (art.10)
3- Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art.11)
No entanto, conforme o REsp 1.320.315-DF, julgado pela Segunda Turma do STJ em Novembro de 2013, assim como de acordo com o AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1.066.824-PA, julgado pela Primeira Turma e publicado em 18 de setembro de 2013, bem como o REsp 1.192.758-MG julgado em 04 de setembro de 2014, cujo relator foi o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, "para a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), é dispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos." De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público como condição de aplicação das sanções por ato de improbidade, salvo quanto à pena de ressarcimento. Diz o artigo citado:
Nos casos de improbidade administrativa, o art. 7º da Lei 8429/92 prevê a possibilidade de medida cautelar de indisponibilidade dos bens do ímprobo. É o que estamos vendo com relação aos bens de vários funcionários da Petrobrás e de empreiteiras ligadas ao escândalo do Petrolão. Esse artigo estabelece que:
Temos então que é possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam fortes indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário. No REsp 1.366.721-BA, o Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, esclarece que: "De fato, o art. 7º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) instituiu medida cautelar de indisponibilidade de bens que apresenta caráter especial em relação à compreensão geral das medidas cautelares. Isso porque, para a decretação da referida medida, embora se exija a demonstração de fumus boni iuris – consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade –, é desnecessária a prova de periculum in mora concreto – ou seja, de que os réus estariam dilapidando efetivamente seu patrimônio ou de que eles estariam na iminência de fazê-lo (colocando em risco eventual ressarcimento ao erário). O requisito do periculum in mora estaria implícito no referido art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que visa assegurar "o integral ressarcimento" de eventual prejuízo ao erário, o que, inclusive, atende à determinação contida no art. 37, § 4º, da CF (REsp 1.319.515-ES, Primeira Seção, DJe 21/9/2012; e EREsp 1.315.092-RJ, Primeira Seção, DJe 7/6/2013). Ora, como a indisponibilidade dos bens visa evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação, na medida em que exigir a comprovação de que esse fato estaria ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar em análise (REsp 1.115.452-MA, Segunda Turma, DJ 20/4/2010). Além do mais, o disposto no referido art. 7º em nenhum momento exige o requisito da urgência, reclamando apenas a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito."
O usual é que pessoas apontadas como ímprobas contratem defensores que argumentem a favor da rejeição sumária da ação de improbidade administrativa, expressa no art. 17,§ 8º da Lei 8429/92. A razão dessa linha de defesa se apoia no fato de que a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no art. 19 da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/1965). Essa espécie de ação segue um rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/1992, não cabendo, neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação, para importar instituto criado em lei diversa. O Resp 1.220.667-MG,que teve por relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, estabelece que "a ausência de previsão da remessa de ofício, na hipótese em análise, não pode ser vista como uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente."
Temos então que após o oferecimento de defesa prévia prevista no § 7º do art. 17 da Lei 8.429/1992 – que ocorre antes do recebimento da petição inicial –, somente é possível a pronta rejeição da pretensão deduzida na ação de improbidade administrativa se houver prova hábil que evindencie a três fatos, a saber: inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. Isso porque, nesse momento processual das ações de improbidade administrativa, prevalece o princípio in dubio pro societate. Segundo o Ministro Relator do Resp 1.192.758-MG, Napoleão Nunes Maia Filho, "Esclareça-se que uma coisa é proclamar a ausência de provas ou indícios da materialização do ato ímprobo; outra, bem diferente, é afirmar a presença de provas cabais e irretorquíveis, capazes de arredar, prontamente, a tese da ocorrência do ato ímprobo. Presente essa última hipótese, aí sim, deve a ação ser rejeitada de plano, como preceitua o referido § 8º da Lei 8.429/1992. Entretanto, se houver presente aquele primeiro contexto (ausência ou insuficiência de provas do ato ímprobo), o encaminhamento judicial deverá operar em favor do prosseguimento da demanda, exatamente para se oportunizar a ampla produção de provas, tão necessárias ao pleno e efetivo convencimento do julgador."
Com certeza, somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência de:
(I) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo montante;
(II) efetiva lesão a princípios da Administração Pública;
(III) elemento subjetivo apto a caracterizar o suposto ato ímprobo.
E uma vez configurada a improbidade, o Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos. Tem que tomar cuidado pois a interpretação do art. 82, III, do CPC à luz do art. 129, III e IX, da CF revela que o interesse público que justifica a intervenção do MP não está relacionado à simples presença de ente público na demanda nem ao interesse patrimonial deste (interesse público secundário ou interesse da Administração). Exige-se que o bem jurídico tutelado corresponda a um interesse mais amplo, com espectro coletivo (interesse público primário). "Além disso, a causa de pedir relativa ao ressarcimento ao ente público, considerando os limites subjetivos e objetivos da lide, prescinde da análise da ocorrência de ato de improbidade administrativa, razão pela qual não há que se falar em intervenção obrigatória do MP, sob pena de transformar a ação de indenização em sede imprópria para discussão acerca da configuração de improbidade administrativa." EREsp 1.151.639-GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/9/2014.
Teremos então pela frente, fartas batalhas judiciais entre aqueles que se beneficiaram do erário público e a Justiça. Argumentos os mais diversos serão usados, dentre os quais os pedidos de rejeição sumária da ação, ou sua prescrição, que devem ser os de maior número. Mas a respeito da prescrição, vale lembrar que nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. Assim, segundo o princípio da especialidade e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la. Corrobora com essa linha de ação o disposto no REsp 1.391.212-PE, do Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. O resto é matreirice de advogado no desespero de livrar seus clientes,ou salvar seus bens.