UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO MARCELO LAUAR LEITE - PDF
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO MARCELO LAUAR LEITE
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Walter Barreiro Tavares
1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO MARCELO LAUAR LEITE INTERVENÇÃO JUDICIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS EM FACE DA LIBERDADE DE INICIATIVA NATAL RN 2013
2 MARCELO LAUAR LEITE INTERVENÇÃO JUDICIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS EM FACE DA LIBERDADE DE INICIATIVA Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor André de Souza Dantas Elali. NATAL RN 2013
3 MARCELO LAUAR LEITE INTERVENÇÃO JUDICIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS EM FACE DA LIBERDADE DE INICIATIVA Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor André de Souza Dantas Elali. Aprovada em: / /. BANCA EXAMINADORA Professor Doutor André de Souza Dantas Elali UFRN Professor Doutor Artur Cortez Bonifácio UFRN Professor Doutor Luís Eduardo Schoueri USP
4 Dedicado a meus pais, Márcio Soares Leite e Sálua Neif Mahmud Lauar Leite.
5 AGRADECIMENTOS Encerrada mais uma fase acadêmica, é momento de agradecer a todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para este momento. Sendo assim, não poderia deixar de iniciar este momento solene agradecendo aos meus pais, pelo incentivo e suporte afetivo e financeiro em todos os momentos de minha vida, e, com muita ênfase, pelos nãos que me foram ofertados nos descaminhos da juventude. A Thaissa, minha irmã, que, com muito esforço, vem desempenhando nobre papel junto à Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, consequência natural de sua paixão pelo estudo das demandas laborais. Aos amigos André Locattel, Daniel de Oliveira, Igor Alexandre, Juliana Braz, Lucas de Britto, Luíza Cavalcanti, Manuela Procópio, Maria Marinho, Marina Cortez, Marina Férrer, Milena Cortez, Talita Varela, Tiago Batista e Sara Albuquerque, pelo companheirismo de sempre. Aos colegas e professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRN, pelos ricos debates travados durante as disciplinas e seminários ministrados ao longo do Curso de Mestrado. Ao Professor Doutor Vladimir da Rocha França, pelas fundamentais orientações iniciais deste trabalho, e ao Professor Doutor André de Souza Dantas Elali, pela generosa aceitação de continuar supervisionando e conduzindo a presente pesquisa, contribuindo, sobremaneira, com a conclusão exitosa do trabalho. Aos Professores Doutores Artur Cortez Bonifácio e Otacílio Silveira dos Santos Neto e, pelos ensinamentos perpassados em sala de aula e na banca de qualificação. A Elke Mendes Cunha Freire, pela amizade e confiança depositadas desde os últimos períodos de graduação. A Fran Martins e José Xavier Carvalho de Mendonça (in memoriam), gênios de seus tempos, por tudo o que representaram para o Direito Comercial brasileiro. À UFRN, por contribuir com meu desenvolvimento pessoal e acadêmico desde À Revista Jurídica In Verbis e ao Programa de Recursos Humanos da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis n.º 36 (PRH-ANP), por despertarem em mim o gosto pela pesquisa científica. À Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), pelo financiamento deste trabalho. A Gabriela Freire, belle chose dans ma vie, pela alegria inabalável que é, simplesmente, estar ao seu lado. Muito obrigado!
6 Basta você ver como ele andava ultimamente: o cabelo crescido, a barba por fazer, sem gravata, ele que sempre primou em vestir-se e apresentar-se bem. Com sinceridade, a impressão que ele dava era de estar ficando louco. (...). Fran Martins 1 (in memoriam) 1 In: A Análise, Rio de Janeiro: Revan, 1989, p. 79.
