Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 1008443-09.2021.8.26.0576 SP 1008443-09.2021.8.26.0576
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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 1008443-09.2021.8.26.0576 SP 1008443-09.2021.8.26.0576 - Inteiro Teor
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Publicado por Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Resumo
Inteiro Teor
Detalhes da Jurisprudência
Processo
1008443-09.2021.8.26.0576 SP 1008443-09.2021.8.26.0576
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/10/2021
Julgamento
15 de Outubro de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
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Inteiro TeorTJ-SP__10084430920218260576_51874.pdf
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Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000842573
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1008443-09.2021.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é recorrente J. E. O., são recorridos L. M. M. C. (MENOR) e M. DE S. J. DO R. P..
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).
São Paulo, 15 de outubro de 2021.
ISSA AHMED
Relator (a)
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
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Voto nº 29295
Remessa Necessária nº 1008443-09.2021.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorridos: L.M.M.C. (menor) e Município de São José do Rio Preto
REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Pretensão de fornecimento de insulinas (asparte e degludeca), lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta, à criança portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Remessa necessária não provida.
Trata-se de remessa necessária para revisão da r.
sentença de fls. 286/288 que, em ação de obrigação de fazer ajuizada por
L.M.M.C., criança (05 anos de idade) portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1
(CID-10 E10), representada pela genitora, J.M.V.C., julgou procedente o
pedido, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida (fls. 196/199),
para condenar o Município de São José do Rio Preto ao fornecimento “pelo
tempo que os médicos julgarem necessário, mensalmente, 600UI (02 canetas)
de Insulina Degludeca (Tresiba); 01 (uma) caneta de Insulina Asparte; 200
(duzentas) unidades de Lancetas; 200 (duzentas) unidades de Fitas
Reagentes; e 31 (trinta e uma) unidades de agulhas para caneta, para o
autor L. M. M. C. , nos moldes como prescrito, podendo ser substituído por
medicamento sem preferência por marcas, caso autorizado pelo médico da
parte ativa”. Condenada a Municipalidade ao pagamento de verba honorária
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de sucumbência fixada em R$ 700,00 (setecentos reais) e custas “ex lege”.
Não houve apresentação de recurso voluntário (fl. 293).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso ex officio (fls. 297/301).
É O RELATÓRIO.
Conheço a remessa necessária interposta, porque, independentemente do valor dado à causa, o pedido é ilíquido.
Esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça, respectivamente:
Súmula 490, STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.
Súmula 108, TJSP: “A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01”.
Demais, sendo ilíquido o pedido , não se enquadra o caso às hipóteses de dispensa da remessa necessária de que trata o § 3º do artigo 496 do Novo Código de Processo Civil NCPC (lei nº 13.105/2015), aplicável apenas aos feitos em que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa tiver valor líquido e certo .
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A r. sentença não comporta reparos.
Na inicial, a parte autora requer seja o Município de São José do Rio Preto compelido a lhe fornecer as insulinas asparte e degludeca, lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta, para seu tratamento médico.
A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Estado (em sentido amplo). Ressaltese que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.
A norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.
A Lei nº 8.080/1990, ao instituir o Sistema Único de Saúde, em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.
Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais, ambos líquidos e certos: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.
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Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.
O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.
Em questões afetas à saúde, porém, por envolverem direito e garantia fundamental, não dispõem os entes federados de discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.
Mais: além de estarem vinculados a tais normas, União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos o que significa que a negativa de fornecimento de remédios, insumos médicos ou tratamento, por parte do agente que responda pela gestão da saúde de determinado ente político (seja ele a União, Estado-membro ou Município), o legitima a figurar no polo passivo do mandado de segurança na qualidade de autoridade coatora.
Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo
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ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência
DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE
Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF) . Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).
Como asseverado em aludido aresto, “A concretização
do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso
II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde
e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo
198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da
responsabilidade conjunta dos entes federativos”.
Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato
sentido:
Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de
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medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”
Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”
Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito líquido
e certo à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita
entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de
medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem,
desde que prescritos por profissional habilitado. Atender a essa necessidade
não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a
expressa disposição constitucional.
