Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1111204-04.2015.8.26.0100 SP 1111204-04.2015.8.26.0100
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1111204-04.2015.8.26.0100 SP 1111204-04.2015.8.26.0100 - Inteiro Teor
AC 1111204-04.2015.8.26.0100 SP 1111204-04.2015.8.26.0100
Inteiro TeorTJ-SP_AC_11112040420158260100_cc533.pdf
Registro: 2021.0000452086
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1111204-04.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes MTM -SERVIÇOS ESTÉTICOS E ESPORTIVOS LTDA, TATIANA CRISTINA MISKINIS e MAURICIO VILLELA MACHADO, é apelado PIACE PARTICIPAÇÕES LTDA..
ACORDAM , em 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, deram parcial provimento ao recurso, por maioria de votos, vencido o Relator sorteado, que declara. Acórdão com o 2º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MENDES PEREIRA, vencedor, ACHILE ALESINA (Presidente), vencido, ACHILE ALESINA (Presidente), RAMON MATEO JÚNIOR, ELÓI ESTEVÃO TROLY E JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA.
APELAÇÃO CÍVEL nº 1111204-04.2015.8.26.0100
APELANTES: MTM - SERVIÇOS ESTÉTICOS E ESPORTIVOS LTDA, TATIANA CRISTINA MISKINIS E MAURICIO VILLELA MACHADO
APELADO: PIACE PARTICIPAÇÕES LTDA.
VOTO Nº 24089
EMBARGOS À EXECUÇÃO - Sentença de improcedência -Recurso da embargante - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Feito amplamente instruído, inclusive mediante prova pericial e atuação de assistente técnico do embargante Quadro probatório robusto a possibilitar o julgamento - Preliminar rejeitada - Descontos pontualidade - Basta que se alegue o excesso de execução, como de fato foi alegado na inicial de que haveria cobrança de juros abusivos para se afastar a inovação recursal, bastando à parte alegar o excesso de execução para que se possa decidir se isso ocorre e de qual maneira -Aplicação das máximas Damihi factum dabo tibi ius (me dê os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz conhece o direito) - Matéria conhecida - Descontos pontualidade injustificados que configuram juros abusivos previamente incorporados ao saldo devedor e que por isso devem ser afastados - Cláusula penal - Cabimento, por não se tratar de relação de consumo, mas sim de insumo - Percentual de 10% segundo os usos e costumes jurídicos ou direito consuetudinário - Mora que se configura com o mero inadimplemento da obrigação - Fixação de honorários recursais - Recurso parcialmente provido.
Adotado o relatório de fls. 399, sem embargo dos jurídicos argumentos do Douto Desembargador Relator, tem-se que o apelo é procedente em parte.
Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.
O feito foi amplamente instruído, inclusive mediante prova pericial e atuação de assistente técnico do embargante.
O quadro probatório é robusto a possibilitar o julgamento.
De outro lado, não há que se falar em inovação recursal diante da apreciação da questão inerente aos descontos pontualidade.
excesso de execução, como alegou, afirmando existência de juros abusivos, para que se possa decidir se isso ocorre e de qual maneira.
Aplicam-se as máximas Damihi factum dabo tibi ius (me dê os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz conhece o direito), de forma que a matéria conhecida.
No que diz respeito aos descontos pontualidade, restaram injustificados a configurar juros abusivos previamente incorporados ao saldo devedor, e que por isso, devem ser descontados os respectivos valores.
As sucessivas renegociações estamparam prática abusiva e usurária, na medida em que multiplicaram sem justificativa o valor da dívida, mediante supostos descontos e pontualidade.
No princípio, a dívida dizia respeito a alugueis e encargos da locação, vencidos e não pagos, relativos aos meses de novembro de 2006 a dezembro de 2008, que inicialmente perfaziam R$ 399.418,93 (trezentos e noventa e nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e três centavos), fora outros aportes mencionados em contratos ao longo do tempo.
Vieram os instrumentos trazidos para estes autos, onde foram efetuados empréstimos sucessivos e ao final um instrumento de confissão de dívida englobando todo o montante que fez parte dessas transações.
