Marins Bertoldi » Da Recuperação de Empresas como Medida de Sustentabilidade
A elaboração de estratégias visando a perenidade da empresa trata-se de tarefa complexa, pois seu êxito está vinculado à acertada conciliação entre inúmeras questões das mais distintas naturezas cuja perfeita harmonização é a medida da sustentabilidade empresarial.
Considerando as características do mundo corporativo moderno, onde conceitos fortes, como ética, responsabilidade sócio-ambiental e governança corporativa, ganham cada vez mais expressividade, talvez não seja demasiada a afirmação de que a reestruturação é parte do ciclo de vida de um negócio de sucesso.
São recorrentes as notícias de reestruturação adotadas no mundo corporativo, sendo tais estratégias revestidas das mais distintas formas: modernização de processos, reavaliação de mercado, desenvolvimento de parcerias, adoção de práticas de governança corporativa, revisão de relações de emprego, dentre muitas outras. As circunstâncias que envolvem tais processos também são diversos, mas guardam um núcleo comum que é o interesse na perenização da atividade empresária.
Uma das mais graves circunstâncias que podem dar ensejo ao início de um processo de reorganização de empresas é a crise econômico financeira, sendo a expectativa de êxito na reestruturação, inversamente proporcional ao transcurso do tempo até o início da tomada de medidas concretas, ou seja, quanto maior a protelação de medidas enérgicas, menor a expectativa de superação da crise.
A empresa pode valer-se de inúmeras alternativas no intuito de reverter situações de fragilidade, e dentre tais medidas de reorganização, propõe-se no presente estudo a análise de questões envolvendo o processo de Recuperação Judicial com fundamento no que dispõe a Lei 11.101/05, que revogou o Decreto 7.661/45, antiga lei de Falências e Concordatas.
A edição da Lei 11.101/05 representou um grande avanço em relação à antiga Lei de Falências e Concordatas, em especial prevendo os instrumentos da Recuperação Judicial e Extrajudicial, que, ao contrário da Concordata, efetivamente representam importantes ferramentas para o salvamento de empresas em crise econômico-financeira.
É bem verdade que no passado alguns processos de concordata tiveram o condão de propiciar o reerguimento de empresas, todavia, é inegável que a legislação anterior padecia de deficiências do ponto de vista prático e operacional, em especial a proposta de que a superação da crise de toda e qualquer empresa seguisse uma mesma fórmula: parcelamento estendido em no máximo dois anos, podendo o fracasso de tal instituto ser atribuído à ausência de alternativas ao devedor, a quem era oportunizada a renegociação de suas dívidas observando-se a condições pré-estabelecidas, o que nos casos concretos demonstrou não atender às reais necessidades das empresas e se configurava muitas vezes em uma etapa pré-falimentar. E, nesse aspecto o avanço legislativo presenciado com a edição da nova lei de recuperação de empresas e falências é digno de elogios, pois propõe novas alternativas em detrimento de fórmulas que a prática demonstrou estarem fadadas ao insucesso.
Analisando-se constantes que se repetem, apura-se que a grande maioria das quebras não se constitui em decorrência de um único fato isolado (excluindo-se evidentemente situações de desastres, calamidade pública ou congêneres), mas percebe-se que a crise econômica é precedida da combinação de circunstâncias envolvendo falhas no processo de gestão empresarial que somadas provocam a situação de insustentabilidade.
Em verdade, o que se pretende chamar a atenção nesse estudo é para o fato de que o grande diferencial entre o empresário que "quebra" e o empresário que consegue se reerguer é a capacidade de perceber e admitir a necessidade de mudanças em tempo de que essas sejam implementadas.
Consoante informação divulgada pelo Serasa[1], de janeiro a março de 2008 foram requeridas 64 recuperações judiciais, enquanto no mesmo período de 2007 houve 62 requerimentos no mesmo sentido. Em relação às recuperações extrajudiciais, apura-se que se trata de um instrumento de muito pouca utilização prática, pois segundo informação também disponibilizada pelo Serasa, o número de pedidos nesse sentido foi de 3, de janeiro a março de 2007, para 1, neste período de 2008. Em 2007, 1 registro foi homologado, enquanto no ano de 2008 não houve homologação de recuperação extrajudicial.
Já no que diz respeito ao número de falências, os números são muito mais expressivos: de janeiro a março de 2008, foram requeridas 518 falências e no ano passado, 760.
Ou seja, analisando-se os dados estatísticos, apura-se que o número de falências supera largamente o número de pedidos de recuperação judicial e de homologação de recuperação extrajudicial, o que nos remete ao questionamento em relação a quantas dessas falências poderiam ter sido evitadas se a situação de crise fosse constatada a tempo da empresa socorrer-se dos procedimentos de recuperação, instituídos pela lei 11.101/05.