E, com relação à criança, como já aduzido, a prioridade é
absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227
da Constituição da Republica e no art. 11 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, in verbis:
Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.
(...)
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.
Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da
Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de
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recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.
In casu, estando a necessidade dos medicamentos pleiteados (insulinas asparte e degludeca) e insumos (lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta) amparada no documento médico de fls. 18/20, subscrito por endocrinologista geral e infantil, regularmente inscrito perante o respectivo órgão de classe, imperioso o seu fornecimento à criança (05 anos de idade fl. 21), que apresenta grandes variações de glicose no decorrer do dia, em razão da doença que a acomete, qual seja diabetes mellitus tipo 1.
Com efeito, constam da referida documentação, as seguintes informações a respeito do tratamento do autor: “já utilizado tratamento convencional com variabilidade glicêmica, hemoglobina glicada fora da meta” e “Insulinas disponíveis no SUS (NPH e Regular) não demonstraram bom controle da glicemia”.
Ao final, em resposta ao “Formulário para Solicitação de Medicamentos”, referente à pergunta “Caracterizar a urgência da medicação solicitada, descrevendo as consequências eventuais do não recebimento do medicamento pretendido”, o médico que faz o acompanhamento da criança asseverou: “Criança necessita do uso diário de insulina. Necessário insulina de ação prolongada evitando hipoglicemias. Manter Hemoglobina glicada dentro da meta. Prevenir complicações agudas: Hipoglicemias e Cetoacidose e prevenir complicações crônicas do diabetes: nefropatia e retinopatia, através de um bom controle glicêmico”.
Vale pontuar que o caso em tela não está sujeito à Tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156.
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No que tange aos insumos (lancetas, fitas reagentes e agulhas para caneta), pois, nas palavras do eminente relator, Ministro Benedito Gonçalves, “(...) o tema afetado (...) trata exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M . Está, portanto, fora do âmbito do presente recurso repetitivo a previsão do inciso II, que trata de procedimentos terapêuticos, como, por exemplo, internações”
1
(destaques presentes no original) .
Por sua vez, as insulinas degludeca (análogo de insulina de ação prolongada) e asparte (análogo de insulina de ação rápida) estão disponíveis para tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1 no Sistema Único de Saúde, consoante Portaria Conjunta nº 17, de 12 de novembro de 2019, da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde e Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, do Ministério da Saúde, a qual aprovou o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Diabete Melito Tipo 1.
Logo, inexiste justificativa para que o Estado (lato sensu) crie embaraço à dispensação de medicações já ofertadas na rede pública de saúde.
Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.
A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas
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públicas.
Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.
Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo 2º da Constituição Federal.
Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)” 2 .
É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da Republica, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.
Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio 2 SARLET, Ingo Wolfgang, e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, in “Reserva do Possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações”. Artigo encontrado na obra “Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível” / org. Ingo Wolfgang Sarlet, Luciano Benetti Timm; Ana Paula de Barcellos... [et al.]. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 32.
Remessa Necessária Cível nº 1008443-09.2021.8.26.0576 -Voto nº 29295 29295 10
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Tribunal de Justiça:
Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”
A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:
“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).
“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário
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ao tratamento da sua doença Cabimento
Legitimidade de ambos entes públicos
Responsabilidade solidária dos entes federativos
Direito Fundamental amparado nos artigos 1º, III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos 4º, parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente
Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal
Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida
Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).
Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.
Conforme bem pontuado pelo magistrado a quo na decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 196/199), confirmada na r. sentença ora reexaminada (fls. 286/288), a parte autora deverá apresentar, semestralmente, relatório médico atualizado, para a continuidade do fornecimento dos itens de uso contínuo para seu tratamento.
No mais, ressalta-se, apenas para fazer constar, que, a teor do artigo 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), “as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da
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Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé”, hipótese esta não constatada no caso em apreço.
Tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária.
ISSA AHMED
RELATOR
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298918790/remessa-necessaria-civel-10084430920218260576-sp-1008443-0920218260576/inteiro-teor-1298918809
Detalhes da Jurisprudência
Processo
1008443-09.2021.8.26.0576 SP 1008443-09.2021.8.26.0576
Órgão Julgador
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15 de Outubro de 2021
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