Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar os aspectos legais e legitimadores que giram em torno das doenças preexistentes nos planos de saúde, temática pertinente aos nossos tempos, tendo em vista que é motivadora de um grande número de demandas que todos os anos alcançam o judiciário brasileiro. Para tanto, foi realizada uma abordagem ampla, capaz de abarcar os aspectos constitucionais ligados ao tema, algumas questões ligadas à conceituação de saúde e doença, além de análises de legislações específicas.
Ao final, verificar-se-á se a carência de cobertura para as doenças preexistentes é de fato legítima, acrescentando-se ainda uma problemática que se mostrou mais imperiosa no decorrer deste estudo: a fragilidade conceitual que circunda as doenças preexistentes nos planos de saúde.
O predomínio estatal na área de assistência sanitária não resistiu à sucumbência do Welfare State ocorrida na segunda metade do século XX. O sistema público de saúde foi acusado de comprometer as finanças do Estado, além de ser considerado um obstáculo ao crescimento da riqueza. O discurso neoliberal provocou imensas repercussões na tutela jurisdicional do direito à saúde, na medida em que a saúde humana foi adquirindo aspectos de "mercadoria". Sob essa visão, o desenvolvimento médico-científico não seria voltado necessariamente para uma maior racionalidade sanitária, mas principalmente para a exploração econômica. O incremento tecnológico visando a lucratividade tornou a assistência à saúde mais onerosa, sem necessariamente trazer benefícios à saúde pública. Ações sanitárias caracterizadas por alocar recursos de forma mais rentável, buscando menores custos e maiores benefícios, foram sendo substituídas por estratégias advindas dos interesses do setor privado (GLOBEKNER, 2008, p. 3.775).
O cuidado com a saúde, bem de importância primordial para a consolidação da dignidade humana, foi se tornando cada vez menos eficaz, mais custoso e, por isso, mais escasso. E é claro que, quanto mais escasso é um bem jurídico, mais difícil ele será tutelado pelo Estado.
Da segunda percepção decorre um dos fundamentos que baseiam a temática deste estudo. Trata-se da necessária interferência pública no setor privado de assistência à saúde. Sem dúvida, embora a saúde seja inegavelmente um direito subjetivo público, é equivocada a concepção que a coloca exclusivamente nessa situação, já que este direito manifesta sua atuação também na relação entre os particulares (SAMPAIO, 2010, p. 53). Importante mencionar que a saúde é dotada de grande relevância pública, por ser um bem jurídico indispensável ao desenvolvimento social e econômico de toda uma nação. Com base em sua fundamentalidade, a Constituição Federal de 1988 dispõe que a iniciativa privada atuante na área da saúde está sujeita a normas, controle e fiscalização do poder público (WEICHERT, 2007, p. 343). Dentre as ferramentas que consubstanciam a atuação do Estado na esfera privada, o Direito do Consumidor tem sido uma das mais importantes para a proteção da saúde dos usuários de serviços particulares. Os princípios da defesa do consumidor promovem subsídios para a aplicação de tutelas nos casos concretos onde a saúde das pessoas está sendo ameaçada pela exploração econômica desenfreada do mercado. Compreender o delineamento constitucional das relações de consumo, por isso, é o tema do tópico que se segue.
Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estipula que 120 dias após a promulgação da Constituição, o Congresso Nacional deveria elaborar um Código de Defesa do Consumidor (CDC), algo que só ocorreu dois anos depois (GRINOVER, 2004, p. 22).
Os mecanismos jurídicos de proteção dispostos no CDC são aplicáveis às relações de consumo, ou seja, nas relações estabelecidas entre consumidores e fornecedores de produtos ou serviços. Cabe ao presente estudo, portanto, delimitar o sentido jurídico de consumidor e fornecedor. O CDC determina no caput de seu artigo 2º: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração apenas o personagem que no mercado de consumo adquire bens e contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de outra atividade negocial (GRINOVER, 2004, p. 27).