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Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais.
Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário
Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário
Flávia Danielle Santiago Lima
Sumário: 1. Notas Introdutórias: a intervenção característica do Estado Social e inefetividade de seus preceitos. 2. O Estado de Bem-Estar Social e a consubstancialização dos ideais de igualdade. 3. Características Gerais dos Direitos Sociais: o princípio da isonomia, sua relevância econômica, classificação e destinatário do comando normativo. 4. A inefetividade dos direitos prestacionais face à sua relevância econômica. 5. O Conceito de Reserva do Possível e a Garantia do Mínimo Existencial. 6. Críticas à reserva do possível: a impossibilidade de transposição acrítica de conceitos oriundos do direito externo. 7. Considerações finais: os direitos sociais e a necessidade de revisão das políticas públicas. Notas. Bibliografia
1. Notas Introdutórias: a intervenção característica do Estado Social e inefetividade de seus preceitos.
O Estado Assistencial tem como característica básica a intervenção estatal nas relações privadas, de forma a atenuar as desigualdades existentes, disponibilizando o necessário para que os indivíduos possam viver. Passou a garantir, portanto, a fruição de prestações por parte do Estado, dando aos indivíduos menos favorecidos acesso à educação, saúde e cultura, entre outros bens materiais.
Decorridas algumas décadas desde seu surgimento e positivação de seus respectivos direitos, verifica-se que parte de suas promessas não foram concretizadas, principalmente nos chamados países periféricos(1), condição em que está o Brasil. Os direitos garantidos na Constituição Cidadã de 1988 ainda não passaram de finalidades, objetivos a serem conquistados, nestes 13 anos de vigência.
Motivos das mais diversas naturezas são colocados para explicar a falta de correspondência entre este ser e dever-ser normativo(2). Entre eles, o que surte mais efeito é a escassez de recursos por parte do Estado, que constitui um limite fático à prestação de direitos que necessariamente exigem, para sua efetivação, disponibilidade de verbas.
Diante deste quadro, surgiu o conceito de reserva do possível(3), criação da doutrina alemã, baseada em decisão da Corte Constitucional daquele país, trazido ao Brasil por alguns doutrinadores, de maneira a preencher o descompasso entre os direitos constantes da Lei Maior e a desoladora realidade brasileira.
O presente trabalho, que não tem o objetivo de esgotar tão vasto e fecundo tema, pretende estudar a efetividade dos direitos sociais, centrando-se nos direitos à prestação em sentido estrito, conforme será visto adiante, em seu aspecto econômico, perquirindo acerca dos limites à sua concretização e as conseqüências destas restrições diante da crise vivenciada pelo Estado de Bem-Estar preconizado pelo constituinte da Assembléia de 1987, face a uma das grandes aporias das Constituições Dirigentes(4).
2. O Estado de Bem-Estar Social e a consubstancialização dos ideais de igualdade
O Welfare State foi criado no século XX como a resposta jurídica, a partir de uma decisão política, para os anseios surgidos ainda em meados do século anterior, marcado pelo choque provocado pelo ideal socialista. Trata-se de um modelo adequado à nova realidade, de recrudescimento da importância do proletariado enquanto classe social, ao contrário da proposta anterior, calcada em um paradigma liberal-burguês, que acabou por influenciar o constitucionalismo ainda incipiente.
Como causas para sua gênese podem ser acrescidos outros fatores, de ordem imediata, especificamente a premência de intervenção estatal, com o fim da I Guerra Mundial e pela grande crise de 1929, em que foi necessário um forte aumento das despesas públicas para a sustentação do emprego e conseqüente controle das tensões sociais(5), características de um sistema de produção (o capitalismo nos moldes propostos à época) que passava por uma grave crise de conceitos e via sua alternativa, o socialismo(6), ser adotada em diversos países, através das revoluções proletárias.
Em termos jurídicos, no entanto, o início do Estado Social se deu com a Constituição Mexicana de 1917 e ganhou importância com a Constituição de Weimar (Alemanha), em 1919.
Em linhas gerais, o principal objetivo é de materialização do ideal de igualdade, em detrimento da igualdade formal, preconizado pelo Estado Mínimo em voga até então.
Podem ser citados, porém, alguns antecedentes históricos, em que a organização estatal colocou entre suas finalidades o apaziguamento das diferenças entre os indivíduos, através da assistência aos desfavorecidos. Tais tentativas, entretanto, eram procedidas em estrutura de poder de caráter patrimonial e não lograram êxito, como a Constituição Jacobina (França) de 1793, em que, durante a Revolução Francesa, aos direitos de liberdade foram acrescidos alguns direitos de igualdade(7).
