Nota técnica do MPF falha ao não tratar da aferição de descumprimentos do pactuado | Cecilia Mello Advogados
Em 7 de maio passado, o Ministério Público Federal, pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão — Combate à Corrupção, editou a Nota Técnica nº 1/2020 (NT), que traz orientações acerca dos termos de adesões ou subscrições de pessoas físicas em acordos de leniência celebrados entre o MPF e empresas, das quais sejam dirigentes, acionistas, prepostos ou colaboradoras.
O ponto de partida é a nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao §1º do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, que encerrou a discussão sobre a possibilidade de transações ou conciliações cíveis por atos de improbidade administrativa, viabilizando a celebração de acordos nessa seara. A NT, em princípio, dirige-se aos acordos de leniência celebrados nos termos da Lei nº 12.846/2013 e da Lei nº 8.429/92, mas seu denso conteúdo traz reflexos significativos nos acordos de colaboração premiada em matéria penal que, em larguíssima escala, são celebrados paralelamente aos acordos de leniência.
As pessoas jurídicas envolvidas na prática de atos ilícitos, embora sejam as guardiãs do respectivo acervo probatório, atuaram necessariamente no mundo fático por meio de pessoas físicas, seus acionistas, administradores, colaboradores e até mesmo terceiros. Nesse contexto, os acordos de colaboração premiada são absolutamente necessários para resguardar em idêntica proposta os riscos da pessoa física aderente e para possibilitar que o acordo de leniência atinja maior grau de efetividade.
A uniformização de um procedimento dentro do MPF, abrangendo ampla e globalmente acordos que entre si estão vinculados, é de extrema relevância, não apenas para a eficiência do trabalho desenvolvido, mas essencialmente para conferir segurança jurídica aos signatários iniciais, aos aderentes e à própria instituição.
A NT, diante de um cenário frequentemente experimentado pelos signatários de acordos de leniência e de colaboração penal celebrados com o MPF — notadamente aqueles de maior complexidade e com um maior número de aderentes, com revelação de fatos ocorridos em diversas localidades do país —, procura harmonizar a operacionalização desses ajustes frente ao princípio constitucional da independência funcional, da unidade e da indivisibilidade da instituição.
Diante da indivisibilidade do exercício da função ministerial, que, em última análise, converge como um todo para a própria instituição, a NT estabelece uma dinâmica interna de centralização e distribuição de informações entre os seus membros. Isso, de maneira a evitar posteriormente a não aquiescência por membros do Parquet não celebrantes aos termos e provas angariadas no acordo, sob o argumento de que este ou aquele fato já seria objeto de investigação anterior. Trata-se, a teor da NT, de "Termo de Aquiescência por parte de Membros do Parquet não celebrantes", um mecanismo de garantia "em prol da previsibilidade das consequências do Acordo para as partes (pessoas físicas e jurídicas)". Essa aquiescência não é mandatória, mesmo porque poderá haver investigação sobre fato objeto do acordo já em estado adiantado ou até mesmo objeto de denúncia, preservando-se, nesta hipótese, a independência funcional, com o corresponde recorte do ajuste. Todavia, cabe destacar que a NT é categórica ao dispor que "será possível a não aderência institucional, em face de circunstâncias objetivas que a embasem".
Por outro lado, visando a conferir eficiência ao acordo, seja de maneira a proporcionar uma situação jurídica mais favorável aos colaboradores (frente aos não signatários do ajuste), seja como meio de assegurar isonomia e proporcionalidade na concessão de benefícios a cada colaborador (diante das peculiaridades de cada caso concreto), a NT fixa alguns padrões procedimentais objetivos. A partir de uma contextualização global dos ilícitos a serem desvelados e dos objetivos a serem alcançados com a colaboração da pessoa jurídica e das pessoas físicas aderentes, extrai-se um panorama dos parâmetros de benefícios a serem concedidos, oferecendo uma certa previsibilidade àqueles que cogitem aderir. Fala-se em um "acordo-quadro", contendo benefícios e condições gerais de concessões ou, em outros termos, as diretrizes básicas destinadas a orientar as futuras adesões das pessoas físicas. Evidentemente que esses benefícios e seus escalonamentos serão estipulados nos limites legais permitidos e serão concedidos diante dos parâmetros mínimos de resultado previamente estabelecidos.
