O acórdão, que manteve o valor da condenação fixada na sentença de primeiro grau, recebeu a seguinte ementa:
“APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. SENTENÇA CITRA PETITA. Inocorrência. Acolhimento do pedido principal, ainda que parcialmente, que afasta a necessidade de análise do pedido subsidiário. CORRETORA DE IMÓVEIS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. Corretora que é mera intermediadora, não podendo vir a ser responsabilidade por atraso a que não deu causa, ante a culpa exclusiva de terceiro. Ilegitimidade mantida. Precedentes desta E. Corte. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. Inocorrência de abusividade. O prazo de tolerância de 180 é válido, uma vez não ferir o sistema consumerista. Ciência prévia do consumidor. LUCROS CESSANTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Parâmetro fixado pelo Juízo a quo em coerência com o quantum fixado por esta C. Câmara. Valores pretendidos pelos apelantes que violam a boa-fé objetiva. Dever de mitigação do prejuízo. DANOS MORAIS. Inocorrência. Mero inadimplemento que não enseja danos a direitos personalíssimos. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. Possibilidade de cobrança. Inteligência dos arts. 389 e 404 do CC. Dever de reparação, sendo o valor da condenação limitado à tabela da OAB. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Os julgadores mantiveram o quantum indenizatório fixado na sentença por entenderem que os promitentes compradores descumpriram o dever de mitigar suas perdas ao alugar, no período de atraso, imóveis por alto valor, quando podiam ter procurado imóveis com aluguéis menores. Neste caso, o duty to mitigate the loss foi tratado como figura parcelar da boa-fé objetiva, in verbis:
“Há de se aplicar ao caso, entretanto, uma das frações parcelares da boa-fé objetiva, qual seja, o duty to mitigate the loss (dever de mitigação do prejuízo).
A boa-fé objetiva, vetor norteador das relações contratuais contemporâneas, vem a criar deveres anexos e acessórios a serem cumpridos pelos contratantes, preservando-se a ética e o equilíbrio do sinalagma.
Destarte, no caso concreto, verifica-se que a eleição por parte dos apelantes de habitação de alto padrão, cujos alugueres totalizam R$ 2.500,00, com o intento de que os ex adversos viriam a arcar com as despesas eleitas unilateralmente pelos recorrentes vem a violar a boa-fé objetiva, não merecendo guarida o quantum pretendido.”
À guisa de ilustração, menciona-se outro caso semelhante, mais recente, em que o instituto foi aplicado:
“APELAÇÃO. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL. Ineficácia. Ausência de consentimento da vendedora. Na cessão de contrato ou cessão da posição contratual, a anuência do cedido (parte que permanece vinculada ao contrato-base) se opera no plano da eficácia do negócio jurídico. Assim, a ausência de aquiescência torna ineficaz a cessão em relação ao cedido. Contrato que veda expressamente a transferência dos direitos do comprador a terceiros, sob pena de ineficácia da alienação. RESPONSABILIDADE CIVIL. LUCROS CESSANTES. Ocorrência. Quantum indenizatório e período de cômputo minorados em razão da violação ao princípio da boa-fé objetiva, que impõe ao credor o dever de evitar o agravamento do próprio prejuízo. Credora que demorou cerca de dez anos para constituir o devedor em mora e mais dois anos para ajuizar a ação. Quantum debeatur arbitrado em 0,5% do valor do contrato ao mês, a contar do início do inadimplemento até a data da notificação extrajudicial que comunica a retirada do comprador do quadro de associados. Exceção à regra que se justifica diante da inércia da credora, que agiu em flagrante violação ao duty to mitigate the loss. DESPESAS DE CONDOMÍNIO. As despesas condominiais são exigíveis apenas de quem tem a posse direta do bem. Responsabilidade de terceiros pelo pagamento das verbas reconhecida em ação pretérita. Caberá ao apelante o pagamento das despesas de condomínio relativas ao imóvel, no período posterior à prolação da sentença no processo nº 0020501-71.2011.8.26.0007 até a efetiva desocupação. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1014084-75.2017.8.26.0007; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII – Itaquera – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/07/2019; Data de Registro: 22/07/2019) (g.n.)”
