Teoria Geral do Processo é danosa
para a boa saúde do Processo Penal
"Era uma vez três irmãs, que tinham em comum um dos progenitores: chamavam-se a ciência do Direito Penal, a ciência do Processo Penal e a ciência do Processo Civil. E ocorreu que a segunda, em comparação com as demais, que eram belas e prósperas, teve uma infância e uma adolescência desleixada, abandonada. Durante muito tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas as atenções". Assim começa Francesco Carnelutti, que com sua genialidade escreveu em 1946 um breve, mas brilhante artigo intitulado Cenerentola[1] (a Cinderela, da conhecida fábula infantil).
Em relação ao Direito Penal, a autonomia obtida é suficiente, até porque, como define Carnelutti, delito e pena são como cara e coroa da mesma moeda. Como o são Direito Penal e Processual Penal, unidos pelo "princípio da necessidade" — nulla poena sine iudicio — tão bem definido por Gomez Orbaneja.[2] O Direito Civil se realiza todo dia sem Processo Civil (negócios jurídicos etc.), pois é autoexecutável, tem realidade concreta. O Direito Civil só chama o Processo Civil quando houver uma lide, carnelutianamente pensada como um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Já no campo penal tudo é diferente. O Direito Penal não é autoexecutável e não tem realidade concreta fora do processo. É castrado. Se alguém for vítima de um crime, a pena não cai direta e imediatamente na cabeça do agressor. O Direito Penal não tem eficácia imediata e precisa, necessariamente, do Processo Penal para se efetivar, pois o processo é um caminho necessário e inafastável para chegar na pena. Por isso, o princípio da necessidade demarca uma diferença insuperável entre penal e civil, já cobrando sua diferença nas condições da ação, como veremos.
c) Dizer que as condições da ação no Processo Penal são interesse e possibilidade jurídica do pedido é um erro histórico. Como falar em 'interesse' se aqui a regra é a necessidade? Discutir 'interesse de agir' e outros civilismos é desconhecer o que é processo penal. Pior é tentar salvar o 'interesse' através do entulhamento conceitual, atribuindo um conteúdo a essa categoria que ela não comporta. Esse é o erro mais comum: para tentar salvar uma inadequada categoria do Processo Civil, vão metendo definições que extrapolam os limites semânticos e de sentidos possíveis. Para salvar uma categoria inadequada não fazem outra coisa que matá-la, mas mantendo o mesmo 'nome', para fazer jus a 'teoria geral'. E a tal "possibilidade jurídica do pedido"? O que é isso? Outra categoria inadequada, até porque, no processo penal, o pedido é sempre o mesmo... Mas e o que fazer para salvar um conceito erroneamente transplantado? Entupo-o de coisas que não lhe pertencem. Falam em suporte probatório mínimo, em indícios razoáveis de autoria e materialidade etc., ou seja, de outras coisas, que nada têm a ver com possibilidade jurídica do pedido. Enfim, temos que levar as condições da ação a sério, para evitar essa enxurrada de acusações infundadas que presenciamos, servindo apenas para estigmatizar e punir ilegitimamente. Juízes que operam na lógica civilista não fazem a imprescindível 'filtragem' para evitar acusações infundadas. A TGP estimula o acusar infundado (afinal, é direito 'autônomo e abstrato') e o recebimento burocrático, deixando a análise do 'mérito' para o final, quando, no processo penal, ab initio precisamos demonstrar o fumus commissi delicti (abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal, diria Jacinto Coutinho).
i) "Fumus boni iuris" e "periculum in mora"? É impactante ver um juiz (de)formado pela TGP decretar uma prisão preventiva porque presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ora, quando alguém é cautelarmente preso é porque praticou um fato aparentemente criminoso. Desde quando isso é 'fumaça de bom direito'? Crime é bom direito? Reparem no absurdo da transmissão de categorias! E qual é o fundamento da prisão? Perigo da demora? O réu vai 'perecer'? Claro que não... Mas não faltará alguém para — incorrendo em grave reducionismo — dizer que é apenas 'palavra'. Mais um erro. Para nós, no Direito Penal e Processual Penal, palavra é limite, palavra é legalidade, as palavras 'dizem coisas' e nós trabalhos de lupa em cima do que diz a palavra e do que o interprete diz que a palavra diz (Lenio Streck)... Logo, nunca se diga que é 'apenas' palavra (Coutinho), pois a palavra é tudo.
