Caso Prático 2. O Ministro de Estado e das Finanças aprovou o seguinte despacho: - PDF
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Thomas Lobo Casqueira
1 Caso Prático 2 O Ministro de Estado e das Finanças aprovou o seguinte despacho: 1 O Instituto de Informática deve adquirir 200 servidores da marca ZXZ, por forma a garantir o correcto armazenamento do arquivo do Ministério das Finanças. 2 - O processo de eliminação do arquivo em papel no Ministério das Finanças deve estar terminado no prazo de 6 meses e deve permitir obter uma poupança de 1 milhão de euros/ano. 3 O Instituto de Informática deve, ainda, proceder à elaboração de um estudo sobre a possibilidade de aquisição de dívida pública portuguesa pela República Popular da China, tendo em conta que se avizinha a extinção do Instituto de Gestão do Crédito Público. Face a este despacho, o Presidente do Instituto de Informática ordenou ao dirigente responsável pelos serviços financeiros do Instituto de Informática a aquisição dos servidores, mesmo sabendo que essa ordem contrariava o plano de actividades do Instituto, onde se determinava que, para esse ano, não deveria ocorrer a aquisição de material informático nos montantes em causa.
2 Correcção do Caso Prático 2 (com os contributos da aluna Soraya Ussene) Existem essencialmente três actos/situações jurídicas que importa analisar: i) o Despacho do Ministro de Estado e das Finanças (MEF), ii) a indicação dada pelo Presidente do Instituto de Informática (PII) dada ao dirigente dos serviços financeiros e iii) a circunstância de essa indicação contrariar o plano de actividades do Instituto de Informática (II). Vejamos separadamente cada um desses actos/situações. 1. O Despacho do MEF Levantam-se, quanto a este despacho, várias questões. Elas são as seguintes: a) Em primeiro lugar, é necessário verificar se o MEF existe. Não existem dúvidas sobre esse assunto. Existe e está previsto no artigo 2.º-a) da lei orgânica do Governo (DL 86-A/2011, de 12 de Julho). b) Em segundo lugar, é necessário verificar se o MEF tem competências sobre o Instituto de Informática. Não parece haver dúvidas também quanto a esse ponto. De acordo com o artigo 11.º-4 da lei orgânica do Governo acima referida, parece que tem competências sobre relativamente a esse organismo. Mas já não é líquido saber se o Instituto de Informática (II) é um verdadeiro instituto ou se será antes uma entidade integrada na administração directa do Estado. É que, por um lado, o artigo 11.º-4 da lei orgânica do Governo indicia que o II é um verdadeiro instituto, uma vez que se refere que sobre ele se exercem poderes de superintendência (em conjunto com o Ministro da Solidariedade e da Segurança Social). Além disso, designa-o pelas iniciais (I.P., próprias dos institutos públicos, segundo o artigo
3 51.º-1 da Lei Quadro dos Institutos Públicos (LQIP - Lei n.º 3/2004, de 15 de Janeiro, sucessivamente alterada). Mas, por outro lado, a lei orgânica do Ministério das Finanças (DL n.º 205/2006, de 27 de Outubro), para a qual a lei orgânica do Governo remete (artigo 11.º-2), afirma expressamente que o II está integrado na administração directa do Estado (artigo 4.º-l) da lei orgânica do Ministério das Finanças). Portanto, parece que o II não é um instituto, mas antes uma entidade integrada na administração directa do Estado, que manteve a designação de Instituto. De qualquer forma, abriremos as duas hipóteses na resolução deste caso, para não existirem dúvidas quanto às várias hipóteses que possam surgir. c) Em terceiro lugar, é necessário saber se o MEF podia determinar a aquisição dos servidores, como fez no n.º 1 do Despacho. Trata-se de uma indicação muito precisa, que refere inclusivamente a marca e o número de servidores a adquirir. É uma indicação que deve, por isso, ser qualificada como uma ordem, típica de uma relação de hierarquia. Assim, se considerarmos que o II é um verdadeiro instituto público, integrado na administração indirecta, não poderia emitir tal indicação. Segundo o artigo 42.º da LQIP, o poder de emitir ordens não se inscreve nos poderes de superintendência. Este apenas inclui a possibilidade de emitir orientações gerais, directivas e recomendações. Ora, este era um comando muito específico e determinado, impondo uma certa conduta, impossível de ser emitido numa relação de superintendência e tutela. Pelo contrário, se entendermos que o II se integra na administração directa, estará numa relação de hierarquia com o MEF e, nesse caso, uma ordem com este tipo de conteúdo já pode ser emitida. Naturalmente que a resolução desta questão pode ainda colocar dúvidas e questões em matéria de contratação pública, que ainda não podem ser abordadas no início do curso de Direito Administrativo I. d) Em quarto lugar, é necessário verificar se o MEF poderia determinar o prazo e a poupança a obter, como fez no n.º 2 do Despacho. Trata-se agora da aprovação de uma directiva. Ou seja, de uma orientação genérica que define imperativamente os objectivos a cumprir, mas que deixa liberdade de decisão quanto
