Conferência da Federação Interamericana de Advogados - Migalhas Quentes
Entre os dias 22 e 26 de junho acontece a Conferência da Federação Interamericana de Advogados, a ser realizada em Madri. Jayme Vita Roso, do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos, será um dos conselheiros do evento e preparou três textos de peso para apresentar nos Comitês de Derecho Administrativo e de Derecho del Desarollo y la Integración e no Foro Institucional de la Abogacía.
Confira abaixo os textos que serão apresentados por Jayme Vita Roso.
¿Podrá la auditoria jurídica servir de apoyo a la gobernabilidad de las instituciones?
A questão que é proposta pode ser questionada de duas formas, a saber: a primeira, envolve o controle das instituições públicas através dos mecanismos de sua governabilidade, preceito do sistema democrático; a segunda, pode-se entender como governança das instituições privadas, sujeitas que são aos controles modernos, em virtude da sua inserção social. Vamos optar pela primeira, pois no âmbito estrito desse tema, pode-se questionar o state of the art da moderna democracia, enquanto que a segunda aflora no campo do direito privado, sobretudo no direito das sociedades comerciais.
A questão da separação dos poderes é matéria estanque nas constituições modernas. Sucede que não se pode mais entender o mundo moderno sem a presença decisiva da tecnologia como fator de influência na vida das sociedades e de cada um1.
Portanto, é próprio da democracia contemporânea partilhar o saber e, daí, deriva que as relações, sejam quais forem, são mais aceitáveis, donde podem ser, também, contestadas2.
Pois bem, como a auditoria jurídica é disciplina ainda não regulamentada, portanto, pouco difundida, a sua sistematização estou tentando fazer, desde que lancei um livro que tudo aponta ser o primeiro no tema: "Auditoria jurídica para a sociedade democrática". E, nele, defini auditoria jurídica: "Auditoria jurídica é trabalho que pode ser desempenhado unicamente por advogado no regular exercício da profissão, mediante contratação prévia e escrita, dentro dos cometimentos conferidos por lei, destinada a operar a revisão de processo de qualquer natureza ou proceder à avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhes são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, concluído o trabalho, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer vinculante.3" Se aceitarmos ou, pelo menos, dispusermo-nos a discuti-la, poderemos ingressar no tema e sentirmos se ela se presta aos fins desta discussão. Ela é de competência exclusiva dos advogados, pois somente eles mantém o monopólio do exercício da profissão, com vinculação direta à preservação do regime e das instituições democráticas, como bem define, no Brasil, o Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), no seu artigo 44, que reproduzo: "Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas."
A democracia contemporânea, na era da tecnologia, sobretudo da informação, coloca em crise a tripartição de poderes, no sentido estático, resultando alguns acontecimentos importantes: o Executivo já não governa sozinho, mas depende do apoio de vários tipos de entidades privadas, sobressaindo as fundações e as organizações não governamentais; o Legislativo passa a criar leis decorrentes das pressões sociais e o Judiciário tem sua tarefa monopolizadora da distribuição da Justiça, colocada em questão com a arbitragem. Diante desse quadro, que apresenta um panorama bastante diferente dos modelos clássicos da democracia, o exercício de controles na administração pública tem a mesma valência daqueles que são conhecidos dentro da governança corporativa, tanto em vantagens e estímulos como, também, até na criação de códigos das melhores práticas. Perigosamente, há uma subliminar substituição da criação de leis para a autoregulação.
No que se refere à autoregulação, que deflui do tema da governança da sociedade de informação, afloram, cada dia mais, temas sobre ela, podendo ser lembradas: "explicitar a normatividade da Internet. Cuidar, neste sentido, de uma análise comparada das sinergias entre as diferentes atividades normativas presentes no ciberespaço; proceder a uma reflexão sobre o conteúdo das normas de autoregulamentação (mais do que sobre seus autores). Afastar as zonas de convergências e de divergências em função de matérias e das esferas a regular e determinar e avaliar as conseqüências da autoregulamentação sobre as liberdades e os direitos fundamentais. Afastar os pressupostos ideológicos da autoregulamentação"4.
Mas, a autoregulação não se aplica, no nosso entendimento, às entidades públicas. Muito menos, a criação de código de condutas, com a visão maniqueísta que se tem imposto em vários organismos e departamentos estatais.
A administração pública, por essência, deve ser, sobretudo, transparente. E essa transparência não vai a ponto de se dar possibilidade de entendê-la como critério de fiscalização, mas é ínsita à própria natureza, que a criou. O Estado Moderno exige a transparência, pois deixou de ser estático e burocratizado, para tornar-se flexível e dinâmico.
Onde poderia ingressar a auditoria jurídica como suporte do governo, com vista à transparente governabilidade?
