Advogado. Sócio de Tilkian e Marinelli Sociedade de Advogados
Artigo - Federal - 2010/1947
Guilherme Tilkian*
O presente artigo busca tecer breves considerações acerca das recentes inovações introduzidas pela Instrução Normativa RFB nº 1.049, de 30 de junho de 2010, e sua harmonização com o princípio da igualdade.
Em 27 de maio de 2009 houve a edição da Lei nº 11.941/2009, resultado da conversão da Medida Provisória nº 449/2008, que instituiu o que se convencionou chamar de "REFIS da Crise".
Sucintamente, os benefícios do programa de parcelamento abrangeram os seguintes débitos, consoante dispõe o artigo 1º da Lei nº 11.941/2009:
"ART. 1º PODERÃO SER PAGOS OU PARCELADOS, EM ATÉ 180 (CENTO E OITENTA) MESES, NAS CONDIÇÕES DESTA LEI, OS DÉBITOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E OS DÉBITOS PARA COM A PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, INCLUSIVE O SALDO REMANESCENTE DOS DÉBITOS CONSOLIDADOS NO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS, DE QUE TRATA A LEI Nº 9.964, DE 10 DE ABRIL DE 2000, NO PARCELAMENTO ESPECIAL - PAES, DE QUE TRATA A LEI Nº 10.684, DE 30 DE MAIO DE 2003, NO PARCELAMENTO EXCEPCIONAL - PAEX, DE QUE TRATA A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 303, DE 29 DE JUNHO DE 2006, NO PARCELAMENTO PREVISTO NO ART. 38 DA LEI Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991, E NO PARCELAMENTO PREVISTO NO ART. 10 DA LEI Nº 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002, MESMO QUE TENHAM SIDO EXCLUÍDOS DOS RESPECTIVOS PROGRAMAS E PARCELAMENTOS, BEM COMO OS DÉBITOS DECORRENTES DO APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI ORIUNDOS DA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS, MATERIAL DE EMBALAGEM E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS RELACIONADOS NA TABELA DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - TIPI, APROVADA PELO DECRETO Nº 6.006, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2006, COM INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA 0 (ZERO) OU COMO NÃO-TRIBUTADOS.
IV - OS DEMAIS DÉBITOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL." (destaques nossos).
Por ocasião do advento da citada lei surgiram duas dúvidas: (i) os débitos constituídos após 30 de novembro de 2008, decorrentes (por exemplo) da lavratura de auto de infração posterior à referida data poderiam ser incluídos no parcelamento? (ii) como a adesão ao "REFIS da Crise" terminou em 30 de novembro de 2009, poderia um auto de infração lavrado após o esgotamento do prazo para adesão ser incluído no parcelamento, desde que antes houvesse a consolidação?
Com relação ao questionamento (i), não há dúvidas. No Manual de Perguntas e Respostas, a Receita Federal do Brasil, esclareceu:
"22 - FUI NOTIFICADO DE UM AUTO DE INFRAÇÃO/NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO APÓS 30/11/2008, MAS OS VENCIMENTOS DESTES DÉBITOS SÃO ANTERIORES A 11/2008. POSSO ME BENEFICIAR DA LEI Nº 11.941/2009?
R.: SIM. O EFEITO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELA LEI É O VENCIMENTO DO TRIBUTO, E NÃO A DATA DE SUA CONSTITUIÇÃO. ASSIM SE O VENCIMENTO ORIGINÁRIO DO TRIBUTO/CONTRIBUIÇÃO ANTERIOR A 30/11/2008 O MESMO GOZA DOS BENEFÍCIOS DA LEI."
O segundo questionamento permaneceu sem qualquer resposta até o dia 30 de junho de 2010, quando foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.049/2010, que, em seu artigo 4º, disciplinou:
"ART. 4º. O SUJEITO PASSIVO QUE ADERIU AOS PARCELAMENTOS DE QUE TRATA A PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB Nº 6, DE 2009, E PRETENDE PARCELAR DÉBITOS VENCIDOS ATÉ 30 DE NOVEMBRO DE 2008, CORRESPONDENTES A PERÍODOS DE APURAÇÃO OBJETO DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO POR PARTE DA RFB, INICIADO ATÉ 30 DE JULHO DE 2010 E NÃO CONCLUÍDO ATÉ O MOMENTO DA CONSOLIDAÇÃO, DEVERÁ PRESTAR INFORMAÇÕES RELATIVAS ÀS MODALIDADES DE PARCELAMENTO NAS QUAIS PRETENDE INCLUIR OS RESPECTIVOS DÉBITOS, INDEPENDENTEMENTE DE ESTAR OU NÃO OBRIGADO À ENTREGA DE DECLARAÇÃO ESPECÍFICA.
PARÁGRAFO ÚNICO. AS INFORMAÇÕES DE QUE TRATA O CAPUT DEVERÃO SER PRESTADAS NA FORMA E NO PRAZO DE QUE TRATA O ART. 15 DA PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB Nº 6, DE 2009." (destaques nossos).