Mas foi a partir de Weimar que o Estado de Bem-Estar ganhou seu diferencial em relação a estes antecedentes históricos. Pela primeira vez na história, a assistência estatal é reivindicada pelos cidadãos como um direito às prestações de natureza fática, produzindo uma substancial mudança na relação entre o Estado e os indivíduos(8).
Tais mandamentos tiveram ampla aceitação nos Estados, a partir da primeira metade do século XX, sendo incorporados, na fase inicial de sua positivação, pelos mais diversos regimes políticos, do nazi-fascismo e stalinismo à política de Franklin Roosevelt nos Estados Unidos. Assim, pode-se afirmar que a isonomia foi um dos mais importantes legados, na esfera jurídica, do século que há pouco findou.
E juntamente com a garantia da isonomia vieram uma série de novos direitos que, basicamente, giram em torno de quatro grandes matizes: educação, saúde, trabalho e cultura, que passaram a ser denominados de Direitos Sociais, caracterizando, tendo em vista guardarem algumas peculiaridades em relação aos direitos de liberdade, a Segunda Geração (ou Dimensão) de Direitos, implicando na reformulação da geração anterior, com a compatibilização das novas garantias com os já tradicionais direitos de liberdade(9).
3. Características Gerais dos Direitos Sociais: o princípio da isonomia, sua relevância econômica, classificação e destinatário do comando normativo
Como pode ser aferido do exposto acima, os direitos sociais visam a garantia da igualdade material. São direitos que tem a finalidade de, com sua concretização, permitir aos indivíduos a possibilidade não só de sobrevivência, mas de inserção plena na vida em sociedade. Parte-se da idéia de que nada adianta a positivação de um rol de liberdades, sem a correspondente garantia de um mínimo necessário para a vida humana.
É sabido, por exemplo, que o exercício de uma efetiva liberdade política pelos cidadãos está relacionado, em parte, com a garantia da educação(10).
Tais direitos, assim, só podem ser concretizados através de conduta positiva do Estado, implicando, para os seus sujeitos ativos, o que Jellinek denominou de status positivus socialis(11). Envolvem também uma dimensão negativa(12), uma abstenção do Estado em prejudicar o exercício destes direitos pelos particulares, como na hipótese em que o Estado tem que permitir (no caso brasileiro até incentivar, em decorrência do art. 210 da CF-88) a atividade dos particulares na área da educação, fiscalizando-a.
E é este caráter interventor de finalidade isonômica que resulta a afirmação de que os direitos sociais são direitos discriminatórios com propósitos compensatórios(13).
Implicam, destarte, tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes(14), que ocasionam, em alguns países, da disponibilização de bens por vezes indisponíveis, como ocorre nas Américas Latina e Central e, em maior grau, no paupérrimo continente africano, não podendo ser afastado deste rol (infelizmente) o Brasil.
No que concerne aos direitos sociais enquanto relação jurídica, são direitos de cunho preponderantemente prestacional, que não exigem uma contraprestação por parte do beneficiário.
Tais prestações, diante da classificação empreendida por Dieter Murswiek(15), podem ser subdivididas em: prestações em sentido estrito, como educação, saúde, assistência social; subvenções materiais em geral; de cunho existencial no âmbito da providência social, que engloba o fornecimento de gás, luz e tantos outros e a participação em bens comunitários.
Para os fins de deste artigo, atentando para a questão de sua relevância para a conjuntura social brasileira, o estudo recairá sobre a primeira espécie, as prestações materiais em sentido estrito.
Em relação aos seus sujeitos, os destinatários do comando contido nas normas de direito social são, geralmente, os Poderes Públicos. Tais normas exigem a atuação do legislador para sua regulamentação, pois, em alguns casos, são preceitos vagos e imprecisos, que dependem de regulamentação para serem cumpridos. Prescindem também da atuação dos agentes governamentais para a execução de políticas públicas e prestação dos serviços estipulados. E, finalmente, para fazê-los valer no caso concreto, é necessária a intervenção do Poder Judiciário que, nos casos trazidos à apreciação e intervenção jurisdicional, deve, atentando para a natureza constitucional destes preceitos, obrigar o Estado a cumprir estas determinações, como autênticos direitos subjetivos públicos. São direitos, portanto, que clamam, para sua efetivação, a atuação conjunta de todos os órgãos estatais em uma nova visão do princípio da Separação de Poderes, que hoje é revisitado face à necessidade de especialização das funções estatais(16).
Cabe salientar, ainda, que hoje também é preconizado o atendimento aos mandamentos contidos nas normas sociais também pelos particulares, tendo em vista a característica da Constituição como legitimação da ordem social.
