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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 07 de 26.02.2019
ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 07 de 26.02.2019
Participantes
· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
Outras Informações
Foram sorteados os seguintes processos:
PAS
Reg. 1331/19
19957.006242/2018-73 – DGG
Reg. 9884/15
RJ2015/2386* – DGG
*Redistribuído nos termos do art. 9º da Deliberação CVM 558/08, tendo em vista a apresentação de requerimento no âmbito do referido processo após o término do mandato do Diretor Pablo Renteria.
Ata divulgada no site em 28.03.2019, exceto:
Decisão relativa ao Processo SP2016/0245 divulgada no site em 21.03.2019.
ADESÃO DO BRASIL À OCDE E AOS CÓDIGOS DE LIBERALIZAÇÃO – PROC. SEI 19957.009302/2016-48
Reg. nº 1333/19
Relator: SRI
O Colegiado acompanhou a análise realizada pelas áreas técnicas sobre o Relatório da Posição do Brasil perante o “Código OCDE de Liberalização de Movimentos de Capitais” e o “Código OCDE de Liberalização de Operações Correntes Invisíveis” apresentado pela OCDE no âmbito do processo de admissão do Brasil como membro permanente da instituição.
APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.004515/2018-45
Reg. nº 1322/19
Relator: SGE
Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Ricardo Lopes Delneri (“Proponente”), na qualidade de membro do Conselho de Administração e acionista controlador indireto da Renova Energia S.A. (“Companhia”), previamente à instauração de processo administrativo sancionador pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, nos termos do art. 7º, §3º, da Deliberação CVM n° 390/01.
O Proponente apresentou à CVM autodenúncia manifestando que teria descumprido o período de vedação de negociação previsto no art. 13, § 4º, da Instrução CVM nº 358/02. Em sua manifestação, declarou que, de forma equivocada, nos dias 09 e 12.03.18, teria executado ordens de venda de 55.100 (cinquenta e cinco mil e cem) units da Companhia, no valor total de R$ 215.560,00 (duzentos e quinze mil, quinhentos e sessenta reais), visando ter liquidez para o cumprimento de obrigações vincendas no curto prazo. Na visão do Proponente, ele teria incorrido na infração, pois, apesar de as Demonstrações Financeiras (“DFs”) da Companhia terem sido publicadas somente no dia 29.03.18, sua publicação original estava programada para ocorrer no dia 17 daquele mês, e ele tivera prévio acesso a tais informações.
Em sua análise, a SEP entendeu que, (i) mesmo se considerada a correta data de divulgação das DFs — 28.03.18 —, não seria possível concluir pela ocorrência da infração objetiva de negociação em período vedado e, (ii) apesar de haver imprecisões nas manifestações do Proponente, o cerne da questão residiria no reconhecimento expresso, por parte do administrador, de ter tido acesso às referidas DFs previamente às negociações ocorridas nos dias 09 e 12.03.18. Dessa forma, não obstante as operações terem ocorrido em datas anteriores ao período de 15 (quinze) dias previsto no § 4º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, a SEP avaliou que, visto serem as demonstrações financeiras consideradas relevantes, o Proponente teria supostamente infringido o disposto no caput do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, por ter negociado com valores mobiliários de emissão da Companhia em posse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.
Concomitante aos esclarecimentos prestados à SEP, o Proponente apresentou proposta para celebração de Termo de Compromisso em que se comprometeu a pagar à CVM o montante de R$ 62.263,00 (sessenta e dois mil, duzentos e sessenta e três reais), valor que representaria a possível perda evitada com as operações.
Instada a manifestar-se acerca dos aspectos legais da referida proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM concluiu pela inexistência de óbice jurídico à celebração do acordo.
O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), consoante faculta o art. 8º, § 4º da Deliberação CVM nº 390/01, decidiu negociar as condições da proposta apresentada. Assim, considerando, por um lado, a natureza e gravidade da eventual irregularidade, e, de outro, as características do caso concreto – especialmente a realização de denúncia espontânea pelo Proponente – o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta a partir da assunção de obrigação pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em benefício do mercado de valores mobiliários.
O Proponente, tempestivamente, apresentou manifestação em que reiterou a sua proposta inicial, tendo alegado que: (i) “foi a primeira vez que praticou, por erro, a alienação de valores mobiliários em período restrito”; (ii) “houve autodenúncia junto à CVM tão logo o equívoco foi identificado”; (iii) ele havia concordado “em abster-se [de] auferir qualquer tipo de ganho financeiro com a operação, através da proposta de pagamento de valores correspondentes à perda evitada”; e (iv) o valor sugerido pelo Comitê seria “superior àquele comumente aplicado pela CVM a título de multa, ao final de processos administrativos realizados sem qualquer auxílio do investigado e sem o estabelecimento de critérios objetivos na composição de tal montante”.
O Comitê, por sua vez, decidiu retificar os termos de sua contraproposta, tendo sugerido a assunção de obrigação pecuniária à CVM no valor correspondente ao dobro da suposta perda evitada com as operações irregulares indicadas, atualizado pelo IPCA a partir 29.03.18 até seu efetivo pagamento.
O Proponente, em resposta, ratificou sua proposta para pagamento do valor correspondente à suposta perda evitada com as negociações de 09 e 12.03.18, corrigido pelo IPCA até a data do pagamento.
O Comitê, tendo em vista os critérios previstos no art. 9º da Deliberação CVM n° 390/01, considerou inconveniente e inoportuna a celebração do Termo de Compromisso, uma vez que, apesar dos esforços despendidos com a abertura de negociação, o Proponente não aderiu à contraproposta aventada. Nesse sentido, o Comitê recomendou a rejeição da proposta final apresentada pelo Proponente.
Diante do exposto, o Colegiado acompanhou o entendimento do Comitê opinando pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada, tendo ressalvado, no entanto, seu entendimento unânime no sentido de que as demonstrações financeiras não devem ser consideradas, por definição, informação relevante nos termos do art. 2º da Instrução CVM nº 358/02.
Anexos
PARECER DO COMITÊ
APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.006392/2017-04
Reg. nº 1324/19
Relator: SGE
Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Aristorides Vieira Stadler, Iara Maria Silva Gaidzinski, Adelia Tasso, Carmen Lucia da Silva Gaidzisnki, Edna Margarida Gaidzinski Bastos, Eliane Gaidzinski Stadler e Vicente Gaidzinski (em conjunto, “Proponentes”), na qualidade de membros do conselho de administração de Indústrias de Azulejos da Bahia S.A. (“Companhia”), previamente à instauração de processo administrativo sancionador pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP, nos termos do art. 7º, §3º, da Deliberação CVM n° 390/01.
O presente processo foi instaurado pela SEP após ter sido informada pela Gerência de Normas de Auditoria – GNA sobre a realização de auditoria das demonstrações contábeis da Companhia, pela mesma sociedade de auditoria, por 6 (seis) anos consecutivos (entre os exercícios de 2011 a 2016). Após análise, a SEP solicitou manifestação dos administradores da Companhia, considerando que o art. 27 da Instrução CVM n° 308/99 estabelece a responsabilização dos administradores pela contratação de auditores em situação irregular face às condições previstas naquela norma.