Chamou a atenção, nos 2 primeiros instrumentos, cujos valores são de R$ 750.000,00 e R$ 550.000,00, respectivamente, as cláusulas que preveem a hipótese de pagamento antecipado da parcela final, correspondente no primeiro instrumento a R$ 300.000,00 e no segundo ao valor de R$ 250.000,00. Isso porque ficou estabelecido que o pagamento antecipado dessas parcelas eliminaria a exigência das demais parcelas, o que, constitui demonstração de que os supostos descontos são claro indicativo dos juros excessivos disfarçados.
Verifica-se ainda que não há cláusulas de juros remuneratórios na situação de normalidade, ou seja, de pontualidade de pagamento das parcelas. Portanto, são acordos supostamente não onerosos.
O pagamento antecipado das parcelas finais (R$ 300.000,00 e R$ 250.000,00) dispensaria a exigência das parcelas mensais ainda não vencidas e, portanto, não pagas. Isso, soa anormal em operações dessa natureza, causando estranheza e indicando que tais "descontos" escondem juros pré-fixados incorporados ao valor da dívida.
Explica-se em análise dos instrumentos contratuais um a um:
Quanto aos instrumentos, juntados às fls. 532/537 e 546/548, nos valores de R$ 378.035,10 e R$ 223.617,01, respectivamente, verifica-se que a estrutura de pagamento consistiu em parcelas mensais e sucessivas de valores decrescentes, cuja soma equivalem ao valor assumido como dívida nos instrumentos.
Previu apenas que em caso de atraso haveria a incidência de juros de mora, multa e correção monetária. Portanto, com base nos instrumentos também seriam operações aparentemente desoneradas, o que sugere hipoteticamente haver uma taxa previamente embutida no valor consolidado. Porém não há possibilidade de indicar taxativamente, já que a depender do sistema de amortização empregado, o valor estimado para a taxa poderia variar.
Por fim, no último contrato, são consolidados os saldos de todos os instrumentos anteriores e de aluguéis não pagos, totalizando a quantia de R$ 2.304.000,00.
Verifica-se que as parcelas foram fixadas em R$ 19.200,00, num total de 120 parcelas, com previsão de juros remuneratórios de 1% a.m. e correção monetária pelo IGP-DI/FGV sobre o saldo devedor. Esses valores, apurados mensalmente, seriam incorporados ao valor fixo da parcela que somados corresponderiam ao encargo mensal do devedor.
Este sistema de pagamento se assemelha ao SAC (Sistema de Amortização Constante), cuja amortização é fixa, podendo ou não corrigir o saldo devedor e os juros do mês calculados também sobre o saldo devedor mensalmente apurado.
Neste instrumento de consolidação de dívidas, também não se observa cláusula prevendo inexigência de parcelas à vencer em caso de pagamento antecipado. Nesse caso, o benefício seria apenas pela correção monetária e juros de mora que seriam diminuídos em razão do saldo devedor, totalmente ou parcialmente quitado.
Dessa forma, nos dois primeiros instrumentos a operação indica sinais bem claros de que os juros eram pagos antecipadamente, e que a parcela final sem os descontos corresponderia ao valor do principal, ou seja, efetivamente aquele que foi disponibilizado para o devedor.
Essa conclusão se deve ao fato de o pagamento antecipado prever a inexigência das demais parcelas, o que seria obvio em se tratando de parcelas meramente referentes a encargos, já que sendo quitado o principal, estas deixam de existir.
Quanto aos demais contratos, não é possível inferir categoricamente o montante dos juros praticados ou vislumbrar ocorrência de cobrança de juros mensais de 5% ao mês, conforme alegado, já que há diferentes possibilidades a depender da hipótese de sistema de amortização empregado.
Sintomática a cláusula 3ª dos referidos instrumentos (doc. 01 e demais), ante a previsão de que a quitação antecipada da última parcela "eliminará as parcelas intermediárias ainda não quitadas e não vencidas", não se podendo crer que alguém fosse realizar qualquer negócio de tal vulto a fundo perdido ou graciosamente.
