Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Apelação Cível : AC 0106831-66.2019.8.06.0001 CE 0106831-66.2019.8.06.0001 - Inteiro Teor
Processo: 0106831-66.2019.8.06.0001 - Apelação Cível
Apelante/Apelado: Athos Construções Ltda
Apelado: Consórcio Cetro-Ceplan
Apelante/Apelado: Município de Fortaleza
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO WRIT. SERVIÇO JÁ PRESTADO. AUSÊNCIA DE EFEITOS PRÁTICOS DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR PELA PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. REMESSA E APELAÇÕES CONHECIDAS. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA E RECURSO DA EMPRESA CONHECIDOS E PROVIDOS. PRELIMINAR ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA POR PERDA DO OBJETO. SENTENÇA REFORMADA.
requestada, devendo o writ ser extinto. Isso não quer dizer que o licitante, ora impetrante, não possa requerer uma reparação por perdas e danos acerca de eventual prejuízo que tenha sofrido em ação própria.
V. Remessa e Apelação conhecidas. Apelação do Município improvida. Remessa e Apelação da empresa ATHOS providas. Mandamus extinto por perda do objeto.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em, por unanimidade dos votos, conhecer da Remessa e da Apelação Cível, para negar provimento ao recurso do ente municipal, mas para dar provimento à remessa e ao recurso da empresa, nos termos do voto do Relator.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo Município de Fortaleza (CE) em face de sentença de fls. 1704 a 1712 (retificada com o provimento dos Embargos de Declaração às fls. 1805 e 1806), proferida pelo douto Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos de Mandado de Segurança, que concedeu a segurança pleiteada.
O presente Mandado de Segurança foi impetrado pelo Consórcio Cetro-Engeplan em face de ato da Presidente da Comissão Extraordinária de Licitações do Município de Fortaleza objetivando, em síntese, a declaração de nulidade da decisão que a inabilitou da LNP nº 4/2018 SEINF (Processo Administrativo nº P251974/2018). Suscita a impetrante que, não obstante haja demonstrado o cumprimento do disposto nos itens A 4.5, c e f c/c I, II e a dos Dados da Licitação, restou inabilitada por suposto descumprimento dos aludidos pontos. Ademais, alega a ausência de motivação da decisão de não provimento do recurso administrativo.
Agravo de Instrumento da empresa Athos Construções LTDA., no qual restou prolatado decisium suspendendo os efeitos da decisão impugnada.
A autoridade impetrada prestou informações às fls. 1573 a 1589, argumentando, preliminarmente, a sua incompetência para suspender o certame, a perda do objeto da ação, a necessidade do litisconsórcio e a ausência de direito líquido e certo. Quanto ao mérito, aduz a vinculação ao instrumento convocatório.
Contestação da Athos Construções LTDA às fls. 1598 a 1608, alegando, em sede de preliminar, a perda do objeto da ação, a incorreta indicação da autoridade coatora, a ilegitimidade do Consórcio Cetro-Engeplan e a ausência de direito líquido e certo.
Tendo em vista as particularidades do caso em tela, o Douto Magistrado da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza prolatou sentença às fls. 1704 a 1712, concedendo a segurança requestada no sentido de declarar a nulidade da decisão que inabilitou o impetrante do LPN nº 4/2018 SEINF (Processo Administrativo nº P251974/2018), bem como de contrato decorrente eventualmente firmado. Determinou que o certame retornasse ao momento anterior a prolação da decisão ora declarada nula, para fins de regular prosseguimento, sem prejuízo da inabilitação do impetrante de forma devidamente motivada.
Em 03/07/2019, a Presidente da Comissão de Licitação do Município de Fortaleza, às fls. 1730 e 1731, informa que a licitação foi adjudicada, homologada (fl. 1735) e que o contrato foi assinado em 27/12/2018, com publicação do correspondente extrato em 10/01/2019 (fl. 1734), estando a obra com aproximadamente 20% (vinte por cento) de execução (fl. 1732).
Irresignada, a empresa que figura como litisconsorte ativo (Athos Construtora LTDA) interpôs recurso de apelação às fls. 1815 a 1838, onde defende a inexistência de legitimidade do Consórcio CETRO-ENGEPLAN para figurar no polo ativo da demanda; a perda do objeto da ordem em razão do encerramento do processo licitatório e conclusão da obra, com previsão de inauguração para o dia 11/11/2020; a comprovação dos fatos alegados depende de demorada dilação probatória, hipótese inviável em sede de mandado de segurança; não há direito líquido e certo a amparar as alegações do impetrante, que, efetivamente, não atendeu os requisitos mínimos da licitação, não conseguindo provar sua capacidade técnica para a realização dos serviços.
