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Zaira Brás Cerveira
1 MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Técnico n.º 06058/2007/RJ COGCE/SEAE/MF Rio de Janeiro, 29 de janeiro de 2007.Referência: Ofício SDE/GAB nº 364, de 17 de janeiro de Assunto: ATO DE CONCENTRAÇÃO n.º / Requerentes: Medial Saúde S.A. e E- Nova Odontologia ltda. Operação: aquisição da totalidade das quotas da E-Nova Odontologia, pelas empresas Medial e Medial Participações S.A. Recomendação: aprovação, com restrições, no tocante à adequação da cláusula de não-concorrência em relação à delimitação espacial aos estados da Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiânia, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e São Paulo. Versão Pública. Procedimento Sumário. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça solicita à SEAE, nos termos do art. 54 da Lei n.º 8.884/94, parecer técnico referente ao ato de concentração entre as empresas Medial Saúde S.A. e E-Nova Odontologia ltda. O presente parecer técnico destina-se à instrução de processo constituído na forma a Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, em curso perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC. Não encerra, por isto, conteúdo decisório ou vinculante, mas apenas auxiliar ao julgamento, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, dos atos e condutas de que trata a Lei.
2 A divulgação de seu teor atende ao propósito de conferir publicidade aos conceitos e critérios observados em procedimentos da espécie pela Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE, em benefício da transparência e uniformidade de condutas. I Do Pedido de Confidencialidade 1. Cabe ressaltar, preliminarmente, que as Requerentes solicitaram confidencialidade de informações prestadas a esta Secretaria em relação à seguinte documentação: a) Balanço Patrimonial da E-Nova Odontologia Ltda. 2. Em análise à solicitação supra, por se tratar de informação relacionada ao inciso IX, do art. 4º, da Portaria nº 46/2006/MF, concede-se o pedido de confidencialidade, deferindo-se o item acima mencionado e, portanto, sua autuação em apartado. II Requerentes II.1 Medial Saúde S.A 3. A Medial Saúde S.A (doravante Medial ) é uma empresa nacional, pertencente ao Grupo brasileiro Medial Saúde, prestadora de serviços médicos. O principal acionista da Medial Saúde é a Medial Participações S.A., com 50% de seu capital acionário. 4. O Grupo Medial possui participação em apenas uma empresa no Brasil, qual seja, Hospital Alvorada Taguatinga Ltda. Nos últimos três anos, o Grupo Medial não submeteu nenhuma operação à análise do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ( SBDC ). O faturamento da Medial 1, em 2005, no Brasil, foi de R$ ,00, ressaltando que não houve faturamento no Mercosul e no mundo. II.2 E-Nova Odontologia Ltda. 5. A E-Nova Odontologia Ltda. (doravante E-Nova Odontologia ) atua como prestadora de serviços odontológicos, não pertencendo a nenhum Grupo econômico. Os principais quotistas da E-Nova Odontologia são: Cássia Terezinha Lopes de Alcântara Gil e Mônica Martins dos Santos Schmid, ambas com 50% de participação. 1 O faturamento da Medial foi confirmado no Relatório de Administração, publicado em 28 de abril de 2006, apresentado no Requerimento inicial. 2
3 6. A E-Nova Odontologia não participou de nenhuma operação, nos últimos três anos, que tenha sido submetida à análise do SBDC. A referida empresa também não possui nenhuma participação, direta ou indireta, em empresas no Brasil e/ou no Mercosul. De acordo com informações prestadas no Requerimento Inicial, a E-Nova Odontologia, no ano de 2005, especificamente, não apresentou faturamento. 7. Cabe mencionar, todavia, que as informações prestadas no Requerimento Inicial relacionadas à E-Nova Odontologia, suscitaram, para esta Secretaria, algumas dúvidas, isto porque, de acordo com pesquisa realizada por esta SEAE junto à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) 2, verificou-se que a E-Nova Odontologia possuía, até novembro de 2006, um total de 89 beneficiários. Conseqüentemente, uma vez que a E-Nova Odontologia possuía uma carteira de clientes, não faria sentido, em um primeiro momento, a mesma não obter faturamento e ainda, conforme apresentado no Requerimento Inicial, a mesma apenas possuir o Know-how para administrar tais serviços, não comercializando os planos efetivamente. 