A dívida, todavia, não é inexistente, mantendo-se a validade da estipulação acerca do principal, correção e juros dentro dos limites legais.
como é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da prática de agiotagem não resulta em extinção automática do processo executivo, pois, nesses casos, devem ser declaradas nulas apenas as estipulações usurárias, conservando-se o negócio jurídico estipulado pelas partes, mediante redução dos juros aos limites legais" (AgRg no REsp 925.907/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe de 04/08/2014)" AgInt no AREsp 1486384/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 03/12/2019).
Constou do laudo oficial que "o objeto da perícia se volta para verificar a decomposição dos saldos devidos em cada um dos cinco pactos firmados, respectivamente" (fls. 708).
A prova técnica se voltou à análise minuciosa dos pagamentos feitos pelo devedor, sempre partindo da premissa de que os valores informados nos contratos seriam aqueles efetivamente devidos, como no seguinte trecho:
"Portanto, a perícia considera o saldo devedor de R$ 500.000,00, o mesmo que informado pelo embargado, pois os pagamentos efetuados estão de acordo com o que informa tanto os embargantes, como o embargado. Para a apreciação do juízo, dos comprovantes dos pagamentos citados nesta seção, não restou evidenciada a cobrança de encargos moratórios" (Laudo, fls. 710).
Da mesma forma, com relação ao instrumento particular de confissão de dívida de fls. 79/81, o jurisperito partiu do valor que consta ter sido entregue e manteve o valor da dívida confessa, em R$ 378.035,10.
Na página 74 também consta que a quitação de parcela de R$ 250.000,00 eliminaria parcelas futuras, o que constitui cobrança de encargos de forma disfarçada, como se fosse um "prêmio ao devedor pontual".
Noutras palavras, o senhor jurisperito focou seus trabalhos no exame do que foi pago segundo o que consta nos contratos, mas não examinou a questão de que houve imposição de encargos abusivos travestidos de descontos-pontualidade, sempre partindo da premissa de que a confissão de dívida bastaria para se concluir a respeito.
Conforme constou da sentença, "o saldo devedor em aberto é de R$ 2.642.096,40 (dois milhões, seiscentos e quarenta e dois mil, noventa e seis reais e quarenta centavos), conforme apontado pelo perito às páginas 885 (página 1145 dos autos originários), restando julgados improcedentes os embargos, com condenação da parte embargante em honorários de 10% (fls. 1.146).
Todavia, considerando-se juros embutidos aqueles supostos descontos, cabe decote dos respectivos valores.
Admitida a multa contratual sempre limitada a 10% (dez por cento) (cláusula 7, página 87), tal qual o voto do Douto Relator, por ter sido prevista em contrato segundo os usos e costumes jurídicos ou direito consuetudinário e também por não se tratar de relação de consumo acrescentando-se que só pode ser exigida uma vez e que não incide sobre a parte exigida a maior, assim como os honorários advocatícios dos patronos do credor sobre a quantia reconhecida indevida.
É prática corriqueira de agiotagem a celebração de pactos sucessivos que cada vez mais elevam de forma desmedida, desproporcional, indevida e usurária a dívida, bem como onerando a cada pacto o patrimônio do devedor, até que, tornando-se impagável e dissonante do valor devido, vem o suposto credor de tudo isso, abocanhar-lhe o patrimônio de forma desmedida.