7 RESUMO A intervenção judicial nas sociedades limitadas passa por um sem-número de percalços de origem legislativa e hermenêutica, fundados, consideravelmente, na pouca materialização dada à livre iniciativa por todos os partícipes do processo de formação e aplicação do direito. Ademais, as normas infraconstitucionais, por incompletude, contradição ou ausência de fundamento de validade, põem o juiz em uma delicada situação processual. Sem poder deixar de julgar, este órgão do Poder Judiciário finda por enfrentar situações de severo desconforto interpretativo, das quais derivam soluções de constitucionalidade duvidosa e que afetam, sobremaneira, a dinâmica da atividade empresarial. Nesse contexto, e considerando-se a sociedade limitada uma expressão da livre iniciativa, correspondendo a uma lícita associação de pessoas com o fim de empreender economicamente, no exercício de suas liberdades de contratação e ação profissional, intentou-se oferecer parâmetros de constitucionalidade seguros para a intervenção judicial nas sociedades limitadas nas hipóteses de (i) transferência de quotas societárias, (ii) penhora de quotas societárias, (iii) destituição de administradores, (iv) nomeação de administradores judiciais, (v) exclusão de sócios e (vi) trespasse. Adotou-se o método hipotético-dedutivo de abordagem, construindo-se hipóteses para a superação das lacunas e inconstitucionalidades do ordenamento jurídico e submetendo-as a testes, críticas e confrontos com fatos hipotéticos e jurisprudenciais a fim de se verificar a validade constitucional das soluções propostas. Quanto ao procedimento, buscou-se conciliar os métodos histórico, comparativo, dialético e científico. Pesquisaram-se as raízes temporais dos institutos, bem como as soluções atuais dadas pelo Direito nacional e comparado. A partir de problematizações pontuais, solucionadas pela interpretação constitucional da lei e da jurisprudência, encaminharam-se respostas que trazem à tona a inconstitucionalidade de certas concepções. Palavras-chave: Intervenção Judicial. Sociedades Limitadas. Livre Iniciativa.
8 ABSTRACT The judicial intervention in limited liability company goes through several issues of legislative and hermeneutics origin, based considerably on the small importance given to freedom of economic initiative by the participants in the process of formation and application of the law. In addition, Brazilian law, due to incompleteness, inconsistency or lack of valid grounds, put the judge in a procedural delicate situation. Being forced to judge, the judiciary faces severe uncomfortable interpretive situations, of which derive solutions of dubious constitutionality and affecting, significantly, the dynamics of business activity. In this context, and considering the limited liability company as an expression of free enterprise, corresponding to a lawful association of people in order to undertake economically, in exercise of his freedom of contracting and professional action, intended to be offered safe parameters of constitutionality for judicial intervention in limited liability company in the hypothesis of (i) transfer of corporate shares, (ii) attachment of corporate shares, (iii) dismissal of directors, (iv) appointment of judicial stakeholders, (v) exclusion of shareholders and (vi ) trespass. The hypothetical-deductive approach was adopted, building hypotheses to overcome the gaps and unconstitutionality of the law and subjecting them to tests, reviews, and comparisons with hypothetical facts and case law in order to determine the constitutional validity of the proposed solutions. The procedure aimed to reconcile the historical, comparative, dialectical and scientific methods. The roots of temporal institutes were researched as well as current solutions provided by national and compared law. From problematizations point, addressed by the constitutional interpretation of the law and jurisprudence, responses that bring out the unconstitutionality of certain conceptions were headed. Keywords: Judicial Intervention. Limited Liability Company. Freedom of economic initiative.
