Pasta do Professor — Col. Direito Vivo – História do direito, 7ª edição.
Autor(es): MACIEL, José Fabio Rodrigues
O texto desta obra foi atualizado e adaptado a partir da
5ª edição do volume História do Direito, da antiga Coleção Roteiros Jurídicos.
Na nova coleção, além do texto mais arejado, o leitor encontra indicações de leitura de aprofundamento, sugestões de filme e questões problematizadoras sobre os temas tratados ao final de cada capítulo desta edição. A Coleção Direito Vivo é um convite à reflexão e ao debate.
NOTA AO LEITOR........................................................................... 7
APRESENTAÇÃO............................................................................ 15
INTRODUÇÃO................................................................................ 19
CAPÍTULO 1 – DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO.......................................................................................... 23
1.1. O lugar da história no estudo do direito............... 27
1.1.1. Dogmática................................................... 27
Esta coleção, denominada Direito Vivo, vem a lume para contemplar uma salutar necessidade na formação dos graduan­ dos em direito: a formação humanística! Seu foco é propiciar essa formação a partir de todas as disciplinas que fazem parte da grade curricular, e não apenas das que trabalham diretamente essa questão. Não se limita ao simples acúmulo de conhecimento, mas principalmente está pautada na capacidade de interpretar sistemicamente as relações humanas. Esse tipo de formação busca orientar a compreensão do direito para a dignificação da pessoa humana, e não considerar apenas a supremacia da forma, da lei, do poder.
A necessidade de ter profissionais do direito com formação humanística ganhou nova dimensão no Brasil a partir da gradual superação do normativismo. Matérias e temas que antes eram considerados secundários na formação profissional ganham relevância e começam a sobrepor-se aos temas puramente dogmáticos. Como fazer prevalecer a moralidade positiva em sociedade tão individualista? Ainda existem padrões universais como os estabelecidos por Kant? Pluralidade, diversidade, protagonismo... temos de realizar o valor do bem! Como identificá-lo? Como decidir questões que surgem em sociedade cada vez mais complexa, em que se evidencia a interdisciplinaridade e a
O presente livro pretende discutir de forma didática a questão atinente ao papel do discurso histórico na compreensão do direito. Para isso se faz necessário rediscutir a disciplina em termos teóricos e metodológicos, dada a necessidade de releitura do discurso histórico tradicional, com vistas a dotar-lhe de operacionalidade crítica e reflexiva, o que requer a análise de algumas teorias da história e de sua aplicação particular no campo da história do direito. Advém daí a necessidade de abordar nos dois primeiros capítulos o direito como objeto do conhecimento e a sua relação com a historiografia. Com isso buscar-se-á oferecer breve introdução às teorias da história, com vistas à constituição de um saber crítico que se volte ao presente, potencializando um modo de abordagem do fenômeno jurídico que possa servir de instrumento para reflexões sobre o papel do direito e suas inter-relações com o social e o político.
O espectro de abordagem do tema na obra conterá, portanto, a análise tanto do direito vinculado à sociedade como à política. As normatividades surgirão como elementos da vida política e social, permeando os temas aqui abordados.
1 Direito como Objeto de Conhecimento
Direito como Objeto de
Ao fazer a indagação sobre como é possível estudar o direito surgirá naturalmente a pergunta sobre o que é o direito.
Este questionamento percorrerá toda a história do pensamento jurídico sem um conceito mínimo e comum àqueles que se debruçaram sobre o tema. O caminho intuitivo parece ser aquele que busca a determinação de unidades conceituais mínimas e comuns aos estudos da matéria. No entanto, rápida pesquisa em manuais ou obras consagradas ao assunto levará o leitor a sucessivas frustrações diante da imensa coleção de conceitos disponíveis, tornando o estudo ainda mais complexo. Infrutífero, tal caminho pela quantidade e diversidade de conceitos levaria o estudante a possível conclusão sobre a impossibilidade de conceituar-se o direito. Fruto da carência de unidade conceitual, de paradigma compartilhado pelos estudiosos, o direito permanece a ser conceituado.