Anoto que restaram comprovados os requisitos para inversão do ônus da prova quanto a serem indevidos os supostos descontos-pontualidade, com base no artigo 3º, da Medida Provisória nº 2.172-32 de 23 de agosto de 2001, já que há indícios suficientes de prática de agiotagem, competindo ao credor provar a regularidade jurídica da cobrança, como reconhece o Superior Tribunal de Justiça:
"A jurisprudência de ambas as Turmas da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, "havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos da Medida Provisória n. 2.172-32, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim, ao credor, a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança". Precedentes. No caso, o Tribunal de origem concluiu que não houve a prática de agiotagem, afirmando categoricamente que a parte autora "nem foi capaz de demonstrar a verossimilhança da alegação de que a nota promissória posta em execução decorreu da prática usurária proibida aos particulares". A pretensão de alterar tal entendimento ensejaria o revolvimento do suporte fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, a inversão do ônus da prova é realizada a critério do juiz mediante a verificação da verossimilhança das alegações da parte, de sua hipossuficiência ou da maior facilidade na obtenção da prova, requisitos cuja apreciação implica análise do acervo fáticoprobatório dos autos, providência manifestamente proibida nesta instância, ante o óbice da Súmula 7/STJ. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AREsp 974.027/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 01/06/2020);
"Esta Corte Superior registra precedentes no sentido de que, havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos da Medida Provisória nº 2.172-32, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim, ao credor a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança" (AgInt no REsp 1325505/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016).
advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor efetivamente reconhecido como devido, e o exequente apelado a pagar honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre a quantia ora reduzida.
Voto nº 20119
Apelantes: Mtm - Serviços Estéticos e Esportivos Ltda, Tatiana Cristina
Miskinis e Mauricio Villela Machado
O recurso não comportava provimento, na parte conhecida.
Com efeito, não se vislumbra a imprescindibilidade da dilação
probatória pretendida.
Conforme já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:
"(...) a necessidade da produção de prova há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do Magistrado" (RE nº 101.171-8/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 15/789).
"CONTRATO. ABERTURA DE LIMITE DE CRÉDITO NA MODALIDADE CAPITAL DE GIRO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AVALIAÇÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DOS IMÓVEIS DADOS EM GARANTIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. 1. Não incorre em cerceamento de defesa o julgamento imediato da lide que prescinde da realização de prova pericial, diante da possibilidade da exegese contratual mediante apreciação de teses de direito, reiteradamente afirmadas pelo Judiciário. Cerceamento de defesa não caracterizado." (Apelação nº 1011182-20.2018.8.26.0071, Des. Melo Colombi, 23/10/2018).
O julgador é o destinatário da prova a ser produzida e, assim,
cabe a ele verificar a existência de elementos suficientes nos autos para
formar seu convencimento acerca dos fatos expostos pelas partes.
Ademais, já houve a realização de prova pericial acompanhada
Preliminar rechaçada.
No mérito, o título que embasa a pretensão executória é claro, assim denominado "instrumento particular de transação extrajudicial, confissão de dívida com pacto adjeto de penhor mercantil de bens móveis, promessa de hipoteca de bem imóvel e outros" (fls. 85/89).
Um adendo é necessário.
Conforme se extrai na inicial dos embargos, foram celebrados, anteriores 04 (quatro) contratos, abaixo descritos:
1) Contrato de mútuo em dinheiro: celebrado no dia 30/05/2006, na quantia de R$ 750.000,00 (doc.1).
2) Escritura de confissão de dívida com pacto adjeto de penhor mercantil de bens móveis e de hipoteca de imóvel: celebrado em 05/07/2006, no importe de R$ 550.000,00 (doc.2).
3) Instrumento particular de confissão de dívida com pacto adjecto de penhor mercantil de bens móveis: firmado aos 15/09/2006 no valor de R$ 378.035,10 (doc. 3).
4) Instrumento particular de confissão de dívida com pacto adjecto de penhor mercantil de bens móveis: celebrado aos 13/10/2006 na quantia de R$ 223.617,01 (doc.4).
E o 5º (quinto) contrato, denominado "Instrumento particular de transação extrajudicial, confissão de dívida com pacto adjeto de penhor mercantil de bens móveis, promessa de hipoteca e outros pactos" englobava os 04 (quatro) instrumentos anteriores abarcando, principalmente: aluguéis e encargos da locação, vencidos e não pagos, relativos aos meses de novembro de 2006 a dezembro de 2008, no montante de R$ 399.418,93, além dos 04 instrumentos anteriores propriamente ditos. Montante desse instrumento: R$ 2.304.000,00 (doc. 5).
94/99).
Os embargantes alegam em razões recursais a ocorrência de agiotagem em relação à cláusula que prevê desconto de pontualidade inserta nos contratos, matéria essa que sequer foi levantada na inicial dos embargos à execução.
