Prorrogação contratual: termo aditivo com efeitos retroativos? Pode? | Blog da Zênite
Prorrogação contratual: termo aditivo com efeitos retroativos? Pode?
Conforme dever geral de planejamento, a análise envolvendo a prorrogação da vigência dos contratos firmados pela Administração Pública deve se dar em tempo razoável, apto a viabilizar a verificação de vantajosidade da relação, preservação das condições de habilitação, obtenção do aceite do contratado, bem como a chancela da tratativa pertinente pela assessoria jurídica.
No Acórdão nº 728/2008 – 1ª Câmara, o TCU orientou o jurisdicionado no seguinte sentido: "j) abstenha-se de proceder à contratação sem licitação, fundamentada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, alegando situações emergenciais ou a prorrogação contratual, com fundamento no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, causadas pela falta de planejamento ou de desídia, devendo as medidas necessárias à prorrogação contratual ou à nova contratação serem deflagradas pelo menos 180 (cento e oitenta) dias antes do vencimento do contrato" (Grifo nosso).
Recentemente, a Corte de Contas da União voltou a reforçar tal dever geral de planejamento:
Acórdão nº 1.796/2018 – Plenário
9.2. encaminhar cópia da presente deliberação: 9.2.1. à Seges/MP para que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar medidas para: […] 9.2.1.2. implantar controles para mitigar riscos que possam resultar na realização de contratações emergenciais indevidas, que afrontem o inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a exemplo de mecanismo para controlar o nível mínimo de estoque para materiais essenciais, bem como para alertar a necessidade de tomada de decisão quanto à prorrogação de um contrato de serviços de duração continuada em vigor ou à realização de uma nova licitação; (Grifo nosso)
Não obstante a diretriz geral acima, é preciso voltar os olhos para aqueles cenários em que, apesar do início das análises pertinentes com antecedência razoável, entraves burocráticos/eventuais discussões, acabam impedindo que a assinatura e publicação do termo aditivo ocorram a tempo.
Nesses casos, seria possível formalizar um termo aditivo com efeitos retroativos?
Conforme posicionamento doutrinário e jurisprudencial mais tradicional, não se altera "contrato extinto". No entanto, não raras vezes, todo o trâmite necessário à prorrogação contratual foi iniciado antes do fim da vigência, denotando-se a manutenção da relação material existente, faltando tão-somente a assinatura e publicidade do termo aditivo de prorrogação.
A convalidação é medida que se impõe nessas situações. A "convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado. Quando promana da Administração, esta corrige o defeito do primeiro ato mediante um segundo ato, o qual produz de forma consonante com o Direito aquilo que dantes fora efetuado de modo dissonante com o Direito. Mas com uma particularidade: seu alcance específico consiste precisamente em ter efeito retroativo. O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar seus efeitos pretéritos. A providência corretamente tomada tem o condão de valer para o passado. É claro, pois, que só pode haver convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no presente.Importa que o vício não seja de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos." (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 338. Destacamos.)
Ora, se a prorrogação poderia ser validamente formalizada neste momento, porque todos os pressupostos jurídicos aptos a legitimá-la se fazem presentes, então possível convalidar a irregularidade, mediante a edição do termo aditivo com efeitos retroativos.
É preciso conduzir os processos administrativos com eficiência, zelando para que atinjam os fins pretendidos e evitando, sempre que possível, e motivadamente, a tomada de decisões onerosas excessivamente ao órgão ou entidade.
A Lei do Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/99, prevê, no art. 50, inc. VIII, que os "atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando", entre outros, "importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo".
E, conforme Lei nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao pautar eventualmente pela invalidação de ato ou contrato, é necessário que o agente indique de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas da decisão. Cumpre avaliar, inclusive, quando for o caso, as condições "para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais" (art. 21, caput e parágrafo único).
Portanto, a depender das circunstâncias concretas, pode o termo aditivo com efeitos retroativos retratar a solução jurídica mais adequada no caso. Isso, válido reforçar, sem prejuízo à recomendação para que as tratativas inerentes à prorrogação contratual iniciem em lapso razoável, apto a viabilizar a prorrogação tempestivamente.