Fundamento Jurídico nas decisões judiciais: Uma Análise do CPC de 1973 frente ao NCPC - Boletim Jurídico
RESUMO: O presente trabalho tem como meta analisar a fundamentação das decisões judiciais e quais seus elementos, ante o Código de Processo Civil de 1973 frente ao Novo Código de Processo Civil de 2015. Foi utilizado o método de revisão bibliográfica, análise da lei e do Projeto do Novo Código de Processo Civil até sua sanção em 16 de março de 2015, onde se converteu na lei 13.105/2015. Buscou-se à análise do conceito de sentença e seus requisitos, com especial ênfase no requisito da fundamentação, no Código Processual Civil de 1973, em contraposição ao Novo Código Processo de 2015. Como resultado verifica-se a mudança no método de fundamentar, tendo em vista que o Novo Código delimita o que se entende por fundamentação criando requisitos taxativos que se não seguidos terão em suas consequências a nulidade da decisão.
Palavras – Chave: Novo Código Processo Civil; Decisão Judicial; Fundamentação.
Sumário: Introdução. 1. Da Sentença. 1.1. Do Juiz. 1.2. Definição de Sentença no Código de Processo Civil de 1973. 1.3. Requisitos da Sentença no Código de Processo Civil de 1973. 2 Da fundamentação no Código de Processo de 1973. 2.1. Aspectos constitucionais. 2.2. A fundamentação no Código Processual Civil de 1973. 3. Da sentença e seu fundamento no Novo Código de Processo Civil. 3.1. Da sentença no Novo Código de Processo civil. 3.2. Da fundamentação no Novo Código de Processo civil. 3.2.1. Da Jurisprudência e dos Precedentes. 4. Estudo Comparado do fundamento da decisão judicial entre os diplomas processuais. 4.1. Do livre convencimento motivado ao convencimento motivado. 4.2. Do fundamento da decisão em ambos os códigos. Conclusão. Referências
É difícil falar em direito, sem se falar do poder judiciário, processos e decisões judiciais, visto que o processo tem por finalidade a busca pela concretude de um direito por meio de um pronunciamento judicial que satisfaça as pretensões dos litigantes.
A fundamentação para às decisões judiciais é requisito necessário à validade do ato conforme disciplina o art. 93, inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil.
O Código de Processo Civil de 1973 traz nos artigos 131, 165 e 458 que tratam respectivamente, do livre convencimento, motivação e da fundamentação das decisões judiciais, no entanto, não há dispositivos que delimite o termo "fundamento", o que tem gerado nas em alguns julgados um padrão genérico, por vezes, apenas se indica o fundamento sem se explicar a argumentação jurídica aplicada no caso concreto.
O Poder legislativo visando uma melhoria do sistema judiciário deu gênesis ao projeto de lei do Novo Código de Processo Civil, agora sancionado na lei 13.105 de 2015, que em seu art. 489, § 1º que dispõe sobre os limites da fundamentação assim delimitando o tema.
Na esfera do direito processual a lei entra em vigor imediatamente, porém para o caso, a lei trouxe prazo de vacância de um ano para vigência.
Destaca-se que o Novo Código de Processo Civil é um marco histórico, pois o Código de Processo Civil vigente data de 1973, logo ficar atento às mudanças é imprescindível e o art. 489 do Novo Código vem anunciar mudanças no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito às decisões judiciais e sua fundamentação, pois o dispositivo da nova lei delimita o que se refere como fundamentação da motivação judicial.
É fato que o processo é um dos principais instrumentos do direito, e a finalidade do processo é a obtenção da sentença pela qual se concretiza o direito na justiça, daí conclui-se a importância deste novo dispositivo.
Destarte, o que se busca com a pesquisa, é abordar o conceito de sentença e suas peculiaridades, discorrendo sobre os requisitos tanto do Código de Processo Civil de 1973, como também no de 2015, traçar um paralelo sobre o que se entende por fundamento da decisão judicial no Código de 1973 e observar as inovações trazidas pelo Novo Código.
O método utilizado para busca de dados para construção do trabalho se deu com a observância de bibliografia e análise crítica de projeto de lei, até sua sanção.
O presente trabalho será tratado observando os seguintes pontos, na primeira parte aborda-se acerca da sentença e seus requisitos, em seguida aborda a fundamentação da sentença no Código de Processo Civil de 1973, no terceira parte analisa-se a fundamentação nas decisões judiciais no Novo Código de Processo Civil de 2015, e por fim no quarto e último tópico trata de um comparativo de ambos os códigos no quesito fundamento da decisão judicial em ambos os diplomas processuais.
1.1. DO JUIZ
O Juiz faz parte do Poder Judiciário, um dos poderes da União, e, como tal, é o representante do Estado que tem a função de solucionar os conflitos de interesses, prestando a tutela jurisdicional, por meio do exercício da jurisdição, palavra derivada do latim jurisdictio, que significa "o ato de dizer o direito".
No exercício da Jurisdição o juiz tem que observar o disposto no ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição Federal, haja vista sua importância normativa na hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro.
O art. 93, inciso IX da Carta Magna institui a obrigação do juiz ao sentenciar fundamentar as decisões, além disso, os atos têm de seguir o princípio da publicidade, sob pena de nulidade, exceto quanto ao sigilo quando se fizer necessário, podendo as partes e procuradores ter conhecimento, assim evitando prejuízos às partes e preservando o direito à intimidade inerente a personalidade.
Para que haja segurança no julgamento realizado pelos magistrados são asseguradas algumas garantias constitucionais elencadas no art. 95 da Carta Constitucional de 1988, no inciso I, traz a garantia à vitaliciedade ao cargo que é adquirida no primeiro grau de jurisdição após o decorrer do estágio probatório que tem duração de dois anos.
Já o inciso II versa sobre a inamovibilidade dos magistrados exceto nos casos de interesse público elencados em na lei maior, e por fim o inciso III, diz respeito à irredutibilidade de subsídios.
A função destas garantias é preservar a dignidade e independência do magistrado, evitando assim que sofra pressões externas que influenciem suas decisões(MORAES 2012, P 531), portanto vela pela democracia e pela liberdade de julgamento de acordo com os ditames da justiça.
Ainda no art. 95 da Constituição Federal, em seu parágrafo único, se destacam as vedações inerentes aos juízes, ou seja, é defeso o exercício de outras funções que não sejam a da magistratura ou magistério, receber qualquer benefício decorrente de processos por ele julgado, do exercício de atividade política ou partidária ou ainda o exercício da advocacia no juízo do qual se afastou antes do período de três anos. Mister se faz esclarecer que essas vedações trazidas no dispositivo supracitado é necessária à ordem e garante a imparcialidade do magistrado (MORAES 2012, p 532).
Em nível infraconstitucional os poderes, deveres e responsabilidades dos magistrados vêm previstos a partir do artigo 125 do Código de Processo Civil que definem os poderes, deveres e responsabilidades do juiz, destaca-se dentre tantos o dever de assegurar as partes igualdade de tratamento e velar pela rápida solução do litígio.
A Constituição Federal de 1988 em sua gênese dividiu os poderes da união em três, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, sendo eles independentes e harmônicos entre si, conforme prevê o art. 2º, ainda consagra como cláusula pétrea a divisão dos poderes no art. 60, §4º, inciso III, logo trazendo para o poder judiciário, de forma definitiva, o monopólio sobre a jurisdição.