A leitura do dispositivo reproduzido acima indica que, com relação ao segundo questionamento, aparentemente não há mais dúvidas. Isto é: 07 (sete) meses depois de ter sido encerrado o prazo para adesão ao parcelamento a Receita Federal do Brasil sedimentou seu posicionamento no sentido de que é permitido o parcelamento de débitos constituídos, ou que venham a ser constituídos, após 30 de julho de 2010, desde que: (i) o sujeito passivo tenha aderido ao parcelamento do "REFIS da Crise" nos idos de 30 de novembro de 2009; e (ii) pretenda parcelar débitos vencidos até 30 de novembro de 2008, correspondentes a períodos de apuração objeto de procedimento de fiscalização por parte da RFB, iniciado até 30 de julho de 2010 e não concluído até o momento da consolidação.
Em que pese em um primeiro momento se analisar como positivo esse esclarecimento, é bom que se frise que a IN RFB nº 1.049/2010 criou uma violação ao tratamento isômico dos contribuintes, garantido constitucionalmente pelo artigo 5º da Constituição Federal.
Para tornar mais clara essa situação, trazemos a título exemplificativo, uma situação que, a nosso sentir, auxilia-nos a demonstrar a afronta ao princípio da isonomia.
Suponha-se que no dia 30 de novembro de 2009, último dia do parcelamento de que trata a Lei nº 11.941/2009 existissem dois contribuintes exercendo rigorosamente o mesmo ramo de atividade. O primeiro, por ter um débito junto à Receita Federal do Brasil, resolve efetuar o parcelamento do débito, pagando, inicialmente, a quantia de R$ 100,00 (cem reais). O segundo, por estar absolutamente regular perante o Fisco, não efetua o parcelamento de nenhuma dívida.
Segue-se que, em fevereiro de 2010, após sofrerem procedimento de fiscalização, ambas as empresas são autuadas por infrações relativas a tributos não declarados no ano de 2006 e 2007.
Para o primeiro contribuinte, por uma benesse da IN RFB nº 1.049, de 30 de junho de 2010, o mesmo poderá incluir mencionados valores no parcelamento de que trata a Lei nº 11.941/2009, enquanto que o segundo contribuinte não poderá se valer dos vantajosos benefícios do "REFIS da Crise".
A situação narrada serve para se demonstrar que o primeiro contribuinte - que só pretendeu parcelar um débito de R$ 1.000,00 (um mil reais) - foi agraciado com um benefício fabuloso de também poder incluir débitos que nem imaginava existir no REFIS da Crise. Já o outro, que estava rigorosamente na mesma situação jurídica do primeiro contribuinte, simplesmente por um suposto 'azar', não poderá se valer desse benefício.
Ocorre que não é lícito à instrução normativa, nem à lei, dispensar tratamento privilegiado a uma parcela dos contribuintes, enquanto outra parcela fica alijada desses benefícios.
A pergunta que serve para analisar se a diferenciação entre os contribuintes é válida é: há alguma justicativa para que seja possibilitado aos contribuintes que aderiram ao parcelamento de débitos da Receita Federal do Brasil em 30 de novembro de 2009 poderem parcelar débitos que nem sabiam existir constituídos ou sob procedimento de fiscalização até julho de 2010 e aos demais contribuintes não? A resposta é não. Parece-nos plenamente passível de questionamento essa discriminação.
Ora, se os débitos tivessem sido constituídos até 30 de novembro de 2009, ou estivessem em processo de fiscalização não concluído até esta data, até se poderia afirmar que o contribuinte escolheu não assegurar a possibilidade de posteriormente valer-se dos benefícios da Lei nº 11.941/2009.
Contudo, não foi a maneira como a IN RFB nº 1.049/2010 estipulou. A abrangência conferida pelo referido ato normativo foi muito maior (e anti-isonomica) porque permitiu aos contribuintes que aderiram ao "REFIS da Crise" o parcelamento de débitos vencidos até 30 de novembro de 2008, correspondentes a períodos de apuração objeto de procedimento de fiscalização por parte da RFB, iniciado até 30 de julho de 2010 e não concluído até o momento da consolidação.
Veja: se em 30 de junho de 2010, por meio da IN RFB nº 1.049/2010, o Fisco decidiu alargar o benefício do "REFIS da Crise", "literalmente mudando as regras no meio do jogo", é evidente que aos demais contribuintes (que não aderiram ao parcelamento por circunstâncias de momento em 30 de novembro de 2009) também deverá ser estendido o benefício de incluir no parcelamento de que trata a Lei nº 11.941/2009 os valores vencidos até 30 de novembro de 2008, mas que somente tenham sido constituídos no ano de 2010.
Diante do cenário exposto, com fundamento jurídico no princípio da igualdade, julgamos existir a possibilidade de ingresso com medida judicial para inclusão do contribuinte no "REFIS da Crise", de modo a permitir que a empresa quite seus débitos constituídos em 2010 (com vencimento até 30 de novembro de 2008) com os benefícios de que trata a Lei nº 11.941/2009.