9 LISTA DE TABELAS Tabela 1 - Exemplo de divisão de Capital Social Tabela 2 - Composição virtual de poder societário, de acordo com o art do CC Tabela 3 - Deliberação sobre transferência de quotas Tabela 4 - Composição societária para destituição de quotista-administrador... 99
10 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CC Código Civil CCSA Nome empresarial de sociedade limitada fictícia CF Constituição Federal CP Código Penal CPC Código de Processo Civil em vigor CPC/39 Código de Processo Civil de 1939 DJ Diário da Justiça DNRC Departamento Nacional de Registro de Comércio DOU Diário Oficial da União LSA Lei das Sociedades Anônimas (Lei Federal n.º 6.404/76) LTDA Limitada PL Projeto de Lei PPGD Nome empresarial de sociedade limitada fictícia STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJAP Tribunal de Justiça do Estado do Amapá TJDF Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios TJMG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais TJMS Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul TJPA Tribunal de Justiça do Estado do Pará TJPR Tribunal de Justiça do Estado do Paraná TJRN Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TJSC Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TRF1 Tribunal Regional Federal da Primeira Região TRF2 Tribunal Regional Federal da Segunda Região TRF4 Tribunal Regional Federal da Quarta Região TST Tribunal Superior do Trabalho
11 SUMÁRIO RESUMO ABSTRACT LISTA DE TABELAS LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 1 INTRODUÇÃO E PREMISSAS PROPEDÊUTICAS LIVRE INICIATIVA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CATEGORIZAÇÃO DA LIVRE INICIATIVA ENQUANTO FUNDAMENTO REPUBLICANO ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA Liberdade de empreender economicamente Liberdade de associação Liberdade de contrato Liberdade de ação profissional PARÂMETROS HERMENÈUTICOS E INTEGRATIVOS PARA A CORRETA APLICAÇÃO DO DIREITO EM CONFLITOS ENVOLVENDO A LIVRE INICIATIVA Especificidades na interpretação do direito fundamental à livre iniciativa enquanto norma constitucional Cânones da interpretação jurídica e o alcance da norma de decisão Lacunas legislativas e a integração do Direito SOCIEDADES LIMITADAS ESCORÇO HISTÓRICO-LEGISLATIVO A SOCIEDADE LIMITADA COMO UM CONTRATO ASSOCIATIVO DE NATUREZA ELETIVA Contrato social: o alicerce funcional da sociedade limitada Categorizando a natureza da Sociedade Limitada MAPEAMENTO DA DISCIPLINA LEGAL INTERVENÇÃO JUDICIAL NAS SOCIEDADES LIMITADAS EM CONSONÂNCIA COM A LIBERDADE DE INICIATIVA TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS SOCIETÁRIAS Capital e quotas societárias Transferência de quotas societárias PENHORA DE QUOTAS SOCIETÁRIAS Responsabilidade civil: origem da legitimação do ato constritivo Da discussão à implementação da penhora de quotas societárias A atual posição do Superior Tribunal de Justiça A penhora frente às quotas não sujeitas à execução A penhora frente às quotas intransferíveis a estranhos DESTITUIÇÃO DE ADMINISTRADORES Administração Destituição imotivada... 65
12 4.3.3 Destituição por justa causa Excesso de poderes Falta de cuidado e diligência Dever de lealdade Falha na prestação de contas Casuística NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADORES JUDICIAIS Considerações propedêuticas A constitucionalidade abstrata da intervenção judicial nominativa Espécies de intervenção judicial nominativa Em busca de parâmetros para a atuação dos administradores judiciais em conflitos societários Intervenção na seara concorrencial Intervenção na seara liquidatária Intervenção na seara falimentar Intervenção na seara executiva Penhora, arresto, sequestro e arrecadação de bens em geral Penhora sobre o estabelecimento empresarial Penhora sobre a renda da sociedade limitada Intervenção em conflitos societários Concretização da hermenêutica integrativa: lacunas e princípios A escolha do administrador judicial Conteúdo mínimo da decisão judicial interventiva EXCLUSÃO DE SÓCIOS Delimitação da problemática ante a disciplina da exclusão de sócios no Direito brasileiro Bases teóricas da exclusão de quotistas nas sociedades limitadas Bases legais da exclusão de sócios no Brasil: problemática e subsunção teórica O que é a vontade da maioria dos demais sócios? Inconstitucionalidade e ilegalidade da quebra da affectio societatis como fundamento dissolutivo Linhas iniciais sobre a affectio societatis A primeira fase da affectio societatis no Brasil: regras e intervenção judicial Intervenção dissolutiva, affectio societatis e o Código Civil de LIMITAÇÕES CONCORRENCIAIS NO TRESPASSE O estabelecimento empresarial O trespasse A vedação à concorrência após o trespasse contida no art do CC Breves anotações sobre os interesses da proteção da concorrência no Brasil A (in)constitucionalidade da cláusula de não-restabelecimento Parâmetros para a limitação temporal Parâmetros para a limitação geográfica Parâmetros para a limitação material CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS
13 1 INTRODUÇÃO E PREMISSAS PROPEDÊUTICAS. O preâmbulo 2 e o art. 1º, caput 3, da Constituição Federal de 1988 (CF), não deixam dúvidas de que se vive, juridicamente, sob um Estado Democrático de Direito, convindo aclarar o seu significado. O Estado de Direito, entendido por Carl Schmitt como um Estado Legislativo, tem inspirações formais e base no princípio da legalidade, passando, a partir da metade do século XIX, por transformações na busca de um proclamado bem-estar social (welfare state), bem como da concretização material dos direitos fundamentais postos 4. Por sua vez, o Estado Democrático é aquele que impõe a efetiva participação popular nas decisões políticas do país, possibilitando-se aos cidadãos serem eleitos, elegerem seus representantes junto aos órgãos legislativos e utilizarem-se de ferramentas de expressão (plebiscito e referendo). Assim, tem-se o Estado Democrático de Direito como aquele que, visando a uma justiça social concreta e efetiva, implementa a participação popular em seus órgãos e processos decisórios, tendo como sub-princípios, entre outros, a legalidade, o constitucionalismo e a segurança jurídica 5. Para garantir, financeiramente 6, o welfare state, o Estado precisa trabalhar, lado a lado, com o desenvolvimento econômico, seja criando instrumentos legais específicos 2 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Grifou-se). 3 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). (Grifou-se). 4 (SILVA 2005, p. 119.) 5 (SILVA 2005, p ). No mesmo sentido, entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o podei emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante sufrágio universal e voto direto e secreto, para o exercício de mandatos periódicos, como proclama, entre outras, a Constituição brasileira. Mais ainda, já agora no plano das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e sobretudo dos direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles direitos. (MENDES, COELHO e BRANCO 2009, p. 171.) 6 Afinal, direitos custam dinheiro, célebre colocação do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Sepúlveda Pertence, em resposta ao aparte do Ministro Carlos Britto, quando do proferimento de voto daquele no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 3105, em 18 de agosto de 2004
14 (atuação legislativa), regulando políticas públicas (atuação executiva) ou ponderando acerca da constitucionalidade e da legalidade dos atos e fatos levados à tutela judicial (atuação jurisdicional). Outrossim, a atuação Estatal deve estar sempre balizada pelos instrumentos normativos do sistema constitucional vigente, calcado em um documento escrito, hierarquicamente superior aos demais, com carga axiológica de eficácia plena em relação aos particulares e a todas as funções estatais, permitindo-se, assim, a concretização dos seus valores fundamentais. Sistematizando e unificando tais valores, a Lei Maior consagrou a livre iniciativa como fundamento não apenas da ordem econômica, mas, também, da própria República Federativa do Brasil. Explique-se: tem-se por ordem econômica o conjunto de regras e princípios que define, institucional e fundamentalmente, um determinado modo de produção econômica, resolvendo seus preceitos, institutos, instrumentos, limites da regulação e da intervenção estatal, marca seu perfil de organização do Estado e o condiciona, juntamente com o mercado e os empreendedores, aos valores normativamente consagrados em uma dada nação. Revelase, destarte, como uma parcela da ordem jurídica estatal 7. A parcela da ordem econômica inserta na Lei Maior do Estado é a chamada Constituição Econômica 8. Coube à Constituição de Weimar, de 1919, inaugurar a tendência, seguida por diversos países, no decorrer do século XX, de explicitar, sistematicamente 9, os fundamentos da ordem econômica no texto constitucional. (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado.asp?id=363310&tipo=ac&descricao=inteiro%20teor%20 ADI%20/%203105, acesso em ). 7 (GRAU, Elementos de direito econômico 1981, p ). Na mesma obra de referência, Eros Roberto Grau salienta a inconfundibilidade do conceito de ordem econômica com a ideia de ordem jurídica da economia ou de ordem jurídica econômica, pelo fato de estas últimas albergarem um conjunto amplíssimo de disposições normativas, não sistêmico, conglomerado de normas extraídas a inúmeros ramos do Direito, em função, somente, de reportarem-se à matéria econômica. Nesse caso, o próprio emprego da palavra ordem restaria injustificado, dado o afastamento da noção de sistema. Continua o autor, aduzindo que apenas preenchem o perfil da ordem econômica os textos de legislação ordinária que respeitam à ordenação fundamental da economia (p ). 8 Adota-se, pois, a concepção de constituição econômica formal (SILVA 2005, p. 791.). Observa ANDRÉ ELALI que a Constituição Econômica pode se apresentar material e formalmente. Em outras palavras, considera-se a Constituição Econômica o conjunto de normas que dispõem, no ordenamento jurídico, do fenômeno econômico. Assim, se todas elas estiverem no texto constitucional, falar-se-á em Constituição Econômica formal. Inversamente ocorrerá se nem todas as normas estiverem, formalmente, no texto da Constituição. (ELALI 2007, p. 37.) 9 Art. 151, V. Fala-se, aqui, em explicitar, haja vista a existência de disposições esparsas e implícitas sobre temas econômicos na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição da República Socialista Federativa Soviética de 1918.
