Leia aqui na íntegra o parecer da Procuradoria-Geral da República sobre caso familygate – Observador
A Procuradoria-Geral da República já publicou o parecer pelo Conselho Consultivo emitido sobre o caso familygate. Pode ler aqui na íntegra o documento.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) decidiu publicar na sua página da internet o parecer do Conselho Consultivo sobre o caso familygate. A pedido de António Costa, o órgão da PGR analisou as implicações legais dos contratos adjudicados a familiares de diversos membros do Governo e não teve dúvidas em dar razão ao primeiro-ministro: o regime de incompatibilidades e impedimentos não pode ser interpretado de forma literal.
Ou seja, o Conselho Consultivo considera que as sociedades em que os membros do Governo tenham diretamente participações diretas acima dos 10% não podem ter contratos com o Estado. Se ganharem tais contratos, então o ministro ou o secretário de Estado com tal participação societária terá de demitir-se.
O caso muda de figura, contudo, quando estão em causa os familiares dos membros do Governo, sendo que a questão essencial passa por saber se os ministros ou secretários de Estado tutelam serviços que adjudicaram contratos públicos aos respetivos familiares. Por exemplo, o jurista Eduardo Paz Ferreira poderá ter contratos com o Estado desde que a entidade adjudicatária não seja tutelada pela sua mulher Francisca Van Dunem (ministra da Justiça), aplicando-se o mesmo raciocínio aos familiares dos ministros Pedro Nuno Santos e Graça Fonseca.
Leia aqui o parecer na íntegra.
I. 1. Dignou-se Vossa Excelência solicitar a este Conselho Consultivo[1] a emissão de parecer, ao abrigo do preceituado na alínea a) do artigo 37.º[2]do Estatuto do Ministério Público[3], tendente ao esclarecimento das questões aí enunciadas, explicitamente reconduzidas à interpretação e aplicação dos artigos 8.º e 10.º, n.º 3, da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, que estabelece o Regime Jurídico de Incompatibilidades e Impedimentos dos Titulares de Cargos Políticos e Altos Cargos Públicos[4].
(…) Por outra parte, há de reconhecer-se que o legislador ordinário goza de uma considerável margem de discricionariedade – não de arbitrariedade -, proveniente do mandato democrático que lhe foi conferido, para selecionar os fatores relevantes para a inclusão ou exclusão de titulares de altos cargos públicos no universo a que associa um mais rigoroso regime de incompatibilidades e impedimentos.
1 – As empresas cujo capital seja detido numa percentagem superior a 10/prct. por um titular de órgão de soberania ou titular de cargo político, ou por alto cargo público, ficam impedidas de participar em concursos de fornecimento de bens ou serviços, no exercício de atividade de comércio ou indústria, em contratos com o Estado e demais pessoas coletivas públicas.
1 – Os titulares de cargos políticos devem depositar no Tribunal Constitucional, nos 60 dias posteriores à data da tomada de posse, declaração de inexistência de incompatibilidades ou impedimentos, donde conste a enumeração de todos os cargos, funções e atividades profissionais exercidos pelo declarante, bem como de quaisquer participações iniciais[15]detidas pelo mesmo.
2 – Compete ao Tribunal Constitucional proceder à análise, fiscalização e sancionamento das declarações dos titulares de cargos políticos.
3 – A infração ao disposto nos artigos 4.º, 8.º e 9.º-A implica as sanções seguintes:
A interpretação conforme à Constituição traduz-se em que a referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global «chama a campo uma 'interpretação sistemática', fá-la correr em auxílio de uma pura 'interpretação gramatical'», tendo de particular «o facto de aquela referência ou conexidade do sentido render tributo simultaneamente à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição»" [18].
«Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemático da interpretação, à referência à Constituição. Com efeito, cada disposição legal não tem somente de ser captada no conjunto das disposições da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa; tem outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional; e isso tanto mais quanto mais se tem dilatado (…) a esfera de ação desta como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurídica positiva (…).
A interpretação conforme à Constituição não consiste então tanto em escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito o que seja mais conforme com a Constituição quanto em discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, embora não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental. E são diversas as vias que, para tanto, se seguem e diversos os resultados a que se chega: desde a interpretação extensiva ou restritiva à redução (eliminando os elementos inconstitucionais do preceito ou do ato) e, porventura, à conversão (configurando o ato sob a veste de outro tipo constitucional (…).
