Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 1046777-73.2017.8.26.0602 SP 1046777-73.2017.8.26.0602
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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 1046777-73.2017.8.26.0602 SP 1046777-73.2017.8.26.0602 - Inteiro Teor
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Resumo
Inteiro Teor
Detalhes da Jurisprudência
Processo
1046777-73.2017.8.26.0602 SP 1046777-73.2017.8.26.0602
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
14/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Xavier de Aquino (Decano)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10467777320178260602_11c01.pdf
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Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000840250
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1046777-73.2017.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é recorrente J. E. O., são recorridos L. E. H. P. (MENOR) e M. DE A. DA S..
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).
São Paulo, 14 de outubro de 2021.
XAVIER DE AQUINO (DECANO)
Relator (a)
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária nº 1046777-73.2017.8.26.0602
Recorrente: MM. Juízo ex officio
Voto nº 33.775
Apelação Ação de obrigação Criança portadora de hidrocefalia e retardo mental grave Necessidade de professor auxiliar especializado, cuidador para acompanhamento em sala de aula, fraldas descartáveis, transporte adaptado e vaga em unidade escolar em período integral Inexistência de contestação do Município Dever do Estado à educação especializada (art. 206, inc. I e art. 208, inc. III, ambos da CF; art. 54, inc. II, do ECA; art. 59, inc. III da Lei nº 9.394/96 e arts. 27 e 28 da Lei nº 13.146/15) Cabe ao Poder Público garantir ao portador de deficiência os meios necessários para a frequência regular e aproveitamento em estabelecimento de ensino
Direito, contudo, que não implica conceder-lhe profissional de apoio com exclusividade
Destarte, cumpre tão somente anotar que o cuidador e o professor auxiliar aos quais a criança faz jus não lhe são exclusivos, cabendo também o apoio destes a outras crianças que deles necessitarem, sempre sem prejuízo destas
Recurso, de ofício, parcialmente provido.
Trata-se de remessa necessária sobre r.
sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer
ajuizada em favor de L.E.H.P., nascida em 30 de julho de
2.012, representada por sua genitora, portadora de
hidrocefalia e retardo mental grave e, portanto, com
importantes necessidades especiais, tendo sido condenado
o Município de Araçoiaba da Serra ao fornecimento de
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professor auxiliar especializado, cuidador para acompanhamento em sala de aula, fraldas descartáveis, transporte adaptado e vaga em unidade escolar em período integral (fls. 56/57 e 223/230).
Ausente recurso voluntário (fls. 372), nesta Instância a Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso (fls. 376/386).
É o relatório.
A Constituição Federal, em seu artigo 6º, erige a saúde como direito social e o artigo 196 estabelece ser o direito referido de todos e um dever do Estado, não se olvidando que se situa no vértice do ordenamento jurídico do País e todos os demais preceitos devem com ela compatibilizar-se.
Por seu turno, o artigo 98, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, reza que as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos na lei aludida forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal.
Pois bem, dos autos se extraem suficientes elementos de prova para atestar o estado clínico da criança e a necessidade de obtenção dos tratamentos solicitados, bem como do transporte e cuidador, além professor auxiliar
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na sala de aula.
Todavia, in casu, a remessa necessária suporta parcial reforma, no que tange à determinação de Primeiro Grau quanto à disponibilização de cuidador e professor auxiliar à criança.
Não se discute no presente feito o direito assegurado às crianças e adolescentes portadores de deficiência condições especiais no atendimento escolar, conforme previsão constitucional expressa (art. 208, III, CF), à qual teve sua efetividade reforçada com o disposto no artigo 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante “atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”.
Nessa linha de entendimento vale assinalar, de igual modo, a Lei Brasileira de Inclusão de Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), que prevê dentre tantos outros dispositivos legais um “sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda vida” (artigo 28, I).
A propósito, é entendimento consolidado desta Colenda Câmara Especial assegurar a disponibilização de professor auxiliar para crianças e adolescentes portadores de deficiência, desde que
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comprovada sua necessidade e observada a ausência de exclusividade em sala de aula.
Consabido é que o direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais, dos quais se destacam os seguintes: (i) Constituição Federal, artigos 6º, 205, 208, inciso I, §§ 1º e 2º, e artigo 227; (ii) Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA), artigos 4º, 53 e 54; e Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), artigos 2º, 4º e 5º.
O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura ao titular do referido direito fundamental precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).
Com relação às crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais, portanto, a
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Constituição Federal foi ainda mais taxativa, impondo ao Estado o ônus de prestar atendimento educacional especializado, com preferência à sua concretização na rede regular de ensino (inciso III do artigo 208).
Vale ressaltar que a inclusão social dos portadores de necessidades especiais, inclusive através da educação, é verdadeiro dever do Estado brasileiro, tal qual se extrai da leitura do artigo 227, § 1º, inciso II, do texto constitucional.
Tratando-se a autora de pessoa com deficiência, incidem ainda regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino, pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social, conforme interpretação que se extrai, especialmente, dos artigos 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, artigos 54, inciso III, 208, inciso II, do ECA e artigos 4º, 5º, 8º, 9º, incisos II e V, 27 e 28 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
A despeito da política pública existente, a situação da jovem evidencia a importância vital de consolidação de seu direito fundamental, sob pena de
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vulneração à proteção integral.
Ausente, com a presente providência, violação à separação e independência dos Poderes, ou mesmo aos vetores da isonomia e discricionariedade administrativa, tal como cristalizado na Súmula nº 65 deste Tribunal de Justiça.
A sentença eleva o princípio da inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, garantindolhes igualdade substancial de permanência na escola (art. 53, inc. I do ECA) e o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 54, inc. III).