Já definimos auditoria jurídica, anteriormente. Em se tratando de serviço especial e exclusivo, privativo de advogados, de alta especialidade, dispensaria até, em alguns casos, a contratação, pelo poder público, por meio de licitação. E o auditor jurídico exerceria sua função, para o administrador público, como uma ferramenta de direção, avaliação e controle estratégico. O processo burocrático dos pagamentos e dos desembolsos na execução de obras públicas ficaria sujeito ao crivo, por meio de controle da gestão do risco, do auditor jurídico. Muito mais flexível, muito mais ágil, ele buscaria o equilíbrio tão necessário para que a disponibilidade de verbas, ao executar uma obra pública, não ficasse dentro dos meandros da administração, pois poderia avaliar os riscos e as oportunidades com maior velocidade e, através do seu parecer vinculante, propiciar o justo e necessário equilíbrio nas relações do Estado com a empresa privada. Aí pode residir, evidentemente, uma valiosa contribuição da auditoria jurídica, para que a governança estatal não fique sujeita a uma crise de governabilidade por ineficiência operacional, evitando-se os desnecessários e inconvenientes atritos que têm ocorrido ao longo da história da administração pública de diversos países.
É incumbência do advogado defender a democracia, ou o governo democrático, que é o eleito pelo povo em sufrágio universal, tanto quanto possível fora de interesses econômicos. Se assim é o desejável, o auditor jurídico, com a responsabilidade do seu juramento como advogado, poderá, sem conflito de interesse, no campo do direito público, servir à governabilidade, se ela for entendida como resguardo do regime democrático.
Estamos tentando introduzir a auditoria jurídica no Tribunal de Contas de São Paulo e, se isso ocorrer, teremos, dentro de pouco tempo, podido avaliar os possíveis benefícios que ela trará para a moderna democracia, uma vez que só haverá governabilidade, quando o equilíbrio dos Poderes for mantido, com independência, com transparência e com a efetiva participação popular no processo decisório do seu destino.
1 O famoso psiquiatra francês Boris Cyrulnik, em entrevista dada à revista Le Nouvel Observateur, cita seu colega Daniel Marcelle, que, no livro "L'enfant chef de la famille", mostra que a tecnologia "faz dos nossos filhos nossos iguais e, muitas vezes, até nossos superiores. É um acontecimento relevante, pois a transmissão é o coração da própria educação. Ou nós lhes transmitimos menos e menos coisas ou, então, são valores que vêm de Marte. Ontem, os homens cuidavam dos filhos e as mulheres das filhas. Era uma aprendizagem onde não se transmitia o modelo comportamental". WEILL, Claude. Arrêtez de culpabiliser. Le Nouvel Observateur, Paris, nº 2050, pp. 11-14, 19-25.fev.2004.
2 Não entendemos essa palavra no sentido dos iluminados de maio de 1968. O que se entende, na verdade, é que a democracia não prescinde atualmente de dissensões. Ela não é mais conformista, pois, na era da informação, torna-se impossível que isso não ocorra. Até se questiona a obediência ou desobediência ao direito, sendo certo que as minorias também passam a influenciar nas sociedades onde existe a dissidência. SUSTEIN, Cass R. Why societies need dissent. Cambridge: Harvard University Press, 2003. 246 p.
3 VITA ROSO, Jayme. Auditoria jurídica para a sociedade democrática. São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 2001. p. 44.
4 BERLEUR, Jacques (Comp.). Gouvernance de la société de l'information: loi, autoréglementation et ethique. Bruxelas: Bruylant, 2002. pp.196-197. Avança no tema, num ensaio de alto nível intelectual, a socióloga Céline Lafontaine, quando pesquisa o novo mundo pós-moderno: "... l'âge postmoderne correspond à une mutation globale du statut du savoir rendue possible par le développement de l'informatique et des sciences de la communication". LAFONTAINE, Céline. L'empire cybernétique: Des machines à penser à la pensée machine. Paris: Éditions du Seuil, 2004. pp.155-156.
Questões de política urbana na cidade de São Paulo
Dentro do temário de problemas atuais de Direito Urbanístico, pela importância que a cidade de São Paulo tem no mundo globalizado, com quase doze milhões de habitantes, como megalópole, passa a interessar a todos a forma com que os administradores se encarregam da sua gestão.
Façamos um pequeno retrospecto.
Ao ser votada a Constituição Federal do Brasil, o seu "Título VII - Da Organização Econômica e Financeira", contempla, nos artigos 182 e 183, a Política Urbana. Do texto legal, no artigo 182, o trecho elucidativo, no que se refere à Política Urbana, ou seja "... ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes". Pois bem. Em 10 de julho de 2001, foi promulgada a Lei federal nº 10.257, que veio regulamentar os citados mandamentos constitucionais.
Num país onde a função social da propriedade, prevista na Constituição Federal, que orienta o uso da propriedade de maneira que atenda às necessidades de qualidade de vida, justiça social e desenvolvimento de atividades econômicas, até recentemente, foi mera ficção a exigência do Estatuto da Cidade, como é conhecida a Lei nº 10.257/01, passou a ser predominante.
Os instrumentos da Política Urbana, que foram votados e aprovados, basicamente são os seguintes:
§ 3º Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil."