(…) Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
A interpretação restritiva aplica-se quando se reconhece que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, quis referir‑se a uma classe especial de relações, e tem lugar particularmente nos seguintes casos: 1º se o texto, entendido no modo tão geral como está redigido, viria a contradizer outro texto de lei; 2º se a lei contém em si uma contradição íntima (é o chamado argumento adabsurdum); 3º se o princípio, aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado (x6)".
Neste enquadramento, apelando à emblemática lição de FRANCESCO FERRARA, dir-se-á que o intérprete não deve limitar-se a extrair "de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal", antes deve "indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as direções possíveis (…)".
Na esteira deste Autor, importa reconhecer que "A missão do intérprete é justamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a amplitude o seu valor, penetrar o mais que é possível (…) na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.
1 – As empresas cujo capital seja detido numa percentagem superior a 10/prct. por um titular de cargo político ou de alto cargo público ficam impedidas de participar em concursos de fornecimento de bens ou serviços no exercício de atividade de comércio ou indústria, em contratos com o Estado e demais pessoas coletivas públicas, no departamento da Administração em que aquele titular exerça funções.
2 – Considera-se igualmente causa de impedimento, nos termos do número anterior, a detenção do capital pelo cônjuge não separado de pessoas e bens.
"1 — […] em que aquele titular exerça ou tenha exercido funções, no prazo de um ano após a respetiva cessação".
"1 — […] no departamento da Administração em que aquele titular exerça ou tenha exercido funções, no prazo de um ano após a cessação das respetivas funções" [33].
Sobre os quadros definidos pela lei, disse-se no citado Acórdão n.º 328/94, que "(…) o direito de liberdade de iniciativa económica privada, como facilmente deflui do aludido preceito constitucional, não é um direito absoluto (ele exerce-se, nas palavras do Diploma Básico, nos quadros da Constituição e da lei, devendo ter em conta o interesse geral). Não o sendo – e nem sequer tendo limites expressamente garantidos pela Constituição (muito embora lhe tenha, necessariamente, de ser reconhecido um conteúdo mínimo, sob pena de ficar esvaziada a sua consagração constitucional) – fácil é concluir que a liberdade de conformação do legislador, neste campo, não deixa de ter uma ampla margem de manobra."
"O princípio da proporcionalidade ou da "proibição do excesso"tem vindo a adquirir uma importância crescente enquanto parâmetro de atuação do Estado e da sua Administração. "Tão natural se acabou por converter a omnipresença do princípio que, atualmente é já quase supérflua a questão da sua fundamentação constitucional de tal sorte que se não houvesse outros artigos a acolhê-lo expressamente se diria que ele decorre inquestionavelmente do princípio do Estado de Direito" (JORGE NOVAIS, Os Princípios Constitucionais, pág. 161). Este princípio situa-se pois no cerne da ideia de Estado de Direito. Um Estado de Direito é necessariamente um "Estado proporcional" a sua atuação deve pois ser ponderada, calculável, mensurável (MARIA LÚCIA AMARAL, A Forma da República, pág. 187), deve atuar segundo uma ideia de "racionalidade de fins e meios de ação" (ob. cit., págs. 145 e 147).
1 – Os titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos estão impedidos de servir de árbitro ou de perito, a título gratuito ou remunerado, em qualquer processo em que seja parte o Estado e demais pessoas coletivas públicas.
2 – Os titulares de cargos políticos ou de altos cargos públicos de âmbito nacional, por si ou nas sociedades em que exerçam funções de gestão, e as sociedades por si detidas em percentagem superior a 10 /prct. do respetivo capital social, ou cuja percentagem de capital detida seja superior a 50 000 (euro), não podem:
3 – O regime referido no número anterior aplica-se às empresas em cujo capital o titular do órgão ou cargo, detenha, por si ou conjuntamente com o seu cônjuge, unido de facto, ascendente e descendente em qualquer grau e colaterais até ao 2.º grau, uma participação superior a 10 /prct. ou cujo valor seja superior a 50 000 (euro).