15 No Brasil, tal predisposição foi introduzida por meio do art. 115 da Constituição republicana de 1934, segundo o qual a ordem econômica deveria ser organizada conforme os princípios da Justiça e às necessidades da vida nacional, de modo que possibilitasse, a todos, existência digna, garantindo-se, dentro desses limites, a liberdade econômica. As Leis Fundamentais de , , e mantiveram capítulos ou títulos específicos destinados à regulação da ordem econômica. Na Constituição Federal de 1988, o art. 170 iniciou, explicitamente, a disciplina da ordem econômica brasileira, fundando-a na valorização do trabalho e da livre iniciativa, e pondo-a com o objetivo de assegurar, a todos, uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país. Além disso, o referido dispositivo assegurou a todos, em seu parágrafo único, o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei 14. Nesse liame, não se pode olvidar que, aprioristicamente, a livre iniciativa pode traduzir um conceito de acepção vaga. Por essa razão, carece o intérprete da perquirição da densidade necessária à extração de seu real conteúdo. Contudo, seria pouco, para não dizer insuficiente, o descortinar do conteúdo real da livre iniciativa sem que seja dada máxima efetividade a comandos desta. De fato, ao posicioná-la em lugares privilegiados da geografia constitucional, o constituinte originário 10 Reproduz-se, aqui e nas notas seguintes, o primeiro artigo da Constituição Econômica de cada Lei Maior brasileira: Art Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta. 11 Art A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano. 12 Art A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...). 13 Art A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...). 14 Inegável, portanto, estarmos diante de uma constituição dirigente, formada não apenas para garantir o existente, mas, também, programar o futuro, fornecendo linhas de atuação para o Estado, em interdependência com a sociedade e os agentes econômicos. Busca-se, com isso, a modificação da realidade pelo direito, dando força e substrato jurídico para a mudança social (BERCOVICI 2005, p ).
16 pretendeu a sua concretização por todos os partícipes do processo de formação e aplicação do direito. Hoje, a intervenção judicial nas sociedades limitadas passa por um sem-número de percalços de origem legislativa e hermenêutica. A legislação infraconstitucional, por incompletude, contradição ou ausência de fundamento de validade na Lei Maior, põe o juiz, criador de normas de decisão, em uma delicada situação processual, na qual, sem poder deixar de julgar 15, são geradas consequências desastrosas para a competição no mercado, a geração de empregos e pagamento de tributos. Tal quadro é sensivelmente mais abalado quando se está diante de uma sociedade limitada. Trata-se do tipo societário mais utilizado no Brasil, correspondendo, segundo os dados mais recentes do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) 16, a mais de 95% (noventa e cinco por cento) das sociedades empresárias constituídas anualmente. Ademais, a sociedade limitada é, regra geral, classificada como de pessoas, isto é, constituída com base na affectio societatis, tendo no relacionamento entre os sócios o ponto de partida para a constituição do exercício de empresa. A capacidade técnica dos quotistas, sua colaboração, disposição ou vontade para o trabalho, iniciativa nos investimentos, relacionamento pessoal e experiência denotam importância sobrelevada frente a aspectos econômicos. Nesse contexto, e considerando-se a sociedade limitada uma expressão da livre iniciativa, correspondendo a uma lícita associação de pessoas com o fim de empreender economicamente, no exercício de suas liberdades de contratação e ação profissional, este trabalho tem, como proposta, oferecer parâmetros de constitucionalidade seguros para a intervenção judicial no funcionamento dos empreendimentos supracitados nas hipóteses de (i) transferência de quotas societárias, (ii) penhora de quotas societárias, (iii) destituição de administradores, (iv) nomeação de administradores judiciais, (v) exclusão de sócios e (vi) trespasse. No desiderato de cumprir o objetivo proposto, adotou-se o método hipotéticodedutivo de abordagem, construindo-se hipóteses para a superação das lacunas e 15 Código de Processo Civil Art O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Mesmo diante a ausência legislativa, não pode o julgador eximir-se da prestação jurisdicional invocando lacuna na Lei (art. 126, do CPC) (...). [Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), Apelação Cível n.º , Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born, Câmara Especial Regional de Chapecó, Julgamento: ]. 16 (DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DE COMÉRCIO s.d.)