Com proficiência, decidiu a MMª Juíza de Primeira Instância, Dra. Erna Thecla Maria Hakvoort: 'O conjunto probatório demonstrou que a requerente foi diagnosticada como sendo portadora de hidrocefalia e retardo mental grave (CIDs G 6.91, F 72, F 6.40, F 79 e G 91), conforme relatórios médicos subscritos por especialista em neurologia e neurocirurgia, inclusive por integrante do sistema público de saúde do próprio requerido (fls. 34, 37/39, 40 e 41/42), bem como que necessita de recursos multifuncionais e de profissional qualificado para acompanhamento em suas atividades escolares, conforme
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relatório terapêutico de fls. 36'.
E, nesse sentido: 'Sobre a relação entre o mínimo existencial e os direitos sociais, convém lembrar que mesmo tendo sido expressamente previstos no texto constitucional, os direitos sociais, a despeito de sua direta aplicabilidade na condição de normas de direitos fundamentais (no sentido de que os órgãos judiciais podem aplicar tais normas ainda que não tenham sido objeto de regulamentação legislativa), dependem em grande medida de uma concretização pelo legislador e pela administração pública, portanto, de uma teia complexa e dinâmica de atos legislativos, atos normativos do poder executivo, de políticas públicas, etc. A determinação do núcleo essencial dos direitos sociais implica a consideração de tal normativa que, na esfera infraconstitucional, dá conteúdo e vida aos direitos sociais, mas também aos demais direitos fundamentais, ainda mais quando o texto constitucional nada ou pouco diz sobre o conteúdo do direito, como se verifica no caso dos direitos à moradia, alimentação e lazer, pois no caso dos direitos à saúde, educação, previdência e assistência social, assim como no caso da proteção do trabalhador, a própria Constituição Federal apresenta algumas diretrizes que vinculam positiva ou negativamente os atores estatais. No âmbito de uma proibição de retrocesso, por exemplo, o que em geral está em causa não é a supressão do direito do texto constitucional, mas a redução ou supressão (de alguma
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maneira) de prestações sociais já disponibilizadas na esfera das políticas públicas, que, portanto, não podem ser artificialmente excluídas do processo de decisão judicial e das considerações sobre o quanto integram, ou não, o conteúdo essencial do direito. Não é à toa que autores do porte de Gomes Canotilho de há muito sustentam que o núcleo essencial legislativamente concretizado de um direito social constitucionalmente consagrado opera como verdadeiro direito de defesa contra a sua supressão ou restrição arbitrária e desproporcional, ainda mais quando inexistem outros meios para assegurar tal conteúdo essencial' (Ingo Wolfgang Sarlet, 'Direitos Fundamentais Sociais e Mínimo Existencial', pág. 316, 2.019, in 'Constitucionalismo Transformador, Inclusão e Direitos Sociais').
De rigor, assim, diante da natureza da pretensão formulada, o reconhecimento do direito da criança de receber cuidador e professor auxiliar compatível com o diagnóstico da autora, uma vez que a ausência de suporte técnico adequado impediria sua frequência à instituição de ensino em que matriculada, a fim de assegurar sua saúde e pleno desenvolvimento.
De fato, enquanto as liberdades públicas exigem, em geral, uma abstenção estatal, os direitos sociais reclamam prestações positivas, a demandarem o respectivo
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custeio, concretizando-se de forma progressiva, por intermédio da ação direta do Estado (Constitucionalismo Transformador, Inclusão e Direitos Sociais, Augusto César Monteiro Filho e outros, Editora Jus PODIVM, 2.019, págs. 620/621).
Por outro lado, não se extrai disso conclusão de que ao Poder Público se possa impor o ônus de fornecer o profissional de apoio de forma exclusiva.
Conforme entendimento desta Colenda Câmara Especial, o atendimento pode ser compartilhado entre outros alunos com as mesmas necessidades.
É que, conforme já assentado, o direito de ação deve ser exercido com razoabilidade, sendo certo que o pleito de disponibilização de “profissional de apoio escolar” para atender exclusivamente um único aluno implicaria gastos excepcionais e se levado a efeito indiscriminadamente.
Neste aspecto a r. sentença merece reforma.
E, acerca da matéria vejam os seguintes julgados: AC nº 1.019.497-84.2017.8.26.0196 - j. 24.09.18 - Rel. RENATO GENZANI FILHO; RN nº 1.021.739-90.2016.8.26.0506 - j. 20.10.18; RN nº
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1.002.082-54.2018.8.26.0099 - j. 22.10.18 e RN nº 1.001.369-35.2017.8.26.0125 - Rel. DES. SULAIMAN MIGUEL; AC nº 1.027.604-07.2017.8.26.0071 - Rel. ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI, dentre outros; e AC nº
1.013.009-30.2015.8.26.0602; AC nº
1.005.604-63.2017.8.26.0604 - j. 17.09.18 e AC nº 1.004.528-96.2017.8.26.0347 - j. 06.08.18, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS.
Por fim, considero prequestionados todos os dispositivos invocados. Cumpre assinalar que, para efeito de prequestionamento, está claro que inexistiu violação a qualquer norma. Depois, o julgador não está obrigado a mencionar todos os dispositivos constitucionais e legais elencados.
Do exposto, dá-se provimento parcial à remessa necessária apenas determinar que o cuidador bem como o professor auxiliar possam ser compartilhados entre outros alunos com as mesmas necessidades, evidentemente sem prejuízo destes.
XAVIER DE AQUINO
Relator e Decano
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298816365/remessa-necessaria-civel-10467777320178260602-sp-1046777-7320178260602/inteiro-teor-1298816400