A recém editada Lei nº 13.964/19, entre outras medidas, alterou a Lei nº 12.580/2013 em relação ao instituto da colaboração premiada, apontando expressamente a sua natureza de negócio jurídico consensual (artigo 3º-A). Essa disposição veio apenas cristalizar o que já era reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, mas tem imensa relevância jurídica porque assenta a natureza de negócio jurídico processual da colaboração, portanto um acordo voluntário que implica em ganhos e perdas para todas as partes celebrantes. Anota-se que importantes aspectos processuais do instituto também foram regulamentados, como confidencialidade (artigo 3º-B; artigo 4º, §7º), participação obrigatória de advogado (artigo 3º-C), observância de ordem nas manifestações processuais (artigo 4º, §10º-A), indeferimento sumário da proposta de colaboração (artigo 3º-B, §1º), maior amplitude de análise conferida ao juiz no momento da homologação (artigo 4º, §7º, §8º), compatibilização do instituto com o juiz de garantias (artigo 4º, §7º) e possibilidade de impugnação da decisão homologatória (artigo 4º, §7º-B), entre outros.
Relativamente aos benefícios pactuados, matéria de interesse diante da discussão da NT, restou assentada a necessidade de adequação dos benefícios àqueles previstos no caput e nos §§4º e 5º do artigo 4º, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de fixação do regime inicial de cumprimento de pena previsto no artigo 33 do Código Penal, bem como as regras específicas de cada regime (Código Penal e Lei de Execução Penal). Nulas ainda, as cláusulas que estabeleçam critérios diversos para a progressão de regime e que não estejam abrangidos pelo §5º do artigo 4º: "Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos".
Diante desse contexto, a NT ressalta o contorno e os limites dos benefícios a serem concedidos no âmbito desses acordos que, em síntese, são os elementos do negócio jurídico válido e eficaz, com ênfase aos princípios que norteiam essa modalidade de ajuste no âmbito do Direito Público: razoabilidade, adequação, necessidade e proporcionalidade.
Não obstante a relevância das disposições introduzidas na Lei nº 13.964/19 no instituto da delação premiada, bem como da orientação contida na NT, hipóteses de revisão e rescisão de acordos ainda reclamam procedimento e critérios objetivos para encontrarem respaldo na tão almejada segurança jurídica. Apesar de o fundamento para a revisão ou rescisão do acordo permanecer sendo o dolo ou a má-fé do colaborador (artigo 4º, §§17 e 18), faltam balizas de identificação e mensuração de eventuais descumprimentos do ajuste capazes de apontar a proporção da incidência que ensejaria esta ou aquela medida. O preenchimento dessa lacuna mostra-se imprescindível se considerarmos que o acordo de delação premiada não se completa no momento da celebração, por conter prestação futura, demandando uma atuação contínua do colaborador e constante aferição dessa execução por parte do MPF.
Sob outro prisma, a ausência de regramento satisfatório sobre a revisão ou rescisão desse negócio jurídico impõe rigor na observância do artigo 20 da LINDB (Decreto-lei nº 4.657/42), que veda decisões "com base em valores jurídicos abstratos", ou seja, "aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração" (artigo 3º, §1º, do Dec. 9.830/2019), "sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão" (artigo 20 LINDB).
Em síntese, a Nota Técnica 1/2020 foi editada com objetivos claros de conferir unidade, no âmbito do MPF, às decisões de celebração de acordos de delação, sem afrontar a independência de seus membros; de objetivar os contornos desses acordos; de conferir previsibilidade e segurança jurídica aos aderentes e ao próprio MPF. Falha, entretanto, por não dispor sob a aferição objetiva de eventuais descumprimentos do quanto pactuado.