Desta feita, o art. 5º inciso XXXV da CF que dispõe "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", ou seja, se houver direito violado ou ameaçado pode o titular deste requerer ao judiciário as medidas cabíveis, em outra palavras, esse princípio consubstancia o direito de ação, e uma vez provocada a jurisdição, mesmo que não exista lei para aplicar ao caso concreto o juiz deve julgar o caso em face do princípio da indeclinabilidade, bem como se verifica monopólio jurisdicional em que se pauta o poder judiciário.
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais ou costumeiras; nos casos omissos recorrerá à analogia, e aos princípios gerais de direito.[3]
Destarte, uma vez proposta à demanda que inicialmente é voluntária e facultativa ao detentor do direito subjetivo, passa o processo pertencer ao Juízo tendo em vista o princípio da indeclinabilidade ou inafastabilidade ou também conhecido como princípio do controle jurisdicional, desta forma velando pelo trâmite processual com base no princípio do impulso oficial.
O juiz uma vez conhecendo o processo, irá impulsiona-lo através dos atos elencados no art. 162 do CPC, sendo esses o despacho, decisão interlocutória e a sentença.
Em regra os atos do juiz são de duas naturezas os decisórios (decisão interlocutória e sentença/acórdão) e os não decisórios (despachos) que servem para impulsionar o processo, advindo do poder de administrar o feito.
No despacho o juiz movimenta o processo, com ou sem requerimento das partes, e seu conteúdo não tem matéria decisória, além de serem os despachos irrecorríveis.
Com eles não se decide incidente algum: tão somente se impulsiona o processo. Tanto podem ser proferidos ex officio como a requerimento das partes. Deve-se, a propósito, lembrar que, pela sistemática de nosso Código, o processo começa sempre por iniciativa da parte. Não há instauração ex officio da relação processual. Mas, uma vez provocada a atividade jurisdicional pela parte interessada, o processo desenvolve-se por impulso do juiz, independentemente de nova provocação[4]
Deste modo é por meio do despacho que o processo tramita na serventia competente.
Já as decisões interlocutórias possuem caráter decisório, e são proferidas perante questões incidentes no decorrer do processo, cabendo, em regra, recurso.
A ideia de decisão interlocutória remonta ao Direito Romano, onde se fazia uma contraposição entre sentenças ei nterlocuções. Enquanto aquelas resolviam o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, as interlocuções abrangiam todos os demais pronunciamentos do juiz, emitidos no curso do processo, sem solucionar o litígio. Por deturpação do direito germânico, acolhida pelo direito canônico e intermédio, adotou-se o conceito de sentença interlocutória para alguns pronunciamentos que, sem julgar o mérito da causa, solucionavam, contudo, questões outras surgidas durante a tramitação do processo, visando a preparar a sentença final [...].[5]
Desta feita as decisões interlocutórias não põe termo ao processo, apenas decide questões incidentes, desta forma caso as partes não concordem com a decisão podem recorrer de agravo retido ou de instrumento, conforme determina o Código de Processo Cívil de 1973 no artigo 522 e seguintes.
Quanto ao terceiro ato do juiz, a sentença, será abordada no próximo tópico, tendo em vista suas peculiaridades.
1.2. DEFINIÇÃO DE SENTENÇA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
A sentença é ato do juiz disciplinado no art. 162, §1º do Código de processo Civil de 1973, onde aduz "sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta lei" [6], ao verificar os dispositivos no artigo supracitado, verifica-se que a sentença, em síntese, é o ato que põe fim ao processo, com ou sem análise do mérito.
O conceito de sentença está diretamente ligado ao provimento jurisdicional, "A palavra sentença deriva de sententia que, por sua vez, vem de sentententiando, gerúndio do verbo sentire, e, por isso, vem à ideia de que, por meio da sentença o juiz declara o que sente"[7], ou seja, a sentença é o ato em que o juiz declara o direito à parte diante dos fatos concretos narrados no trâmite processual, assim expressando seus sentimentos e julgando a demanda, logo exercendo sua jurisdictio.
A sentença para o Código Processual Civil é o ato de dizer o direito que, em regra termina o processo, nesse sentido:
[...], contudo, o que importa para a conceituação de sentença não é o seu conteúdo, mas o papel que a decisão representa para o processo instaurado pelo autor. Tomando-se como objeto do processo de conhecimento o pedido de acertamento judicial do conflito jurídico deduzido em juízo, será sentença o provimento com que o órgão judicial enfrente a pretensão do autor. Pode enfrentá-la em seu mérito ou pode simplesmente se recusar a enfrentá-la por falta de condições técnicas (pressupostos processuais ou condições da ação). Não importa de que modo se posicione o juiz. Se o ato tem como fim encerrar o debate acerca da pretensão que constitui o objeto da causa, tem-se sentença.[8]
Ainda na seara conceitual o Professor Humberto Dalla Bernadina de Pinha:
Por força da Lei n. 11.232/2005, a sentença (art. 162, § 1º, c/c o art. 458, CPC) passou a ser definida como o "ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269". Assim, o novo conceito trazido pelo art. 162, § 1º, deixa de correlacionar a prolação da sentença com a extinção da prestação jurisdicional, como anteriormente acontecia, principalmente porque, havendo o cumprimento da sentença com base no art. 475-I, também introduzido pela referida lei, teremos um prolongamento da relação jurídica processual com base nos atos judiciais necessários à execução. Enquanto as decisões proferidas pelos juízes são denominadas sentenças, as proferidas pelos tribunais (órgãos colegiados) são chamadas de acórdãos. Cabe ressaltar que as decisões proferidas pela turma recursal dos Juizados Especiais também são denominadas acórdãos, muito embora essas turmas não sejam formadas por desembargadores, mas por juízes que integram os próprios juizados. Deve-se estabelecer a diferença entre sentença, decisão interlocutória e despacho. Tal estudo remonta principalmente dos Direitos Romano e Alemão. Sentença –sententia– de acordo com o art. 162, § 1º, CPC, é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. É o ato lógico em que o juiz faz um silogismo entre a premissa maior – a lei – e a premissa menor – o fato.[9]
Nessa esteira, de acordo com o dispositivo legal, art. 162, §1º do CPC, as sentenças podem ser classificadas em sentenças de mérito (definitivas) ou sentenças terminativas. As primeiras analisam-se os fatos que compõem a lide e decide a pretensão das partes, ingressando no direito material pelas partes requerido, extinguindo o processo. As segundas, por sua vez, extinguem o processo, sem análise e resolução do mérito, possibilitando às partes, após a solução de carências processuais, ingressar novamente com a demanda.
São sentenças terminativas aquelas previstas no artigo 267 do CPC de 1973, senão vejamos:
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;[10]
O primeiro inciso do art. 267 do CPC traz a hipótese de extinção pelo indeferimento da petição inicial, pelos motivos elencados no art. 295 do CPC, ou seja, extingue sem julgamento e resolução do mérito por inépcia da petição, parte manifestamente ilegítima, carência de interesse processual, incidência da decadência ou prescrição (resolução do mérito, art. 269, IV do CPC) ou ainda quando o procedimento escolhido pelo autor não for o correto e não houver possibilidade de correção.
Já o segundo inciso do art. 267 do CPC possibilita a extinção sem julgamento do mérito por negligência das partes que não movimentam o processo pelo prazo superior a um ano, caso em que o juiz intimará previamente para que as partes movimentem o processo no prazo de 48 horas, se assim não o fizerem extinguirá o processo.
No inciso III, do dispositivo é conferido ao juiz extinguir sem resolução de mérito, quando o autor não promover atos e diligencias que lhe competir, e abandonar o processo por mais de trinta dias, o juiz intimará previamente a parte para que realize o ato ou diligência no prazo de 48 horas, se assim não o fizer extinguirá o processo.
