Artigo - Federal - 2008/1565
O inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal dispõe que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
O STF, entretanto, não reconhece o sigilo bancário em termos absolutos, nem a existência de reserva de jurisdição, conforme decidido em apertada votação (MS nº 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12/5/2000, p. 20). A reserva de jurisdição só existiria para resguardar outras espécies de garantias, como a busca domiciliar (art. 5º, XI da CF), a interceptação telefônica (art. 5º, XII da CF) e a decretação de prisão, salvo nos casos de flagrância (art. 5º, LXI da CF).
A jurisprudência da Corte Suprema, conciliando o interesse público com o interesse privado, entendeu que a garantia do sigilo de dados constitui matéria que resolve-se com observância de normas infraconstitucionais, com respeito ao princípio da razoabilidade e que estabeleceriam o procedimento ou o devido processo legal para a quebra do sigilo bancário RE nº 219.970, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10/9/99, p. 23).
Para remover esse obstáculo criado pelo Código Tributário Nacional foi editada a Lei Complementar nº 105, de 10/1/2001, permitindo a quebra do sigilo bancário pelo fisco. Contudo, o art. 6º dessa lei complementar condiciona a quebra do sigilo à existência prévia de processo administrativo instaurado, ou procedimento fiscal em curso e a indispensabilidade do exame de dados a juízo da autoridade competente.
Nas duas únicas hipóteses passíveis de quebra do sigilo, a lei impôs o requisito da indispensabilidade do exame de dados à discrição da autoridade competente. Isso significa que se houver outros meios de concluir o processo administrativo tributário, ou de dar seqüência ao procedimento fiscal não poderá haver quebra do sigilo bancário.
Outrossim, o seu art. 5º prevê a regulamentação dos critérios para que as instituições financeiras informem o fisco quanto às operações realizadas por seus clientes, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor. Essa regulamentação foi feita pelo Decreto nº 4.489, de 28/11/2002, exigindo, dentre outras obrigações, informações a serem prestadas pelas instituições financeiras ou a elas equiparadas acerca das movimentações bancárias superiores a R$5.000,00 mensais em se tratando de pessoas físicas, e a R$10.000,00 em relação às pessoas jurídicas.
Tendo em vista a inoperância da Lei nº 10.174/2001, que autorizou ao fisco a utilização de dados da CPMF, em razão de sua extinção, a partir de 01/01/2008, a Receita Federal do Brasil baixou a Instrução Normativa RFB nº 802, de 27 de dezembro de 2007, obrigando as instituições financeiras a prestar informações semestrais em relação a cada modalidade de operações financeiras de que trata o art. 3º do Decreto nº 4.489/2002, sempre que o montante global movimentado em cada semestre seja superior a R$5.000,00 para as pessoas físicas, e R$10.000,00 para as pessoas jurídicas. As modalidades de operações financeiras a que alude o citado art. 3º abarcam, entre outras, os depósitos bancários, os pagamentos em moeda corrente ou cheque, as emissões de ordens de crédito, os resgates em conta de depósito à vista e a prazo, os contratos de mútuo, as operações de desconto de títulos em geral, a aquisição e venda de títulos de renda fixa ou variável, as operações o mercado à vista, as operações com cartões de crédito etc. Fácil de imaginar o enorme custo operacional que isso irá acarretar para as instituições financeiras. Ao tempo da CPMF, as instituições financeiras compensavam o custo das informações com a permanência dos valores do tributo retido, para ulterior recolhimento aos cofres da Receita Federal do Brasil.