Analisando tal questão, interessante a exposição publicada pela empresa de consultoria Deloitte, esclarecendo que "o alcance do estágio de maturidade de ume empresa pode representar o início de um processo de crescimento sustentável ou de crise, dependendo da sua capacidade em se reorganizar em tempo" [2]:
Ponto bastante relevante a ser considerado é que no momento em que o empresário busca o Poder Judiciário no intuito de superar o momento de crise, a questão passa a ser apreciada sob o prisma do interesse público no reerguimento da empresa. Tanto o pedido de Recuperação Judicial quanto o pedido de homologação do acordo de Recuperação Extrajudicial, possuem objetivos idênticos e segundo Fábio Ulhoa Coelho visam: o "saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social.[3]"
No estudo do processo de Recuperação Judicial, impende destacar as diretrizes que devem norteá-lo, salientando-se a preocupação com o interesse público, sendo preemente a análise sob a ótica da coletividade, deixando-se em segundo plano interesses individualistas seja de devedores ou credores, sendo tal ordem de prioridades expressamente agasalhada pela lei. Segue lição de Alexandre Alves Lazzarini:
"A empresa em crise quando busca a tutela judicial postulando a recuperação judicial, desvincula-se do interesse privado dos sócios e passa a ter o interesse público sobrepondo-se àquele."[4]
Na análise de Fábio Ulhoa Coelho, a tônica segue na seguinte linha:
"Por isto mesmo, a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridade nas finalidades que diz perseguir, colocando como primeiro objetivo a "manutenção da fonte produtora", ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o "emprego dos trabalhadores". Mantida a atividade empresarial e o trabalho dor empregados, será possível então satisfazer os "interesses dos credores. Esta é a ordem de prioridade que a lei estabeleceu."[5]
É importante que o meio jurídico e empresarial tenham conhecimento de tal processo, bem como das divergências que permeiam a interpretação de alguns aspectos desta lei cuja pacificação é de extrema importância para que a lei tenha a eficácia esperada.
Do Processo de Recuperação Judicial
Conforme já destacado anteriormernte, o processo de recuperação é um meio utilizado com a finalidade de "viabilizar a superação da crise econômico- financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Trata-se de comando insculpido no bojo da lei, e que serve de norte à interpretação dos demais dispositivos.
O novo sistema de Recuperação Judicial, procura dotar o devedor em dificuldades da possibilidade de criar um plano de recuperação que considere a sua realidade, e lhe proporcione a efetiva recuperação, seja com o abatimento das suas dívidas, parcelamentos, venda de estabelecimentos ou outros bens, substituição de administradores, usufruto da empresa, administração compartilhada, entre outras alternativas eventualmente cabíveis, ou seja, o processo de recuperação deve resultar num plano feito sob medida para a solução dos problemas da empresa em crise, com a participação ativa da coletividade de credores que devem aprovar tal plano.
Há alguns requisitos a serem observados pelo empresário que pretende valer-se do processo de recuperação associado diretamente à regularidade e retidão com que conduz suas atividades, "as restrições do art. 48 da LRE, reforçam a imprescindibilidade do exercício regular das atividades empresarias há mais de dois anos, e o inciso IV decorre da presunção de que a condenação por crime contra o patrimônio evidencia a desonestidade, sendo a recuperação dirigida ao empresário regular, insolvente e de boa-fé. O fato de o empresário já ter sido declarado falido também aparece como restrição à recuperação judicial.[6]"
O pedido de recuperação deve atender a condições formais rígidas, relacionando-se no art. 51 da Lei diversas informações e documentos que devem instruir o pedido, de forma a apresentar aos credores a real situação econômica da empresa, dando-lhes os subsídios necessários à análise da consistência e viabilidade do plano de recuperação proposto.
Em verdade, o propósito da exigência da apresentação de diversos documentos, é de que devedor com a mais absoluta transparência, garanta aos credores o acesso a todas as informações relevantes à análise do processo de Recuperação Judicial da empresa, em especial do plano proposto, esperando-se do devedor que exponha com a maior riqueza de detalhes possível a real situação econômica da empresa. Escreve Rogério Silveira Monteiro:
"Desta forma, os gestores credores ao tomarem decisões quanto à liberação de novos recursos às empresas em recuperação financeira, avaliam um conjunto de informações retrospectivas e prospectivas sobre a situação econômica, financeira e mercadológica da empresa. À avaliação feita, contrapõem as suas crenças de como uma empresa que deseja recuperar-se financeiramente deve comportar-se e na possibilidade de nela confiar.