Diante disso, ainda na fase investigativa, a Companhia e os 10 (dez) administradores notificados (Edson Gaidzinski Junior, Otmar Josef Muller, Rogerio Longoni de Souza, Adelia Tasso, Aristorides Vieira Stadler, Carmen Lucia da Silva Gaidzisnki, Edna Margarida Gaidzinski Bastos, Eliane Gaidzinski Stadler, Vicente Gaidzinski e Iara Maria Silva Gaidzinski) apresentaram proposta conjunta de Termo de Compromisso na qual se comprometeram a: (i) “atenderem integralmente ao disposto no art. 31 da Instrução CVM nº 308/99 para casos futuros”; e (ii) pagar à CVM o montante total de R$ 1.000,00 (mil reais), tendo destacado que o referido valor seria quitado integralmente pela Companhia.
Instada a manifestar-se acerca dos aspectos legais da proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM concluiu pela existência de óbice jurídico à celebração do Termo de Compromisso, tendo em vista o descumprimento da exigência prevista no art. 11, § 5º, II, da Lei n° 6.385/76. Isso porque, segundo a PFE/CVM, “[n]o que toca à correção das irregularidades apontadas, não é possível extrair dos documentos acostados aos autos que tenha havido, já para o exercício de 2017, a devida substituição da empresa de auditoria independente para a análise das demonstrações financeiras da companhia aberta.”. Ademais, destacou que: (i) “o montante total ofertado (um mil reais) mostra-se manifestamente desproporcional à gravidade da infração que ensejou a instauração do processo administrativo sancionador, não sendo hábil a servir de desestímulo à prática de novas infrações seja ao mercado, seja aos próprios administradores ofertantes (...)”; e (ii) “os valores a serem pagos a título de indenização por prejuízos, sejam eles individualizados ou difusos ao mercado, devem estar discriminados por proponente, ou seja, as propostas submetidas à apreciação da CVM já devem conter a individualização do montante a ser pago por cada um dos proponentes, o que, como se vê, não ocorre na presente hipótese”. Por fim, registrou que, apesar do óbice jurídico apontado, remanesceria ao Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”) a possibilidade de negociar os aspectos da proposta apresentada, com vistas a adequá-la ao caso concreto, nos termos do art. 8º, § 4º, da Deliberação CVM nº 390/01.
Posteriormente, durante a reunião do Comitê realizada em 21.08.18, a SEP afirmou que, devido às características do caso concreto, dentre as quais destaca-se o cancelamento voluntário do registro da Companhia em 30.01.18, não se afiguraria exigível determinação da correção da irregularidade de que trata o art. 11, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76.
Ante o exposto, o Comitê, na mesma ocasião, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, decidiu negociar as condições da proposta conjunta de Termo de Compromisso apresentada. Nesse sentido, destacou inicialmente que, considerando o que dispõe o art. 142, inciso IX, da Lei nº 6404/76, deveriam constar como proponentes do Termo de Compromisso apenas Aristorides Vieira Stadler, Iara Maria Silva Gaidzinski, Adelia Tasso, Carmen Lucia da Silva Gaidzisnki, Edna Margarida Gaidzinski Bastos, Eliane Gaidzinski Stadler e Vicente Gaidzinski. Indo adiante, o Comitê, diante da natureza e da gravidade do caso concreto, e tendo em vista precedentes com características essenciais similares, sugeriu o aprimoramento da proposta a partir da majoração do valor ofertado para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), individualmente e em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários, por intermédio da CVM.
Em reunião com o Comitê realizada em 09.10.18, o representante legal dos Proponentes argumentou que a irregularidade cometida não teria causado dano à Companhia ou ao mercado, e que a contraproposta do Comitê, além de desproporcional ao caso concreto, estaria muito acima das possibilidades financeiras dos administradores, razão pela qual sugeriu uma nova proposta de Termo de Compromisso no valor total de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).
Após esclarecimentos sobre os critérios considerados em sua análise, o Comitê ficou de reapreciar o caso. Em nova deliberação, ocorrida em 04.12.18, o Comitê decidiu retificar sua contraproposta, sugerindo, para a celebração do acordo, que os Proponentes deveriam comprometer-se:
(i) à obrigação pecuniária individual e em parcela única no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em benefício do mercado de valores mobiliários; e
(ii) a deixar de exercer, pelo prazo de 1 (um) ano, a contar da data de publicação do Termo de Compromisso no sítio eletrônico da CVM, o cargo de administrador (diretor e conselheiro de administração) ou de conselheiro fiscal de companhia aberta.
Os Proponentes, tempestivamente, manifestaram concordância com os termos da nova contraproposta apresentada pelo Comitê.
Dessa forma, o Comitê entendeu que a aceitação da proposta final apresentada seria conveniente e oportuna, já que, após negociação dos seus termos, representaria compromisso suficiente para desestimular a prática de atitudes assemelhadas, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso, razão pela qual, recomendou ao Colegiado a sua aceitação.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta de termo de compromisso apresentada.
Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) vinte dias para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no sítio eletrônico da CVM.
A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas e a SEP como responsável por atestar o cumprimento da obrigação de não fazer. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD e pela SEP, o Processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.
Anexos
PARECER DO COMITÊ
CONSULTA SOBRE A APLICABILIDADE DO ART. 32 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 602/18 – HOTELARIA ACCOR BRASIL S.A. – PROC. SEI 19957.000187/2019-99
Reg. nº 1314/19
Relator: SRE
A SRE relatou o assunto nos termos do art. 13-A da Deliberação CVM nº 558/08.
Trata-se de consulta apresentada por Hotelaria Accor Brasil S.A. (“Consulente” ou “Accor”), sobre a aplicabilidade do disposto no art. 32 da Instrução CVM nº 602/18 (“Instrução 602”) às ofertas públicas de distribuição de Contratos de Investimento Coletivo de empreendimentos hoteleiros ("CIC hoteleiro") que, na data de publicação da Instrução 602, já haviam sido dispensadas de registro e que não tenham se adaptado às regras previstas na referida norma, nos termos de seu artigo 41.
O art. 32 da Instrução 602 estabelece que a partir do terceiro ano após a data da divulgação das demonstrações financeiras anuais auditadas em que se tiver reconhecido, pela primeira vez, receita operacional hoteleira, os condôminos, reunidos em assembleia, podem dispensar a sociedade operadora da elaboração e divulgação ao público (assim como de enviar à CVM), das Demonstrações Financeiras (“DFs”) Trimestrais e/ou Anuais (revisadas ou auditadas, conforme o caso), referentes à operação de empreendimento hoteleiro regido pela norma em referência.
Segundo o entendimento da Consulente, o referido artigo se aplicaria, inclusive, aos empreendimentos condo-hoteleiros cujas ofertas públicas já tenham sido encerradas e cujos ofertantes não tenham optado por adaptar suas ofertas públicas de CIC hoteleiro, em andamento quando da edição da Instrução 602, às disposições da nova norma. Nesse sentido, apresentou os seguintes argumentos:
(i) a inclusão deste dispositivo na Instrução 602 teria decorrido do entendimento da CVM de que seria pertinente flexibilizar a obrigação semelhante disposta na antiga Deliberação CVM n° 734/15 (“Deliberação 734”) para permitir que as obrigações de divulgação de informações financeiras cessassem, caso fosse de interesse dos próprios investidores;
(ii) a intenção da CVM teria sido conceder tal faculdade aos investidores de todos os empreendimentos hoteleiros cujas unidades tenham sido objeto de ofertas públicas, independentemente das regras pelas quais tenham sido conduzidas, de modo a privilegiar o interesse dos investidores;
(iii) não haveria qualquer dispositivo nas disposições transitórias da Instrução 602 voltado a ofertas encerradas antes da publicação da nova Instrução, o que indicaria que a faculdade criada pelo art. 32 não estaria sujeita às regras de transição. Na sua visão, não seria lógico que, apenas por terem participado de uma oferta encerrada antes da criação da Instrução 602, os condôminos desses empreendimentos hoteleiros ficassem obrigados aos custos decorrentes do item VII da Deliberação 734 (apresentação de DFs anuais e trimestrais) ad infinitum, quando a própria CVM entendeu que tal obrigação deveria ser flexibilizada; e
(iv) no seu entendimento, a intenção da CVM teria sido substituir a regra anterior sobre divulgação de informações financeiras pela sociedade operadora, inclusive para as ofertas já encerradas antes do novo marco regulatório, por meio da revogação expressa da Deliberação 734, conforme o art. 39 da Instrução 602.
A Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE manifestou-se sobre a consulta por meio do Memorando nº 3/2019-CVM/SRE/GER-2, tendo destacado inicialmente os seguintes pontos:
(i) a Instrução 602, que instituiu um novo regime regulatório para as ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiro, consolida aspectos já previstos na antiga Deliberação 734 e traz novas disposições, regulando tanto as ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiro quanto os empreendimentos hoteleiros em si;
(ii) quanto às ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiro, a Instrução 602 previu explicitamente em suas disposições finais e transitórias, a possibilidade de que as ofertas com pedidos de dispensa em análise ou já dispensadas de registro quando da publicação da nova norma continuassem a seguir as disposições da Instrução CVM n° 400/03 (“Instrução 400”) e da Deliberação 734 ou apresentassem novo pedido de registro, observando, neste caso, integralmente o novo regime previsto na Instrução 602. Não obstante, a norma previu que mesmo os ofertantes que optassem por continuar a seguir as disposições da Instrução 400 e da Deliberação 734, deveriam observar o prazo de duração da oferta previsto no art. 17 da Instrução 602, bem como divulgar anúncio de encerramento de oferta na forma prevista no Anexo 6-X da mesma norma. Portanto, as disposições finais e transitórias tratam das ofertas públicas e explicitamente trazem regras aplicáveis mesmo àquelas ofertas públicas de CIC hoteleiro não adaptadas à nova norma;
(iii) com relação aos empreendimentos hoteleiros propriamente ditos, a Instrução 602 não explicitaria se as novas regras atinentes aos empreendimentos hoteleiros e às suas respectivas sociedades operadoras se aplicariam aos empreendimentos anteriores à publicação da nova norma; e
(iv) do ponto de vista das informações periódicas do empreendimento hoteleiro, não houve alteração substancial entre a Deliberação 734 e o novo regime da Instrução 602, mas tão somente alterações pontuais, inclusive menos onerosas aos empreendimentos, principalmente no que se refere ao prazo para divulgação das demonstrações financeiras anuais.
Nesse contexto, a SRE entendeu que seria aplicável o disposto no art. 32 da Instrução 602 aos empreendimentos hoteleiros relacionados (i) a ofertas dispensadas de registro e já encerradas quando da publicação da Instrução 602 e (ii) a ofertas que tenham migrado para o regime da nova Instrução. De acordo com a área técnica, esse entendimento se justificaria uma vez que no caso houve a efetiva migração das ofertas para o novo regime e havia a impossibilidade concreta de adaptação das ofertas que já estavam encerradas, de modo que não seria razoável, levando-se em conta o princípio da equidade, privar os empreendimentos mais antigos de disposição mais favorável aplicável a todos os empreendimentos que tenham obtido registro de oferta pública de CIC já no novo regime da Instrução 602.
Indo adiante, a área técnica passou a analisar se (i) as ofertas já dispensadas de registro nos termos da Deliberação 734 e ainda não encerradas quando da publicação da Instrução 602 e (ii) as ofertas públicas com dispensa de registro em análise quando da publicação da Instrução 602 que, em ambos os casos, tenham optado por não se adequar ao novo regime informacional de ofertas públicas da nova Instrução, poderiam se valer da previsão contida no art. 32 da Instrução 602.
Segundo a SRE, mesmo nessas hipóteses seria aplicável a previsão contida no art. 32 da Instrução 602. Primeiramente porque a adaptação das ofertas em curso às disposições da nova Instrução teria influência direta somente nos documentos da oferta, Prospecto e Estudo de Viabilidade. Ademais, porque a própria Instrução 602, em seu art. 41, §5º, informa que a adaptação ou migração das ofertas em curso "não configura modificação de oferta, nos termos do art. 23", afastando a possibilidade de desistência de investidores em decorrência da migração para o novo regime. Assim, a SRE concluiu que, se a adaptação ao novo regime, com a introdução de novas disposições não previstas no regime anterior da Deliberação 734, não configura modificação de oferta para os investidores da oferta em curso, não haveria que se falar em impossibilidade de aplicação da nova regra do art. 32, mesmo que não tenha havido migração das ofertas já dispensadas de registro, mas ainda em curso.
Não obstante, a SRE ressaltou que a aplicação do art. 32, tanto para as ofertas sob o regime da Instrução 602 quanto para as ofertas sob o regime da Deliberação 734, somente seria permitida para as ofertas encerradas, visto que não seria possível a existência de ofertas de CIC hoteleiro de empreendimentos em operação sem a divulgação de suas Demonstrações Financeiras, principalmente considerando-se que o prazo estabelecido no art. 32 não garante que a oferta tenha se encerrado, pois, pelo art. 17 da Instrução 602, o prazo máximo para a realização da oferta pode chegar a 72 (setenta e dois) meses contados da data de divulgação do anúncio de início de distribuição.
Pelo exposto, a SRE concluiu que, apesar de as ofertas dispensadas de registro pela CVM não estarem contempladas explicitamente no art. 32 da Instrução 602, seria cabível o entendimento de que as ofertas dispensadas de registro pela CVM e já encerradas poderiam beneficiar-se desse dispositivo, tendo em vista que não haveria mais risco de prejuízo informacional aos adquirentes, pois o empreendimento já estaria, no mínimo, em seu terceiro ano de operação, considerando-se o prazo do art.17 da Instrução 602 e não havendo mais oferta pública primária em andamento.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pela aplicabilidade do disposto no art. 32 da Instrução 602 às ofertas públicas de distribuição de Contratos de Investimento Coletivo de empreendimentos hoteleiros dispensadas de registro pela CVM e que já tenham sido encerradas.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
MINUTA DE DELIBERAÇÃO - ATUAÇÃO IRREGULAR NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS - EURO CAPITAL E OUTROS – PROC. SEI 19957.007894/2018-25
Reg. nº 1332/19
Relator: SIN/GAIN
O Colegiado aprovou a edição de Deliberação, conforme minuta apresentada pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, alertando os participantes do mercado e o público em geral sobre a atuação irregular de Carlos Eduardo da Silva, Renan Felipe Saldanha e Euro Capital no mercado de valores mobiliários, sem a devida autorização da CVM. Neste ato, a CVM também determinou a Carlos Eduardo da Silva, Renan Felipe Saldanha e Euro Capital a imediata suspensão da veiculação no Brasil de qualquer oferta de serviço de administração de carteiras de valores mobiliários, alertando que a não observância da determinação ensejará a imposição de multa cominatória diária.
Anexos
DELIBERAÇÃO CVM 810
MINUTA DE DELIBERAÇÃO - COLOCAÇÃO IRREGULAR DE CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS - NQZ PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS LTDA. – PROC. SEI 19957.004747/2018-01
Reg. nº 1325/19
Relator: SRE
O Colegiado, por unanimidade, aprovou a edição de Deliberação, conforme minuta apresentada pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, alertando os participantes do mercado e o público em geral que a NQZ Participações e Investimentos Ltda. (“NQZ”) e o Sr. Bruno Neri Queiroz, não se encontram habilitados a ofertar publicamente títulos ou contratos de investimento coletivo relativos à oportunidade de investimento de cotas empresariais (“https://www.nqzbra.com.br”). Neste ato, a CVM também determinou a todos os sócios, responsáveis, administradores e prepostos da NQZ que se abstenham de ofertar ao público títulos ou contratos de investimento coletivos nos termos mencionados, sob cominação de multa diária.
