Lei n.º 10.628/02: um privilégio inconstitucional ataca o controle da improbidade administrativa - Jus.com.br | Jus Navigandi
Aos 24 de dezembro de 2002, foi publicada a Lei 10.628/02, a qual alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941) disciplinado que a ação de improbidade administrativa, de que trata a Lei n. 8.429/92, deverá ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade que goze de prerrogativa de forro em razão do exercício de função pública, observando-se que: "a competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade" (art.84 caput).
Demonstrando flagrante retrocesso na luta pela probidade administrativa, o legislador não parou por ai, e ainda disciplinou no parágrafo primeiro do artigo 84 do Código de Processo Penal que, a competência "especial" por prerrogativa de função relativa a atos administrativos do agente prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública.
Em resumo, os Congressistas aprovaram, em regime de urgência, projeto de lei dando foro privilegiado a ex-ocupantes de cargos públicos como ex-presidentes da República, ex-ministros e ex-governadores acusados de improbidade administrativa quando do exercício da função. Com isso, estes, deixam de ser julgados por juízes de primeira instância, devendo o julgamento ocorrer em tribunais "superiores".Sendo que, uns dos grandes beneficiados deste provimento são os Prefeitos, que antes respondiam por seus atos de improbidade administrativa nas comarcas municipais, estando agora sujeitos a julgamento perante os tribunais estaduais.
DA IMORALIDADE DA LEI 10.628/02
O novo dispositivo legal que entrara em vigor na véspera natalina é "presente grego" ao povo brasileiro, embrulhado por um discurso flagrantemente hipócrita e demagogo.
Afirma-se que a criação do foro privilegiado para as autoridades envolvidas em atos de improbidade administrativa, resguarda a figura daqueles que decidem o destino e direcionam os rumos do País; que os julgamentos efetuados nos tribunais seriam mais imparciais ou isentos do que os dos juízes de primeiro grau; que a prorrogação da competência, mesmo depois de cessado o exercício funcional, seria saída útil para proteção do próprio exercício da função pública.
Como se a função pública precisasse ser protegida mais do que precisa ser protegida a probidade administrativa; como se Juízes e Promotores de Justiça não fossem concursados, mas sim nomeados livremente pelos próprios administradores e políticos, podendo assegurar os interesses destes; como se prerrogativa fosse sinônimo de privilégio. Ora! Os Tribunais pátrios, compostos por experientes magistrados nem sempre acertam mais do que o juiz de início de carreira, assim como, a ascensão profissional de um magistrado a um tribunal nem sempre é sinônimo de idoneidade e de isenção nos julgamentos
Fazendo coro a este raciocínio, desde 1999, fora revogada a Súmula nº 394 do STF ("Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação sejam iniciados após a cessão daquele exercício"), prevalecendo na ocasião o entendimento do Ministro Vítor Nunes Leal, o qual preconizou que a competência por prerrogativa de função realmente devia ser instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício [1].
Recentemente o jornal Folha de São Paulo, deu ênfase a irresignação do Ministério Público Goiano, publicando a carta do Promotor de Justiça de Defesa do Patrimônio Público, Dr. Abrão Amisy Neto, estampando que: "No país em que o Judiciário vergonhosamente se caracteriza pela exclusiva condenação dos famosos três pês - pretos, pobres e prostitutas-, a honesta atuação de setores do Ministério Público, aqueles contrários ao "MP light", faz com que seja necessário, por intermédio do Supremo Tribunal Federal, formado por ministros democraticamente escolhidos pelo monarca, que se proteja, via foro privilegiado, os três pês da outra classe: presidente, prefeitos e parlamentares.
Que vergonha, Brasil!"
As palavras do Promotor Goiano deixa claro que o conteúdo da Lei 10.628/02, fere a moral constitucionalmente tutelada no artigo 37 caput da Constituição Federal.
Agir dentro do perímetro da moralidade é dever do "agente político parlamentar", principalmente, porque este age em nome do povo e de seus Estados. É, portanto, dispensável adentrar na intenção do legislador, quando, de pronto, se verifica a lesividade do instrumento normativo ao controle da improbidade administrativa, e por conseguinte, da moralidade pública.
Neste sentido, já prelecionou a administrativista, Maria Sylvia Zanella di Pietro, que : "Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por elas auferidos; entre as vantagens usufruídas pela autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos" [2](grifo nosso).
São por estas razões que a Lei 10.628/02 apresenta-se maculada pela inconstitucionalidade material. Isto porque, o objeto e as conseqüências legais que derivam deste instrumento legislativo, contraria o objetivo constitucional de construir uma sociedade justa dificultando o controle da improbidade administrativa, que é interesse de todos, razão pela qual, encontra-se ferido o princípio da moralidade disposto no art. 37 caput da CF.
DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI 10.628/02
Suplantando os comentários acerca da imoralidade do provimento legislativo em análise, cabe abordar agora acerca de outra inconstitucionalidade material.