O inciso IV trata da ausência de pressupostos para constituição e de desenvolvimento válido do processo, ou seja, quanto carecer de capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo, capacidade postulatória, os incisos (V, VI e VII) posteriores observam quando houver ocorrido coisa julgada, litispendência, perempção, transação, convenção de arbitragem, como elenca Daniel Amorim Assumpção Neves[11].
O juiz também julgará sem análise do mérito quando a o autor desistir da ação, conforme prevê o inciso VIII, bem como quando houver desistência do autor, presente no inciso IX, porém fica condicionado ao prévio consentimento do réu de acordo com a súmula 240 do STJ, "A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu."[12], ou seja, para que seja dada à sentença extintiva é necessária aceitação expressa nos autos por parte do requerido.
Quanto às ações intransmissíveis prevista no inciso X, versa sobre ações personalíssimas onde na hipótese da morte do polo ativo, perde-se o objeto não podendo ocorrer habilitação de herdeiros, pois o direito em tutelado é de cunho personalíssimo, para melhor compreensão a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - MORTE DO MANDATÁRIO - TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO AO ESPÓLIO - INVIABILIDADE - AÇÃO DE CUNHO PERSONALÍSSIMO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO - MANUTENÇÃO - NECESSIDADE - ARTS. 1323 E 1324 DO CC/1916 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O mandato é contrato personalíssimo por excelência, tendo como uma das causas extintivas, nos termos do art. 682, II, do Código Civil de 2002, a morte do mandatário; II - Sendo o dever de prestar contas uma das obrigações do mandatário perante o mandante e tendo em vista a natureza personalíssima do contrato de mandato, por consectário lógico, a obrigação de prestar contas também tem natureza personalíssima; III - Desse modo, somente é legitimada passiva na ação de prestação de contas a pessoa a quem incumbia tal encargo, por lei ou contrato, sendo tal obrigação intransmissível ao espólio do mandatário, que constitui, na verdade, uma ficção jurídica; IV - Considerando-se, ainda, o fato de já ter sido homologada a partilha no inventário em favor dos herdeiros, impõe-se a manutenção da sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, ressalvada à recorrente a pretensão de direito material perante as vias ordinárias; V - As matérias relativas aos arts. 1323 e 1324 do Código Civil de 1916 não foram objeto de prequestionamento, incidindo, na espécie, o teor do Enunciado n. 211 da Súmula/STJ; V - Recurso especial improvido.(STJ - REsp: 1055819 SP 2007/0094448-5, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 16/03/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2010) (grifos inexistentes no original)[13]
Em síntese a decisão supra demonstra na prática, que com o óbito de uma das partes, sendo o direito discutido intuito personae, não é esse direito transmitido aos herdeiros e sucessores, sendo a pessoa detentora do direito a única para lhe reclamar.
Cumpre assinalar que no penúltimo inciso, trata da confusão entre autor e réu, e o último inciso, o XI, abre o leque para demais hipóteses previstas no Código de Processo Civil.
Por sua vez, as sentenças definitivas são aquelas que analisam o mérito da causa, ou seja, julgam a lide e analisam os fatos controvertidos.
A Carta Processual Civil de 1973 elenca, de forma clara, no art. 269 as hipóteses em que se considera a análise do mérito, in verbis:
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.[14]
Em suma há análise do mérito sempre que o juiz acolher ou rejeitar o pedido postulado em juízo, quando o réu reconhecer a procedência do pedido, quando ocorrer acordo, quando o juiz reconhecer a prescrição ou decadência ou ainda quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.
As sentenças classificam-se, ainda em: declaratórias, condenatórias, constitutiva, mandamentais, e, executiva latu sensu,[15] vale destacar que, os cinco tipos classificatórios de sentença são frutos da teoria quinária de Pontes de Miranda.[16]
A sentença declaratória como seu próprio nome diz, simplesmente declara um direito, uma relação jurídica, essa classe de sentença encontra respaldo para sua aplicação no art. 4º, I do CPC "O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência ou da inexistência de relação jurídica."[17], logo se o interesse do autor for de declarar uma relação jurídica, a sentença decorrente deste processo será declaratória.
Na sentença condenatória, além de ocorrer à declaração de um direito ocorre à condenação do réu a uma prestação ou abstenção, neste sentido explica Humberto Dalla Bernardina Pinho, "[...] em caráter declaratório, mas indica sanção a ser aplicada, caso o demandado não cumpra a sentença. Caso haja o não cumprimento, está autorizado o demandante a propor ação de execução, pois a ele é atribuído um título executivo."[18], ou seja, na sentença é determinada uma sanção objetivando punir o sucumbente que descumprir a ordem judicial.
Já nas sentenças constitutivas há o reconhecimento ou extinção de uma relação jurídica, onde o julgador declara e por meio da sentença constituindo o direito, dessa forma ensina Humberto Dalla Bernardina Pinho "Vai além da mera declaração, pois cria, modifica ou extingue uma relação jurídica. Divide-se, portanto, em constitutiva criativa, modificativa e extintiva."[19], ou seja, além de declarar pode constituir, desconstituir ou modificar uma relação jurídica.
E por fim as sentenças mandamentais e executivas que tem como característica comum à dispensabilidade de procedimento executivo anterior, sendo que a sentença mandamental decorre de uma ordem, como exemplo uma ação de mandado de segurança.
Pode ser caracterizada como uma ordem de dar, fazer ou não fazer, que, se descumprida, pode sujeitar o destinatário a responsabilidade criminal (art. 330 do Código Penal – desobediência). O efeito mandamental impõe ao réu o cumprimento de uma ordem constante da sentença, independentemente da instauração de um processo autônomo. É típico do mandado de segurança e do habeas corpus.[20]
O reflexo dos remédios constitucionais são sentenças mandamentais que visam a proteção dos bens constitucionalmente tutelados, mandando sob pena de desobediência o cumprimento da ordem.
Enquanto a sentença executiva é advinda de sentença condenatória onde no mesmo processo se executa o que foi condenado, assim coagindo que à parte sucumbente cumpra o dispositivo, sem a necessidade de um processo executivo próprio, ou seja, a sentença é executável.
Em resumo, a sentença pode assumir mais de uma classificação, pois podem ser condenatórias, constitutivas e/ou declaratórias.
Na verdade, todas as sentenças são, a um só tempo, condenatórias, declaratórias e constitutivas. Em todas sentenças há pelo menos, a condenação e custas e honorários; mesmo na ação condenatória, de reparação de danos, por exemplo, há a declaração relativa à violação do direito e à constituição de uma obrigação. Sob esse prisma, as sentenças são predominantemente condenatórias, declaratórias ou constitutivas.[21]
Portanto conclui-se que a sentença e suas classificações não se restringem a um só tipo classificatório podendo o magistrado, de acordo com o pedido sentenciar, seja declarando, condenando, constituindo ou não relação jurídica, ou ainda pode emanar ordem mandamental, ou ordem executiva.
1.3. REQUISITOS DA SENTENÇA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
A sentença é um ato formal e deve obedecer ao que a lei estabelece para sua validade, no art. 485 do Código de Processo Civil o legislador previu os requisitos da sentença, tais como relatório, fundamentos e dispositivo, vale ressaltar que esses requisitos são obrigatórios nas sentenças genuinamente de mérito, conforme afirma Daniel Amorim Assumpção Neves[22].
Os requisitos ou elementos da sentença fazem parte do princípio da congruência, pois os requisitos dão à sentença uma lógica, "Podemos afirmar que o princípio da congruência representa a alma e a essência da sentença. É o ponto germinal a partir do qual se estrutura todo o conjunto de argumentos que acabará por resultar na peça que chamamos de sentença."[23], portanto os requisitos ajudam a manter uma ordem lógica e congruente, logo tornando a sentença inteligível.