Outro caminho possível para a determinação do conceito de direito poderia ser a identificação no meio social ou sociojurídico sobre o que é o direito, ou seja, a percepção social sobre as características mínimas para classificação de um fenômeno como jurídico. Tal caminho desembocará em tautologias, oferecendo a dimensão do fenômeno social "direito", mas seria
surgimento da propriedade tal qual a conhecemos hoje. Desse modo, institutos jurídicos, ideias e práticas jurídicas devem ser conceituados de maneira a permitir e estimular as pesquisas e não limitá-las.
2Direito e Historiografia
O discurso histórico sobre o direito determina-se comumente em função do próprio direito, ou seja, subordina-se às finalidades persuasivas dos discursos dogmáticos. Tal estratégia discursiva funda-se na capacidade de a tradição legitimar opiniões provocando adesões às concepções jurídicas que dos elementos históricos se utilizam. A par do elemento conservador da tradição, a sensação de universalidade traduz-se à dogmática jurídica quando da ignorância ou negação do diferente, seja na cultura ou no tempo, provocando a identificação de institutos jurídicos como universais e não histórico-contingenciais.
A evolução é outra forma de legitimar o discurso através da história, mas, ao contrário da tradição, valoriza o atual e tende a considerá-lo como estágio superior ao do direito do passado, porém passível de atualizações futuras. Neste caso valoriza-se o processo evolutivo no qual o direito está inserido, provocando a sensação de continuidade linear da história.
historiador vê o passado a partir do presente sem se preocupar com as condicionantes históricas de outrora, mas atento ao estágio atual da evolução ou de manifestação dos antigos institutos jurídicos. Evolucionismo e continuidade como permanência são, no entanto, instrumentos úteis ao discurso de legitimação conservadora do direito, pois em ambos os casos as rupturas e os processos descontínuos são ignorados e retirados da história, fazendo crer em continuidades e evoluções naturais e inexoráveis sob as quais indivíduos, coletividades e ideias são incapazes de interferir.
A história tradicional, visando o fortalecimento do poder instituído, incorporava duas estratégias:
1) vinculação da continuidade do exercício do poder por intermédio do direito;
2) elevação do senhor, rei, à condição de superioridade, por meio de suas glórias narradas.
O senhor glorioso, assim como outros senhores gloriosos, por sua condição de austero, de líder, justificava seu exercício contínuo de poder, provocando a identificação da continuidade no exercício do poder com direito de exercer tal poder. A história, assim, constituía-se em uma história da soberania5. No final do século XIX, a historiografia tradicional dá sinais evidentes de esgotamento. Michelet, com sua História da perspectiva das classes subalternas; Coulanges, com sua História das instituições romanas; Lavisse, editor-geral da História da França; Cunningham e J. E. Thorold Roger, na Grã-Bretanha, e Hauser, Sée e Mantoux,
especial na discussão sobre objetos e métodos, transformando a historiografia de sua época e legando aos subsequentes rico arsenal teórico. É esse arsenal que utilizaremos nas páginas seguintes deste livro.
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A relação entre poder e direito costuma ser traduzida pela relação entre o macro poder e o direito positivo. Fruto de pré-concepções ideológicas e teóricas, a identificação do direito com o direito estatal e do poder como expressão da força do
3O Direito dos Povossem Escrita
A história do direito normalmente é estudada a partir da época em que remontam os mais antigos documentos escritos conservados, sendo essa época diferente para cada povo, para cada civilização. Há, inclusive, e não tem como negar, civilizações que, mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis espetaculares de desenvolvimento, inclusive superando o nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da escrita. Como exemplo podemos citar os Incas na América do
Sul e os Maias na América Central que, mesmo sem desenvolverem a escrita, tiveram grande desenvolvimento econômico e social.
Quando falamos no direito dos povos sem escrita, temos enorme dificuldade em conceituá-lo, já que com base em estudos arqueológicos é possível reconstituir os vestígios deixados pelos povos pré-históricos, como moradias, armas, cerâmicas, rituais etc., com os quais é possível determinar a respectiva evolução social e econômica. Mas o direito requer, além desses itens, o conhecimento de como funcionavam as instituições na
época em questão, o que é deveras difícil de reconstituir. Podemos dizer que essa "pré-história" do direito escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento? Não, tendo em vista que, no momento em que os povos entram na história, a maior parte das instituições jurídicas já existem, mesmo que ainda misturadas com a moral e com a religião, como o casamento, a propriedade, a sucessão, o banimento etc.