Na inicial nada foi questionado a respeito do famigerado desconto de pontualidade, quiçá imputação de agiotagem nesse aspecto.
E em sede de recurso de apelação alegam a agiotagem em cláusulas de vencimento antecipado, de modo que configura inovação recursal, sob pena de se infringir o princípio da congruência e da adstrição.
Pretendem, por ora, modificar o enquadramento jurídico e a causa de pedir ao imputar a agiotagem nessas cláusulas contratuais, evidenciando inovação recursal, o que não pode ser aceito.
Recurso não conhecido, nesse tópico.
Em outro ponto do recurso que comporta conhecimento, alegam os recorrentes a abusividade dessa multa de 10% e da cobrança de juros.
De plano, necessário pontuar que não se aplica o CDC à relação jurídica entre as partes.
Isso porque os recursos financeiros mutuados foram utilizados para fomentar a atividade empresarial da empresa devedora. Assim, inexistente a figura do consumidor prevista no artigo 2º do CDC, sendo que o entendimento do STJ vai no mesmo sentido:
"(...) Não incide o CDC por ausência da figura do consumidor (art. 2º do CDC) nos casos de financiamento bancário ou de aplicação financeira com o propósito de ampliar capital de giro e a atividade empresarial. É que o capital obtido da instituição financeira destina-se, apenas, a fomentar a atividade industrial, comercial ou de serviços e, com isso, incrementar os negócios e o lucro" (REsp n. 963.852/PR, Relator o Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe de 6/10/2014).
A pretensão de ver excluída a multa contratual por
inadimplemento, fixada em 10% (cláusula 7ª, fls. 87) não tem amparo.
A fixação da multa no percentual de 2% somente é obrigatória
para as relações baseadas no CDC, eis que a norma é imperativa (art. 52, §
Para relações de insumo, como é o caso em exame, a multa,
que se caracteriza como cláusula penal, não tem essa limitação obrigatória,
devendo apenas se limitar ao da obrigação principal (art. 412 do CC).
Assim, o estabelecimento da multa de mora em 10% sobre o
total do débito inadimplido não é ilegal e nem abusiva. Multa mantida.
No que toca aos juros de mora, são realmente devidos.
Como amplamente sabido, o termo inicial dos juros de mora,
em se tratando de dívidas com vencimento certo, segue a regra do art. 397 do
Código Civil, que assim estabelece:
"O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor."
Isso porque o devedor sabe que é devedor e, a partir do
vencimento da dívida, sabe que está sujeito aos efeitos da mora. E um dos
efeitos da mora, aliás o mais óbvio, é a incidência dos juros moratórios e da
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - JUROS MORATÓRIOS AÇÃO MONITÓRIA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL VENCIMENTO DA DÍVIDA. 1.- Embora juros contratuais em regra corram a partir da data da citação, no caso, contudo, de obrigação contratada como positiva e líquida, com vencimento certo, os juros moratórios correm a partir da data do vencimento da dívida. 2.- Emissão de título em garantia do débito contratado não altera a disposição contratual de fluência dos juros a partir da data certa do vencimento da dívida. 3.- O fato de a dívida líquida e com vencimento certo haver sido cobrada por meio de ação monitória não interfere na data de início da fluência dos juros de mora, a qual recai no dia do vencimento, conforme estabelecido pela relação de direito material. 4.- Embargos de Divergência providos para início dos juros moratórios na data do vencimento da dívida". (EREsp 1250382/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/04/2014, DJe 08/04/2014).
"Após o vencimento, diante do inadimplemento, é lícita a cobrança de correção monetária, multa moratória e juros moratórios." (SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo, 2ª edição, Método, 2005, nº 3.6.6.2.2, p. 444).
Há de se atentar ao princípio da "pacta sunt servanda".
O título é certo, líquido e exigível, portanto.
Assim, em que pesem as argumentações expendidas pelos
recorrentes, a r. sentença merece ser mantida pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos, os quais passam a integrar o presente julgado, como razão de
decidir pelo improvimento do recurso, nos termos do art. 252 do Regimento
Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, que se transcreve abaixo:
"Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la".