Compreender o porquê dessas exigências é simples: em primeiro lugar, a sentença deve ser escrita para que exista uma memória com relação a ela e ao quanto decidido. Ademais, o juiz que a profere deve relatar com clareza as principais ocorrências, desenvolver os fundamentos de sua decisão, fazendo remissão ao ocorrido, e ao final decidir com base no raciocínio desenvolvido anteriormente. É por isso que DINAMARCO fala no silogismo da sentença, em que a premissa maior reside na norma de direito eleita como pertinente; a premissa menor está nos fatos reconhecidos como ocorridos e a conclusão está no preceito, na decisão constante do dispositivo da sentença[24]
O primeiro requisito abordado no art. 458, inciso I, do Código de 1973, é o relatório, "O relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo"[25], sendo nula a sentença que não contenha o relatório, como exceção dos casos em que a lei dispensa o relatório, como a lei 9099/95 que dispõe sobre os Juizados Especiais.
Relatório é um resumo do processo, sendo uma verdadeira prova de que o juiz leu os autos do processo. Nele, deve o magistrado indicar o nome das partes, a suma do pedido e a resposta do réu (art. 458, I, CPC), assim como expor tudo o que foi relevante, como, por exemplo, intervenção de terceiro, parecer do Ministério Público e provas requeridas e produzidas pelas partes. Deve integrar sentenças e acórdãos, dispensado em caso de extinção sem julgamento do mérito e em Juizados Especiais (arts. 165, 267 e 459, CPC e art. 38 da Lei n. 9.099/95).[26]
Porém além de ser prova viva de que o juiz leu o processo, serve também para organizar os argumentos apresentados, assim limitando à sentença à pretensão formadora da lide.
A função do relatório não é somente , ao contrário do que afirmam muitos doutrinadores, assegurar que o juiz leu todo o processo. Essa ideia é equivocada, ou, pelo menos, incompleta. A função do relatório é, basicamente, organizar os argumentos e provas apresentadas pelas partes; em uma só palavra, delimitar a lide, traçar os limites objetivos da lide, apresentar questões que deverão ser analisadas e decididas pelo julgador. Além disso, o relatório deve conter o histórico dos atos processuais ocorridos no processo que possam influenciar na sentença.[27]
O relatório é em suma a base de fatos e atos processuais interessantes ao julgamento da lide, que vinculados à premissa maior, a lei, ajuda o julgador a concluir, gerando o dispositivo, logo perfazendo a sentença.
Quanto ao segundo requisito da sentença, a fundamentação, previsto no inciso II do art. 458 do Codex Processual de 1973, obrigação do magistrado ao decidir expressar seu fundamento de decidir, ou seja, motivando assim sua decisão, ressalta-se que o requisito da fundamentação das decisões judiciais será devidamente abordado no próximo tópico.
O terceiro requisito previsto no art. 458, III, do CPC, é chamado de dispositivo, onde é resolvida a questão levada à apreciação jurisdicional.
É no dispositivo que o juiz julga procedente, improcedente, total ou parcial a pretensão deduzida em juízo, em forma de comandos.
O dispositivo é a conclusão decisória da sentença, representando o comando da decisão. É a parte da sentença responsável pela geração de efeito da decisão, ou seja, é do dispositivo que são gerados os efeitos práticos da sentença transformando o mundo dos fatos. O dispositivo é a conclusão do juiz que decorre da fundamentação, parte da sentença na qual o julgador descreve suas razões de decidir, indicando os fundamentos que justifiquem a opção tomada no dispositivo.[28]
Ao sentenciar no dispositivo o julgador formara lei entre as partes, pois é nele que se define qual a conclusão resultante do relatório e fundamento constantes no corpo da decisão, logo no dispositivo será dado o comando normativo que imporá sobre a vontade das partes, nos limites da pretensão, o que foi decidido.
2 – DA FUNDAMENTAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO DE 1973
Entende-se por fundamento ou motivação as razões jurídicas usadas para resolver a lide, ou seja, é o uso do direito para solucionar a demanda.
É o momento em que o julgador externa seu posicionamento, decidindo ou não o mérito da causa. O julgador deve expor suas razões de decidir promovendo um raciocínio lógico a partir das provas produzidas, analisando os fatos a luz das regras de direito, indicando de forma clara seu posicionamento.[29]
O fundamento jurídico na sentença é obrigação constitucional, conforme determina o art. 93, IX, e tem por escopo proteger o jurisdicionado de decisões arbitrárias, desprovidas de fundamento.
A dogmática constitucional alemã cunhou a expressão "Justizgrundrechte" para se referir a um elenco de proteções constantes da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial. Sabe-se que a expressão é imperfeita, uma vez que muitos desses direitos transcendem a esfera propriamente judicial.[...] algumas disposições constantes de capítulos diversos do ordenamento constitucional concretizam, explicitam ou ampliam muitas dessas garantias. É o que se verifica com o dever de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição.[30]
O artigo 93, IX, da Carta Constitucional confere ao magistrado à obrigação de fundamentar, in verbis:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;[31]
O artigo supramencionado traz como penalidade para sentença não fundamentada a nulidade, pois carecendo desse requisito essencial, a sentença não conclui o silogismo lógico, tornando-se incongruente, portanto ininteligível.
2.2. A FUNDAMENTAÇÃO NO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL DE 1973
O Código de Processo Civil de 1973, no art. 458, no inciso II, indica a fundamentação como requisito essencial à sentença, "II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito" [32], ou seja, os fundamentos são as exposições dos motivos que levaram ao magistrado decidir o que segue no dispositivo.
O Juiz ao apreciar o caso concreto é livre para se convencer conforme determina o Código de Processo no art. 131, "O juiz apreciará livremente as provas, atendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegado pelas partes; mas deverá indicar na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."[33], devendo indicar nos fundamentos, qual prova se baseou, e o levou a chegar àquela conclusão.
[...] na apreciação da prova, o juiz procederá livremente, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas sem ir além do pedido (iudex secundum allegata et probata decidere debet). Mas a livre apreciação da prova não é sinônimo de arbitrariedade, já que há de ser feita segundo critérios lógicos e máximas da experiência, cabendo ao juizfundamentar a sentença, através da indicação expressa dos motivos que formaram o seu convencimento...[34]
No entanto esse convencimento é vinculado à persuasão racional, disposta no art. 436 do CPC, "O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos"[35], em outras palavras o juiz não pode se desprender do que está presente nos autos, formando a convicção para o julgamento, de forma racional, com os elementos probatórios produzidos no processo, ressaltando que caso se convença do contrário do que consta em prova pericial, deve fundamentar o motivo que o levou a decidir de forma contrária à prova, e com base em outros elementos probatórios.
A redação do artigo pode ser vista com certa perplexidade, pois deferida a prova pericial, subentende-se que o juiz não detém o conhecimento técnico ou científico imprescindível ao deslinde da questão. No entanto, o legislador é claro ao mencionar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos comprovados nos autos. Nestas situações, como estamos diante de uma prova técnica, compete ao magistrado motivar sua decisão judicial justificando o afastamento do laudo pericial frente a outros elementos ou provas existentes nos autos.Esta motivação precisa ser muito consistente, a fim de convencer as partes envolvidas na demanda que o laudo pericial pode ser desconsiderado. [36]
Desta feita, deve o magistrado ao julgar observar o conteúdo probatório constantes nos autos.