Comissão de Licitação foi superada pela da autoridade superior, ao apreciar o recurso administrativo.
Contrarrazões às fls. 1862 a 1875 e às fls. 1876 a 1880.
Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. 1888 a 1897, manifestando-se pelo conhecimento e improvimento do apelo do Município de Fortaleza e pelo conhecimento e parcial provimento do apelo da empresa Athos Construtora LTDA, acolhendo a preliminar de prejudicialidade do feito pela perda do objeto e de extinção do mandado de segurança pela inadequação da via eleita. Manifesta-se pelo conhecimento e provimento da remessa necessária, com alteração da sentença, por extinção do feito sem resolução de mérito.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa e do recurso de apelação e passo a analisa-los nos termos que seguem.
Primordialmente, faz-se necessário analisar as preliminares apontadas.
No que diz respeito à alegada inexistência de legitimidade do Consórcio CETRO-ENGEPLAN para figurar no polo ativo da demanda, conforme assentou o parecer ministerial, em sua fl. 1892, baseado em jurisprudências pátrias, sabe-se que o consórcio constituído sob o regime do art. 278 da Lei nº 6.404/1976, ainda que não goze de personalidade jurídica, possui personalidade judiciária, nos termos do artigo 12, VII, do CPC.
Nesse sentido, já se posicionou o STJ (destaquei):
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, do CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, "as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial" (AgRg no AREsp n. 655.283/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe 18/3/2015). 2. Além disso, "o consórcio constituído sob o regime da Lei n. 6.404/1976, ainda que não goze de
personalidade jurídica (artigo 278, § 1º, CPC), possui personalidade judiciária, nos termos do artigo 12, VII, do CPC" (AgRg no AREsp n. 703.654/MS, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 1º/9/2015, DJe 9/9/2015). 3. No caso, a decisão agravada reconheceu corretamente a legitimidade passiva do consórcio, ora agravante - in status assertionis -, tendo em vista sua personalidade judiciária. 4. Conforme orienta a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, "a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do não provimento do agravo interno em votação unânime. A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não ocorreu na hipótese examinada" (AgInt nos EREsp n. 1.120.356/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2016, DJe 29/8/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1760178 RS 2018/0206596-9,
Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 30/03/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2020)
Quanto à ilegitimidade passiva da Presidente da Comissão de Licitação, a própria lei que disciplina o Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), em seu art. 6º, § 3º, dispõe que "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". Destarte, não há que se falar em ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, ainda que esta pertença a mesma pessoa jurídica de direito público.
Noutro giro, no recurso de apelação da Athos, observa-se a alegação da perda do objeto da ação. Nesse quesito, ressalto uma sinopse fática com base nos documentos acostados.
A Ata de Sessão de Abertura das Propostas das empresas interessadas na LPN nº 004/2018 ocorreu aos 14/09/2018 (fls. 151 a 158) e o resultado deu-se em 26/11/2018 (fls. 160 a 163), com a declaração da empresa Athos como vencedora do certame e, por conseguinte, com a inabilitação da empresa Apelada, que apresentou recurso administrativo, o qual foi indeferido aos 13/12/2018 (fl. 64).
Ulteriormente, a licitação foi adjudicada e homologada em 19/12/2018, com publicação no Diário Oficial em 26/12/2018 (fl. 1735), e o contrato
10/01/2019 (fl. 1734).
Ora, como se sabe, a adjudicação é o ato final do procedimento de licitação. Desse modo, ao impetrar o Mandado de Segurança tão somente em 30/01/2019, o procedimento licitatório já estava inteiramente finalizado. In casu, houve o deferimento da tutela de urgência na origem em abril de 2019, decisão que foi suspensa no âmbito do TJCE, permitindo a continuidade da execução do contrato.
Outrossim, conforme observou o parecer ministerial em sua fl. 1893, restou constatado que a obra objeto da licitação, qual seja o Cuca do José Walter, foi entregue em 16/12/2020. Entretanto, ao compulsar a sentença a quo, afere-se que o magistrado optou por afastar a preliminar de perda superveniente do objeto da ação em virtude do encerramento do certame.
Em verdade, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da inocorrência de perda do interesse de agir em razão da conclusão da licitação, na medida em que não supre eventual ilegalidade ocorrida em seu trâmite, senão vejamos:
"O fato de haver já parcial execução do contrato não impede o reconhecimento da nulidade dos atos administrativos, uma vez que, verificada a afronta a princípios norteadores da Administração pública e declarada nula parte do certame, a eficácia da decisão judicial é ex tunc, com a restauração ao status quo relativo".(STJ - AgInt no AREsp 1205733/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020).
