Entidade visada: Ministério dos Negócios Estrangeiros. Presidente do Júri do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática.
Processo: R-4160/06
Data: 12 de Setembro de 2006
Assunto: Protecção da maternidade e da gravidez. Concurso. Realização da prova oral de conhecimentos através de teleconferência.
1. Uma candidata ao Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática, aberto por despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 16.12.2005, requereu a intervenção do Provedor de Justiça, invocando, em síntese, o seguinte:
a) No âmbito do aludido concurso, a reclamante foi aprovada nas provas escritas (de língua portuguesa, língua inglesa e de conhecimentos) e no exame psicológico, pelo que foi admitida a prestar a prova oral de conhecimentos;
b) Assim que teve conhecimento da aludida lista, a reclamante requereu ao Júri do concurso a realização da prova oral de conhecimentos por intermédio de teleconferência, em virtude de se encontrar em Macau e ter sido desaconselhada a viajar de avião pelos seus médicos assistentes, por se encontrar grávida e possuir um problema de "edemia" nas duas pernas; a candidata apenas teve conhecimento deste problema clínico após a divulgação da aludida lista, pelo que não lhe foi possível prever, em momento anterior, a sua impossibilidade de se deslocar por avião;
c) Para a realização do exame, sugeriu a candidata a utilização das instalações e a intermediação do Consulado-Geral de Portugal em Macau;
d) Cerca de duas semanas antes da realização da prova, a candidata tomou conhecimento por via informal de que o seu requerimento iria ser indeferido, desconhecendo, ainda, no momento da reclamação, os respectivos fundamentos;
e) o Júri do concurso comunicou posteriormente à candidata o indeferimento da sua pretensão, invocando, em síntese, que a legislação em vigor não reconhece os procedimentos sugeridos pela interessada "como modalidades de concretização dos métodos de selecção discriminados na lei" e que a prova oral exige "uma relação de interface pessoal entre os responsáveis avaliadores e candidato avaliado, relação essa que deve desenrolar-se em condições de igualdade entre todos os candidatos (locais de prova, tempo de prova, etc.)", a qual está igualmente subjacente à entrevista profissional.
2. Instruído o processo com urgência, foi entendido que se justificava suscitar a reapreciação do assunto por parte do Júri, com base nos fundamentos constantes do parecer que segue.
1. A apreciação da questão impõe que se analise, com detalhe, o parecer do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE) que se pronunciou sobre a pretensão da interessada, assim como os fundamentos que, na sequência deste, lhe foram transmitidos em apoio da decisão de indeferimento.
2. Assim, o Departamento de Assuntos Jurídicos começa por afirmar a "inexistência de viabilidade legal de dar acolhimento à pretensão formulada pela requerente", com base nos seguintes argumentos:
a) resulta do disposto no art. 21º do Regulamento do Concurso que, na realização da prova oral de conhecimentos, os candidatos devem estar fisicamente presentes nas instalações do MNE para realizar a prova perante o Júri do concurso;
b) a realização da prova deve respeitar, por força da aplicação ao concurso do regime contido no Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, o princípio da igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos;
c) ambas as sugestões apresentadas pela candidata afastam-se "em grande medida das condições regulamentares em que a generalidade dos candidatos deve realizar a prova oral de conhecimentos, em especial a relativa à prestação da prova mediante entrevista telefónica", hipótese que a candidata havia igualmente adiantado no seu requerimento.
3. Não obstante, o aludido parecer prossegue, notando que, quanto à teleconferência, desconhece-se não só se o Consulado-Geral de Portugal em Macau dispõe de meios técnicos adequados para tanto, como se a sua utilização "permite garantir e assegurar o cumprimento integral do acima citado princípio da igualdade", aspectos sobre os quais, "dada a respectiva competência e com mais propriedade", se deveriam pronunciar quer o Departamento Geral de Administração do MNE, quer o Júri do Concurso.
