Artigos | Participação MPE´s e desempate no último lance do primeiro colocado
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Por: Ariosto Mila Peixoto
Qual é o exato momento em que a fase de lances termina?
A resposta a esta questão resolverá uma grande dúvida acerca da aplicação do benefício concedido às MPEs (microempresas e empresas de pequeno porte), conhecido como "regra de desempate" ou "empate ficto", previsto na Lei Complementar n. 123/06, arts. 44 e 45.
Determina a norma que concluída a fase de lances, aplicar-se-á o critério de desempate previsto nos arts. 44 e 45, conforme segue:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Para melhor elucidar o assunto, citaremos alguns exemplos.
1) Duas empresas disputam a fase de lances, sendo uma delas beneficiária da Lei Geral das MPEs. Imaginem que a empresa "A" (não ME ou EPP) ofereceu um lance menor que a empresa "B" (ME ou EPP) e esta, solicitada a oferecer novo lance, declinou.
Nesse momento, encerra-se automaticamente a fase de lances e a empresa "A" não tem direito a oferecer novo valor. Vale dizer que, se qualquer uma das duas empresas participantes da fase de lances desiste de oferecer novo valor, consuma-se imediatamente a fase de lances. Se assim não fosse, toda empresa que tivesse a oportunidade de oferecer novo valor após a desistência da ME ou EPP, daria um lance 5,1% abaixo e eliminaria o direito de preferência daquela empresa, em confronto à iniciativa de tratamento favorecido às MPEs.
A disputa de lances é clara: só existe quando houver mais de um participante. No caso em apreço, a desistência da empresa "B" de oferecer novo lance e, ato contínuo, a permissão para que a empresa "A" tivesse nova oportunidade para reduzir seu valor, caracteriza duas violações: 1) em verdade, a empresa "A" ofereceu dois lances seguidos; e 2) a empresa "A" ofereceu lance após o encerramento da fase de disputa. Restando apenas uma empresa na disputa, não há que se falar em oportunidade de novo lance.
2) Quando duas empresas (não enquadradas como ME ou EPP) disputam a fase de lances, a mesma termina quando um delas declina de oferecer novo lance. Isto é um fato incontroverso e real. Ora, então por que, na situação em que uma das empresas é enquadrada como MPE, a regra seria diferente?
3) Quando existe apenas um participante no pregão, ocorre fase de lances? Obviamente não; o pregoeiro passa direto à negociação com o único licitante.
Portanto, a fase de lances só ocorre quando há, no mínimo, dois licitantes a ofertar novos valores. A partir do momento que um deles declina, encerra-se a etapa de lances e se inicia a fase de negociação.
Infelizmente, a Lei não foi clara e permitiu interpretações desarrazoadas. Por certo, o legislador que elaborou a regra do desempate previsto nos arts. 44 e 45 da Lei 123, não previu situações do cotidiano das licitações, contudo, a intenção da regra foi clara: conceder tratamento favorecido às MPEs.
Logo, se a Constituição Federal (art. 170, IX) foi cristalina ao exigir tratamento favorecido às MPEs, obviamente, na dúvida, interpretar-se-á em favor das microempresas e empresas de pequeno porte