4 – O regime referido no n.º 2 aplica-se ainda aos seus cônjuges que não se encontrem separados de pessoas e bens, ou a pessoa com quem vivam em união de facto, em relação aos procedimentos de contratação pública desencadeados pela pessoa coletiva de cujos órgãos o cônjuge ou unido de facto seja titular.
5 – O regime dos n.os 2 a 4 aplica-se aos demais titulares de cargos políticos e altos cargos públicos de âmbito regional ou local não referidos no n.º 2, aos seus cônjuges e unidos de facto e respetivas sociedades, em relação a procedimentos de contratação pública desenvolvidos pela pessoa coletiva regional ou local de cujos órgãos façam parte.
6 – No caso dos titulares dos órgãos executivos das autarquias locais, seus cônjuges e unidos de facto e respetivas sociedades, o regime dos n.os 2 a 4 é aplicável ainda relativamente aos procedimentos de contratação:
7 – De forma a assegurar o cumprimento do disposto nos números anteriores, os titulares de cargos políticos ou de altos cargos públicos e os seus cônjuges não separados de pessoas e bens têm direito, sem dependência de quaisquer outras formalidades, à liquidação da quota por si detida, nos termos previstos no Código Civil, à exoneração de sócio, nos termos previstos no Código das Sociedades Comerciais ou à suspensão da sua participação social durante o exercício do cargo.
8 – O direito previsto no número anterior pode ser exercido em relação à liquidação e exoneração da totalidade do valor da quota ou apenas à parcela que exceda o montante de 10 /prct. ou de 50 000 (euro), e, caso o titular do cargo não exerça qualquer uma das faculdades previstas no n.º 7, pode a sociedade deliberar a suspensão da sua participação social.
9 – Devem ser objeto de averbamento no contrato e de publicidade no portal da Internet dos contratos públicos, com indicação da relação em causa, os contratos celebrados pelas pessoas coletivas públicas de cujos órgãos os titulares de cargos políticos e altos cargos públicos são titulares com as seguintes pessoas com as quais mantêm relações familiares:
10 – O disposto no número anterior aplica-se ainda a contratos celebrados com empresas em que as pessoas referidas no número anterior exercem controlo maioritário e a contratos celebrados com sociedades em cujo capital o titular do cargo político ou de alto cargo público, detenha, por si ou conjuntamente com o cônjuge ou unido de facto, uma participação inferior a 10 /prct. ou de valor inferior a 50 000 (euro).
11 – O disposto no presente artigo é aplicável às sociedades de profissionais que estejam sujeitas a associações públicas profissionais".
De resto, nos casos subsumíveis ao disposto nos n.os 1 e 2, alínea b), do artigo 8.º, é possível detetar-se uma eventual intervenção ilegal do titular do cargo político, ao permitir ou, pelo menos, ao não obstar a que a empresa – em cujo capital detém uma participação numa percentagem superior a 10/prct. – participe em concursos de fornecimento de bens ou serviços, em contratos celebrados com o Estado e demais pessoas coletivas públicas e, consequentemente, pode, em teoria, descortinar-se aqui uma responsabilidade que entronca no seu foro subjetivo e, daí, na culpa.
Sucede que, qualquer que seja a natureza das sanções constantes do n.º 3 do artigo 10.º em exame – questão que, aparentemente, continua em aberto, face às perplexidades da doutrina e da própria jurisprudência constitucional[78] -, o legislador valorou estas atuações como relevantes, ou seja, como portadoras de uma carga axiológica negativa, de molde a justificar a intervenção punitiva da comunidade, associando-as a uma sanção, independentemente da consciência do ato e da sua volição, por banda do titular do cargo político.
1 – A infração ao disposto no n.º 2 do artigo 6.º, no n.º 2 do artigo 7.º, no artigo 8.º e nos n.os 2 a 6 e 11 do artigo 9.º pelos titulares de cargos políticos implica as sanções seguintes:
2 – A infração ao disposto no n.º 2 do artigo 6.º, no artigo 8.º e nos n.os 2 a 5 e 11 do artigo 9.º pelos titulares de altos cargos públicos constitui causa de destituição judicial, a qual compete aos tribunais administrativos.
3 – A infração ao disposto no artigo 10.º determina a inibição para o exercício de funções de cargos políticos e de altos cargos públicos por um período de três anos.