4. Defende-se, ainda, no mesmo parecer, que tal posição não invalida que "atendendo à fase do concurso que a interessada já atingiu e, principalmente, à circunstância de se encontrar grávida, sendo que a maternidade constitui um valor social eminente legalmente protegido (cfr. Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto), que não se deva ponderar a busca duma solução que, acautelando essa situação, logre harmonizar, por um lado, os interesses da candidata e, por outro, quer o cumprimento dos princípios enformadores do concurso, v.g. o da igualdade de condições da prestação da prova, sob pena de posteriores e eventuais impugnações por parte dos outros candidatos, quer o prosseguimento do interesse público, por tal se entendendo, na circunstância e desde logo, a necessidade do rápido provimento das vagas, celeridade que parece resultar dos considerandos enunciados na Portaria n.º 238-A/2005, de 4 de Abril, que criou os vinte lugares cujo provimento, através do concurso, se pretende efectuar" (sublinhado nosso). Termina com a enunciação dos demais aspectos que, em sede da prossecução do interesse público subjacente ao concurso, devem ser ponderados na solução a dar ao caso.
5. Do cotejo entre os fundamentos invocados perante a interessada por parte do Júri e os constantes do parecer jurídico que o precedeu parece resultar não se encontrar demonstrado que o Júri tenha averiguado da possibilidade da realização da teleconferência no Consulado-Geral de Portugal em Macau, como se sugeria no parecer, e, desta forma, não buscou uma solução harmonizadora dos interesses em presença, conforme defendeu o Departamento dos Assuntos Jurídicos. Na verdade, o Júri, ao invés, afastou o recurso à teleconferência em abstracto – por não se encontrar expressamente prevista na lei e não permitir a mencionada relação de interface pessoal em condições de igualdade – e não em concreto, como ali se sugeria.
6. O certo é que a questão não se pode dirimir nos termos em que o Júri procedeu e comunicou à candidata. Impõe-se, na verdade, encontrar o melhor equilíbrio possível entre os interesses – público e privado – que, no caso, se apresentam como colidentes: assim o exigem os princípios da prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e da proporcionalidade, previstos no art. 266º da Constituição e nos arts. 4º e 5º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo. E isto porque, como adiante se demonstrará, o recurso à teleconferência não é solução absolutamente postergada pelo regime legal dos concursos, em termos que não permitam uma apreciação mais aprofundada da questão. Assim o entendeu também, como referido, o Departamento dos Assuntos Jurídicos.
7. Na verdade, sobre a Administração não impende tão só o dever de orientar a sua actuação com vista à realização do interesse público, antes deve fazê-lo com respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Como expressivamente explicam ESTEVES DE OLIVEIRA e outros (1), "a prossecução do interesse público seria, digamos assim, o 'volante (ou o 'acelerador') da Administração Pública: os direitos e interesses protegidos são as barreiras da estrada em que ela circula, levando-a a fazer, aqui e ali, 'curvas' e desvios mais pronunciados, a optar por medidas menos radicalmente viradas para a satisfação do interesse público do que aquelas que se tomariam, se este fosse o único critério de determinação".
8. Por outro lado, o princípio da proporcionalidade postula que a decisão administrativa que seja colidente com posições jurídicas dos administrados deve ser não só adequada, como necessária – no sentido de que "a lesão daquelas posições jurídicas tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado)" (2) – e proporcional, ou seja, que "a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício)" (3).
9. Ora, neste juízo não é despiciendo o facto de a posição jurídica da interessada beneficiar de um expresso reconhecimento por parte da Lei Fundamental – os "desvios" à estrita prossecução do interesse público deverão ser tanto mais pronunciados quanto maior for a relevância dos direitos dos particulares. Ou, visto sob a perspectiva do princípio da proporcionalidade, se o que está em causa é a posição relativa entre o interesse público e as posições subjectivas dos particulares, o equilíbrio entre ambos não pode dissociar-se, naturalmente, do respectivo "peso relativo": se, do lado do interesse público, é forçoso reconhecer que haverá fins da Administração de maior relevância do que outros, também as posições jurídicas subjectivas dos particulares poderão apresentar, à partida, graus de relevância muito diferentes, o que se afere naturalmente pela protecção que a lei lhes confere.