8. A representante legal das Requerentes, em contato telefônico com esta Secretaria, em , explicou, no entanto, que, a empresa não ter obtido faturamento no ano de 2005 deveu-se ao fato da empresa não possuir, naquele ano, nenhum beneficiário, detendo tão somente os registros aprovados pela ANS para a comercialização dos planos odontológicos solicitados, sem, contudo, comercializá-los efetivamente. Já em relação ao faturamento da empresa no ano de 2006 (ano em que a empresa passou a ter beneficiários), as Requerentes informaram que os dados ainda não haviam sido totalmente compilados. Dessa maneira, não seria possível apresentar o faturamento da empresa no referido ano. III Descrição da Operação 9. A presente operação consiste na aquisição da totalidade das quotas da E-Nova Odontologia, pelas empresas Medial e Medial Participações S.A., na proporção de 98,63% e 1,37%, respectivamente, conforme celebrado no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças de Após a regular transferência de quotas da E-Nova Odontologia, resultado dependente da aprovação da ANS, as vendedoras Cássia Terezinha Lopes de Alcântara Gil e Mônica Martins dos Santos Schmid, antigas proprietárias da E-Nova Odontologia, continuarão na condução dos negócios, tendo em vista que as mesmas, como alegaram as Requerentes, possuem a experiência e o knowhow para administrar a prestação de serviços odontológicos. 10. Trata-se, portanto, de uma operação de âmbito nacional, que envolverá todos os ativos da E-Nova Odontologia. 2 Consulta realizada no site: ome&contexto=&cans=415227&contexto1. Acesso em
4 11. O valor da operação está estimado em R$ ,00 e a mesma foi submetida à análise do SBDC em , não sendo notificada em nenhuma outra jurisdição antitruste. 12. Cabe mencionar, por fim, que há previsão no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças, de cláusula de não-concorrência (item XII), que será analisada posteriormente por esta Secretaria. IV Setores de atividades das empresas envolvidas 13. Como já mencionado anteriormente, ambas as Requerentes atuam na prestação de serviços ligados à saúde humana, sendo que a Medial presta serviços médicos (ofertando inúmeros planos de assistência à saúde) e a E- Nova Odontologia presta serviços odontológicos. 14. Inicialmente, de posse das primeiras informações informadas no Requerimento Inicial, os produtos e/ou serviços ofertados pela Medial, no mercado nacional, são: planos empresariais de assistência à saúde, planos individuais e familiar de assistência à saúde e planos coletivos por adesão. O Grupo Medial, por seu turno, oferta também serviços médicos e hospitalares, por meio de hospitais e centros médicos próprios. Já a E-Nova Odontologia, como informaram as Requerentes inicialmente, ofertariam, no mercado nacional, planos odontológicos, sem contudo, comercializá-los de fato. 15. No entanto, após a pesquisa realizada junto à ANS, concluiu-se que a E- Nova Odontologia oferta, atualmente, no mercado nacional, diversos planos odontológicos, com as seguintes coberturas, dependendo do plano contratado: (i) procedimentos estéticos; (i) urgência; (iii) consultas; (iv) prevenção; (v) radiologia; (vi) odontopediatria; (vii) pacientes especiais; (vii) cirurgias, dentre outros. V Considerações sobre a natureza da Operação 16. Como descrito acima, a operação em tela envolve a prestação de serviços que envolvem a saúde humana, sendo que ambas ofertam planos de assistência à saúde (Medial, com planos médico-hospitalares e a E-Nova Odontologia, com planos odontológicos). 17. Necessário se faz, devido à complexidade dos Atos de Concentração que envolvem a prestação de serviços à saúde humana, uma breve explanação sobre os aspectos que envolvem o setor de saúde suplementar. 18. O marco regulatório básico de saúde suplementar é formado pela Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde; a Lei nº 9.961/00 que criou a ANS; e a Lei nº /01 que instituiu a figura da seguradora especializada em saúde. As regras regulatórias, portanto, atualmente, nos permitem classificar os planos de saúde de diferentes formas, 4
5 dependendo da variável utilizada (forma de contratação ou data de assinatura do contrato). 19. Quanto às formas de contratação, os planos de saúde podem ser do tipo: a) individual ou familiar; b) coletivo com patrocinador (planos contratados por pessoa jurídica com mensalidade total ou parcialmente paga à operadora pela pessoa jurídica contratante; inclui os contratos mantidos por autogestão); e c) coletivo sem patrocinador (plano contratado por pessoa jurídica com mensalidade integralmente paga pelo beneficiário diretamente à operadora). 20. Quanto à data de assinatura do contrato, os mesmos podem ser divididos em: a) novos: contratos celebrados a partir de 01/01/1999, necessitam de registro junto à ANS e estão sujeitos à nova legislação; b) adaptados: contratos antigos adaptados às normas da Lei nº 9.656/98, necessitam de registro junto à ANS e estão sujeitos à nova legislação; e c) antigos: contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98; são válidos para consumidores que não optarem pelas novas regras, mas são intransferíveis e suas condições são garantidas apenas ao titular e os dependentes já inscritos (é permitida apenas a inclusão de novo cônjuge e filhos). Não podem ser mais comercializados. 