O Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato Administrativo | Adriano & Débora Anne Advogados
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, é "a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste".[1]
Com efeito, essa relação entre os encargos do contratado e a remuneração devida pela Administração Pública se inicia com a elaboração do instrumento convocatório em que se estabelece o objeto da licitação. Todavia, a concretização da equação econômico-financeira do contrato administrativo ocorre no momento em que a proposta do licitante é aceita pela Administração.
Cabe ressaltar que a proteção do equilíbrio nos contratos administrativos encontra respaldo na Constituição da República (CR).
Nesta quadra, segue o art. 37, XXI, da CR:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifos acrescidos).
No mesmo sentido, segue o art. 65, II, "d", da Lei nº 8.666/1993:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994, grifos acrescidos).
É de uma clareza solar, pois, que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro consiste em obrigação legal relativa à gestão do contrato administrativo, não podendo ser considerada mera faculdade ao dispor dos contratantes.
As causas que podem desequilibrar a relação estabelecida na formalização do pactuado podem ser divididas didaticamente em álea ordinária, álea administrativa e álea extraordinária.[2]
A álea ordinária remete a eventos relativos ao comportamento do contratado, pelos quais não responde o Poder Público. Trata-se do risco do próprio negócio, resultado da flutuação do mercado ou da má gestão empresarial do agente privado.
Tais causas não autorizam a alteração do contrato administrativo. Um exemplo de fato que pode ser classificado como álea ordinária é o erro de cálculo do particular ao elaborar sua proposta na licitação.
A álea administrativa, por seu turno, decorre do comportamento da Administração e, embora haja divergências doutrinárias, pode ser subdividida em fato da administração e fato do príncipe.
O fato da administração consiste em atuação da própria Administração Pública contratante que, de alguma forma, prejudica a execução do contrato e onera o contratado, razão pela qual pode levar à alteração do instrumento e até mesmo à indenização do particular por eventuais prejuízos sofridos. A título de exemplo, temos o atraso na liberação do terreno em que será realizada a obra licitada.
Já o fato do príncipe é um ato proveniente de autoridade pública, "não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido".[3]
É, pois, o que dispõe o art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 65 […]
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso (grifos acrescidos).
De qualquer modo, imperioso ressaltar que o fato do príncipe deve estar diretamente relacionado com o aumento ou a diminuição dos encargos do contratado, caso contrário, não autoriza a alteração da avença.
Por fim, a álea extraordinária remete às causas estranhas à vontade das partes (caso fortuito ou força maior, fatos supervenientes imprevistos e sujeições imprevistas) que alteram a equação econômico-financeira do contrato administrativo.
O caso fortuito ou força maior pode ser definido como um evento excepcional relacionado a fatos da natureza (v. g., ciclones) ou decorrente de processos sociais (greve, por exemplo) em que não seja possível imputar a conduta a um agente determinado.
Os fatos supervenientes imprevistos, também chamados de álea econômica, são alterações mercadológicas imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, as quais prejudicam a execução contratual pelo particular nas condições originalmente avençadas.
Neste sentido, Caio Tácito citado por José dos Santos Carvalho Filho, registra:
A álea econômica é, por natureza, extraordinária, excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio. Os fenômenos da instabilidade econômica ou social (guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda) são as causas principais do estado de imprevisão, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas consequências".[4]
As sujeições imprevistas, a seu turno, constituem obstáculos materiais anteriores à contratação que só se revelam em momento posterior, não sendo possível a sua verificação antes da execução contratual. Exemplo usualmente citado pela doutrina é de um terreno rochoso ou falha geológica verificados somente após o início da execução da obra.
Por fim, é preciso elucidar os instrumentos aptos a recompor o equilíbrio da relação contratual eventualmente alterado.
O reajuste ou reajustamento é utilizado para compensar os efeitos da inflação. Adota-se, usualmente, o índice inflacionário do setor da economia em que se enquadra o objeto do contrato administrativo. A sua aplicação exige o decurso de um ano contado da data de apresentação da proposta que serviu de base para a contratação ou do anterior reajustamento (arts. 2º e 3º, da Lei nº 10.192/2001).
A propósito, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços (art. 55, III, da Lei nº 8.666/1993) devem ser expressamente ajustados, sob pena de entender-se que o preço ajustado é fixo e irreajustável.
A revisão, recomposição ou realinhamento de preços, em apertada síntese, é utilizada em razão de alteração extraordinária nos valores, desvinculada da inflação, que impõe modificação nos encargos do contratado. O instrumento resulta da aplicação da cláusula rebus sic stantibus ou teoria da imprevisão, no sentido de que as obrigações contratuais devem ser atendidas à luz das condições vigentes quando de sua constituição.
Um exemplo de causa que justifica a revisão do contrato administrativo, quando relacionada diretamente com o objeto executado, é a alteração da carga tributária.
Aliás, "em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial", nos termos do art. 65, § 6º, da Lei nº 8.666/1993.
De bom alvitre registrar que "o aumento dos encargos trabalhistas determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo", segundo a iterativa jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ).[5]
A repactuação, por sua vez, assemelha-se ao reajuste no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses, mas aproxima-se da revisão de preços no que toca ao seu conteúdo, visto que se trata de negociação entre as partes sobre as variações efetivamente ocorridas nos encargos do contratado. É aplicada aos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua, como conservação, limpeza, segurança e transporte.
Em suma: o contrato administrativo pode ser objeto de análise administrativa e/ou judicial visando o equilíbrio econômico-financeiro caso se verifique evento relativo à álea administrativa ou extraordinária que interfira na equação entre os encargos do contratado e a remuneração devida pela Administração Pública inicialmente pactuada.
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 203.
[2] Neste sentido: SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 239
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998, P. 229
[4] TÁCITO, Caio. Direito administrativo. 1975. In: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 186.
[5] Neste sentido: AgRg no AREsp 827.635/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016