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem
prestigiado este entendimento quando predominantemente reconhece "a
viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na
sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre
omissão ou ausência de fundamentação no decisum" (REsp nº 662.272-RS, 2ª
Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j . de 4.9.2007; REsp nº 641.963-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j . de 21.11.2005; REsp nº 592.092-AL,
2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2004 e REsp nº 265.534- DF, 4ª
Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j de 1.12.2003).
Transcreva-se, a propósito, o integral teor da r. sentença:
No caso ora sob exame, o instrumento particular de confissão de dívida que dá suporte à pretensão executória é fruto de diversos outros contratos, quais sejam: contrato de mútuo em dinheiro de páginas 70/71; da escritura de confissão de dívida de páginas 72/78, do instrumento particular de confissão de dívida de páginas 79/81, e do instrumento particular de confissão de dívida de páginas 82/84.
Da análise de toda conjuntura contratual mantida entre as partes, bem como dos comprovantes de adimplemento, o perito concluiu que o valor devido e resultante das parcelas vencidas e não pagas até 12 de fevereiro de 2015 é de R$ 919.937,47 (novecentos e dezenove mil, novecentos e trinta e sete reais e quarenta e sete centavos). Além disso, com relação às prestações vencidas no curso da demanda, o perito apurou o saldo devedor de R$ 1.036.800,00 (um milhão, trinta e seis mil, e oitocentos reais). Diante disso, apurou o saldo devedor total de R$ 1.956.737,47 (um milhão, novecentos e cinquenta e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e quarenta e sete centavos).
O perito informou que os cálculos foram elaborados de acordo com a cláusula 7ª do instrumento de confissão de dívida, consoante
discriminado no apêndice VI do laudo pericial.
Posteriormente, em razão dos esclarecimentos solicitados pelas partes, o perito atentou para a necessária conjugação das cláusulas 5ª e 7ª do título executivo, conforme veremos adiante.
Quanto à celeuma instalada durante a elaboração do laudo pericial, deve-se observar que a cláusula quinta do título executivo preconiza que sobre o valor de cada parcela mensal incidirão juros da ordem de 1% ao mês e correção monetária desde 1 de março de 2009 até a data do efetivo pagamento. Para além disso, em caso de mora, de acordo com a cláusula sétima, haverá a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, multa moratória de 10% e correção monetária pelo índice do IGP-DI/FGV.
Ensina DE PLÁCIDO E SILVA que juro é "derivado de jus, juris, originariamente era empregado na mesma acepção de direito. Aplicado notadamente no plural, juros quer exprimir propriamente os interesses ou lucros, que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiros, ou que recebe do devedor, como paga ou compensação, pela demora no pagamento do que lhe é devido. Neste sentido, pois, possui significado equivalente a ganhos, usuras, interesses, lucros. Tecnicamente, dizem-se os frutos do capital, representado pelos proventos ou resultados, que ele rende ou produz." (Vocabulário Jurídico, Volumes III e IV, 4ª. edição, Editora Forense, página 35).
Não há confundir-se os juros de mora com os juros remuneratórios. Esses consubstanciam frutos do capital emprestado, ou seja, são devidos por força da privação do capital pelo credor: "Os juros são o rendimento do capital, os frutos civis produzidos pelo dinheiro, sendo, portanto, considerados como bem acessório (CC, art. 60), visto que constituem o preço do uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono, voluntária ou involuntariamente. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital, pagando-lhe o risco em que incorre de não mais o receber de volta" (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º. Volume, Teoria Geral das Obrigações, Editora Saraiva, 4ª. Edição, página 322).