4 aos meios a utilizar e quanto às formas para os atingir. É fixado como obrigação um prazo e um objectivo de poupança, mas o II poderá atingir essas metas como entender. Caso consideremos que o II é um instituto público, parece que nenhum problema existirá porque essa directiva se inscreve nos poderes do MEF enquanto órgão que exerce poderes de superintendência artigo 42.º da LQIP. Se entendermos que o II é um serviço integrado na administração directa, também não se verifica qualquer problema, uma vez que, se o superior hierárquico pode o mais (emitir ordens), naturalmente que também pode o menos (emitir directivas). e) Em quinto lugar, torna-se necessário saber se o MEF podia determinar a elaboração de um estudo sobre dívida pública ao Instituto de Informática, como fez no n.º 3 do Despacho. As atribuições e competências em matéria de dívida pública competem ao Instituto de Gestão do Crédito Público (IGCP), que é um verdadeiro instituto público, integrado na administração indirecta (artigo 5.º-c) da lei orgânica do Ministério das Finanças). Os institutos públicos, quer seja o II ou o IGCP, são pessoas colectivas diferentes, com fins e atribuições também distintos. Nesta medida, e cabendo as atribuições e competências em matéria de dívida pública ao IGCP (e não a um instituto que trata de questões informáticas), parece que existe um problema de competência do lado do II. E, caso o II viesse a praticar um acto nesta matéria, tratar-se-ia de um tipo de incompetência absoluta (e não relativa), uma vez que se verificaria uma invasão das competências de outra pessoa colectiva pública diferente o IGCP. Neste sentido, o desvalor de um acto praticado nesta matéria seria a nulidade, não sendo assim sanável (artigo 133.º-2-b) do Código do Procedimento Administrativo). Caso o II seja considerado como uma entidade integrada na administração directa do Estado, o problema seria o mesmo: aí estaria o Estado (onde o II se integraria) a praticar um acto da competência de outra pessoa colectiva pública (o IGCP). Também se verificaria uma incompetência absoluta e a respectiva nulidade. Em suma, o MEF não poderia emitir um despacho determinando ao II que praticasse um acto para o qual não tem competência.
5 2. A ordem do PII ao dirigente dos serviços financeiros: É agora necessário analisar se o PII deveria emitir esta ordem ao director dos serviços financeiros. Em primeiro lugar, é necessário verificar se ele tinha de obedecer às indicações do MEF. Já vimos que existem, no Despacho do MEF, vários problemas que podem gerar a sua invalidade. Mas, mesmo sabendo que esse Despacho contém vícios, será que o PII o deveria acatar e, correspondentemente, emitir as indicações necessárias para o II o cumprir? Estava o PII obrigado a obedecer às indicações do MEF? Segundo as regras das relações de hierarquia, o subalterno deve acatar as ordens e instruções do superior hierárquico, mesmo que ilegais. Só não é obrigado a obedecer quando delas resulte a prática de um crime (artigo 271.º-3 da Constituição (CRP)). Há ainda quem entenda que, quando a ordem signifique uma afectação de direitos, liberdades e garantias, o subalterno pode não a cumprir. Portanto, o subalterno deve cumprir sempre as ordens do superior hierárquico, excepto nas situações referidas. Perante uma ordem ou instrução ilegal do superior hierárquico ele pode sempre solicitar a emissão dessa ordem ou instrução por escrito (direito de respeitosa representação), assim excluindo a sua responsabilidade (artigo 271.º-2 CRP). Assim, caso se considere que o II faz parte da administração directa, o PII deve obedecer às ordens do seu superior hierárquico (Ministro) e deve cumpri-las, uma vez que nenhuma das indicações constantes do despacho parece indiciar a prática de um crime. Caso se considere que o II faz parte da administração indirecta, por se tratar de um verdadeiro instituto público, a situação é diferente. É que aqui, nesse caso, não há uma relação de hierarquia, mas antes de superintendência e tutela. Porém, é defensável que se aplique o regime da hierarquia por analogia, uma vez que as orientações gerais e directivas de superintendência também são obrigatórias para o órgão sujeito a superintendência. Existiria, assim, uma lacuna, pelo menos quando essas indicações acarretassem a prática de um crime. E parece ser conforme ao sistema que possa não cumprir essas indicações quando impliquem a prática de um crime (e, eventualmente, a afectação de direitos, liberdades e garantias). Assim, aplicando por analogia o regime de hierarquia, também o PII deveria ter cumprido as indicações emitidas, mesmo que ilegais. Com efeito, excepto quando se trate de crime ou se verifique uma lesão de direitos, liberdades ou garantias dos cidadãos, o órgão sujeito a superintendência teria sempre de cumprir as indicações. Como não se verifica nenhuma dessas situações, o despacho deve ser observado pelo PII.
6 Portanto, de uma forma ou de outra, o PII deveria ter cumprido este Despacho. Foi o que fez. O PII deu uma ordem ao dirigente dos serviços financeiros para a realização da aquisição. Faz sentido, uma vez que, dentro do instituto existe uma relação de hierarquia entre os seus órgãos e o PII é superior hierárquico desse dirigente. 3. A circunstância de o Plano de Actividades ter sido contrariado O cumprimento do Despacho significa a inobservância do plano de actividades do II. Existe algum problema? Como poderia esse plano ser alterado? Uma alteração ao plano de actividades de um instituto é da competência do Conselho Directivo (artigo 21.º-1-b) da LQIP). Além disso, esta alteração teria sempre de ser aprovada pelo ministro da tutela (MEF), de acordo com o artigo 41.º-2-a) a da LQIP. Portanto, qualquer alteração teria de seguir esse formalismo, o que não se verificou. No limite poderia dizer-se que, por o MEF, que exerce os poderes de tutela, ter dado uma indicação no sentido da compra do material informático, já teria, implicitamente, aprovado a alteração. E que, portanto, a aprovação tutelar não seria necessária. A aprovação pelo conselho directivo é que, no entanto, não se verificou e era necessária.