As principais características dos direitos dos povos sem escrita podem ser assim definidas, como pontua John Gilissen1: a) Por não serem direitos escritos, os esforços de formulação de regras jurídicas abstratas são bastante limitados. Observe-se que mesmo os escritos, como o Código de Hammurabi, praticamente não possuíam regras abstratas, sendo praticamente uma compilação de casos concretos. b) Como cada comunidade tinha o seu próprio costume, pois vivia isolada, praticamente sem contato com outras comunidades, há grande diversidade nesses direitos. c) A diversidade acima apontada acaba por ser relativa.
e o que vem a ser regra jurídica. Não existe distinção entre religião, moral e direito, estando essas funções sociais bastante interligadas e confundidas. e) São direitos ainda em formação, em gestação, longe das instituições que conhecemos e que são definidas nos sistemas romanistas ou do common law, que estudaremos adiante.
Não há definição do que é justiça, regra jurídica etc.
Alguns autores defendem que nesse estágio não podemos falar em regras jurídicas, em direito propriamente dito. É o caso de Marx e Engels, por exemplo, que consideram o direito ligado ao Estado, e afirmam não existir direito nos grupos sociais que não atingiram o estádio de organização estatal.
Atual­mente, admite-se caráter jurídico dos povos sem escrita, levando-se em conta que existiam meios de constrangimento para assegurar o respeito às regras de comportamento.
Característica corrente dessa fase do direito, a fonte pode ser considerada quase exclusivamente o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas estabelecidas consensualmente pelos membros do grupo2 . A obe­ diência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo grupo em que se vivia. Naquela
b) penas corporais; c) banimento (exclusão do grupo social).
Outras fontes do direito dos povos sem escrita: a) regras de comportamento impostas por quem detinha o poder (primórdios das nossas atuais leis); b) precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicar aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes; c) provérbios e adágios (poemas, lendas etc.).
A história do direito, auxiliada pela etnologia jurídica, também estuda os diferentes tipos de estrutura familiar e social que se podem reconstituir. É com base nesse estudo, muitas vezes confrontado com o modo de vida e organização social dos povos ainda hoje existentes que desconhecem a escrita, como os índios nas Américas e os aborígines na Austrália, que podemos reconstituir as instituições criadas por esses povos, base da organização jurídica.
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O casamento é uma das instituições mais arcaicas e mais permanentes, sobrevivendo com intensidade ainda em nosso tempo. É a reunião mais ou menos estável entre duas pessoas de sexos diferentes. Já nas sociedades primitivas o incesto era proibido, sendo tratado como verdadeiro tabu. Quem o praticasse poderia sofrer sérias sanções, inclusive a pena de morte. Nessa época a poligamia, união de um homem com mais de uma mulher, era frequente; a poliandria, casamento de uma mulher com mais de um homem, era praticamente inexistente.
Considerando que vingança gera vingança, deixar que os próprios clãs resolvessem suas pendências podia levar grupos inteiros ao extermínio. Percebendo essa inconsequência, alguns grupos abdicavam de aplicar a própria vingança e colocavam essas decisões nas mãos de membros dos vários clãs que compunham determinado grupo. Surge com isso uma comunidade com espectro mais amplo que o clã, que é comumente chamada de etnia – é o início da formação de um Estado.
Uma justiça unificada limita a solidariedade ativa e passiva das famílias e dos clãs. Gradualmente as vinganças privadas prejudiciais às etnias, que significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruição, são substituí­das por novas regras, como a lei de talião, que visava reparar o dano impondo o mesmo prejuízo ao agressor.
A Justiça adotada pelas etnias confia frequentemente nas forças sobrenaturais para solucionar os conflitos. Uma das espécies de prova que recorria ao sobrenatural era a ordália, ou seja, na falta de certeza sobre um delito, e sendo uma pessoa acusada de tê-lo cometido, atirava-se essa pessoa na correnteza de um rio. Caso sobrevivesse, era intervenção divina e isso provava a inocência. Caso não, estava demonstrada a culpa.