17 inconstitucionalidades do ordenamento jurídico e submetendo-as a testes, críticas e confrontos com fatos exemplificativos e jurisprudenciais a fim de se verificar a validade constitucional das soluções propostas. Quanto ao procedimento, buscou-se conciliar os métodos histórico, comparativo, dialético e científico. Para tanto, pesquisou-se as raízes históricas dos institutos, bem como as soluções dadas pelo Direito nacional e comparado. A partir de problematizações pontuais, solucionadas pela interpretação constitucional da lei e da jurisprudência, encaminhou-se respostas que trazem à tona a inconstitucionalidade de certas concepções. Sob essas premissas, detalhou-se as aspectos materiais da livre iniciativa, ventilandose a sua categorização enquanto direito fundamental. Outrossim, posicionou-se as sociedades limitadas em um contexto macro, averiguando-se a sua natureza jurídica, bem como as bases legislativas de seu soerguimento. Por fim, estabelecendo-se parâmetros hermenêuticos e integrativos, adentrou-se na razão de ser deste trabalho, qual seja, a análise constitucional da intervenção judicial nas sociedades limitadas, em consonância com a liberdade de iniciativa. Em tempo, sugere-se a consulta à lista de abreviaturas e siglas, dada as suas necessárias repetições no discorrer dos tópicos. Deseja-se, por fim, uma boa leitura.
18 2 LIVRE INICIATIVA 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CATEGORIZAÇÃO DA LIVRE INICIATIVA ENQUANTO FUNDAMENTO REPUBLICANO. Para ANTÔNIO BALDASSARRE, a história da livre iniciativa é intimamente ligada à evolução do direito de propriedade, do qual se destacou com o desenvolvimento do comércio, das feiras e dos burgos durante as Idades Média e Moderna. Com ele, o sistema econômico passou a contar com dois núcleos autônomos, a saber: a propriedade, como direito subjetivo e atributo essencial da pessoa humana; e a liberdade de iniciativa, enquanto poder da burguesia, dos empresários e dos particulares ao desenvolvimento de uma atividade econômica organizada para a produção ou troca de bens e serviços 17. Por essa razão, a liberdade de iniciativa é a marca e o aspecto dinâmico do modo de produção capitalista. Carrega, como expressão maior, a autonomia privada, realizando-se, por exemplo, nos negócios jurídicos 18. Desde a Revolução Francesa, a livre iniciativa era considerada um dos aspectos da liberdade geral dos cidadãos. Atribui-se ao Decret d Allardes 19, de 2 e 17 de março de 1791, o primeiro assentamento ocidental sobre a liberdade de empresa, comércio, indústria e concorrência. Para exercê-la, bastaria ao empreendedor a prévia quitação de um tributo específico, chamado patente. Três meses depois, em 14 de junho de 1791, os preceitos do Decret d Allardes foram reforçados pela Loi le Chapelier 20, que previa severas punições para as corporações que se reunissem visando a degradar, de alguma forma, o livre exercício da indústria e do trabalho. Em suma, ambas as normas francesas denotavam que as atividades comerciais e profissionais poderiam ser praticadas por qualquer interessado, observadas as restrições por proteção à segurança pública 21. Ademais, a livre iniciativa tem previsão expressa na maioria das cartas constitucionais ocidentais do último século, tais como a Mexicana de , a Alemã de (grundgesetz), a Portuguesa de e a Espanhola de (AMARAL NETO 1986, p. 229.) 18 (AMARAL NETO 1986, p. 229.) 19 Artigo 7º. 20 Artigos 7º e 8º. 21 (W. FARIA 1990, p. 105.) 22 Artigo 5º. 23 Artigo 9º.