21. No tocante ao tipo de cobertura assistencial (segmentação), um plano de saúde pode oferecer dois tipos de cobertura: (i) a cobertura integral do Plano Referência ou (ii) cobertura integral por segmento (ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia ou odontológico). A lei não impede, contudo, a comercialização de planos com coberturas e características superiores às do Plano Referência, como aqueles com diferentes condições de acomodação ou com cobertura para procedimentos não obrigatórios como, por exemplo, as cirurgias estéticas. O termo cobertura também é utilizado para especificar a abrangência geográfica onde o beneficiário poderá ser atendido. A cobertura geográfica - que deve ser especificada no contrato - pode alcançar um município (abrangência municipal), um conjunto de municípios, um estado (cobertura estadual), um conjunto de estados ou todo o país, a chamada cobertura nacional. 22. Por fim, as Operadoras podem ser classificadas, conforme seu estatuto jurídico: (i) Administradora: empresas que administram planos ou serviços de assistência à saúde, financiados por outra operadora, sem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médicos hospitalares ou odontológicos, não podendo ter beneficiários; (ii) Autogestão: entidades que operam serviços de assistência à saúde destinados, exclusivamente, a empregados ativos, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, de uma ou mais empresas, ou ainda, a participantes e dependentes de associações de pessoas físicas ou jurídicas, fundações, sindicatos, entidades de classes profissionais ou assemelhados e seus dependentes. Podem ser patrocinadas ou não patrocinadas pelo empregador; (iii) Cooperativa médica: sociedades sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei nº 5.764/71; (iv) Cooperativa Odontológica: sociedades sem fins lucrativos, constituídas 5
6 conforme o disposto na Lei nº 5.764/71, que operam somente planos odontológicos; (v) Filantropia: entidades sem fins lucrativos que operam planos privados de assistência à saúde, certificadas como entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social, CNAS, e declaradas de utilidade pública junto ao Ministério da Justiça ou junto aos Órgãos; (vi) Medicinas de Grupo: demais empresas ou entidades que operam Planos Privados de Assistência à Saúde; e (vii) Odontologia de Grupo: demais empresas ou entidades que operam, exclusivamente, Planos Odontológicos. 23. A Medial, portanto, enquadra-se na modalidade Medicina de Grupo e a E-Nova Odontologia enquadra-se na modalidade Odontologia de Grupo, pois operam tão somente planos privados de assistência à saúde e planos odontológicos, respectivamente. 24. De acordo com parecer desta Secretaria, quando na análise do Ato de Concentração nº / , de interesse das empresas EGB Participações Hospitalares Ltda. e Cigna Brasil Participações Ltda., verificou-se que existe distinção entre os planos de assistência à saúde individuais e coletivos (separando-os em mercados relevantes distintos) e, ainda, que existe distinção entre os planos de saúde médico-hospitalares dos planos odontológicos, in verbis: 11. Quanto aos planos de saúde, estes enquadram-se no mercado de saúde suplementar, que foi regulamentado pela Lei nº 9.656/98. Após sua promulgação, essa Lei foi alterada por Medidas Provisórias, que vêm sendo reeditadas desde então, muitas vezes com modificações. Em janeiro de 2000, foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei 9961), vinculada ao Ministério da Saúde e responsável pela regulação e fiscalização geral do setor. 12. A Lei 9656/98 dispõe em seu artigo 1º: Art. 1º: Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas as seguintes definições: I Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; 6
7 II Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; III Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos. (...). 16. No que tange aos planos odontológicos, estes visam o tratamento de doenças bucais, isto é, cáries e periodontopatias. Certamente, os planos odontológicos diferem dos planos e seguros de saúde, especialmente no que diz respeito a enfermidades cobertas O Quadro abaixo apresenta as principais diferenças entre a odontologia e a medicina. 3 Trecho exarado do Parecer Técnico nº 6085/2004/DF. 7
8 Quadro I Principais diferenças entre a Odontologia e a Medicina Características Odontologia Medicina Nº de especialidades Nº de doenças Basicamente duas Diversas Nº de procedimentos realizáveis Baixo Alto Previsibilidade das doenças Alta Baixa Rastreabilidade dos procedimentos Alta Baixa realizados Previsibilidade quanto ao término do Alta Baixa tratamento Resposta à prevenção Alta Baixa Natureza da doença Crônica Crônica/aguda Ameaça à vida Rara Não rara Custo do diagnóstico Baixo Alto Complexidade do diagnóstico Baixa Alta Possibilidade de substituição do tratamento Fácil Complexa Elasticidade-preço da demanda Maior Menor Complexidade da estrutura de Baixa Alta relacionamento Fonte: Agência Nacional de Saúde Suplementar, em Regulação e Saúde Planos Odontológicos: uma abordagem econômica no contexto regulatório, p.36 (Ato de Concentração nº / , de interesse das empresas EGB Participações Hospitalares Ltda. e Cigna Brasil Participações Ltda.) 26. Assim, esta SEAE, na análise do Ato de Concentração supra citado, considerou mercados relevantes distintos os planos de saúde médicohospitalares dos planos puramente odontológicos 4. Tal distinção foi contemplada pelo CADE, no julgamento do mencionado Ato de Concentração, que aprovou a operação, sem restrições, em Dessa maneira, de posse das informações prestadas, uma vez que a Medial atua tão somente na prestação de planos de assistência à saúde (médico-hospitalares) e a E-Nova Odontologia atua tão somente ofertando planos odontológicos, concluiu-se que não existe sobreposição horizontal decorrente das atividades das Requerentes. No tocante a uma possível integração vertical decorrente da operação em tela, a representante legal das Requerentes esclareceu que nenhum dos serviços ofertados pelo Grupo Medial, por meio de hospitais, pronto-socorros e centros médicos próprios, é no ramo de odontologia. 