10. Nesta sede, importa salientar que a maternidade e, em especial, a protecção da mulher grávida são objecto de uma particular atenção por parte do legislador constitucional e ordinário. Nos termos do art. 68º, n.º 2, da Constituição, a maternidade constitui um valor social eminente. Por seu turno, o n.º 3 do mesmo preceito estabelece que as mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez, em consonância, aliás, com a incumbência cometida ao Estado no art. 59º, n.º 2, alínea c), de assegurar a especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez. Por seu turno, a lei ordinária tem vindo, essencialmente desde a publicação da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, a aprofundar progressivamente a concretização deste valores.
11. Não se afigura, aliás, desajustado considerar, na esteira do que defendem JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS (4) que, "em face da maior determinação constitucional do conteúdo dos direitos enunciados no artigo 68º, n.º 3, é possível que, para efeitos do disposto nos artigos 17º e 18º, n.º 2, se esteja perante um direito fundamental que, em algumas das duas dimensões, apresenta uma natureza análoga à dos direitos, liberdade e garantias". De todo o modo, do princípio da subordinação da Administração à Constituição (art. 266º, n.º 2) resulta que esta deve conformar a sua actuação administrativa (e não só a de natureza normativa) à Lei Fundamental, devendo nos seus actos procurar soluções que melhor garantam o exercício dos direitos a que esta confere especial dignidade.
12. Do exposto resulta, pois, que, no caso, se torna imperioso encontrar o melhor equilíbrio possível entre o interesse público (para o que serão relevantes os aspectos referidos no parecer do Departamento de Assuntos Jurídicos) e a protecção da posição jurídica da interessada como candidata no concurso, em virtude de esta se encontrar numa situação que a Constituição quer ver especialmente protegida. Ora, a posição que o Júri adoptou e comunicou à interessada não demonstra, como se referiu, ter sido ponderada devidamente a situação de gravidez, confinado-se tão somente a argumentos de ordem geral, aplicáveis, em rigor, a idênticas pretensões formuladas por quem não se encontre naquela situação.
13. Acresce que os argumentos invocados também não são procedentes. Em primeiro lugar e como atrás já se adiantou, a circunstância de a teleconferência não se encontrar expressamente prevista no regime legal dos concursos como meio de realização da prova oral de conhecimentos não é suficiente, por si só, para afastar a pretensão da interessada. É que o facto de este meio não se encontrar expressamente referido não significa que o mesmo não possa, em absoluto, ser adoptado: o Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, limita-se a dispor que as provas de conhecimentos poderão revestir a forma escrita ou oral, nada mais definindo quanto à forma da sua realização. O que se impõe, por isso, aferir é se o uso de tal meio compromete a natureza e os fins que se pretendem prosseguir por via de tal método de selecção.
14. Por outro lado, à ausência de referência expressa por parte do legislador dos concursos não pode atribuir-se a virtualidade de significar que este considerou não se tratar de meio adequado de concretização da prova oral ou da entrevista profissional de selecção: pelo contrário, presentes os interesses que subjazem aos concursos de recrutamento e selecção de pessoal não será difícil concluir que a falta de referência à teleconferência resulta somente de um juízo de oportunidade ou de custo/benefício, porquanto, na generalidade das situações não há motivos que, na lógica dos concursos, se apresentem como suficientemente preponderantes que justifiquem prever a utilização, por via de regra, de um meio oneroso como é a teleconferência.
15. Importa, notar, do mesmo passo, que, pese embora a teleconferência não se encontrar expressamente prevista no regime legal dos concursos, nem nas normas de natureza regulamentar específicas do concurso em questão, o certo é que essa via não se encontra arredada do procedimento administrativo, cuja disciplina rege supletivamente os procedimentos concursais de recrutamento e selecção de pessoal. Na verdade, nos termos do art. 87º do Código do Procedimento Administrativo, o órgão instrutor do procedimento "pode recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito". Ora, com a entrada em vigor dos Decretos-Leis nº. 183/2000, de 10 de Agosto, e nº 320-C/2000, de 15 de Dezembro, a teleconferência passou a ser aceite como meio normal de obtenção de prova testemunhal e pericial nos processos civil e penal, respectivamente. Donde resulta necessariamente a sua admissibilidade no âmbito do procedimento administrativo.