19 No Brasil, a vanguardista Constituição Imperial de 1824 já trouxe, em seu art. 179, XXIV 26, a vedação à proibição de qualquer gênero de trabalho, indústria ou comércio, desde que estes obedecessem aos costumes sociais, à segurança e à saúde dos cidadãos. Por sua vez, a primeira Constituição Republicana brasileira a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, em seu art. 72, 24 27, assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial. Já a Constituição Republicana de 1934, em seu art , organizou a ordem econômica conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, garantindo, dentro desses limites, a liberdade econômica. A seu turno, o art da Lei Maior outorgada por Getúlio Vargas em 1937 fundou a riqueza e a prosperidade nacional na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, só sendo legítima a intervenção estatal no domínio econômico para suprir as deficiências da liberdade privada e coordenar os fatores de produção. O fim da segunda guerra mundial e a redemocratização do país ensejaram a promulgação, durante o mandato de Eurico Gaspar Dutra, da Magna Carta de 1946, que alcunhou, pela primeira vez, expressão próxima à atual livre iniciativa, nos termos de seu art Artigo Artigo Art A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos. 27 Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 24 - É garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial. (...). 28 Art A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. (Grifou-se). 29 Art Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta. (Grifou-se). 30 Art A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano. (Grifou-se)
20 A Carta Política de 1967, emanada no seio da ditadura militar, foi pioneira na consideração da liberdade de iniciativa como um princípio da ordem econômica, buscando a realização da justiça social, na esteira de seu art.157, I 31, status inalterado após a outorga da Emenda Constitucional n.º 1/69, que, tão-somente, reposicionou-a ao art. 160, I. Na vigente Constituição Federal de 1988, a livre iniciativa foi alçada à categoria de fundamento não apenas da ordem econômica 32, mas de toda a República 33, elevandose a grau de valor intrínseco de todo o arcabouço jurídico-pátrio, sendo sua observância impositiva às funções executiva, legislativa e jurisdicional do Estado. Enquanto fundamento, pode-se considerar a livre iniciativa como causa, razão de ser da ordem econômica constitucional, ligando-se à sua finalidade assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social por meio dos princípios, os pontos de partida para a efetivação dos comandos da Constituição Econômica 34. Nessa senda, seria possível alçar a livre iniciativa a grau de direito fundamental? Entende-se que sim. Para CARL SCHMITT, sob um ponto de vista formal, os direitos fundamentais seriam aqueles que receberam da Lei Maior um grau mais elevado de garantia ou de segurança, unicamente alteráveis por emenda constitucional. Materialmente, variariam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a Constituição consagra, dizendo respeito a todos aqueles que conferem direitos subjetivos às pessoas físicas ou jurídicas, possuindo uma estreita intimidade com o princípio da dignidade da pessoa humana 35. Doutrina moderna, capitaneada por LEONARDO MARTINS e DIMITRE DIMOULIS 36, os define como direitos público-subjetivos de pessoas físicas ou jurídicas, contidos em 31 Art A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: I - liberdade de iniciativa; (...). (Grifou-se). 32 Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...). (Grifou-se). 33 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...). (Grifou-se). 34 (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra 1990, p ). Nessa passagem, os autores se referem à obra de WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUSA. 35 (BONAVIDES 1999, p. 561.). 36 (MARTINS, Leonardo; DIMOULIS, Dimitri 2008, p. 54.)