Uma norma jurídica deriva sua validade de outra norma jurídica superior, trata-se da teoria gradualista [3] da ordem jurídica, que se compõe de normas escalonadas hierarquicamente: uma norma individualizada vale porque foi criada de conformidade com uma lei; e esta deriva sua validade da constituição, enquanto tenha sido estabelecida por um órgão competente e na forma prescrita constitucionalmente.
Percebe-se então que, dentro da atividade legiferante de elaboração de leis ordinárias, em específico, deve prevalecer uma relação de estrita compatibilidade vertical, entre esta e a Constituição vigente. Isto porque, o desencontro e a contradição da vontade constitucionalmente estabelecida e da inteligência da lei ordinária, eiva de inconstitucionalidade material a novatio legis, desde que se apure que o conteúdo de tal norma não se ajusta aos preceitos da constituição. Assim, os instrumentos normativos que forem incompatíveis com a Constituição perdem sua validade, manifestando-se então o princípio de eficácia constitucional que domina toda a estrutura normativa do País.
Na visão de José Afonso da Silva, "tudo isto demonstra a unidade da ordem jurídica nacional, que tem seu fundamento de validade na Constituição Federal. Esta se encontra na cúspide da pirâmide normativa nacional, sobre a qual derrama seus princípios informadores e dele recebe, por reflexão, os impulsos revivificantes da dinâmica social, para, depois, por emanações, voltar a convalidar os novos conteúdos axiológicos que a vão enriquecendo no evolver cultural da comunidade". [4]
Respeitando pois, a supremacia da Constituição Federal dentro do ordenamento jurídico pátrio, vê-se que a Lei 10.628/02 denota, desde o seu nascedouro, estar eivada de uma inconstitucionalidade material flagrante, tendo em vista que desrespeita e contraria a imposição implícita da Carta Magna, a qual, estipulou foro privilegiado apenas para os crimes de responsabilidade e delitos penais.
Analisando o artigo 37 §4º da Constituição, percebe-se que o ato de improbidade administrativa tem natureza jurídica de ilícito civil, até porque, a ação de improbidade prospera sem prejuízo das sanções penais e administrativas, sendo inquestionável que, o ato de improbidade não detém nenhuma ligação com a figura política dos crimes de responsabilidade, não podendo ser confundido com estes.
Definida a natureza jurídica da ação de improbidade administrativa, o constituinte, por conseguinte, disciplinou em alguns artigos disperso pelo texto constitucional foros por prerrogativa de função àqueles que exercem algumas funções públicas relevantes.
No artigo 102, inciso I, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal, o constituinte estabeleceu foro por prerrogativa de função aos julgamentos de infrações penais comuns e a crimes de responsabilidade, utilizando-se do silêncio eloqüente ao deixar de se referir às ações de natureza civil, não estabelecendo pois qualquer prerrogativa por função aos agentes políticos para serem julgados por atos de improbidade administrativa no Supremo Tribunal Federal.
Na visão de Jonas Sidnei Santiago, "se quisessem tê-lo feito, quando da Assembléia Nacional Constituinte de 1988, os Deputados e Senadores poderiam, mas não o quiseram, deixando as prerrogativas de função no Supremo Tribunal Federal apenas para os casos de crimes comuns e os crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/50). Nada mencionaram quanto aos "atos de improbidade administrativa", que nasciam com contexto próprio, no artigo 37, § 4º, da mesma Constituição, e que, posteriormente, foram tratados, especificamente, na Lei nº 8.429/92" [5].
De forma semelhante aconteceu no artigo 105, inciso I, alínea "a", da Carta Magna, que somente mencionou o foro por prerrogativa de função para crimes comuns de governadores de Estado e outras autoridades. E, nesse caso, sequer tratou de crime de responsabilidade para Governadores, mas apenas para magistrados de tribunais de justiça e regionais e tribunais de contas, além de membros do Ministério Público que oficiem perante tribunais. Sendo que, quanto aos Prefeitos Municipais foi assegurado o julgamento perante o Tribunal de Justiça sendo pacífico até então ante a jurisprudência pátria que: O foro privilegiado concedido pelo art. 29, X, da CF a Prefeito Municipal em razão do cargo, diz respeito somente aos casos de responsabilidade penal, não se estendendo aos de natureza civil". (TJ- SP- 2ª Câmara de Direito Público- Apelação Cível n.º 278.064-1/9).
Na contra-mão destes dispositivos constitucionais veio a Lei 10.628/02 outorgando prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, contrariando vedação constitucional implícita e desrespeitando o silêncio do constituinte.
Quando o Constituinte deixou de ampliar a prerrogativa de foro para ilícitos civis e para julgamento dos atos de improbidade administrativa, era porque não queria que assim fosse. Por esta razão, imperioso verificar o descompasso de conteúdo entre a lei em exame e os dispositivos constitucionais aventados, restando afirmar que a norma ordinária está em atrito com a Paramount law, estando por conseguinte maculada pela inconstitucionalidade material.
DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 10.628/02.