Anexos
DELIBERAÇÃO CVM 811
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – ADELMAR PINHEIRO SILVA JUNIOR – PROC. SEI 19957.011568/2017-31
Reg. nº 1327/19
Relator: SIN/GAIN
Trata-se de recurso interposto por Adelmar Pinheiro Silva Junior contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em decorrência da não entrega no prazo regulamentar, estabelecido no art. 1º, inciso II, da Instrução CVM n° 510/11, da Declaração Eletrônica de Conformidade referente ao ano de 2017.
O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 9/2019-CVM/SIN/GAIN, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – DIOGO LUIZ BOTELHO DE VASCONCELLOS – PROC. SEI 19957.011570/2017-19
Reg. nº 1328/19
Relator: SIN/GAIN
Trata-se de recurso interposto por Diogo Luiz Botelho de Vasconcellos contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em decorrência da não entrega no prazo regulamentar, estabelecido no art. 1º, inciso II, da Instrução CVM n° 510/11, da Declaração Eletrônica de Conformidade referente ao ano de 2017.
O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 10/2019-CVM/SIN/GAIN, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – LUIS ANTÔNIO ALBUQUERQUE LESSI – PROC. SEI 19957.011667/2017-13
Reg. nº 1329/19
Relator: SIN/GAIN
Trata-se de recurso interposto por Luis Antônio Albuquerque Lessi contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em decorrência da não entrega no prazo regulamentar, estabelecido no art. 1º, inciso II, da Instrução CVM n° 510/11, da Declaração Eletrônica de Conformidade referente ao ano de 2017.
O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 16/2019-CVM/SIN/GAIN, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – MSW CAPITAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA. – PROC. SEI 19957.011671/2017-81
Reg. nº 1330/19
Relator: SIN/GAIN
Trata-se de recurso interposto por MSW Capital Gestão de Recursos LTDA. contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em decorrência da não entrega no prazo regulamentar, estabelecido no art. 1º, inciso II, da Instrução CVM n° 510/11, da Declaração Eletrônica de Conformidade referente ao ano de 2017.
O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 17/2019-CVM/SIN/GAIN, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – ROGERIO VERAS CALDEIRAS BASTOS – PROC. SEI 19957.011553/2017-73
Reg. nº 1326/19
Relator: SIN/GAIN
Trata-se de recurso interposto por Rogerio Veras Caldeiras Bastos contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em decorrência da não entrega no prazo regulamentar, estabelecido no art. 1º, inciso II, da Instrução CVM n° 510/11, da Declaração Eletrônica de Conformidade referente ao ano de 2017.
O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 8/2019-CVM/SIN/GAIN, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - ABRANGÊNCIA DO LIMITE GLOBAL DA REMUNERAÇÃO – ART. 152 DA LEI 6.404/76– COSAN S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO – PROC. SEI 19957.007396/2017-00
Reg. nº 1052/18
Relator: SEP
A SEP relatou o assunto nos termos do art. 13-A da Deliberação CVM nº 558/08.
Trata-se recurso interposto por Cosan S.A. Indústria e Comércio (“Cosan” ou “Companhia”) em face de entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP no sentido de que “(...) o montante da remuneração dos administradores, aprovado em Assembleia Geral da controlada que seja companhia aberta, deve abranger não somente o montante pago diretamente pela própria companhia aos seus administradores, mas também a remuneração suportada por suas controladas, especialmente – mas não exclusivamente – se tais controladas forem subsidiárias integrais, ainda que os administradores da companhia controladora também atuem como administradores nas companhias controladas”.
O presente processo foi instaurado no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco, tendo a SEP formulado exigências e solicitado esclarecimentos à Companhia com relação ao Formulário de Referência de 2017, dentre as quais, sobre a remuneração de seus administradores suportada por suas controladas, com base no art. 152 da Lei n° 6.404/76.
Em resposta, a Companhia alegou que não haveria no referido dispositivo legal nenhuma previsão de que a assembleia geral da controladora deva aprovar a remuneração a ser paga aos administradores de suas controladas, ainda que estes também sejam administradores da controladora. Na sua visão, a assembleia geral deveria aprovar apenas o montante da remuneração a ser arcada pela própria Companhia, cabendo às Assembleias Gerais de cada uma das controladas aprovar o valor da remuneração a ser paga por elas.
À vista disso, a SEP enviou à Companhia o Ofício nº 62/2018/CVM/SEP/GEA-2 (“Ofício 62”) exarando o entendimento que “a finalidade do art. 152 da Lei 6.404/76 é estabelecer um limite de remuneração para os administradores da companhia, no intuito de gerar previsibilidade aos seus acionistas e protegê-los contra possíveis abusos”. Ademais, a área técnica esclareceu que, no caso em tela, a remuneração dos administradores da Cosan suportada por sua subsidiária integral Cosan Lubrificantes e Especialidades S.A. (“Cosan Lubrificantes”), em função de seus cargos nesta sociedade, deveria ter sido contemplada no limite global fixado na assembleia geral da Cosan. Sendo assim, orientou a Companhia que, a partir da próxima assembleia geral que deliberasse sobre o assunto, o montante proposto como remuneração para os administradores da Companhia deveria incluir os valores suportados pela Companhia, bem como por todas as suas subsidiárias integrais.
Em resposta, a Cosan apresentou expediente denominado “Consulta”, em 27.04.18, por meio do qual: (i) informou que teria atendido a orientação do Ofício 62, tendo contemplado na remuneração global dos administradores fixada pela Assembleia Geral Ordinária da Companhia, realizada em 26.04.18, a remuneração a ser paga pela Cosan Lubrificantes, subsidiária integral da Companhia, aos indivíduos que exercem cargos de membros do Conselho de Administração na Cosan e na Cosan Lubrificantes; e (ii) requereu que a CVM reavaliasse tal orientação, reconhecendo, no que tange aos exercícios futuros, a ausência de obrigatoriedade de aprovação, pela assembleia geral de acionistas da Companhia, da remuneração dos administradores da Cosan nas suas sociedades controladas e subsidiárias integrais.
A Companhia argumentou que a Lei das S.A. e a regulamentação aplicável não preveem, de forma expressa, que a fixação da remuneração dos administradores pela assembleia geral da companhia deva englobar a remuneração dos administradores das sociedades controladas. Destacou que existiria apenas, visando à transparência de informações, o dever de cada companhia de informar no item 13 de seu Formulário de Referência a remuneração de seus administradores suportada por outras sociedades do grupo, o que não implicaria em submeter tal informação à aprovação da assembleia. Afirmou, ademais, que o art. 274 da Lei 6.404/76 prevê somente a possibilidade de rateio das remunerações dos administradores entre as sociedades que fazem parte de grupo de sociedades, não dispondo sobre a obrigatoriedade imposta pela área técnica.
Adicionalmente, a Companhia argumentou que o requisito do elevado nível de transparência citado no Edital de Audiência Pública CVM nº 07/08 já estaria preservado, uma vez que as informações indicadas no item 13 do Formulário de Referência devem ser divulgadas na Proposta da Administração sempre que a assembleia geral for convocada para fixar a remuneração dos administradores, por força da Instrução CVM nº 481/09 (“ICVM 481”). Ressaltou, por fim, que as normas devem ser interpretadas de modo a respeitar a personalidade jurídica autônoma dos seus destinatários, de forma que uma interpretação diversa, no caso concreto, significaria desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade controlada, tratando-a como parte da sociedade controladora.