4 – A violação dos artigos referidos no n.º 1 pelo Provedor de Justiça determina a sua destituição por deliberação da Assembleia da República.
5 – Compete ao Tribunal Constitucional, nos termos da respetiva lei de processo, aplicar as sanções previstas no presente artigo relativamente aos titulares de cargos políticos, com exceção:
6 – Tem legitimidade para intentar as ações previstas no n.º 2 e no n.º 5 o Ministério Público.
[5] Incidindo sobre a melhor interpretação deste normativo, vide, por todos, os Pareceres n.º 4/1992 – Complementar B, de 19 de março de 2002, inédito; n.º 45/2012, de 4 de janeiro de 2013, publicado no Diário da República II.ª Série, de 21 de janeiro de 2013, e, ainda, n.º 10/2016, de 16 de junho de 2016, publicado no Diário da República II.ª Série, de 13 de julho de 2016, também acessíveis na base de dados aberta ao público sita em http://www.ministeriopublico.pt.
"1 – São cargos políticos, para os efeitos da presente lei:
2 – Para efeitos do disposto nos artigos 16.º a 19.º, equiparam-se aos titulares de cargos políticos nacionais os titulares de cargos políticos de organizações de direito internacional público, bem como os titulares de cargos políticos de outros Estados, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, no todo ou em parte, em território português".
Com relevo para o caso em análise, importa convocar, nesta vertente, o seu artigo 1.º-A – designadamente, os seus n.os 1, 3 e 4 – que, sob a epígrafe "Princípios", prescreve o seguinte:
"1 – Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
2 – As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
3 – Sem prejuízo da aplicação das garantias de imparcialidade previstas no Código do Procedimento Administrativo, as entidades adjudicantes devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento dos operadores económicos.
4 – Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se conflito de interesses qualquer situação em que o dirigente ou o trabalhador de uma entidade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da entidade adjudicante, que participe na preparação e na condução do procedimento de formação de contrato público ou que possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do referido procedimento".
[43] Sobre o princípio da imparcialidade, vide JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, pág. 565 a 567; VIEIRA DE ANDRADE, A Imparcialidade da Administração como Princípio Constitucional, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. L, 1974, págs. 219 a 246 e MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO,O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Almedina, 1996, especialmente, págs. 86 a 109.
[51] J.J GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª Edição, Almedina, 2003, págs. 1178 e 1179 e, bem assim, inEstudos Sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2004, págs. 145 e segs.
[52] Os direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa, inRevista española de derecho constitucional, Madrid, a. 6 n.º 18, Septiembre-Diciembre 1986, págs. 126 e 127.
Prescindiu o legislador constituinte, porém, de tipificar, ou sequer de só genericamente indicar, esses crimes ou delitos – ao contrário do que em anteriores Constituições portuguesas, e nomeadamente nas de 1911 e 1933, acontecia -, e antes cometeu devolveu integralmente ao legislador ordinário a incumbência dessa tipificação, ou seja, o encargo de definir os pressupostos, os termos e os efeitos da responsabilidade qualificada em causa dos agentes políticos.
Todavia, neste específico segmento, em sentido oposto, decidindo pela constitucionalidade da sanção da perda do mandato como efeito automático da pena, chama-se à colação o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 274/90, de 17 de outubro de 1990, tirado no Processo n.º 109/89, publicado no Diário da República, II Série, de 20 de fevereiro de 1991, onde – versando sobre a disposição do n.º 3 artigo 120.º, correspondente ao atual n.º 3 do artigo 117.º – se remata, com inegável interesse, do seguinte modo:
[75] Este preceito insere-se no dispositivo da Lei n.º 9/90, de 1 de março – na versão resultante da Lei n.º 56/90, de 5 de setembro – diploma que, como já foi assinalado, constitui o antecedente da Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, que ora nos ocupa.
[79] A Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional) regula a organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional. A respetiva redação foi objeto de alterações consecutivas, tendo a oitava, vigente nesta data, sido operada através da Lei Orgânica n.º 1/2018, de 19 de abril. A nona e última versão tem origem na Lei Orgânica n.º 4/2019, de 13 de setembro, que aprova o Estatuto da Entidade para a Transparência, a qual entrará em vigor no início da XIV Legislatura, de acordo com o seu artigo 7.º."