Importante lembrar que, em nenhuma das últimas emendas sofridas pela Constituição Federal foi aventada a questão de modificar a "competência" para o julgamento de atos de improbidade. Sendo que, o Poder Constituinte Derivado (Reformador) não ampliou em momento algum a jurisdição dos Tribunais para os julgamentos das ações cíveis ou para atos de improbidade administrativa.
Entretanto, incutindo em profunda confusão acerca dos conceitos de competência e jurisdição, veio o legislador por via de Lei Ordinária nos apresentar a Lei 10.628/02, tumultuando os critérios de repartição de jurisdição estampado na Constituição Federal.
Para explicar as razões que levam a inconstitucionalidade formal da Lei 10.628/02, façamos pois uma diferenciação entre competência e jurisdição, institutos que detêm etimologia e conceitos distintos.
PONTES DE MIRANDA na sapiência que lhe é peculiar ensina que competência é critério de repartir a jurisdição. "O conceito de jurisdição é de direito material constitucional; o de competência, fora das incidências especiais do direito constitucional, como ocorre com o Supremo Tribunal Federal, de direito judiciário material, na parte de organização judiciária, isto é, na parte que determina quais são os juízes e suas classes, e de direito processual, no que respeita às regras abstratas de atribuição das demandas aos juízes." [6].
Percebe-se pois, que o desavisado (ou malicioso) legislador confundiu as noções de jurisdição com as de competência, vindo a invadir por meio de Lei Ordinária a atribuição constitucionalmente assegurada ao Poder Constituinte Reformador, que é o de repartir a jurisdição.
O Constituinte foi claro ao discriminar foro privilegiado apenas em matéria penal e em delito de responsabilidade, vê-se pois, que o legislador omitiu-se de forma proposital a respeito da "competência" para perquirição dos delitos civis, em específico dos atos de improbidade administrativa, não podendo a Lei Ordinária ampliar os horizontes de atuação jurisdicional dos tribunais que tem sua jurisdição fixada na Constituição Federal. O legislador incidiu em um vício de inconstitucionalidade formal objetiva, dada a invasão da lei ordinária sobre atribuição constitucional reservada exclusivamente às emendas constitucionais.
A criação do foro privilegiado para julgamento da prática de atos de improbidade administrativa, se não for afastada, seja pela via difusa, ou pelo controle concentrado de constitucionalidade, certamente contribuirá para o aumento da impunidade, porque a centralização de todos esses processos, nos tribunais superiores, sobrecarregando ainda mais esses órgãos, agravará o emperramento do Judiciário e dificultará a apuração das denúncias de corrupção. A centralização de todas as denúncias, envolvendo os 5500 municípios brasileiros, com a exclusão de seu exame pelos juizes de primeira instância contribuirá principalmente para dificultar a ação dos Promotores de Justiça.
A Lei 10.628/02 visa, sem sombra de dúvidas, afastar das mãos dos representantes do parquet nos municípios a possibilidade de acompanhar e buscar as sanções cabíveis para os atos administrativos malversadores da probidade administrativa. Busca calar a ação e atar as mãos daqueles que acreditam em um Ministério de Promoção de Justiça, instituição dinâmica, a qual, dentro do quadro obscuro que atravessamos no cenário brasileiro, nos afigura ser a última capaz de impedir os desmandos dos governantes.
Seja, pela inconstitucionalidade formal e material da Lei 10.628/02, seja por todas as outras circunstâncias de caráter moral, não compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou outro Tribunal qualquer processar e julgar originariamente o ato de improbidade administrativa de qualquer que seja o agente público, o que não afasta o reexame da matéria pelos Tribunais competentes, dentro da atividade de apreciação da matéria recursal.
Salienta-se que o Presidente da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, Marfan Vieira, já afirmou que a entidade iria apresentar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) assim que o projeto do foro privilegiado virasse lei. De acordo com ele, a aprovação do foro especial para beneficiar autoridades que ocuparam cargos públicos é um golpe mortal no combate à corrupção no País.
Resta saber a quem o Supremo Tribunal Federal vai referendar deferência, à Constituição Federal ou aos interesses políticos espúrios que se encontram explicitamente defendidos na lei 10.628/02????????
01. Mazzilli, Hugo Nigro. O forro por prerrogativa de Função e a Lei n.10628/02. São Paulo: Complexo Damásio de Jesus, jan. 2003. Disponível em : www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.
02. Pietro, Maria Sylvia Zanella di. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1998, São Paulo Atlas, 1991, pág. 111:
03. Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5ºed. São Paulo, Editora Malheiros, 2001.
04. Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5ºed. São Paulo, Editora Malheiros, 2001.
05. SANTIAGO, Jonas Sidnei. Ato de improbidade administrativa não é de competência originária do STF nem do STJ. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3633>. Acesso em: 31 jan. 2003.
06. Pontes de Miranda – Comentários ao Código de Processo Civil, T. II, 3ª ed., p. 196 e ss., ed. Forense.
SILVA, Danni Sales. Lei n.º 10.628/02: um privilégio inconstitucional ataca o controle da improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3886. Acesso em: 20 jan. 2021.