Artigo 261º CPP - A ampla defesa. - Flavio Meirelles Medeiros
Artigo 261º CPP – A ampla defesa.
Início » Código de Processo Penal - Comentado » Livro I - Do Processo em Geral » Título VIII - Do Juiz, Do Ministério Público, Do Acusado E Defensor, Dos Assistentes E Auxiliares Da Justiça » Capítulo III - Do Acusado E Seu Defensor » Artigo 261º CPP – A ampla defesa.
A ampla defesa constitucional
Princípio da ampla defesa: A defesa representa no processo o interesse pela absolvição dos inocentes. É um interesse social, na medida em que ideais da coletividade são segurança e tranquilidade, aspirações essas que não seriam alcançadas se o cidadão não tivesse a certeza de que contaria com uma defesa eficaz e participante, caso se defrontasse com uma ação penal. Assim como o princípio do contraditório, o da ampla defesa provém do significado do processo como garantia individual, significado esse que não exclui o do processo como garantia da própria coletividade. A defesa, como a ação, quanto a sua natureza, é direito. É direito constitucional (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal) e processual. Como no processo a acusação fica a cargo de órgão com conhecimentos técnico-jurídicos, institui-se a obrigatoriedade da presença de defensor habilitado a auxiliar a defesa do acusado, a fim de colocar a defesa em posição de igualdade, bem como para reforçar o princípio do contraditório e possibilitar a efetividade da ampla defesa constitucional. Ao acusado sem condições financeiras para constituir advogado, concede-se a assistência judiciária gratuita. Mesmo o acusado ausente não fica sem defensor – é nomeado um advogado pelo juiz da causa para defendê-lo. Do princípio decorre que a acusação deve ser anterior à defesa. Para que possa se defender, o acusado deve antes conhecer com exatidão qual a acusação que lhe é imputada e quais as provas que contra ele existem. O acusado, como diz Mariconde, deve tomar conhecimento da acusação de uma forma "concreta, expressa, clara, precisa, circunstanciada, integral e oportuna" (MARICONDE, Alfredo Vélez. Estudios de derecho procesal penal. Córdoba, Imprenta de la Universidad, 1956, v. II, p.107).
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: Ampla defesa e processo penal. Revista de doutrina do TRF4
Jader Marques: José Roberto Batochio e a criminalização da advocacia. Empório do direito. Sobre organização criminosa e obstrução de justiça.
Roberto Delmanto: A autofagia da operação "lava jato" e de seus executores. Conjur.
Princípio do devido processo: A presença obrigatória do defensor em todo o curso do processo é assegurada pelos princípios da ampla defesa e do devido processo. Por esse último, o juiz não possui a faculdade de dar ao processo a conformação que bem entender. Não é ele quem decide qual será o procedimento adotado para o julgamento do acusado. A forma do ato processual – empregada aqui a expressão "forma" em seu sentido amplo, para abranger o tempo, o lugar e o modo do ato – é prevista e regulamentada pela lei. A atividade judiciária processual está submetida à lei. O processo penal só é válido para solucionar o litígio quando se submete às normas processuais penais. O devido processo é aquele regulado pelas normas de processo vigentes a que o juiz tem o dever jurídico de submeter o acusado. As formalidades processuais são imaginadas por leigos como sinais de conservadorismo ou de ostentação inútil da justiça. Não é assim. As formalidades são garantias das partes, são as responsáveis pela guarda dos direitos subjetivos processuais dos litigantes. O princípio do devido processo é assegurado às partes pelo instituto processual das nulidades. As nulidades são as guarda-costas, ou as seguranças, do devido processo. Havendo prejuízo ao direito pela omissão de formalidade processual essencial, a parte prejudicada poderá arguir a nulidade, pleiteando a declaração de ineficácia processual. Tudo isso não quer dizer que o processo sofra de "paixão rituária ou formalística". A forma está presente no processo com a finalidade de proteger direitos das partes.
Princípio constitucional: A ampla defesa é princípio constitucional. A previsão é do artigo 5º, inciso LV, da CF: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
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A ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo gera, via de regra, a sua nulidade. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
HC 310908/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJE 26/08/2016
HC 355769/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/08/2016, DJE 09/08/2016
HC 212710/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/05/2016, DJE 19/05/2016
HC 334626/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05/05/2016, DJE 16/05/2016
AgInt no REsp 1270317/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 05/05/2016, DJE 18/05/2016
HC 340076/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/03/2016, DJE 29/03/2016
Informativo de Jurisprudência n. 0560, publicado em 03 de maio de 2015.
O falecimento do único advogado, ainda que não comunicado o fato ao tribunal, poderá dar ensejo à nulidade das intimações realizadas em seu nome. Fonte: jurisprudência em teses (STJ). Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
HC 360720/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/08/2016, DJE 26/08/2016
HC 332960/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/06/2016, DJE 28/06/2016
HC 279501/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/04/2016, DJE 15/04/2016
HC 328254/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJE 05/02/2016
HC 109035/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 16/04/2015, DJE 27/04/2015
HC 183113/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), julgado em 11/03/2014, DJE 31/03/2014
Imunidades e direitos do advogado
Imunidade do advogado: Resulta do artigo 133 da CF: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".