Como o próprio nome sugere, os juros compensatórios ou remuneratórios remuneram o capital emprestado pela instituição financeira. No escólio da professora MARIA HELENA DINIZ: "Juros compensatórios: decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, pois estão, em regra, preestabelecidos no título constitutivo da obrigação, onde os contratantes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negócio jurídico, ficando, portanto, fora do âmbito da inexecução." (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º. Volume, Teoria Geral das Obrigações, 4ª. Edição, página 322). Assim, conforme doutrina de ORLANDO GOMES: "O uso de capital alheio pode ser remunerado mediante o pagamento de quantia proporcional a seu valor e ao tempo da utilização. A essa retribuição chama-se juro." (in Obrigações, 8ª. Edição, página 64).
De outro lado, os juros de mora decorrem do inadimplemento da prestação e têm fundamento nos artigos 395, 404 e 406 do Código Civil. Conforme obtempera MARIA HELENA DINIZ: "Juros moratórios: constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação" (in ob. Cit., página 323). Segundo ORLANDO GOMES: "Nas dívidas pecuniárias, as perdas e danos consistem nos juros moratórios. É intuitiva a razão dessa especificidade. A privação do capital em conseqüência do retardamento na sua entrega ocasiona prejuízo que se apura facilmente pela estimativa de quanto renderia, em média, se já estivesse em poder do credor." (in ob. Cit., página 205).
Dessa arte, mostra-se evidente a possibilidade de cumulação dos juros remuneratórios com os juros de mora, porquanto cada espécie possui fato gerador próprio e inconfundível, não havendo que se falar em duplicidade indevida.
Mister se faz salientar que o perito não constatou a cobrança de juros de 5%, conforme defendido pelos embargantes, pelo que se mostra respondida a questão que determinou o provimento do recurso de
apelação pelo Tribunal de Justiça (páginas 932).
Por outro lado, não há falar-se em abusividade da multa penal estipulada pelas partes em 10%.
A estipulação da multa moratória ou da cláusula penal moratória tem fundamento no artigo 408 do Código Civil, segundo o qual: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora." E de acordo com o artigo 412 do Código Civil, "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal."
Nessa quadra jurídica, a fixação da multa moratória em 10% está em consonância com o ordenamento jurídico em vigor e não se afigura desproporcional no caso concreto. Não estamos diante de uma relação jurídica de consumo ou assimétrica, pelo que a redução pretendida pelos embargantes não atende ao escopo da multa pactuada livremente. Consoante obtempera a professora JUDITH MARTINSCOSTA: "Como se observa, o sistema do próprio Código prevê uma combinação entre regras gerais de controle e limitação, dotadas de certa maleabilidade, com regras especiais, impositivas de uma limitação rígida do valor da cláusula penal moratória. Estas últimas dizem respeito àquelas situações compreendidas pela lei como especialmente merecedoras da intervenção estatal coibitiva do exercício da autonomia privada; já para as situações em que é mais extenso o campo da autonomia, como é o caso das relações interempresariais, estabelece o limite do art. 412 como teto máximo, aplicável, pois, ao comum dos casos, vale dizer: sempre que não incidir lei especial."(Comentários ao Novo Código Civil, volume V, Tomo II, 2ª edição, Gen Editora Forense, página 676 grifei e destaquei). Vale destacar, ainda, que as cláusulas pactuadas no instrumento de confissão de dívida que dá suporte à pretensão executiva devem ser aplicadas em sua inteireza.