A SEP analisou o recurso nos termos do Relatório nº 70/2018-CVM/SEP/GEA-2 e do Memorando nº 10/2019-CVM/SEP/GEA-2, fazendo referência à legislação pertinente ao tema, especialmente o art. 152 da Lei 6.404/76 e o art. 12 da ICVM 481. Conforme destacou, “(...) a Lei estabelece "o que" deve ser feito (fixar o montante global ou individual da remuneração dos administradores), mas não determina "como" tal matéria deve ser tratada na assembleia-geral. Já a ICVM 481 especifica, minimamente, quais documentos e informações relativas à remuneração dos administradores devem constar da proposta da administração.”.
Nesse contexto, esclareceu o que estaria sendo requerido pela área técnica, na prática, seria “tão somente que os valores informados: (i) na proposta de remuneração dos administradores (exigidos pelo inciso I do art. 12 da ICVM 481/09) e (ii) no item 13.2 [do Formulário de Referência] referentes ao exercício social corrente (exigidos pelo inciso II do art. 12 da ICVM 481/09) devem contemplar o montante suportado pela própria Companhia bem como o suportado por suas controladas/subsidiárias integrais.”.
Indo adiante, a área técnica ressaltou, ao contrário do que argumentou a Cosan, que as informações indicadas no item 13 do Formulário de Referência por si só não seriam suficientes para que os acionistas, ao aprovar ou rejeitar a proposta de remuneração para o exercício social corrente, possam identificar com clareza o custo da administração (abrangendo todas as suas diversas formas) para que as atividades do emissor sejam geridas. Nesse sentido, reforçou que “No item 13.1.f, o emissor deve informar se há parcelas da remuneração recebidas por administradores, suportadas por subsidiárias, controladas ou controladores diretos e indiretos. Conforme orienta o OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº02/2018, tais valores deverão ser segregados por órgão da administração e, no que couber, as informações deverão ser conciliadas com as requeridas no item 13.15. Já o item 13.15 exige que sejam informadas, em relação aos 3 últimos exercícios sociais, os valores reconhecidos no resultado de controladores, diretos ou indiretos, de sociedades sob controle comum e de controladas do emissor, como remuneração de membros do conselho de administração, da diretoria estatutária ou do conselho fiscal do emissor, agrupados por órgão, especificando a que título tais valores foram atribuídos a tais indivíduos.”.
Na visão da SEP, o que se deseja através da orientação exposta no Ofício 62 é, essencialmente, que se cumpra a finalidade do art. 152 da Lei 6.404/76 com a divulgação, clara e transparente, das informações prestadas pela administração na proposta de remuneração a ser submetida e aprovada pelos acionistas da companhia aberta controladora na sua assembleia geral, de forma a coibir eventuais excessos por parte da administração. Ademais, para a área técnica, adotar a orientação prevista no Ofício 62 não traria, num cenário de legítima defesa dos interesses da companhia, nenhum prejuízo: (i) a ela própria ou suas controladas/subsidiárias; (ii) a seus administradores; ou (iii) a seus acionistas.
Em relação ao caso específico das subsidiárias integrais, destacou que, “apesar de possuírem personalidades jurídicas próprias independentes, em termos econômicos, tais companhias são partes indistintas da companhia controladora, equivalendo-se a segmentos de negócios da mesma. A participação direta dos acionistas na companhia controladora é idêntica à participação indireta destes mesmos acionistas na subsidiária integral. Portanto, quando tais acionistas deliberam sobre a remuneração de seus próprios administradores, é irrelevante saber por qual ou quais “segmentos de negócio” suas remunerações serão suportadas e se a remuneração é recebida em função do exercício do cargo no emissor ou em sua subsidiária.”.
Na mesma direção, a SEP ressaltou que cada assembleia será responsável pela aprovação da remuneração de seus próprios administradores, uma vez que “ambas as assembleias são independentes, soberanas, e convivem harmonicamente.”. Segundo a SEP, a fixação dos limites globais ou individuais da remuneração dos administradores das controladas/subsidiárias integrais se daria num contexto de restrição imposta pela vontade de seu acionista majoritário, sua controladora. Sendo assim, a administração da controlada/subsidiária integral teria plena autonomia e liberdade para apresentar qualquer proposta de remuneração global de seus administradores e remuneração individual dos administradores que não atuem simultaneamente como administradores da controladora. Entretanto, no que se refere ao limite individual de remuneração dos administradores em comum da controlada/subsidiária integral e da controladora, a proposta apresentada pela administração deverá refletir a vontade da sua acionista majoritária (que é sua controladora), resultado da aprovação, em assembleia geral, da remuneração dos administradores da controladora por seus acionistas.
Por fim, a área técnica registrou que tal interpretação não criaria nenhuma obrigação adicional ou insegurança jurídica na fixação da remuneração dos administradores da controladora e da controlada/subsidiária integral. Ao contrário, esse contexto de elevada transparência legitimaria ainda mais as decisões tomadas nas respectivas assembleias.
Isto posto, a SEP manteve seu entendimento manifestado no Ofício 62, no sentido de que o montante da remuneração dos administradores, aprovado em assembleia geral da controladora que seja companhia aberta, deve abranger não somente o montante pago diretamente pela própria companhia aos seus administradores, mas também, a remuneração suportada por suas controladas/subsidiárias integrais, ainda que os administradores da companhia controladora também atuem como administradores nessas controladas/subsidiárias integrais.
Iniciada a deliberação pelo Colegiado, o Diretor Henrique Machado votou pelo não provimento do recurso, acompanhando a manifestação da área técnica. Em seguida, o Diretor Gustavo Gonzalez solicitou vista do processo.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – JOSAPAR - JOAQUIM OLIVEIRA S.A. PARTICIPAÇÕES – PROC. SP2016/0245
Reg. nº 1234/18
Relator: SEP
A SEP relatou o assunto nos termos do art. 13-A da Deliberação CVM nº 558/08.
Trata-se de recurso interposto por João Carlos de Oliveira Junior, Julio César de Oliveira e espólio de Joaquim Lamare de Oliveira (“Recorrentes”), acionistas da Josapar – Joaquim Oliveira S.A. (“Josapar” ou “Companhia”), contra entendimento da SEP manifestado no Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4 (“Relatório 24”), de não acolher a reclamação dos Recorrentes quanto à (i) instauração de processo administrativo sancionador em face dos acionistas controladores da Companhia, por infração aos arts. 115 e 117, § 1º, “c” da Lei n° 6.404/76 e ao art. 1º da Instrução CVM nº 323/00; e (ii) anulação da deliberação referente ao item “c” da ordem do dia da Assembleia Geral Ordinária realizada em 28.04.16 (“AGO”), qual seja, a de eleger os membros do Conselho de Administração (“CA”) e fixar a remuneração dos administradores.