4. A inefetividade dos direitos prestacionais face à sua relevância econômica
Dentre as qualidades de uma norma jurídica, tais como a validade, a vigência, a eficácia e a efetividade e para alguns seu vigor(17), a que se revela mais importante para este estudo é a questão da efetividade.
A efetividade dos direitos sociais é uma das questões mais discutidas do Direito Constitucional e sua inefetividade é um dos maiores argumentos para a caracterização da crise do Estado de Bem-Estar no Brasil.
A efetividade, ou eficácia social, refere-se à capacidade de produção de efeitos de uma norma no plano fático, sendo, para o positivismo, uma condição de adequação semântica(18) entre o signo (norma) e o objeto (conduta normada).
Uma norma só está apta a produzir efeitos quando verificada a existência dos requisitos de fato. Se estes não existirem, não poderia o destinatário, para a teoria mais tradicional, ser obrigado a cumprir o comando normativo.
Em sendo assim, na ausência dos recursos para que o Executivo possa disponibilizar aos particulares as prestações demandadas, face à regra ad impossibilita nemo tenetur (ninguém é obrigado a coisas impossíveis), estas não seriam exigíveis.
Vale salientar, ainda, que a necessidade de suporte econômico para a realização dos direitos sociais é tão acentuada que até os direitos denominados economicamente neutros, como os remunerados posteriormente mediante taxas, requerem, para serem disponibilizados, o alocamento de verbas.
O maior representante do positivismo jurídico, Hans Kelsen, coloca ainda que uma norma, sem o que denomina de mínimo de eficácia, perderia sua validade(19). Tal concepção, a despeito da importância do autor na formação dos operadores jurídicos no país, poderia causar, a nosso ver, inúmeros problemas no que concerne à garantia dos direitos fundamentais.
Ademais, é uma teoria bastante adequada aos moldes do Positivismo Científico de fins do século XIX e início do século XX, que, ao desenvolver um conceito de Semiótica (ciência que estuda o signo – a unidade de linguagem), coloca o problema da verdade na correspondência entre uma oração e a possibilidade de verificação empírica desta assertiva(20). É, assim, um modelo de cientificidade mais apropriado às ciências naturais, que não pode ter equivalente em uma ciência prescritiva, como o Direito, que prevê o descumprimento de suas normas.
A indisponibilidade de recursos no Brasil, porém, não levaria a resultados tão funestos, vez que esta, embora muito séria no que pertine à realização de todas as promessas contidas no texto constitucional, é suficiente para a garantia de parte deles.
Não constituindo caso de perda de validade desta espécie de normas, uma questão mais relevante no que tange à eficácia é a da obediência, ou do sucesso normativo, que pode ser espontânea ou por imposição de terceiros (no caso, do poder jurisdicional)(21). Estas normas gozam de respeito, até certo ponto, dos órgãos estatais, mas não têm, do Judiciário, o reconhecimento como autênticos direitos subjetivos(22).
Diante dessa realidade, mesmo não se tratando de normas inexistentes, pode-se constatar que os direitos sociais são normas parcialmente efetivas.
5. O Conceito de Reserva do Possível e a Garantia do Mínimo Existencial
Considerando as limitações de ordem econômica à efetivação dos direitos sociais, passou-se a sustentar que estes estariam condicionados ao que se convencionou chamar de reserva do possível.
Trata-se de um conceito oriundo da Alemanha, baseado em paradigmática decisão da Corte Constitucional Federal, no julgamento do famoso caso numerus clasusus (BverfGE n. º33, S. 333), em que havia a pretensão de ingresso no ensino superior público, embora não existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da Lei Federal alemã de liberdade de escolha da profissão(23).
No julgamento da lide ora em análise, firmou-se posicionamento naquele tribunal constitucional de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, a qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.
De acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, os direitos sociais prestacionais "estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade(24)".
Questão é saber, diante de cada hipótese, quais são os critérios utilizados para definir o que é razoável e, além do mais, quais são os órgãos legitimados para tanto.
Fala-se, ainda, na existência de um direito mínimo de existência, extraído, na Alemanha, do princípio da dignidade humana(25), em que cabe ao Estado a garantia de um mínimo existencial para cada indivíduo.
6. Críticas à reserva do possível: a impossibilidade de transposição acrítica de conceitos oriundos do direito externo
A assimilação, pela doutrina pátria, sem as devidas adaptações, de um conceito oriundo de outra ordem jurídica torna-se bastante perigosa, especificamente quando se trata de realidades tão distintas, como a alemã e a brasileira(26). É o caso da reserva do possível. Embora, naquele país, a teoria tenha tido ampla aceitação, acentuada pelo fato de ser uma construção jurisprudencial, podem ser verificados inúmeros fatores para que esta não seja aplicável à realidade brasileira.