No momento da fundamentação, o juiz observará não somente o livre convencimento e a persuasão racional como também velará pelo princípio da congruência normatizado no art. 460 CPC, que disciplina, que o julgador não julgará diferente dos limites estabelecidos na lide, ou seja, não concederá pedido diverso do pretendido sob pena de nulidade ou reforma em grau de recurso.
Em suma o juiz ao julgar não pode incorrer nos vícios de julgar, classificados como extra, ultra ou citra petita, como explica Daniel Amorim[37], em outras palavras, não pode julgar diferente ou fora dos pedidos como ocorre na extra petita, ou julgar além dos pedidos como na sentença ultra petita, como também não pode julgar à quo do pedido, deixando pedidos sem analisar incorrendo no vício da infra ou citra petita, ocorrendo assim à violação do princípio da congruência.
Contudo, existem exceções ao princípio da congruência, como explica Daniel Amorim[38], que são os casos de quando houver pedidos implícitos; quando houver fungibilidade, ou ainda, em ações que tenham por objeto de fazer ou não fazer.
Mais que exposição dos motivos à fundamentação é a "alma" da decisão judicial, pois explica as razões do julgador, decidir de uma forma, não de outra, ajuda a consolidar a jurisprudência, e impacta exponencialmente o ordenamento jurídico, por consequência afeta a sociedade em geral, afinal é na fundamentação que se dá o jurisdictio.
3 - DA SENTENÇA E SEU FUNDAMENTO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
3.1. DA SENTENÇA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Os atos do juiz, no Novo Código de Processo Civil permanecem os mesmos do Código de 1973, o art. 203 do Novo Código de Processo Civil, em seu caput, mantém os atos do juiz em sentença, decisões interlocutórias e despachos.
Ainda no art. 203, do Novo Código de Processo Civil, traz os conceitos de sentença, decisão interlocutória e despacho, senão vejamos:
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim ao processo ou a alguma de suas fases.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.[39]
Como se verifica o conceito de sentença encontra-se expresso no §1º, e com ressalvas aos procedimentos especiais, é o ato que o juiz põe fim ao processo ou alguma fase processual, a sentença poderá ser com resolução de mérito, art. 487 do Novo Código, ou sem análise do mérito, art. 485 do Novo Código.
As sentenças sem análise de mérito deve ser enquadradas nas hipóteses do art. 485, do Novo Código, que acrescentam algumas alterações com relação ao Código de 1973, in verbis:
Art. 485. O órgão jurisdicional não resolverá o mérito quando:
II – o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes;
III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias;
V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou
quando o juízo arbitral reconhecer sua competência, nos termos do art. 348;
§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de cinco dias.
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e
IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
§ 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.
§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos
deste artigo, o juiz terá cinco dias para retratar-se.[40]
Em suma, permanecem os mesmos casos previstos no Código Processual de 1973, com apenas singela, mas significativa mudança, como se verifica no § 7º, que passa a permitir o juízo de retratação no prazo de cinco dias, nos casos de julgamento sem análise e resolução do mérito.
Já as sentenças com análise e resolução do mérito estão explicitadas no art. 487, do Novo Código, vejamos:
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o órgão jurisdicional:
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 333, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.[41]
Observa-se no dispositivo supracitado que permanece o mesmo conceito de sentença resolutiva de mérito do Código de 1973.
É de suma importância ressaltar que o Novo Código, inova ao obrigar o juiz analisar a mérito, sempre que possível, se à parte aproveitar o pronunciamento que não o resolveria, o art. 488, in literes diz "Desde que possível, o órgão jurisdicional resolverá o mérito, sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria o pronunciamento que não o resolve."[42], em outras palavras, o julgador sempre que possível, em vez de julgar a demanda sem análise do mérito, decidirá com análise do mérito, se a parte que se beneficiará com o julgamento do mérito for a mesma que se beneficiaria com o julgamento sem análise do mérito.
3.2. DA FUNDAMENTAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Novo Código de Processo Civil, disciplina no capítulo XIV-Seção - II, da sentença e da coisa julgada, trazendo neste capítulo os elementos e regras das sentenças e decisões judiciais, mais especificamente no art. 489, vejamos:
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.[43]
Quanto aos elementos essenciais da sentença, o relatório, o fundamento e dispositivo, estes permanecem parcialmente inalterados, preservando a forma de sentença adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Por outro lado é notável mudança trazida na fundamentação das decisões judiciais, pois o artigo delimita e regulamenta o que se entende (ou não) por fundamento, como se verifica mais precisamente no art. 489, §1º do Novo Código Processual, in verbis:
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.[44]
De acordo como o dispositivo não se considerará fundamentado qualquer decisão judicial, (I) que se limitar à indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo, devendo o julgador explicitar o porquê de aplicar aquele ato normativo para aqueles fatos que compõe a lide[45], em outras palavras, não se considerará fundamentada decisão que simplesmente citar uma norma sem se apoiar nos fatos que compõe o caso concreto em que se decide.
O inciso II, de forma vaga, diz respeito sobre às indicações de conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar os motivos, segundo Vinicius Nascimento Cerqueira, o inciso "objetiva coibir a utilização de conceitos jurídicos indeterminados sem a concretização de que necessitam"[46], ou seja, o dispositivo visa preservar a coerência entre o conceito jurídico aplicado e seu significado.
O inciso III traz à lume as sentenças genéricas, que podem ser utilizadas em outros casos sem que haja alterações, ou que o fundamento e relatório são tão genéricos que basta ser alterado o dispositivo como explica Nagibe de Melo Jorge Neto[47], em suma, o inciso III, resguarda o direito das partes a um julgamento adequado e coeso, com à análise do caso concreto.
O quarto inciso diz que não será considerada fundamentada a decisão judicial que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, que em tese seja capaz de enfraquecer a conclusão tomada pelo magistrado, o professor Nagibe de Melo Jorge Neto explica que o juiz não será obrigado a analisar todos os argumentos trazidos para a lide, "Se for julgar improcedente o pedido, o julgador poderá fundamentar a decisão na inexistência de apenas uma das condições tidas por necessárias para o deferimento do pleito."[48], já se por outro lado "[...] se entender por julgar procedente o pedido, deverá afastar todos os argumentos do réu que neguem, infirmem ou contrariem de algum modo, o preenchimento destas condições."[49] , em outras palavras o juiz não terá de analisar todos os argumentos trazidos ao processo pelo autor e pelo réu.
O quinto inciso vem tratar sobre o uso de súmulas e precedentes, determinando que seja realizada a devida correlação entre os casos, assim justificando sua aplicação, conforme explica Vinicius Nascimento Cerqueira, "[...] no inciso V, com a preocupação no uso de precedentes ou súmulas para justificativa da decisão. Preceitua-se que a aplicação de precedentes ou súmulas, deve ser fundamentada analisando os argumentos que lhes formaram [...]"[50], ou seja, o julgador deverá averiguar e explicitar a semelhança entre os casos que enseja aplicação daquela súmula ou precedente.
No último inciso (VI), cria um mecanismo de padronização da jurisprudência, pois, não se considerará fundamentada ação que não seguir o entendimento dos tribunais superiores, precedentes ou súmulas, sem a devida justificação, nas palavras de Nagibe de Melo Jorge Neto "[...] ao recusar a aplicação de um precedente, enunciado de súmula ou jurisprudência invocado pela parte, o juiz deverá demonstrar a distinção entre os casos em julgamento e o precedente."[51], em suma o que busca o legislador ao criar esse dispositivo é garantir uma coerência entre decisões emanadas pelos tribunais, velando assim pela segurança jurídica.