Em sede de recurso, os Recorrentes reiteraram o entendimento de que a Peroli S.A. Participações (“Peroli”) e os Srs. Augusto Lauro de Oliveira Junior e Luciano Adures de Oliveira (em conjunto, “controladores”) teriam agido com abuso de poder de controle na AGO, tendo alegado essencialmente que:
(i) a Josapar adotava, desde 2011, um CA composto por 7 membros, tendo, no entanto, reduzido o número de conselheiros para 5 em 2015 e para 4 em 2016 (conforme deliberação do item “c” da ordem do dia da AGO), o que constituiria uma repreensão dos controladores à pretensão dos acionistas minoritários em eleger um dos membros do CA por meio da adoção do voto múltiplo;
(ii) a diminuição de membros do CA representaria manobra deliberada para concentrar os votos dos majoritários em poucos membros, assegurando a sua maioria e reduzindo (a quase zero) a oportunidade de os minoritários conseguirem uma representação no referido órgão;
(iii) impedir deliberadamente que os acionistas minoritários, mesmo preenchendo todos os requisitos legais estabelecidos para a adoção do voto múltiplo, elejam o seu representante para ocupar assento no CA seria uma prática clara de abuso do poder de controle, caracterizando desvio de finalidade desse direito-função. Ademais, teria sido constatado um exercício abusivo do direito de voto pelos controladores na AGO; e
(iv) não seria cabível a tese de que tal decisão seria, por exemplo, uma tentativa de enxugar os custos administrativos da Companhia, posto que, em sentido oposto à redução do número de membros do CA, verificou-se um aumento na remuneração global desses administradores.
Diante disso, os Recorrentes solicitaram a reforma da decisão da SEP para fins de (i) considerar a ocorrência de infração grave pelos controladores e (ii) anular a deliberação do item “c” da ordem do dia da AGO, de modo que a Josapar seja intimada a convocar uma nova AGO para deliberar novamente sobre a eleição dos membros do CA para que sejam eleitos, no mínimo, 5 (cinco) membros para ocupar os 9 (nove) assentos vagos, permitido-se o exercício do voto múltiplo por parte dos Recorrentes e demais acionistas minoritários interessados.
Em resposta, a Companhia não se manifestou sobre a eleição dos membros do CA, tendo refutado apenas outras questões contidas na peça recursal não relacionadas à decisão recorrida, que, inclusive, serão tratadas em processo apartado pela área técnica.
Ao apreciar o recurso, nos termos do Relatório nº 104/2018-CVM/SEP/GEA-4, a SEP ressaltou que a CVM não possui competência para anular atos societários, razão pela qual a solicitação de anulação da deliberação tomada na AGO sequer teria sido analisada no Relatório 24.
Quanto ao pedido de instauração de processo administrativo sancionador, a SEP destacou que já havia concluído pela improcedência da reclamação sobre eventual abuso de poder de controle, posto que não restou comprovada, com base nos elementos constantes dos autos, que a redução do número de membros do CA da Josapar fora realizada com o objetivo de obstar a possibilidade de eleição de conselheiro de administração pelos Recorrentes e demais acionistas minoritários presentes na AGO. Ademais, segundo a área técnica, tais acionistas não conseguiriam eleger um conselheiro de administração ainda que o órgão fosse composto por 5 ou 6 membros.
Da mesma forma, a área técnica considerou que a Companhia já havia alterado o número de membros do CA em outras ocasiões, de sorte que inexistiriam elementos para concluir que a decisão relativa à composição do CA tomada na AGO teria sido atípica ou eventualmente contrária a uma política previamente estabelecida ou ao disposto no estatuto social.
Por fim, a SEP afirmou que, nos últimos quinze anos, a adoção do processo de voto múltiplo foi requerida pelos acionistas minoritários da Companhia apenas em duas ocasiões recentes (2016 e 2017), não tendo sido alcançado o número de ações necessário para a eleição de um membro do CA. Igualmente, a área técnica observou que não há registro, nas atas desse período, de pedido da adoção do processo de eleição em separado.
Pelo exposto, e considerando que os Recorrentes não apresentaram qualquer fato novo, a SEP concluiu que não caberia revisão do entendimento exarado no Relatório 24.
O Presidente Marcelo Barbosa, designado relator do processo, afastando o indevido reexame, por parte do Colegiado, da decisão da SEP pela não instauração de processo sancionador, votou pelo não conhecimento do recurso nas bases apresentadas. Não obstante, entendeu oportuno fazer algumas considerações com o propósito de orientar as companhias abertas, seus acionistas, administradores e demais interessados quanto ao “procedimento de eleição do conselho de administração de companhias cujo estatuto social dispõe que referido órgão poderá ser composto por número variável de membros, desde que observado os números mínimo e máximo fixados no estatuto”.
A esse respeito, o Presidente fez referência a precedentes do Colegiado, refletidos no Ofício Circular anual da SEP, bem como à Instrução CVM nº 481/09, que estabelecem, em resumo, que, nessa hipótese, compete à assembleia geral determinar o número exato de conselheiros a serem eleitos, cabendo à administração incluir esta deliberação como item da ordem do dia da assembleia.
Embora tais regras e orientações tenham esclarecido aspectos procedimentais importantes, Marcelo Barbosa entendeu relevante fazer algumas observações relacionadas ao momento, durante a assembleia, em que a deliberação sobre o número de membros que irão compor o conselho de administração deve ser tomada, uma vez que tal número tem relação direta com a decisão dos acionistas sobre qual sistema de votação desejam adotar. Nesse sentido, concluiu que “a definição do número dos integrantes do conselho de administração deverá, necessariamente, preceder às deliberações referentes à eleição dos seus membros, ocasião em que os acionistas poderão ser instados a se manifestar se desejam prosseguir com a sistemática do voto múltiplo, se este já tiver sido requisitado nos termos da lei, ou adotar a votação em separado, desistindo assim do pedido de voto múltiplo , sem prejuízo de, se for o caso, ambos os procedimentos serem adotados”.
Marcelo Barbosa reforçou, ainda, que, “se na mesma assembleia houver adoção da sistemática do voto múltiplo cumulada com pedido de votação em separado, a eleição dos conselheiros de acordo com este último sistema deverá ser anterior à eleição por voto múltiplo, pois somente após a realização da votação em separado será possível identificar o número de vagas remanescentes e, assim, calcular o coeficiente do voto múltiplo”. Para o Presidente, a observância dessa ordem nas deliberações seria a única forma de conferir aos acionistas as informações necessárias para subsidiar suas escolhas quanto aos sistemas eleitorais que desejam adotar, atribuindo-se plena eficácia a tais mecanismos e evitando possíveis abusos por parte de acionistas titulares de participações que lhes assegurem a eleição da maioria do conselho.
O Colegiado, por unanimidade, considerando a segregação entre as instâncias investigativas e julgadoras no âmbito da CVM e acompanhando o voto do Presidente Marcelo Barbosa, deliberou pelo não conhecimento do recurso.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DO PRESIDENTE MARCELO BARBOSA
RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SMI EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – EVLYM ABORIHAM CLEMENTE PINTO – PROC. SP2016/0019
Reg. nº 1239/18
Relator: SMI
A SMI relatou o assunto nos termos do art. 13-A da Deliberação CVM nº 558/08.
Trata-se de recurso interposto por Evlym Aboriham Clemente Pinto (“Recorrente”), com base no inciso I da Deliberação CVM nº 463/03 (“Deliberação 463”), contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI de arquivamento da Reclamação apresentada pela Recorrente, a respeito de suposta conduta irregular por parte da XP Investimentos CCTVM S.A. (“XP”) e da Ideal Trade Agente Autônomo de Investimento Ltda. (“Ideal Trade”).
Em sua reclamação, a Recorrente alegou que as operações questionadas teriam sido realizadas entre maio de 2014 e maio de 2015, sem sua autorização, e seriam incompatíveis com seu perfil de investimento, sua idade avançada e seu conhecimento sobre o mercado.