16. Retomando a questão atrás enunciada – a de saber se a aplicação da teleconferência à prova oral de conhecimentos compromete, de forma substancial, os fins deste método de selecção –, não se perfilha o entendimento subjacente à resposta dada à interessada, segundo o qual aquele meio não garante a "relação de interface pessoal" própria da natureza da prova oral de conhecimentos e da entrevista profissional de selecção. Para tanto, basta notar que se esta "relação de interface pessoal" é importante numa prova oral, ela surge como imprescindível num depoimento testemunhal e tal não inibiu o legislador processual penal e civil de admitir, como se viu, a teleconferência como meio (não necessariamente excepcional) para a prestação de depoimentos. Donde se extrai o entendimento legal de que o uso da teleconferência não prejudica uma "relação de interface pessoal".
17. Acrescenta-se na aludida resposta que a relação de interface pessoal deve desenrolar-se em exactas condições de igualdade, que não estariam asseguradas no caso de um dos candidatos prestar a sua prova através daquela via. É forçoso admitir que, se à candidata for possível realizar a sua prova através de teleconferência, a mesma não estará numa situação de absoluta igualdade relativamente aos demais concorrentes, mas é igualmente imperioso concluir que as desvantagens serão de maior peso para si. Senão vejamos.
18. Se se reconhece que a tensão provocada pela realização da prova oral possa ser atenuada pela mediação dos meios tecnológicos de conversação à distância, por o candidato não estar fisicamente perante o Júri, do mesmo passo não se pode ignorar, em sentido inverso, que a falta desta presença física pode igualmente atenuar o "brilho" e mesmo a inteligibilidade absoluta da exposição oral. Mas, o que parece preponderante é que a candidata em questão estará em condições globalmente menos vantajosas, desde logo por não poder aceder, no período compreendido entre o sorteio do tema e a apresentação da exposição oral, à bibliografia que se encontra ao dispor dos demais candidatos. Condições menos vantajosas a que a candidata aceitou submeter-se, naturalmente em face da alternativa de vir a ser excluída do concurso por falta de comparência à prova.
19. O exposto não prejudica que, em qualquer caso, a realização da prova à distância imponha que seja assegurado o cumprimento das demais regras previstas no art. 21º do Regulamento do Concurso para a realização da prova oral de conhecimentos, em especial a que impede o candidato de, no período que medeia entre o sorteio do tema e a realização da prova, contactar com pessoas estranhas ao concurso e bem assim as que definem os elementos que o candidato pode consultar durante a realização da exposição. De todo o modo, dispondo o MNE de um Consulado-Geral em Macau, não se vê razão para, à partida, excluir a colaboração de um funcionário diplomático para garantir o cumprimento de tais normas.
O Provedor de Justiça comunicou ao Presidente do Júri a sua posição sobre a questão, no sentido de vir a ser procurada a solução que melhor representasse o equilíbrio entre os interesses em presença – de um lado, o interesse público e, de outro, a especial protecção que a situação de gravidez da interessada requer – e, desse modo, ser aferida a possibilidade de a prova oral de conhecimentos da candidatada vir a ser realizada por teleconferência, mediante a colaboração do Consulado-Geral de Portugal em Macau.
Em resposta, o Presidente do Júri informou não ter sido satisfeita a pretensão da reclamante, em virtude de o Consulado-Geral de Portugal em Macau não dispor das condições tidas por necessárias à realização da prova por teleconferência.
Pese embora lamentando não ter sido possível encontrar, para o caso, uma solução que representasse o melhor equilíbrio entre os valores em conflito, tendo em conta, por um lado, que se tratava de uma situação de estado avançado de gravidez, qualificada como de alto risco, e considerando, por outro lado, o momento presente, em que a comunicação à distância com imagem beneficia de uma multiplicidade de soluções tecnológicas de fácil acesso, foi determinado o arquivamento do processo aberto com base na reclamação da candidata, por se considerar encontrarem-se esgotadas as possibilidades de intervenção sobre o assunto.
(1) Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, Coimbra, 1999, comentário III ao art. 4º.