Ainda nos termos do § 2º do artigo 489, do Novo Codex, diz que o julgador ao se deparar com situação de colisão entre normas, deve justificar a ponderação que o levou a escolher a aplicação de uma norma em vez da outra, vejamos:
§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.[52]
Imprescindível destacar que o art. 11 do Novo Código, determina que a decisão que não obedecer o disposto no § 1º do art. 489 do Novo Código será passível de nulidade, como se verifica, in verbis "Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade."[53], ou seja, as decisões que não forem consideradas fundamentada no termo da lei poderão ser consideradas nulas de pleno direito.
3.2.1. Da Jurisprudência e dos Precedentes
Conceitualmente, vale destacar a diferença entre jurisprudência e precedente, sendo entendido por jurisprudência "[...] um conjunto de decisões sobre o tema."[54], e precedente "[...] constitui uma decisão paradigmática sobre algum tema ainda não decidido ou relevante e que pode servir de argumento para futuros casos."[55], em síntese, jurisprudência são as reiteradas decisões sobre um mesmo tema, enquanto precedente será uma decisão sobre tema relevante que servirá de argumento para futuras decisões.
Com efeito, a análise conjunta dos incisos (V e VI) presente no art. 489 do Novo Código de Processo, verificam-se a criação de uma nova forma de consolidação da jurisprudência e dos precedentes dos tribunais superiores, em suma, os incisos V e VI visão à padronização das decisões tomadas nos tribunais.
O Novo Código, no art. 926 com objetivo de uniformizar a jurisprudência, e garantir a segurança jurídica, traz em seu conteúdo, in litteres, que "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente."[56], na mesma toada, o dispositivo subsequente, o artigo 927, vem completando e regulamentado a forma como se dará efetividade à uniformização do entendimento dos tribunais, vejamos:
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.[57]
Com a redação do artigo supracitado, os juízes observarão às decisões judiciais, não somente as decisões transformadas em enunciado de súmula vinculante, como também os itens tratados nos incisos, (I) os juízes e tribunais seguirão as decisões e precedentes do Superior Tribunal Federal em matéria de controle de constitucionalidade, (II e III) os juízes seguirão os enunciados de súmulas vinculantes, os acórdãos e precedentes em sede de demandas ou recursos repetitivos e recursos extraordinários, (IV) as decisões do STF em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, (V), a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
As determinações do projeto do novo CPC combatem com firmeza as alternâncias injustificadas de entendimentos dos tribunais. A intenção é clara no intuito de preservação da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança, exatamente o cenário que se combate na atual prestação jurisdicional.[58]
Destarte, torna-se evidente a intenção do legislador em proteger o ordenamento jurídico da insegurança jurídica gerada por uma jurisprudência não uniformizada.
Neste seguimento a continuação do art. 927, §§ 1º e 2º do Novo Código, torna rígida a forma de modificação de entendimento jurisprudencial formado pelas cortes, vejamos in litteres:
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489,§1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.[59]
Em outras palavras, sempre que houver uma alteração de tese jurídica fixada por precedente, enunciado de súmula, serão realizadas previamente audiências públicas com a participação de pessoas, órgãos, entidades que possam contribuir para reavaliação da tese fixada.
Ainda, vislumbrando a proteção à segurança jurídica, o § 3º do art. 927, do Novo Código, possibilita a modulação dos efeitos quando da modificação do entendimento, preservando assim a integridade do ordenamento jurídico, vejamos:
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.[60]
Vale destacar ainda que os tribunais disponibilizaram o acesso aos precedentes de forma organizada, pelo sistema de internet, pela rede mundial de computadores, conforme determina o § 5º do artigo 927 do Novo Código, assim a informação será acessível a todos, preservando o princípio da publicidade, bem como seguindo as tendências modernas de sistemas eletrônicos para ampla divulgação de dados.
4 – ESTUDO COMPARADO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO JUDICIAL ENTRE OS DIPLOMAS PROCESSUAIS
4.1. DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO AO CONVENCIMENTO MOTIVADO
O Código de Processo Civil de 1973 permite ao juiz um livre convencimento nos termos do artigo 131, e seguindo a ordem constitucional, no art. 93, IX, institui a fundamentação para as decisões, deste modo, protegendo o jurisdicionado de eventual arbitrariedade por parte do julgador.
No entanto, vale destacar que o livre convencimento permite ao julgador o julgador se convencer com base em provas e elementos constantes no processo, bem como ressaltar que o livre convencimento é controlado pela persuasão racional disposta no artigo 436, e pelo princípio da congruência disposto no art. 460, ambos do Código de 1973, portanto se o julgador extrapolar os limites da lide, incide em vicio, ou seja, se julgarem fora dos limites delimitados no processo a decisão é passível reforma.
Já no Novo Código o convencimento deixa, em tese, de ser livre e passa a ser apenas motivado, nas palavras de Nagibe de Melo Jorge Neto "[...] as cortes brasileiras ainda está atrelado a um modelo de liberdade de julgamento, leia-se liberdade de consciência do julgador, capaz de contrariar a própria lógica argumentativa (...)"[61], ou seja, o convencimento argumentativo deve atrelar-se aos argumentos produzidos no processo, conforme artigo 489, §1º, inciso IV do Novo Código de Processo Civil.
Em outras palavras, com o Novo Código que entrará em vigor no ano de 2016, a rigor da lei, deixa de existir o livre convencimento atinente aos argumentos produzidos, passando a ser apenas convencimento motivado.
Comprovando a afirmativa supra, o art. 486, inciso IV, do Novo Código dispõe que o julgador terá de analisar todos os argumentos deduzidos pelas partes, que me suma possam modificar a decisão, deste modo, o juiz estará obrigado a enfrentar todos os argumentos, não bastando um, ou outro argumento para que o convença, assim deixando de ser livre o convencimento, no sentido de se convencer com apenas um argumento ou prova, sem a apreciação dos demais argumentos ou provas.
No entanto, por outro lado vale destacar que a livre apreciação das provas produzidas nos autos, permanece presente nos artigos 371 e 372 do Novo Código, como se verifica.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.[62]
Destarte, o livre convencimento e apreciação das provas no Código de 1973, constavam em um mesmo artigo, 133, "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento"[63], em contrário ao argumento da morte do livre convencimento, o professor Fernando da Fonseca Gajardoni, assevera que por não constar um dispositivo específico para o direito da livre motivação, não significa que tenha deixado de existir, vejamos:
Trata-se de afirmação equivocada. O fato de não mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir. E não deixou por uma razão absolutamente simples: o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra geral, desde os tempos coloniais.[64]
Em outras palavras, o livre convencimento puro, não era admitido do Código de 1973, pois o livre convencimento que por ventura fosse dirimido pelo julgador, deve ser motivado, consignando seus motivos, ainda Gajardoni afirma que "Diversamente do almejado por alguns " hermeneutas" do Novo Código, o CPC/2015 não "coisificou" ou "robotizou" o julgador, tolhendo qualquer espaço de liberdade decisória."[65], ou seja, por mais que se tenham novos requisitos para elaboração da fundamentação, o fator livre convencimento motivado é inerente aos seres humanos.
Em resumo, o fato é que há controvérsia quanto ao livre convencimento motivado, mas, o disposto no segunda parte do artigo 133 do Código de 1973, " [...] ainda que não alegado pelas partes, [...]"[66], entra me contradição com o que prevê o art. 489, § 1º, inciso IV, do Novo Código que diz respeito ao magistrado enfrentar todos os argumentos deduzido pelas partes, bem como quanto ao art. 371 do Nova Carta Processual, "o juiz apreciará as provas constantes nos autos [...]"[67], ou seja, o magistrado deverá julgar com base nos elementos constantes dos autos, não mais em fatos ainda que não alegado pelas partes.