A SMI analisou a reclamação por meio do Relatório de Análise CVM/SMI/GMN/Nº104/2018, de 26.07.18 (“Relatório”), e o recurso, por meio do Memorando CVM/SMI/GMN/Nº061/2018, de 30.11.18. Em resumo, a área técnica concluiu que as referidas operações teriam sido comandadas pela própria Recorrente, tendo considerado essencialmente que:
(i) a Recorrente teria declarado, por meio de documento com reconhecimento de firma, que reconhecia todas as operações realizadas em seu nome, incluindo as comandadas pela plataforma de automação de ordens MT5;
(ii) com base em documentos dos autos, teria ficado constatado que a Recorrente também teria contratado o produto “Combo Long & Short”, cujo termo de autorização explicitava que aquelas operações “(...) são realizadas de forma automática, vale dizer, você não precisará dar uma autorização para cada uma das operações”;
(iii) a BSM, após proceder auditoria específica na XP, não teria identificado irregularidades nas operações em nome da Recorrente;
(iv) o juízo da 24ª Vara Cível da Comarca de São Paulo teria julgado improcedente a ação movida pela Recorrente em face da XP e da Ideal Trade, no âmbito do processo nº 1068095-37.2015.8.26.0100 (“Processo Judicial”).
(v) a Recorrente teria acompanhado o movimento profissional do Sr. Guilherme Ribeiro do Val (“Guilherme Ribeiro”), que era seu gerente de conta em instituição financeira e teria se desligado do banco para tornar-se agente autônomo de investimento associado ao escritório da Ideal Trade, vinculado à XP, o que demonstraria o laço de confiança existente, afastando a atuação a título profissional;
(vi) não haveria informação nos autos sobre entrega de recursos da Recorrente à Guilherme Ribeiro, bem como autorização para que ele, denominado “assessor”, realizasse operações em nome da Recorrente. Inclusive, com base na decisão do Processo Judicial, era o “assessor”, sempre na presença da Recorrente, que encaminhava as ordens de operações; e
(vii) diante das informações constantes dos autos, não estaria satisfeita a condição para a caracterização de administração de carteira de valores mobiliários, visto que o elemento “gestão” não estaria presente. Os documentos e relatos indicariam que a Recorrente costumava participar do processo de definição de estratégias de investimento, de modo que a dinâmica observada consistia na discussão e apresentação de estratégias à investidora e, quando formalmente aprovadas, as operações eram comandadas pelos sistemas automatizados da XP ou pelo agente autônomo de investimentos associado à Ideal Trade, Sr. Antônio Marcos Samad Júnior (“Júnior”), responsável pelo atendimento da Recorrente.
Em seu voto, o relator Presidente Marcelo Barbosa destacou, inicialmente, o pacífico entendimento do Colegiado acerca da segregação existente na CVM entre, de um lado, as funções investigativa e acusatória e, de outro, a função julgadora. Dessa forma, caberia à área técnica decidir acerca da instauração ou não de processo administrativo sancionador, competindo ao Colegiado, por sua vez, o julgamento dos processos efetivamente instaurados. Não obstante, ressaltou o posicionamento também vigente de que o Colegiado, tomando conhecimento de determinado assunto - através, por exemplo, de pedidos como presente – poderia emitir recomendações à área técnica.
Diante disso, Marcelo Barbosa apresentou considerações sobre os apontamentos feitos pela SMI no Relatório no sentido de que as características do “Combo Long & Short” oferecido pela corretora à Recorrente poderiam “ensejar, oportunamente, ação de supervisão em relação à conduta da XP”. Segundo o Presidente, de fato tal questão deveria ser explorada pela área técnica, tendo em vista, dentre outros pontos, sua gravidade em tese. Sugeriu, ainda, que tal formato de operação fosse reanalisado no caso concreto, à luz de questões recentemente levantadas pela Recorrente, bem como de evidências constantes do laudo pericial de 01.06.17 e dos depoimentos prestados em 18.04.18 no âmbito do Processo Judicial, protocolizados pela Recorrente na CVM em 23.07.18 e juntados aos autos deste processo em 14.09.18.
Nesse tocante, o Presidente reforçou que deveria ser considerado o conjunto fático-probatório atualmente constante dos autos, especialmente: (i) a constatação da SMI e do Judiciário de que Guilherme Ribeiro usou de sua suposta condição de “pessoa de confiança” – que, em seu entender, seria uma confiança profissional (não pessoal) na qualidade de gerente de conta de banco – da Recorrente, que à época dos fatos tinha 87 anos, para fazê-la contratar os serviços de agente autônomo da Ideal Trade, bem como levar a conta desta para a XP; (ii) a ciência por parte da Ideal Trade (especificamente, de Júnior) e da XP sobre o fato de que a Recorrente confiava suas finanças a Guilherme Ribeiro, seu ex-gerente de banco que declarara que não conhecia muito sobre operações de bolsa de valores e que em nenhum momento obteve o registro de agente autônomo na CVM, bem como de que era Guilherme Ribeiro quem genericamente autorizava, através de e-mail criado para a Recorrente, todas as operações em bolsa recomendadas e executadas pela Ideal Trade; e (iii) o perfil histórico de investimento da Reclamante frente às operações recomendadas, bem como o modus operandi da Ideal Trade, de Júnior e de Guilherme Ribeiro para sua execução.
À vista do exposto, o Presidente Marcelo Barbosa recomendou nova análise pela SMI (i) da conduta de Ideal Trade e de Júnior quanto ao requisito da eventual “gestão” discricionária da carteira da Recorrente mencionado no Relatório, (ii) da conduta de Guilherme Ribeiro com relação a atividades que competem a agentes autônomos de investimentos cadastrados; e (iii) da eventual responsabilidade da XP sobre as condutas dos agentes autônomos referidos no item (i) acima e de Guilherme Ribeiro analisadas no presente processo.
O Colegiado, acompanhando o voto do Presidente Marcelo Barbosa, determinou o encaminhamento do processo à área técnica, para adoção das providências que entender cabíveis, em vista das considerações feitas no voto do Presidente.
Anexos
MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
VOTO DO PRESIDENTE MARCELO BARBOSA
RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – FÁBIO MAHSEREDJIAN / SANTANDER CCVM S.A. - PROC. SEI 19957.002872/2017-98
Reg. nº 1139/18
Relator: SMI/GME (Pedido de vista DHM)
Trata-se de recurso interposto por Fábio Mahseredjian (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Santander CCVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).
Em sua reclamação, o Recorrente relatou que, em 2013, abriu conta no Banco Santander S.A. (“Banco Santander”) e na Reclamada por sugestão de Rodrigo Silva e Santos e Janir Silva e Santos, com proposta de investimento no mercado financeiro. Segundo o Recorrente, no mesmo ano, foi informado de que um novo sócio se juntaria aos anteriores, o Sr. Janir Aloisio dos Santos, criando a 3S Consultoria em Investimentos Ltda. (“3S”), que se encarregaria dos seus negócios. Nesse contexto, destacou que, entre 2013 e 2015 teria sido orientado a investir R$ 3.483.000,00 (três milhões, quatrocentos e oitenta e três mil reais) em doze CBDs DI no Banco Santander, que seriam utilizados como garantia para suas operações em bolsa, tendo alegado, ainda, que não recebia extrato de conta corrente da Corretora, Aviso de Negociação de Ativos ‒ ANA, notas de corretagem e não tinha acesso eletrônico à sua conta na Reclamada.