Nesse sentido, a confiança pode ser entendida como a base das relações entre as empresas, atuando por meio do dimensionamento das expectativas futuras.l Confiar não é tomar o risco por si, mas sim a disposição para assumir riscos (Mayer, Davis e Schoorman), pressupondo uma escolha entre várias alternativas (Luhmannn)."[7]
Estando devidamente instruído o pedido, o juiz deferirá o processamento da Recuperação Judicial, iniciando-se o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação do plano de Recuperação Judicial pelo devedor, cujos termos devem observar a peculiaridade de cada caso concreto.
" Na nova lei de Recuperação de Empresas foi introduzido o 'plano de recuperação', que nada mais é do que um planejamento sócio-econômico-financeiro para recuperar a empresa. O plano de recuperação judicial tem o objetivo de possibilitar a recuperação de empresas com dificuldades de ordem financeira, que possam ser superadas mediante o planejamento de suas operações e a negociação de débitos com seus credores. O plano deve permitir que a empresa tenha condições de melhorar a rentabilidade e a capacidade de geração de caixa, para possibilitar a continuidade das operações e volte a operar normalmente, após o cumprimento das providências previstas. Ou seja, o plano não é apenas um conjunto de ações de curto prazo para dar uma sobrevida à empresa, mas, sim, um planejamento de reestruturação sustentada.[8]"
A título exemplificativo, mas não exaustivo, a lei em seu artigo 50 relaciona alguma medidas que podem ser propostas pelo devedor em seu plano de Recuperação Judicial: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações, cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações, alteração do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos, concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; aumento de capital social, trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados, dentre outros.
O que é de extrema relevância na elaboração do plano é a necessidade de consideração de aspectos interdisciplinares, notadamente econômicos, contábeis, administrativos e jurídicos, ou seja, a recuperação transcende os aspectos jurídicos atinentes ao processo, atendo-se a outras questões de relevância ímpar. Sobre o processo de Recuperação Judicial, segue comentário de Waldo Fazzio Junior[9]:
" O processo de recuperação judicial é complexo. A recuperação judicial é complexa. Não se trata de simples parcelamento de débitos. É um conjunto de atos dotados de teleologia econômica. A finalidade da recuperação judicial, porque muito mais ambiciosa que a concordata, a quem substitui, só poderia demandar procedimentos objetiva e subjetivamente complexos."
Ao ser deferida a Recuperação Judicial, as ações e execuções contra o devedor estarão suspensas pelo prazo de 180 dias, com exceção das hipóteses previstas em lei, e ainda, concomitantemente ao deferimento do processamento da Recuperação Judicial, deverá ser nomeado o administrador judicial, de quem se exige grande envolvimento no processo de recuperação da empresa, o que implica também na exigência de conhecimento de conceitos de administração de empresas, economia, contabilidade, e evidentemente do negócio desenvolvido pela empresa. Sensível a tais exigências, que por vezes não podem ser supridas por uma única pessoa, houve autorização do legislador para nomeação de uma pessoa jurídica especializada, para desempenho desta atribuição, o que se tem visto pouco na prática, mas que se mostra como uma solução eficaz ao desempenho de trabalho de maior qualidade técnica.
Não havendo divergência quanto ao plano aprovado, será concedida a Recuperação Judicial, todavia, na hipótese de objeção por parte dos credores em relação aos termos do plano proposto, haverá designação de Assembléia Geral de Credores, na qual poderá ser discutido, elaborado e aprovado plano alternativo, que deverá contar com a anuência do devedor.
A assembléia geral de credores será composta pelas seguintes classes de credores: a) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, b) titulares de créditos com garantias reais, c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial com privilégio geral ou subordinados.
A Assembléia Geral de Credores não era prevista no decreto 7.661/45 e trata- se de uma inovação introduzida pela legislação atual, permitindo a efetiva participação dos credores nos processos de recuperação de empresas, aos quais é dada a possibilidade de envolvimento direto nas decisões que definem os rumos da empresa, por meio das deliberações tomadas nas Assembléias, bem como pela possibilidade de formação de um Comitê de Credores. Todavia, em que pese estarem assistidos por tais direitos, percebe-se que os credores não tem se valido dos poderes atribuídos pela lei, por vezes figurando como expectadores dos processos, deixando de propor planos alternativos e participar efetivamente das assembléias bem como de constituir comitês de credores.
Nas deliberações sobre o plano de recuperação, todas as classes de credores deverão aprovar a proposta. Na classe de titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho, a proposta deverá ser aprovada por maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito. Nas classes de titulares de créditos com garantia real e titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes.