Por fim, vale ressaltar que de fato, só será dirimida a presente controvérsia quanto a isso, após a entrada em vigor do texto sancionado em 16 de março de 2015, e publicado no dia 17 de março de 2015, que, portanto entrará em vigor apenas em de março de 2016, conforme art. 1.045 do Novel Codex.
4.2. DO FUNDAMENTO DA DECISÃO EM AMBOS OS CÓDIGOS
No Código de Processo Civil de 1973 o fundamento jurídico acompanha o princípio livre convencimento motivado, como explicitado no tópico anterior, e a fundamentação obrigatória, nos termos do art. 458, II do Código de 1973, bem como a norma constitucional no artigo 93, IX, trazendo ao julgador o dever de fundamentar as decisões, sob pena de nulidade, no entanto, na seara legal não há dispositivo vigente dizendo os limites da fundamentação.
O Novo Código de Processo Civil de 2015 traz inovações em sua criação, que ao invés de definir o que seria fundamento, fez o contrário, assim limitando a fundamentação, ou seja, a lei diz o que não se entende por fundamentado, o art. 489, § 1º do Novo Código esclarece que não se considera fundamentada as decisões que não respeitarem os limites impostos, e sob o prisma do art. 11 do Novo Código são passiveis de nulidade.
Em suma, o art. 489, § 1º, diz que não se considerará fundamentada decisão judicial que, (I) se limitar a indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo, sem justificar os motivos de aplica-la àquele fato, ou seja, sem fazer a devida subsunção do fato a norma; (II) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar os motivos da incidência no caso concreto; (III) invocar motivo que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, ou seja, decisões genéricas, vale destacar que decisão genérica é aquela que pode ser aplicada a diferentes casos, não se confundindo com decisões liminar de indeferimento, previsto no art. 332 do Novo Código, como se observa:
§ 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.[68]
Ainda, no § 1º do art. 489 do Novo Código, o inciso, IV, diz que não é fundamentada decisão que na enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo, capaz de consolidar, ou, contrariar o entendimento do julgador; (V) se limitar a invocar precedente, enunciado de súmula sem justificar os fundamentos aplicáveis aos fatos concretos; e por fim (VI) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente dos tribunais superiores, sem demonstrar a diferença dos caso paradigmático apontado com o caso sob judice, ou seja, o julgador terá de seguir o julgado, ou enunciado de súmula, e caso não siga deverá justificar porque não cabe aquele julgado ou enunciado de súmula naquele caso concreto.
Desta feita, o Novo Código acaba por solidificar o sistema jurisdicional, primando pela segurança jurídica, tendo em vista a busca por um sistema de precedentes e jurisprudência uniforme, conforme dispõe o art. 489, § 1º, incisos V e VI do Novo Código, o julgador não poderá apenas invocar precedente, enunciado de súmula ou jurisprudência dos tribunais superiores sem explicar a razão de sua aplicação àquele caso concreto, bem como deve justificar, quando invocado pelas partes, o não seguimento enunciado de súmula ou jurisprudência dos tribunais superiores.
Vale destacar, que o artigo 488 do Novo Código, diz que sempre se aproveitará para a parte que se beneficiaria com decisão que não se resolveria o mérito, se a resolução do mérito lhe for benéfica, em outras palavras, se o houver alegação, de fato extintivo do processo e fato resolutivo do mérito, tendo razão ambos os argumentos, o juiz decidirá o mérito, ou ainda quando o pronunciamento puder ser realizado de ofício pelo magistrado.
Portanto é compreensível a adoção de um sistema de fundamentação limitado, pois o fim, em tese, objetivado pela lei é um sistema onde o ordenamento jurídico, unissonamente compreenda a lei para todos de uma mesma forma, evitando divergências, assim preservando o princípio da isonomia e da segurança jurídica.
O presente trabalho buscou à análise do fundamento da decisão judicial no Código de Processo Civil de 1973, bem como na Carta Constitucional de 1988, em contraposição ao Código de Processo Civil de 2015 e suas inovações quanto ao fundamento da decisão judicial, cumprido aos objetivos propostos, tais como destacar os requisitos da sentença com atenção especial à fundamentação da decisão judicial em ambos os diplomas processuais, além de traçar um paralelo destacando as principais diferenças relativas à fundamentação da decisão judicial entre o Código de 1973 frente ao Código de 2015.
É evidente que a obrigação de fundamentar as decisões judiciais decorre primeiramente de ordem constitucional e trata-se de uma garantia fundamental para o jurisdicionado não se submeter a decisões arbitrárias, assim a Carta Constitucional considera nula qualquer decisão desprovida de fundamento, no entanto a Constituição Federal não define o que se entende por fundamento da decisão.
O Código de Processo Civil vigente datado do ano de 1973 que teve gêneses no regime militar e foi recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e apesar das diversas alterações, nenhuma delas trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro o que se entende por fundamento das decisões judiciais.
A Carta processual de 1973, ainda vigente, até a data do dia 16 de março de 2016, trata da fundamentação da decisão judicial nos artigos 131, 165 e 458 que dizem respeito ao princípio do livre convencimento, da motivação e da fundamentação das decisões judiciais, no entanto, da mesma forma que a Carta Magna não define o que fundamento para decisão judicial o Código de 1973 também não aborda do tema de forma clara.
Diante da constatação social de que alguns juízos passaram a proferir decisões predominantemente genéricas e por vezes as decisões se manterem em instâncias superiores, independente de qual seja o motivo que levou o magistrado a decidir de forma genérica, há violação da devida fundamentação da decisão judicial, por esse motivo, o Legislador visando proteger o jurisdicionado, representando a vontade povo deu origem ao projeto de lei do Novo Código de Processo Civil, sancionado na lei 13.105 de 16 de março de 2015, que adquirirá vigência no dia 17 de março de 2.016.
Considerando todo o exposto nesta pesquisa, percebeu-se que o legislador, no Novo Código de Processo Civil buscou delimitar o que se entende por fundamento da decisão judicial, ou seja, as decisões que não respeitarem o disposto no art. 489, § 1º do Novo Código, não se consideram fundamentadas, ou seja, o legislador criou um conceito negativo do que se entende por fundamento da decisão judicial, tendo em vista, que se busca um sistema integro de decisões judiciais, solidificando a base do sistema de precedentes adotado pelo novo Código de Processo Civil, bem como a busca por um entendimento jurisprudencial estável, conforme dispõe a Nova Carta Processual, nos artigos 926 e 927.
Imprescindível mencionar que o magistrado, terá de observar todos os argumentos deduzidos pelas partes, conforme determina o inciso IV do § 1º do art. 489 do Novo Código, em outras palavras o livre convencimento disposto no Código de 1973, em que o juiz se convencendo de um argumento não observa os demais, não é mais permitido na Nova Carta Processual, ressaltando que os artigos 371 e 372 do Código de 2015 garante a livre apreciação da prova para formação do convencimento da decisão judicial, ou seja, apesar de controverso o tema, verifica-se que há mudanças, pois o Código de 1973, no artigo 133, diz que o juiz poderá se convencer com base em elementos ainda que não alegados pelas partes, diferente do disposto no Novo Código, nos artigos 371, em que diz que o juiz observará a prova constante nos autos, independente de quem tenha produzido.