Nos termos da reclamação, no final de 2015, a 3S teria enviado e-mail a um grupo de investidores, cientificando que, por erro, havia sido retirado valor significativo das respectivas contas bancárias, tendo o Recorrente confirmado posteriormente a restituição em sua conta corrente. Da mesma forma, o Recorrente destacou que, em janeiro de 2016, recebeu novo contato da 3S informando que seus investimentos estariam absolutamente comprometidos, razão pela qual teria decidido encerrar sua conta, o que somente teria sido viabilizado após a venda de dez CDBs utilizados como margem e o encerramento das suas operações de rolagem de opções. Diante do exposto, requereu o ressarcimento de R$ 2.005.874,37 (dois milhões, cinco mil oitocentos e setenta e quatro reais e trinta e sete centavos) correspondente ao débito constante da última nota de corretagem, recebida em 11.02.16.
Em sua defesa, a Reclamada destacou que nunca teve qualquer tipo de relação de emprego, representação ou parceria comercial com a 3S ou qualquer de seus sócios. Alegou que o próprio Recorrente teria reconhecido que havia uma relação entre ele e a 3S, na qualidade de sua gestora de investimentos, tendo, inclusive, indicado em sua ficha cadastral o Sr. Rodrigo Silva e Santos para ser seu representante ou pessoa autorizada a emitir ordens em seu nome. Ademais, afirmou que o próprio Recorrente tinha total conhecimento das operações realizadas em seu nome, já que recebia mensalmente extratos bancários em que constavam suas operações em bolsa e as notas de corretagem. Por fim, ressaltou que foram realizados diversos acessos ao homebroker do Recorrente entre 2013 e 2016 e apresentou gravações telefônicas entre a 3S e a Corretora e entre a Corretora e o Recorrente. Dentre elas, destaca-se o contato realizado em 29.09.14, ocasião em que a Reclamada informou ao Recorrente que as operações realizadas em seu nome não se enquadravam no seu perfil de investidor.
A Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR, com base no Relatório de Auditoria, observou que o resultado líquido das operações do Recorrente, no período considerado pelo MRP, corresponderia ao prejuízo de R$ 1.110.859,26 (um milhão, cento e dez mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e vinte e seis centavos), decorrentes da intermediação de valores mobiliários por parte da Reclamada, sem ordem prévia, uma vez que não foram apresentadas as gravações telefônicas das referidas ordens. Nesse sentido, a SJUR opinou pela procedência parcial da reclamação, sendo o ressarcimento limitado pelo teto de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), conforme disposto no art. 3º do Regulamento do MRP. Por seu turno, o Diretor de Autorregulação - DAR, acompanhou a manifestação da SJUR.
À vista disso, a Reclamada interpôs recurso ao Conselho de Supervisão da BSM. O Conselheiro-Relator, acompanhado pelos demais Conselheiros, concluiu pelo provimento do recurso e reforma da decisão do DAR. Segundo o Relator, no caso em análise, a presunção de inexistência de ordens prévias às operações questionadas seria afastada diante das evidências de que as referidas operações teriam sido realizadas mediante prévio consentimento do Recorrente, que teria firmado contrato com a 3S para a administração dos recursos mantidos em sua conta corrente junto à Reclamada. Para reforçar essa tese, o Conselheiro-Relator citou a movimentação em conta corrente bancária de valores relevantes decorrentes de operações em bolsa, bem como gravação telefônica apresentada pela Corretora.
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em manifestação consubstanciada no Memorando nº 116/2018-CVM/SMI/GME, identificou que a controvérsia residiria na verificação da ocorrência de autorização para as ordens, a despeito de não existirem gravações nesse sentido. No mérito, a área técnica concordou com o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, uma vez que as evidências indicariam que a 3S realizava a administração dos recursos do Recorrente de maneira consensual. Dentre tais indícios, a SMI destacou: (i) o relacionamento longo, de quase quatro anos, entre Recorrente e Reclamada; (ii) a emissão de mais de setenta notas de corretagem no período; (iii) a existência de registro especificado das operações no extrato bancário do Recorrente, visto que a corretora era vinculada a banco comercial; (iv) a existência de gravação, fornecida pela Reclamada, em que o Recorrente expressa sua concordância em relação às operações com opções; (v) o pagamento mensal do Recorrente pelos serviços prestados pela 3S, mediante depósito bancário; e (vi) o acesso de sessenta e uma vezes à conta do Recorrente, na plataforma homebroker, por meio de login e senha.
Face ao exposto, a área técnica sugeriu o não provimento do recurso, por entender que não teria sido configurada ação ou omissão da Reclamada passível de ressarcimento nos termos do art. 77 da Instrução CVM n° 461/07. Iniciada a discussão pelo Colegiado, em reunião ocorrida em 25.09.18, o Diretor Henrique Machado solicitou vista do processo.
Ao examinar o caso, o Diretor Henrique Machado, apesar de concordar com as conclusões da SMI, apresentou voto para registrar suas considerações sobre o tema. Segundo o Diretor, é pressuposto do bom funcionamento do mercado de bolsa que toda operação seja precedida de ordem prévia, por meio da qual o cliente manifesta ao intermediário sua vontade inequívoca de negociar determinado ativo em seu nome, nas condições que especificar. Para tanto, fez referência aos arts. 12 e 14 da Instrução CVM n° 505/11, que dispõem sobre a necessidade de o intermediário registrar as ordens transmitidas pelos clientes, inclusive por intermédio de prepostos.
Na mesma linha, o Diretor ressaltou a importância do registro prévio das ordens para a proteção dos investidores e manutenção da integridade do mercado. Na sua visão, não se trata de mera burocracia ou custo de observância infundado, mas representa importante instrumento de inibição de infrações graves, sendo também fundamental para a instrumentalização do pedido de reparação de danos pelos investidores.
Indo adiante, Henrique Machado afirmou que o procedimento destinado ao controle de atividades dos intermediários e seus prepostos, consolidado pela Instrução CVM n° 505/11, estabelece entre os participantes do mercado a válida expectativa de que o intermediário manterá registros das ordens realizadas por ele e por seus prepostos. Assim, não só pela própria natureza da relação jurídica entre as partes, mas também pela expressa disposição regulamentar, caberia aos intermediários o ônus da produção da prova nas reclamações ao MRP fundadas no art. 77, inc. I, da Instrução CVM n° 461/07, ou seja, na hipótese de inexecução ou infiel execução de ordens.
Isto posto, o Diretor ressaltou que, no âmbito do MRP, a não apresentação dos registros ou gravações de ordens atrairia a presunção relativa de que as operações não foram autorizadas pelo investidor ou seu preposto, cabendo, portanto, o ressarcimento. Não obstante, registrou que tal entendimento não impede que o intermediário apresente subsídios com o intuito de afastar tal presunção - tais como outras gravações telefônicas, documentos e testemunhos - como ocorreu no caso em análise.
Por fim, fez referência ao voto do relator do processo no Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, no sentido de que o simples conhecimento das operações em nome do Recorrente não seria, por si só, fundamento para afastar a responsabilidade da Reclamada. Acrescentou, na mesma direção, outras circunstâncias que, no seu entendimento, tampouco descaracterizam a presunção relativa em casos dessa natureza, como por exemplo o tempo de relação comercial do cliente com o intermediário, o número de notas de corretagem emitidas e ainda o prazo utilizado para apresentação do pedido de ressarcimento pelo MRP.
Em relação ao caso concreto, embora ausentes os registros das ordens, o Diretor concluiu que a Reclamada demonstrou a ciência e a anuência do Recorrente, razão pela qual acompanhou as conclusões da SMI e opinou pelo indeferimento do pedido.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, decidiu pelo não provimento do recurso.