Direitos do Advogado: Consoante os artigos 6º e 7º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público. São direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando esses se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; ingressar livremente: a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada; usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas; examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos; examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais; retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias; recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo. O advogado só não poderá ter vista de processos quando estiverem sob regime de segredo de justiça. Não poderá retirar os autos quando neles existirem documentos originais de difícil restauração. O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer (Vide ADIN 1127-8).
Prisão do advogado: Quando no exercício da profissão, o advogado só pode ser preso por crime inafiançável, sendo que terá o direito à presença de representante da OAB para a lavratura do auto, sob pena de nulidade (artigo 7º parágrafo 3º da Lei n. 8.906/1994).
José Roberto Batochio: Obstrução de justiça virou pretexto para prender preventivamente. Conjur.
Pedro Canário: "Advocacia se proletarizou e não é mais o celeiro das elites políticas". Conjur.
Raul Haidar: Tribunal de Ética da OAB deve ser independente.Conjur.
Raul Haidar: Vivi causos e causas nos 20 anos da ConJur, mas jamais o caos. Conjur.
Márcio Chaer: Colegas de Márcio Thomaz Bastos relembram carreira do criminalista. Conjur.
Lenio Luiz Streck: Quebra do sigilo de advogado! "Matem todos os advogados", disse Dick! Conjur.
Não é absoluta a regra da inviolabilidade do escritório do advogado: "Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (…) Inteligência do artigo 5º, X e XI, da CF; artigo 150, § 4º, III, do CP; e artigo 7º, II, da Lei 8.906/1994 (…). Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-20).
Hipótese em que a ausência de intimação pessoal do defensor dativo não gera reconhecimento de nulidade: A intimação do defensor dativo apenas pela impressa oficial não implica reconhecimento de nulidade caso este tenha optado expressamente por esta modalidade de comunicação dos atos processuais, declinando da prerrogativa de ser intimado pessoalmente (STJ, HC 311.676-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/4/2015, DJe 29/4/2015 – Informativo 560).
Preventiva de advogado suspenso da OAB e sala de Estado Maior: Decretada a prisão preventiva de advogado, este não fará jus ao recolhimento provisório em sala de Estado Maior caso esteja suspenso dos quadros da OAB (STJ, HC 368.393-MG, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 20/9/2016, DJe 30/9/2016 – Informativo n. 591).
A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial. Fonte: Jurisprudência em teses (STJ).
RMS 58898/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJE 23/11/2018
RHC 92891/RR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJE 03/10/2018
RHC 73498/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/08/2018, DJE 23/08/2018
REsp 1465966/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/10/2017, DJE 19/10/2017
AgRg no AREsp 457522/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/11/2015, DJE 25/11/2015
RHC 51487/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 23/06/2015, DJE 24/09/2015
Defensoria Pública: A Constituição Federal, em seu artigo 134, estatui que a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do artigo 5º desta Constituição Federal(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014). A Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994 organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados. O artigo 3º dessa lei versa sobre os objetivos da Defensoria Pública. O artigo 4º trata das funções institucionais, entre as quais está a de prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus. Os artigos 43 e 44 estabelecem as garantias e as prerrogativas do Defensor Público.
Prazos em dobro para o Defensor Público: Dispõe o artigo 44, inciso I da Lei Complementar n. 80/94, que são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.
Legitimidade ativa da defensoria pública para ajuizar ação civil pública: A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, lança indagações e, ao término, responde: "a quem interessaria restringir ou limitar, aos parcos instrumentos da processualística civil, a tutela dos hipossuficientes (tônica dos direitos difusos e individuais homogêneos do consumidor, portadores de necessidades especiais e dos idosos)? A quem interessaria limitar os instrumentos e as vias assecuratórias de direitos reconhecidos na própria Constituição em favor dos desassistidos que padecem tantas limitações? Por que apenas a Defensoria Pública deveria ser excluída do rol do art. 5º da Lei n. 7.347/1985? A ninguém comprometido com a construção e densificação das normas que compõem o sistema constitucional de Estado Democrático de Direito" (Ministra Cármen Lúcia – STF – embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade 3.941 – 2018).
Legitimidade da defensoria pública para propor ação civil pública: A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos (ADI 3.943, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 6 e 7-5-2015, acórdão publicado no DJE de 6-8-2015 – Informativo 784, Plenário).
Defensor Público Geral que deixa de atender à requisição judicial de nomeação de defensor: Não configura o crime de desobediência (art. 330 do CP) a conduta de Defensor Público Geral que deixa de atender à requisição judicial de nomeação de defensor público para atuar em determinada ação penal (STJ, HC 310.901-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016 – Informativo n. 586).
O termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão para a Defensoria é a data da entrega dos autos em sua repartição: Intimação da Defensoria Pública em audiência. Contagem dos prazos. Início. Necessidade de remessa dos autos à instituição. A data da entrega dos autos na repartição administrativa da Defensoria Pública é o termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão judicial pela instituição, independentemente de intimação do ato em audiência (STJ, HC 296.759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 23/8/2017, DJe 21/9/2017 – Informativo 611).
A defesa efetiva
A obrigatoriedade da presença de defensor: A presença de defensor é obrigatória em todo o processo penal. O acusado possui o direito de constituir o seu advogado. Se for pobre, se estiver ausente ou foragido, ou mesmo se não quiser um advogado para defendê-lo, o juiz nomeará um. É da redação do artigo 263 que, se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Necessidade de defesa efetiva: O parágrafo único do dispositivo ora em exame busca assegurar que, no caso em que não tenha sido escolhido pelo réu, o defensor promova uma defesa efetiva e eficiente. Não que signifique que o advogado constituído não possua também esse ônus.
Nulidade por ausência e deficiência da defesa: Não basta que o réu constitua ou que lhe seja designado advogado dativo. A defesa desenvolvida não pode se limitar a ser meramente formal. É indispensável que seja efetiva, sob pena de nulidade do processo. As causas de nulidade por ausência e deficiência de defesa são examinadas em nossas notas ao artigo 563, III, "c".
Não comparecimento do defensor para a audiência: Se o defensor escolhido pelo acusado (defensor constituído), ou o defensor dativo nomeado pelo juiz, não comparece à audiência designada (e não justifica, antes do início da audiência, a impossibilidade de comparecimento), o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato (artigo 265, parágrafo 2º).
Conhecimento pelo advogado do conteúdo da investigação pré-processual: É a que segue a redação da Súmula vinculante 14 do STF: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa" (vide jurisprudência posterior à publicação da Súmula).
Defensor constituído: O defensor constituído é aquele escolhido e contratado pelo acusado. Atua com procuração concedida pelo acusado. A procuração para a defesa criminal não exige poderes especiais. Em apenas alguns atos do processo são exigidos poderes especiais, como para a concessão do perdão, por exemplo.
Revelia: O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo (artigo 367). Mesmo sendo revel o acusado, seu defensor continuará com a obrigação de estar presente em todos os atos de processo.
Investigação e atuação defensiva no inquérito: Sobre a investigação defensiva e sobre a atuação defensiva na fase do inquérito, ver o título Ouvir o indiciado. Investigação defensiva (inciso V) e o título Ouvir o indiciado. A investigação em favor do investigado (inciso V, em comentários ao artigo 6o.
Aury Lopes Jr., Alexandre Morais da Rosa e Gabriel Bulhões: Investigação defensiva: poder-dever da advocacia e direito da cidadania. Conjur. Um excepcional artigo da dupla Aury/Alexandre. Ambos sempre muito criativos. Transcrevemos algumas passagens: " É um reducionismo ingênuo ou mal-intencionado dizer que a investigação preliminar não merece maior preocupação porque é apenas um procedimento administrativo, pré-processual e inquisitório, ou ainda que não existem nulidades no inquérito policial (então é uma zona franca para ilegalidades?). Ora, basta considerar que com base nos atos da investigação se pode retirar todos os bens de uma pessoa (medidas assecuratórias, por exemplo); mas também se pode retirar a liberdade dela (prisão temporária e prisão preventiva); então — parafraseando Ortega y Gasset — se pode retirar o "eu" e "minhas circunstâncias" é porque se pode retirar tudo! (…) Até porque, imparcialidade é uma construção técnica artificial do processo, como atributo exclusivo do "juiz", não da polícia e tampouco do MP no processo penal (outra confusão ou distorção bastante comum). Portanto, falar em imparcialidade da polícia ou do MP no processo penal é um grave equivoco conceitual." Perfeita essa colocação a colocação que segue nos dos autores, não há norma na ordem jurídica que proíba o advogado de entrevistar previamente as testemunhas: "Basta ver o errado entendimento de alguns, por exemplo, no sentido de que o advogado não poderia ter contato ou entrevistar testemunhas antes da audiência. Ora, que absurdo! Existe uma distância milenar entre procurar saber qual o conhecimento que determinada pessoa tem acerca de um caso penal, para decidir se vai arrolar ou não, se vai questionar ou não etc., e constranger, ameaçar ou induzir a prestar falsas declarações (isso, sim, é crime e conduta antiética)."
Citação por edital e suspensão do processo: Dispõe o artigo 366 que, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no artigo 312. Se ordenada a produção antecipada de provas, deverá ser nomeado defensor para acompanhamento.
Réu citado por edital e início do prazo para a defesa:Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias – artigo 396 (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído – artigo 396 e seu parágrafo único (Ver título Acusado localizado após a citação por edital em comentários ao artigo 396).