4 Importante ressalvar também que as Requerentes não informaram se os planos odontológicos efetivamente comercializados pela empresa E-Nova Odontologia seriam planos individuais ou planos coletivos. Contudo, como não existirá sobreposição horizontal decorrente das atividades das mesmas, tal informação, para fins da presente análise, não se faz imprescindível. 8
9 28. Isto posto, esta SEAE concluiu que a operação em tela, não acarretará prejuízo ao ambiente concorrencial nacional, configurando em uma substituição de agentes econômicos (inc. VI, art. 6º, da Portaria Conjunta SDE/SEAE nº 01/2003). VI Da Cláusula de Não-Concorrência 29. Em consonância com o disposto no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças, há de observar que existe a previsão de cláusula de nãoconcorrência (item XII), in verbis: As Vendedoras comprometem-se, durante o período de 48 (quarenta e oito) meses a contar do Fechamento, a se abster de realizar, direta ou indiretamente, dentro do território brasileiro, as atividades de exploração de qualquer atividade que direta ou indiretamente concorram com os Negócios da E- Nova, sendo, desde já, consideradas atividades que não concorrem diretamente com os Negócios da E-Nova o exercício da clinica odontológica, individualmente ou por intermédio de sociedade profissional, bem como as atividades-acadêmicas e de aperfeiçoamento ou formação profissional 30. As cláusulas de não-concorrência têm sido reconhecidas pelo CADE, quando limitadas no tempo e no espaço, como uma prática comercial normal. A jurisprudência do CADE, na ausência de disposições expressas na Lei nº 8.884/94 sobre o prazo de vigência de tais cláusulas, tem consagrado o prazo de cinco anos como razoável para sua admissibilidade. Este entendimento corresponde ao art da Lei nº de 10/01/2002, que institui o novo Código Civil brasileiro, em vigor desde 13/01/2003. In verbis: Art Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. 31. No tocante à delimitação temporal, verifica-se que o prazo de vigência de 48 (quarenta e oito) meses ou 04 (quatro) anos estipulados pelas Requerentes não ultrapassa ao prazo máximo considerado pelo CADE como razoável para uma cláusula de não-concorrência (05 anos). 32. Quanto à delimitação espacial, o Contrato prevê que a referida cláusula tem abrangência para todo o território nacional. Contudo, de acordo com as informações obtidas em pesquisa no site da E-Nova Odontologia 5, verificou-se 5 Disponível em: Acesso em: Saliente-se que os estados elegidos como sendo de atuação da E-Nova Odontologia são os estados onde a referida empresa possui uma rede prestadora de serviços (rede credenciada), não precisando o beneficiário se deslocar de um estado para outro com a finalidade de ser atendido. 9
10 que a mesma atua somente nos estados da Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiânia, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e São Paulo. Percebe-se, portanto, que a abrangência da cláusula de não-concorrência para todo o território nacional é mais ampla do que a área de atuação da E-Nova Odontologia. Assim, sugere-se que a mencionada cláusula deve ser alterada, no tocante à delimitação espacial, somente aos estados da Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiânia, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e São Paulo. 33. Destarte, diante de todo o exposto entende-se ser razoável a cláusula de não-concorrência constante do Contrato da operação sob análise, com a ressalva de que a mesma deva ser alterada em relação à delimitação espacial aos estados da Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiânia, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e São Paulo. 10
11 VII Recomendação 34. Recomenda-se a aprovação da operação, com restrições, no tocante à adequação da cláusula de não-concorrência em relação à delimitação espacial aos estados da Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiânia, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e São Paulo. À apreciação superior. MARINA LAVOCAT BARBOSA ERNESTO Assistente Técnica REBECCA VIRGÍNIA ESCOBAR VILLAGRA Assessora Técnica CLÁUDIA VIDAL MONNERAT DO VALLE Coordenadora-Geral de Controle de Estruturas de Mercado De acordo. MARCELO BARBOSA SAINTIVE Secretário de Acompanhamento Econômico 11
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