O conteúdo da confissão de dívida tem força obrigatória entre as partes, só podendo ser desfeita e modificado em caso de vício do consentimento. Isso porque, com a transação, as partes previnem ou terminam o litígio mediante concessões mútuas, na dicção do Código Civil (art. 840). Dessa feita, não se pode rediscutir as matérias abordadas pela transação, salvo se o consentimento foi obtido mediante algum dos vícios listados pela norma civil (erro, dolo, coação, simulação, lesão e estado de perigo). Na esteira do preconizado pelo artigo 849 do Código Civil: "A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes." Dessa arte, o devedor, ao reconhecer a existência e a exigibilidade de uma dívida, não pode a posteriori contestar esses atributos do título executivo, sob pena de adoção de comportamento contraditório e ofensivo à boa fé objetiva (CC, artigo 422). Somente nos casos de dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa, poderá o devedor postular a anulação do título executivo. Neste caso, a causa de pedir não é a nulidade da obrigação expressamente assumida em juízo pelo devedor, mas sim o vício que inquinou a transação. Doutrina Washington de Barros Monteiro: "A transação oferece realmente pontos de contato com a sentença, mas com esta não se confunde. Em verdade, pela primeira, as partes decidem, por si e entre si, a demanda que as separa. A transação substitui a decisão que o magistrado viria a proferir, se a causa chegasse ao fim. Uma vez efetivada, equipara-se a sentença irrevogável, adquirindo todos os efeitos da coisa julgada e, como tal, oposta pode ser à outra parte".1 Pela obviedade da força obrigatória da transação, o novo Código Civil não repetiu a redação do artigo 1.030 do antigo Código, conforme doutrina de Caio Mário da Silva Pereira: "O Código de 2002 eliminou a equiparação dos efeitos da transação à coisa julgada, constante do Código de 1.916. Era uma comparação ociosa, em virtude da qual cabia ao demandado argüir em favor da eficácia da transação a exceptio rei judicatae. Na verdade, a transação opera entre as partes por efeito da validade e eficácia da declaração de
vontade, emitida validamente, não sendo mister equiparar seus efeitos aos da sentença transitada em julgado, para sustentar a sua força cogente".2
Dessa arte, considerando os termos pactuados nas cláusulas 5ª e 7ª, e não constatada a existência de usura, o saldo devedor em aberto é de R$ 2.642.096,40 (dois milhões, seiscentos e quarenta e dois mil, noventa e seis reais e quarenta centavos), conforme apontado pelo perito às páginas 885.
Por fim, é preciso considerar que os esclarecimentos prestados pelo expert e em atenção ao quanto determinado pelo juízo às páginas 1064 não apontaram para a modificação do quanto acima decidido. É mister ressaltar que as postulações feitas pela embargante em suas razões finais são inovadoras em relação à causa de pedir deduzida na petição inicial dos embargos, o que fere o preceito salutar da estabilização da demanda, vertente do princípio da segurança jurídica. O perito apontou às páginas 1073 e 1115 que não se recusara a responder aos quesitos elaborados e esclareceu que os questionamentos formulados não são precisos, o que se mostra verdadeiro.
Para além disso, o perito esclareceu às páginas 1073 que os únicos quesitos não respondidos referem-se a questões que não são pertinentes ao deslinde da controvérsia. Com efeito, deflui-se da leitura do laudo às páginas 987/988 que os quesitos aludem a questões tributárias e fiscais que são impertinentes à definição do valor devido. Dessa arte, a ausência de resposta a essas questões não tem condão de modificar o resultado da demanda.
Em face do exposto, julgo improcedentes os embargos à execução, determino o prosseguimento da execução tal como originariamente aparelhada e com fulcro no artigo 827, § 2º, do Código de Processo Civil, e fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado do débito."
De tal modo, outros fundamentos são dispensáveis diante da
adoção integral dos que foram deduzidos na r. sentença, e aqui
expressamente adotados para evitar inútil e desnecessária repetição, nos
termos artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.
"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º - São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. (...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3ºo pra a fase de conhecimento.."
Foi proferida r. sentença de improcedência dos embargos à execução, sendo fixados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (fls. 1146).
O valor da causa foi atribuído em R$ 65.711,30 (fl. 203).
Da mesma forma, com o não provimento do recurso, não houve alteração da sucumbência imposta.
Observados os limites delineados pelo art. 85, § 11, do CPC, ficam majorados em definitivo os honorários de sucumbência para 11% sobre o valor da causa em favor do patrono da apelada.
Diante o exposto, pelo meu voto, NEGAVA-SE PROVIMENTO ao recurso, na parte conhecida.
1 7 Acórdãos CARLOS ALBERTO DE CAMPOS MENDES 15B039BC
Eletrônicos PEREIRA
8 16 Declarações de ACHILE MARIO ALESINA JUNIOR 15B4729A
1111204-04.2015.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1232557889/apelacao-civel-ac-11112040420158260100-sp-1111204-0420158260100/inteiro-teor-1232557919