Desse modo, reconhece-se que a superveniente adjudicação não importa na perda do objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. Entretanto, como observou o parecer ministerial na fl. 1893, no qual filio-me, não haveria qualquer resultado prático a ser alcançado com o mandado de segurança.
Ora, mesmo que a segurança fosse concedida no sentido de declarar a nulidade da decisão que inabilitou o impetrante, bem como do contrato decorrente eventualmente firmado, não há possibilidade do certame retornar ao momento anterior a prolação da decisão ora declarada nula. Isto porque o objeto da licitação foi extinto com a execução integral dos serviços, não havendo o que ser realizado.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. HOMOLOGAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E EXECUÇÃO DO CONTRATO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 1. A jurisprudência deste Tribunal entende que a homologação de certame licitatório, com a adjudicação do contrato e a sua integral execução, afasta o interesse processual no prosseguimento da ação judicial. 2. Na hipótese, verifica-se que o procedimento licitatório já foi concluído, com a adjudicação e homologação do seu objeto à apelante MV Service Asseio e Conservação Ltda., além da própria assinatura do contrato administrativo, ocorrido em fevereiro de 2011. 3. Apelações e remessa oficial, providas, para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da perda superveniente do seu objeto. (TRF-1 - AMS: 00051128120114013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 02/12/2019, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 12/12/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO DO OBJETO LICITATÓRIO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO WRIT . LICITAÇÃO ENCERRADA. SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR PELA PERDA DO OBJETO DA AÇÃO . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0000565-09.2015.8.16.0004 -Curitiba - Rel.: Juiz Hamilton Rafael Marins Schwartz - J. 24.08.2018)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO DO OBJETO LICITATÓRIO ANTES DA CONCESSÃO DA LIMINAR. LICITAÇÃO ENCERRADA. SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PELA PERDA DO OBJETO DA LICITAÇÃO . ENUNCIADO 5º DA 4º E 5º CÂMARAS CÍVEIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ocorre a perda superveniente do objeto nos casos em que já houve a prestação do serviço pelo particular contratado, após a devida homologação e adjudicação do objeto licitado. 2. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJ-PR - APL: 15635986 PR 1563598-6 (Acórdão), Relator: Juiz Hamilton Rafael Marins Schwartz, Data de Julgamento: 20/03/2018, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2234 06/04/2018)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -LICITAÇÃO - PROCEDIMENTO CONCLUÍDO - SERVIÇO JÁ PRESTADO - PERDA DO OBJETO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PROCEDIMENTO CONCLUÍDO -SERVIÇO JÁ PRESTADO - PERDA DO OBJETO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PROCEDIMENTO CONCLUÍDO - SERVIÇO JÁ PRESTADO - PERDA DO OBJETO -RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL -- MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO -PROCEDIMENTO CONCLUÍDO - SERVIÇO JÁ PRESTADO -PERDA DO OBJETO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Se a licitação chegou ao seu termo final com a homologação, adjudicação e até mesmo execução do objeto contrato inviável é o manejo de mandado de segurança, em razão da perda de obje t o . Precedentes do STJ. Ausente encontra se o interesse de agir em sede de mandado de segurança impetrado para a desclassificação do licitante vencedor após a homologação do procedimento licitatório, porquanto a via do writ não é apta a ensejar a mera declaração de nulidade de ato administrativo com efeitos pretéritos. (TJ-MG - AC: 10567140063320001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 05/07/0015, Data de Publicação: 13/07/2015)
Nesse sentido, encerrado o procedimento licitatório, inclusive com a prestação do serviço, não vislumbro qualquer efetividade com a concessão da segurança requestada, devendo o writ ser extinto. Isso não quer dizer que o licitante, ora impetrante, não possa requerer uma reparação por perdas e danos acerca de eventual prejuízo que tenha sofrido em ação própria.
Desse modo, diante dos acontecimentos fartamente altercados, conheço da remessa e dos recursos de apelação, para negar provimento ao recurso do Município de Fortaleza, mas para dar provimento à remessa e ao recurso interposto pela empresa Athos Construtora.
Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249861456/apelacao-civel-ac-1068316620198060001-ce-0106831-6620198060001/inteiro-teor-1249861466
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 5005134-63.2019.8.13.0342 MG
Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1774250 MT 2018/0271688-8
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. DUPLICAÇÃO E AMPLIAÇÃO DE RODOVIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA E PERDA DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 492 E 485, VI, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 3º, 7º, § 2º, II, 8º, 44, § 3º, 41 E …