Alguns créditos não se submetem à Recuperação Judicial, e nesse ponto reside um dos pontos controvertidos da lei, especificamente a não sujeição dos contratos de alienação fiduciária e arrendamento mercantil à Recuperação Judicial, pois sabidamente, tais contratos normalmente são tomados com o intuito de aquisição de equipamentos e maquinários a serem utilizados na empresa, por vezes, essenciais ao seu funcionamento, ou seja, o fato de tais negócios não se submeterem aos efeitos da Recuperação Judicial podem comprometer todo o trabalho desenvolvido para garantir condições à empresa para que possa se reerguer. Nesse sentido, seguem comentários de Manoel Justino Bezerra Filho[10]:
"Esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida como 'lei de recuperação de empresas' e passasse a ser conhecida como 'lei de recuperação do crédito bancário', ou 'crédito financeiro', ao estabelecer que tais bens não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial. Ou seja, praticamente todos os bens da empresa que forem objeto de alienação fiduciária, arrendamento ou reserva de domínio, não estarão englobados pela recuperação. Ficará extremamente dificultada qualquer recuperação, se os maquinários, veículos, ferramentas etc., com os quais a empresa trabalha e dos quais depende para seu funcionamento, forem retirados."
Outro crédito que não se submete à Recuperação Judicial é aquele que possui natureza tributária, e em relação a este ponto impende salientar que há omissão legislativa no que diz respeito à inexistência de programa de parcelamento especial das dívidas fiscais a empresas em recuperação prevista no art. 68 da lei, sendo este um dos motivos pelos quais a exigência da regularidade fiscal tem sendo mitigada pelo Poder Judiciário.
A respeito de tal questão, vale a referência à lição de Manoel Justino Bezerra Filho[11]:
Algumas matérias de vulto ainda não foram pacificadas com a aplicação da nova lei, sendo relevante citar a questão envolvendo a sucessão trabalhista nos processos de Recuperação Judicial, assunto que vem sendo objeto de interpretações contraditórias entre a Justiça Estadual e a Justiça do Trabalho (esta justiça especializada tem se inclinado em admitir a sucessão trabalhista), sendo a uniformidade de entendimento em relação a este assunto condição essencial à garantia de efetividade da lei, razão pela qual reputa-se como o ponto de suma importância a ser ajustado pelos Tribunais em sua aplicação.
[1] http://www.serasa.com.br/serasalegal/79-mai-08_m2.htm (consulta em 05/08/08)
[2] Mesquita, Renata. 'Senso de Direção – O desafio da reorganização para empresas que precisam se preparar diante de um nova onda de oportunidades''. Revista Mundo Corporativo n. 16. 2º Trimestre de 2007. P. 09
[3] Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação de empresas : (Lei n. 11.101, de 09-02-2005)/ Fábio Ulhoa Coelho – 2. Ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005) p. 115
[4] Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 10, n. 36, abr-jun/2007. Coordenação Arnoldo Wald. Artigo A recuperação judicial de empresas: alguns problemas na sua execução. Lazzarini, Alexandre Alves. P. 95
[5] Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo/ Manoel Justino Bezerra Filho – 3ª Ed – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 130/131.
[6] Bertoldi, Marcelo M Curso Avançado de Direito Comercial/ Marcelo M; Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro. 3ª Ed. reform., atual. E ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. P. 455
[7] Predisposição a confiar em empresas em recuperação financeira: a influência das crenças relativas a organizações e valores dos gestores credores. Dissertação para obtenção de título de Mestre em Administração de Empresas, Universidade Presbiteriana Macikenzie, orientação Prof. Maria Luisa Mendes Teixeira, São Paulo, 2005, p. 208 apud Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 10, n. 36, abr-jun/2007. Coordenação Arnoldo Wald. Artigo A recuperação judicial de empresas: alguns problemas na sua execução. Lazzarini, Alexandre Alves. P. 101.
[8] Donald MacNicol e Murched Badih Sanna. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas: doutrina e prática. Coord. Rubens Approbato Machado. São Paulo: Quartier Latin, 2005 p. 166 apud Bertoldi, Marcelo M Curso Avançado de Direito Comercial/ Marcelo M; Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro. 3ª Ed. reform., atual. E ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 487
[9] Fazzio Júnior, Waldo. Nova lei de falências e recuperação de empresas/ Waldo Fazzio Junior – 3ª Ed. São Paulo. Atlas, 2006. P. 153
[10] Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo/ Manoel Justino Bezerra Filho – 3ª Ed – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 136
[11] Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168