No entanto é prudente, antes de decretar o fim do livre convencimento, aguardar a vigência da Nova Lei e como ela será observada pelos tribunais, pois é evidente que quando se observa a lei pura, nada se fala em livre convencimento, por outro lado, o livre convencimento da decisão é inerente à capacidade de racionalizar do ser humano, e não há julgadores transformados em maquinas, logo o que ocorre com a nova lei, em tese, é a limitação à formação da convicção de julgar.
É cediço, que o novo Código de Processo Civil de 2015 trará muitas mudanças para o ordenamento jurídico brasileiro e influirá no nas diversas esferas jurídicas de forma abrangente, pois o Código de Processo Civil é subsidiário de diversas lei.
Por fim, destacando-se dentre tantas alterações a forma de fundamentar as decisões judiciais, haja vista o Novo Código delimitar o conceito de fundamentação da decisão judicial de forma negativo, ou seja, o Novo Código inova ao dizer o que não se entende por fundamentado, daí o porquê da importância do estudo da fundamentação da decisão judicial no Novel Codex.
BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
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NEVES, Daniel Amorim Assumpção. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – VOLUME ÚNICO. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO - Teoria Geral do Processo. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012. E-book.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO 2: Processo de Conhecimento, Cautelar, Execução e Procedimentos Especiais. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012.E-book.
SCHMITT, Ricardo Augusto. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – Teoria e Prática. 8ª edição. Editora JUSPODIVM. 2013 – Salvador – Bahia.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Súmula 240
TESSER, Andre Luiz Bauml, et al.CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO. Ordem dos Advogados do Brasil. Secção do Estado do Paraná. 2013.
[3] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[4] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V.1. 55ª Edição. Editora FORENSE. Rio de Janeiro.2014. Capítulo IX. Item 215. E-book.
[5] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V.1. 55ª Edição. Editora FORENSE. Rio de Janeiro.2014. Capítulo IX. Item 217. E-book.
[6] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[7] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8ª edição. Editora JUSPODIVM. 2013 – Salvador – Bahia. Página 17.
[8]JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V.1. 55ª Edição. Editora FORENSE. Rio de Janeiro.2014. Capítulo IX. Item 219. E-book.
[9]PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo 2: Processo de Conhecimento, Cautelar, Execução e Procedimentos Especiais. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012.E-book. Capítulo 13.1.
[10] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[11] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013. Pg. 57/59
[12] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Súmula 240
[13] Disponível em Acesso em 05/10/2014 às 22h20mim.
[14] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[15] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 4ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2013. Página 34.
[16] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013. p. 497.
[17] BRASIL, Código de Processo Civil de 1973
[18] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo 2: Processo de Conhecimento, Cautelar, Execução e Procedimentos Especiais. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012.E-book. Capítulo 13.2.3.
[19] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo 2: Processo de Conhecimento, Cautelar, Execução e Procedimentos Especiais. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012.E-book. Capítulo 13.2.2.
[20] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo 2: Processo de Conhecimento, Cautelar, Execução e Procedimentos Especiais. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012.E-book. Capítulo 13.2.4.
[21] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 4ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2013. Página 36, apud, DONIZETTI, Elpídio. Redigindo a Sentença Civil. 4ª Edição. Editora LÚMEN JÚRIS. Rio de Janeiro. 2007. P. 57.
[22] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013. p. 517.
[23] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 4ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2013. Página 37.
[24] JUNIOR, Sidnei Amendoeira. Manual de Direito Processual Civil. Volume 1. Editora SARAIVA. 2012. São Paulo. Capítulo 13. Item 13.5.. Ebook.
[25] BRASIL, Código de Processo Civil de 1973
[26] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo – Processo de Conhecimento, Cautelar, Execução e Procedimentos Especiais. 4ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2012. Capítulo 14. Item 14.5. E-book.
[27] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 4ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2013. Página 41.
[28] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – VOLUME ÚNICO. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013. p. 519.
[29] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8ª edição. Editora JUSPODIVM. 2013 – Salvador – Bahia. Página 30.
[30] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª Edição. Editora SARAIVA. São Paulo – SP. 2012. Capítulo 4. Item V. E-book.
[31] BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, Art. 93, IX.
[32] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[33] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[34]JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. V.1. 55ª Edição. Editora FORENSE. Rio de Janeiro.2014. Capítulo VIII. Item 191. E-book.
[35] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[36] TESSER, Andre Luiz Bauml, et al.Código de Processo Civil Anotado. Ordem dos Advogados do Brasil. Secção do Estado do Paraná. 2013. Página 735
[37] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013. Páginas 522-526
[38] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 5ª Edição. MÉTODO. São Paulo. 2013. Páginas 521-522
[39] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[40] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[41] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[42] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[43] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[44] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[45] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 5ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2014. Página 157.
[46] CERQUEIRA, Vinicius Nascimento. Fundamento da Decisão no Novo CPC: O Contraditório Forte e os Precedentes. Editora PACO. Jundiaí- SP. 2014. Página 188.
[47] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 5ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2014. Página 157.
[48] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 5ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2014. Página 158.
[49] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 5ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2014. Página 158.
[50] CERQUEIRA, Vinicius Nascimento. Fundamento da Decisão no Novo CPC: O Contraditório Forte e os Precedentes. Editora PACO. Jundiaí- SP. 2014. Página 189.
[51] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 5ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2014. Página 160.
[52] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[53] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[54] CERQUEIRA, Vinicius Nascimento. Fundamento da Decisão no Novo CPC: O Contraditório Forte e os Precedentes. Editora PACO. Jundiaí- SP. 2014. Página 120.
[55] CERQUEIRA, Vinicius Nascimento. Fundamento da Decisão no Novo CPC: O Contraditório Forte e os Precedentes. Editora PACO. Jundiaí- SP. 2014. Página 120.
[56]PROJETO DE LEI 6.025/2005, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EDITORA JUSPODVIN. 2014. Página 105
[57] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[58] CERQUEIRA, Vinicius Nascimento. Fundamento da Decisão no Novo CPC: O Contraditório Forte e os Precedentes. Editora PACO. Jundiaí- SP. 2014. Página 191.
[59] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[60] BRASIL, Lei 13.105 de 2015, Novo Código de Processo Civil.
[61] NETO, Nagibe de Melo Jorge. Sentença Cível – Teoria e Prática. 5ª Edição. Editora JUSPODIVM, Salvador – Bahia. 2014. Página 163.
[62] BRASIL, Lei 13105/2015, Novo Código de Processo Civil.
[63] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[64] Disponível em acesso em 08/04/2015.
[65] Disponível em acesso em 08/04/2015.
[66] BRASIL, Lei 5.869/1973, Código de Processo Civil.
[67] BRASIL, Lei 13.105/2015, Novo Código de Processo Civil.
[68] BRASIL, Lei 13.105/2015, Novo Código de Processo Civil.
Data da conclusão/última revisão: 31/8/2015
Bruno Gabriel Rodrigues Garcia: Acadêmico do décimo período do Curso de Direito das Faculdades Integradas do Vale do Ivaí- UNIVALE.
Silvana Cristina Cruz e Melo: Advogada militante no Estado do Paraná. Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB Paraná, Subseção Londrina. Mestre em Direito pela Fundinop-Fundação de Direito do Norte Pioneiro. Coordenadora do Curso de Direito das Faculdades Integradas do Vale do Ivaí – UNIVALE.
Código da publicação: 4871
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GARCIA, Bruno Gabriel Rodrigues; MELO; Silvana Cristina Cruz e. Fundamento Jurídico nas decisões judiciais: Uma Análise do CPC de 1973 frente ao NCPC. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1600. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4871/fundamento-juridico-nas-decisoes-judiciais-analise-cpc-1973-frente-ao-ncpc> Acesso em: 17 nov. 2019.