4Oriente Próximo: Egito,Hebreus e Mesopotâmia
Oriente Próximo: Egito,
Hebreus e Mesopotâmia
Três são os principais fatores históricos responsáveis pela transição das formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizações da Antiguidade: a) surgimento das cidades; b) invenção e domínio da escrita; c) advento do comércio.
Os mais antigos documentos escritos de natureza jurídica aparecem por volta de 3100 a.C. no Oriente Próximo, tanto no Egito como na Mesopotâmia. É que a simples transmissão oral da cultura passou a ser insuficiente para a preservação da memória e da identidade dos primeiros povos urbanos, já que possuíam uma estrutura religiosa, política e econômica mais diferenciada.
Não nos transmitiu até agora nem códigos nem livros jurídicos; mas foi a primeira civilização da humanidade que desenvolveu um sistema jurídico que se pode chamar individualista.
Foi a região que conheceu as primeiras formulações do direito.
Tanto na Mesopotâmia como no Egito o comércio era elemento crucial na consolidação dessas civilizações, sendo que as cidades daquela dependiam bem mais do comércio que o
Egito, o que diferenciará o desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizações.
– Possuem como aspectos comuns o cultivo de alimentos e a navegação fluvial.
– Egito: rico em vários materiais (ouro, cobre, marfim etc.). Só não possuía a madeira, sendo esta importada do Líbano.
– Mesopotâmia: carente de minerais (exceção do cobre), resultando em uma dependência muito maior do comércio.
Os egípcios, assim como os hebreus, tinham uma polícia extremamente organizada. O território era governado pelo monarca e dividido em dezenas de regiões administrativas, cada uma dirigida por um chefe de polícia. Já o poder judiciário, até pela origem "divina" dos faraós, concentrava-se na classe sacerdotal, sendo que as principais cidades é que forneciam os juízes para o tribunal supremo responsável pelo julgamento dos crimes mais graves.
Os hebreus são semitas que viviam em tribos nômades, conduzidas por chefes. Retornam do Egito, o denominado êxodo, por volta do século XII a.C., instalando-se na Palestina, entre os hititas e os egípcios. O êxodo, fuga do povo hebreu da perseguição e da escravidão faraônica no Egito, foi comandado por Moisés, grande líder e legislador.
O direito hebraico é um direito religioso, embasado em uma religião monoteísta, bastante diferente dos politeísmos que grassavam na Antiguidade. Dessa forma, o direito é dado por
Deus ao seu povo, sendo, portanto, imutável. Só a Deus é permitido modificá-lo, concepção que reencontraremos nos direitos canônico e muçulmano. Os intérpretes, os rabinos, podem interpretá-lo adaptando-o à evolução social, mas sem modificar os fundamentos básicos.
A Bíblia hebraica é um livro sagrado, no qual constam as bases jurídicas do povo hebraico. Divide-se o Antigo Testamento em três partes:
1) Pentateuco: tem para os Judeus o nome de Torá, ou seja, a "lei escrita" revelada por Deus. A Torá é atribuída a Moisés, sendo composta de cinco livros: Gênese, Êxodo, Levítico,
de se aplicar a pena capital. Arrancavam as roupas do condenado, exceto uma faixa, que lhe cingia os rins. Depois a primeira testemunha o arremessava ao solo, do alto de um tablado com dez pés de altura. E a segunda testemunha, lançando uma pedra, queria atingi-lo no peito, bem acima do coração. Se este ato não lhe desse a morte, as outras pessoas ali presentes o cobriam de pedradas, até o momento da morte do condenado. Cumprida a sentença, o cadáver era queimado ou dependurado numa árvore. Saliente-se que uma só testemunha não levava à pena de morte.
Os delitos previstos na Lei Mosaica são normalmente classificados da seguinte forma: a) delitos contra a divindade (idolatria, blasfêmia, não guardar o sábado etc.); b) delitos praticados pelo homem contra seu semelhante
(lesões corporais, homicídio etc.); c) delitos contra a honestidade (adultério, fornicação, sedução etc.); d) delitos contra a propriedade (furto, roubo, falsificação etc., sendo punidos normalmente com penas pecuniárias); e) delitos contra a honra (falso testemunho e calúnia)1.