m) Nulidade relativa. Essa é a fatura mais alta que a TGP cobra do processo penal: acabaram com a teoria das nulidades pela importação do pomposo pas nullité sans grief. Tão pomposo quanto inadequado e danoso. Iniciemos por um princípio básico — desconhecido pela TGP, por elementar: forma é garantia. O ritual judiciário está constituído, essencialmente, por discursos e, no sistema acusatório, forma é garantia, pois Processo Penal é exercício de poder e todo poder tende a ser autoritário. Violou a forma? Como regra, violou uma garantia do cidadão. E o tal 'prejuízo'? É uma cláusula genérica, de conteúdo vago impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial naquilo que quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaços impróprios de discricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal existe exercício condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo. E esse limite vem dado pela 'forma'. Portanto, flexibilizar a forma, é abrir a porta para que os agentes estatais exerçam o poder sem limite, em franco detrimento dos espaços de liberdade. É rasgar o Princípio da Legalidade e toda a teoria da tipicidade dos atos processuais. É rasgar a Constituição. Por culpa da TGP, está chancelado o vale-tudo processual. O decisionismo se legitima na TGP. Eu-tribunal anulo o que eu quiser, quando eu quiser. E viva a teoria geral do processo!
Releitura do CPP sob o foco de princípios constitucionais
1 de julho de 2014, 13h32
O que o ilustre Articulista fez foi fazer uma releitura do CPP sob o foco dos princípios constitucionais pertinentes.
Parabenizo o digno Mestre pelo belo trabalho.
30 de junho de 2014, 9h39
De todos os artigos já lidos pelo festejado doutrinador, o presente reputa-se como um dos melhores.
Apenas os que militam na "estratosfera penal" deleitam-se com cada caractere do artigo, pois sofrem com o engodo e o dano provocado pela TGP, transferido, muitas vezes, por juízes incautos para o Processo PEnal.
O ativismo judicial em PE é quase uma máxima, mormente em Comarcas do Interior.
Parabéns, Prof. Aury Lopes Jr., pelo brilhante texto.
O diabo está justamente no acessório
29 de junho de 2014, 19h44
Então, como afirma o comentarista Prætor, "tudo o mais é acessório"? Quando pessoas são condenadas por conta desse "acessório", não é exatamente de uma "questiúncula" que se trata. O autor arrolou vários exemplos de que a TGP, mesmo e especialmente quando muito bem compreendida, ignora sim muitas particularidades do processo penal. Quem poderia conter o riso diante das tentativas de "salvar" conceitos pretensamente genéricos?
Aqueles que ainda não se acostumaram à leitura dos críticos e contentam-se com cartilhas repletas de platitudes acríticas que me desculpem, mas o Direito sem os críticos não passa de um entediante engodo. Aproveito para citar alguns autores essenciais para o espírito crítico: Aury Lopes Jr, Lenio Streck, Jacinto Coutinho, Alexandre Morais da Rosa, Luis Alberto Warat, Eugenio Raúl Zaffaroni, Juarez Cirino, Paulo Queiroz, Jorge Souto Maior, Salo de Carvalho, Amilton Bueno de Carvalho, Rafael Tomaz de Oliveira, Georges Abboud, Dierle Nunes, Maria Lúcia Karam, André Karam Trindade, José Rogério Tucci, João Batista Costa Saraiva, Karina Sposato, Ingo Sarlet, Vera Malaguti Batista, Vera Regina Pereira de Andrade, Humberto Ávila, Daniel Sarmento, Álvaro de Oliveira, Daniel Mitidiero, Hermes Zaneti Júnior, Fredie Didier Jr, José Antônio Boschi, Paulo César Busato, Rodrigo Duque Estrada Roig, Antônio Magalhães Gomes Filho, Luciano Feldens, Eugênio Pacelli, Luiz Guilherme Marinoni, Loïc Wacquant, Michel Onfray.