Primeiramente, as peculiaridades da constituição alemã foram desconsideradas, como, em geral, ocorre em todo o debate acerca dos direitos fundamentais. Raramente comenta-se a forma de positivação dos direitos sociais na Lei Federal alemã, que não se deu nos mesmos moldes da Constituição Brasileira.
Os direitos sociais naquele país são vistos como uma decorrência de princípios como a dignidade humana e o direito à vida, típicos direitos de Primeira Geração, pois nenhum dos direitos sociais foi incorporado, face aos traumas causados pela experiência nazi-fascista, fracasso atribuído à Carta de Weimar(27).
O modelo de Estado Social lá convive com a tensão própria do capitalismo nos países centrais: o de harmonizar as idéias neoliberais com a necessidade de intervenção do Estado para assegurar a igualdade entre os cidadãos através da redistribuição de riqueza, problema agravado no contexto pós-unificação(28).
A impossibilidade do retrocesso de garantias institucionais já efetivadas na Alemanha convive, como em quase todos os países do mundo ocidental, com as propostas da globalização econômica. Neste ponto, o debate é o mesmo nos dois países. A diferença reside no fato de que no Brasil tais garantias ainda não foram efetivadas, sendo perigoso falar em retrocesso de um processo não concluído.
Deve ser acrescentada a questão de que na Alemanha, sem dúvida, os conceitos de mínimo existencial ou de limites do razoável englobam um manancial de garantias bem mais extenso do que no Brasil, em que os indicadores sociais são alarmantes e ainda há muito o que ser feito no âmbito social para apaziguar os efeitos de uma das piores distribuições de renda do planeta.
Os próprios conceitos apresentam, não bastassem estas considerações, problemas de ordem de competência, vez que delegam a decisão sobre a disponibilidade dos recursos e os limites para a conquista de todos estes direitos para o Executivo e o Legislativo, sem estabelecer, do ponto-de-vista jurídico, parâmetros obrigatórios, em detrimento do indispensável elemento da segurança.
7. Considerações finais: os direitos sociais e a necessidade de revisão das políticas públicas
Esta constatação da inefetividade dos direitos sociais e a inaplicabilidade do conceito de reserva do possível ao direito brasileiro, como paradigma de decisões judiciais, não encerra a questão. Entretanto, serve-nos de alerta para a crise vivenciada em modelo de Estado Social que acabou por não ser verificado, como o proposto pela Constituição de 1988.
Estas limitações de cunho econômico, que acarretam a falta de produção de efeitos das normas sociais, tanto as de cunho programático quanto as que já se encontram plenamente regulamentadas no âmbito constitucional e ordinário, levaria-nos à conclusão de que o Welfare State fracassou definitivamente.
Tal conclusão não resiste a uma análise mais detida. Primeiramente, as normas instituidoras de direitos sociais são normas jurídicas em sentido pleno, possuindo todos os atributos inerentes à espécie. Entre eles, está a imperatividade. Desta forma, não cabe ao seu destinatário simplesmente desrespeitá-la, situação agravada pelo fato de que o sujeito passivo destas normas, como visto, é o próprio Estado em suas três funções, cuja atuação é regida por muitos princípios, como os da motivação de seus atos e da eficiência, não podendo afastar-se de suas obrigações.
A solução, então, é partir para o princípio da máxima efetivação possível destes direitos, com o estabelecimento de políticas públicas para o desenvolvimento econômico, sempre com vista à redistribuição dos recursos existentes, na forma prescrita constitucionalmente.
Neste sentido, grandes passos foram dados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. º 101, de 4 de maio de 2000) e com a regulamentação plena de um direito, conforme foi feito com a educação, na Lei Darcy Ribeiro (Lei n. º 9394, de 20 de dezembro de 1996), normas que invocadas, implicam, com a determinação dos meios jurídicos para a efetivação de um direito, sanções (como a responsabilização administrativa) para os agentes públicos que não cumprirem os agora expressos comandos legais.
Ademais, a Constituição prevê inúmeros writs (remédios constitucionais), como o Mandado de Injunção, a Ação Popular e inúmeros outros que, mesmo não surtindo efeitos imediatos, face à interpretação de seu objeto dada pelos tribunais, devem ser constantemente invocados, de maneira a atenuar as resistências por parte dos operadores jurídicos.
São estas iniciativas que podem se constituir em uma saída para a situação das camadas mais pobres do País, que tem na atuação governamental talvez a única possibilidade de serem definitivamente integrados à realidade social, gozando de uma autêntica cidadania(29), nos moldes da Carta de 1988.
acadêmica de Direito na UFPE
LIMA, Flávia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2177>. Acesso em: 15 nov. 2018.