Outro cenário em que o duty to mitigate the loss foi invocado foi o julgamento de uma apelação interposta em uma ação de cobrança de serviços educacionais proposta por uma instituição de ensino em face de um ex-aluno:
“Prestação de serviços educacionais. Prescrição ocorrente em relação a cinco mensalidades. Impossibilidade de cobrança das demais, por afronta à boa-fé objetiva (Código Civil, artigo 422). “Duty to mitigate the loss”. Embargos monitórios procedentes. Apelo provido.
Na espécie, o aluno havia abandonado o curso universitário, tendo sido reprovado por falta em seis das sete matérias de sua grade curricular. A alegação da instituição fora de que não havia desistência formalizada por parte de aluno; porém, os julgadores entenderam que, diante da não fruição efetiva dos serviços educacionais pelo aluno, era dever da parte credora resolver o contrato o quanto antes, a fim de diminuir o prejuízo. Confira-se:
“[…] e ainda que se tenha por provado que o aluno não formalizou sua desistência, e reformulando posicionamento anterior, caberia ao estabelecimento diminuir o prejuízo, a onerosidade a quem não se encontrava usufruindo efetivamente de serviço educacional algum, o que era de conhecimento compulsório do apelado. A esse preceito, “duty to mitigate the loss” no direito alienígena, corresponde o dever de lealdade contratual ínsito à boa-fé objetiva, expressamente prevista no artigo 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Inicialmente, foi possível perceber a preocupação que o legislador do Código Civil teve em inserir os preceitos constitucionais nas normas de direito privado.
Assim, passou-se a atribuir maior relevância aos sujeitos da relação jurídica e menos ao patrimônio, de modo a constituir verdadeira despatrimonialização e, por conseguinte, humanização do Direito Civil. Neste cenário é que se transportou para o Brasil o instituto do duty to mitigate the loss, original da common law.
Conforme constatado, existem algumas distinções características entre o duty to mitigate the loss concebido no estrangeiro e o duty to mitigate the loss brasileiro – o que é compreensível, porquanto se trata da importação de um instituto originário do sistema common law por um país de sistema civil law. Grosso modo, a diferença entre um e outro é que, enquanto naquele o Direito nasce primordialmente da jurisprudência, neste a fonte primária é a lei positivada.
Como fundamento para o dever de mitigar a perda no Brasil, foi eleita a cláusula geral da boa-fé objetiva; que, aliás, representa um grande marco de constitucionalização do Direito Civil, sendo responsável pela observância ao princípio da dignidade da pessoa humana nas relações jurídicas privadas. Desta forma, fez-se necessário analisar os contornos de tal princípio, especialmente no que concerne à responsabilidade civil decorrente da violação de seus preceitos. A inobservância da boa-fé objetiva constitui espécie de inadimplemento, chamado de violação positiva do contrato. A responsabilidade civil gerada é objetiva, independe do elemento da culpa, portanto.
Assim, porque concebido como decorrência da boa-fé objetiva, o duty to mitigate the loss deve ser observado sob pena de inadimplemento contratual e responsabilidade civil objetiva independentemente de elemento intencional. Ora, não age de boa-fé quem, podendo demandar imediatamente a parte inadimplente para exigir o quê de direito, deixa de fazê-lo e perde a oportunidade de reduzir a extensão de seus danos – conduta que consequentemente atingirá o devedor de forma a provocar menoscabo patrimonial maior do que o que efetivamente teria ocorrido se alguma providência a respeito da inadimplência tivesse sido tomada tão logo verificada a sua ocorrência. Diante disso, o dever de mitigar a perda implica que, sempre que possível, as partes não usufruam da integralidade dos prazos prescricionais. Por força de ser a responsabilidade civil objetiva, irrelevante é a discussão sobre o credor ter permanecido inerte enquanto vislumbrava o agravamento de seus danos propositalmente ou não.
Uma análise jurisprudencial de alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça permitiu concluir que o duty to mitigate the loss tem sido óbice à aplicação de mera subsunção nas decisões, exaltando uma interpretação teleológica do Código Civil em que se entende que a intenção do legislador era de que as normas constantes do instituto não fossem entendidas por elas mesmas, mas sofressem a incorporação de valores, que são reproduzidos na forma de princípios. Outrossim, dos julgados extrai-se que o instituto vem sendo objeto de constante aprimoração por parte dos julgadores, de sorte que, sem sombra de dúvida, é capaz de expandir-se e alcançar contornos maiores na prática do Direito.