Por experiência profissional, temos encontrado, lamentavelmente, em muitos advogados, ainda, séria resistência em aceitar esses instrumentos, valendo-se, nas suas argumentações, de conceitos sobre a propriedade existente na literatura jurídica do século XIX e início do século XX, quando, repetindo, atualmente, temos uma noção social do direito de propriedade, como é definida pela Constituição Federal.
Uma cidade tão grande como São Paulo tinha necessidade de um Plano Diretor Estratégico bem estruturado, isso ocorreu com a promulgação da Lei nº 13.430, de 13 de setembro de 2002. Quero destacar, nesse espaço, alguns aspectos que merecem ser examinados, quais sejam, os instrumentos urbanísticos e ambientais da gestão da cidade.
Dentre eles, um que é de importância capital: os instrumentos que o Executivo dispõe como indutores do uso social da propriedade. No artigo 199, do Plano Diretor Estratégico, estão listados três instrumentos que o Executivo, não arbitrariamente, mas na forma da lei que o estabelecer, poderá exigir do proprietário do solo urbano não identificado, ou ainda não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de, sucessivamente, ser obrigado a parcelar, edificar ou utilizá-lo compulsoriamente; pagar imposto predial e territorial urbano no tempo ou vê-lo desapropriado com pagamento mediante título da dívida pública.
Aos neoliberais, sobretudo muitos advogados que perfilam idéias conservadoras, a modificação legislativa parece inconstitucional. Esquecem-se, todavia, que essas exigências, que são instrumentos indutores do uso social da propriedade, somente serão utilizados pelo Poder Executivo se aprovados por lei. Ainda em favor do Plano Diretor Estratégico, lembramos que ele criou zonas especiais de interesse social, dividindo-a em quatro categorias, de sorte que a utilização, parcelamento e edificação ficam condicionadas ao especial interesse social ou à especial preservação ambiental.
Esses temas foram discutidos e aprovados tendo em conta o conteúdo normativo das leis federais e da própria Constituição Federal. Além do mais, os proprietários, sujeitos a esse tipo de possibilidade de constrangimento ao seu direito de propriedade, podem firmar Consórcio Imobiliário, que tem amparo no artigo 46 do Estatuto da Cidade, com a finalidade de viabilizar financeiramente o aproveitamento do imóvel1.
Dessa forma, não se pode considerar nem como inconstitucional as disposições aplicáveis do artigo 45 e 46 do Estatuto da Cidade, e, muito menos, os instrumentos indutores da uso social da propriedade, previsto no Plano Diretor Estratégico de São Paulo. Com isso, o zoneamento é observado, com a garantia dos direitos legítimos dos proprietários. Trata-se de uma forma de gestão democrática do conhecido princípio da função social do Estado, materializado nesses instrumentos legais considerados de área de intervenção urbana. Só com a implementação desses instrumentos legais, no futuro, os graves problemas atuais poderão ser evitados ou, dentro do possível, contornados.
Ressalto que a Câmara Municipal de São Paulo fez um brilhante trabalho, mostrando que, acima das filiações partidárias, os representantes do povo cuidaram daquilo que lhes é próprio: defender e preservar a cidadania, após eficiente trabalho técnico da Secretaria de Planejamento.
1 "Art. 46. O Poder Público municipal poderá facultar ao proprietário de área atingida pela obrigação de que trata o caput do art. 5º desta Lei, a requerimento deste, o estabelecimento de consórcio imobiliário como forma de viabilização financeira do aproveitamento do imóvel.
§ 2º O valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário será correspondente ao valor do imóvel antes da execução das obras, observado o disposto no § 2º do art. 8º desta Lei". (BRASIL. Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Publicada no Diário Oficial, em 11 de julho de 2001, Seção 1.
No Brasil, essa questão só passou a ser cuidada em 1946, pela Constituição Federal, no Título da Ordem Econômica e Social1. Posteriormente, o governo da revolução, que modificou a estrutura jurídica do país, através do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, ampliou o temário no artigo 1572. E como o governo militar não estava satisfeito com a Constituição de 1967, a refez, em 1969, chamando-a de "Emenda Constitucional". Houve modificação substantiva, material e formal de vários dispositivos, porém, dentro do Titulo da Ordem Econômica e Social, adotou-se um texto semelhante no artigo 1603.
Restabelecida a ordem democrática, depois de vinte anos de ditadura militar, o país começou a se inserir num mundo que cuidava das infrações econômicas, com mais precisão. E isso ocorreu, sobretudo, quando foi promulgada a nova Constituição, em 1988. Essa Constituição é conhecida como "Constituição Cidadã", pois a redemocratização do país assim o exigia, por força das pressões populares e do avanço, na ciência do direito, da proteção dos direitos individuais numa extensão muito maior. E o artigo 170, dessa última Carta Magna, é bem preciso quando diz:
IX- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País."
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei"4.
Já existia, e foi revogada pela Lei nº 8.884/94, a Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, que cuidava do mesmo tema, porém, a nova lei deu alguns contornos que são os seguintes:
1. o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica foi transformado em autarquia federal, com jurisdição no território nacional e vinculado ao Ministério da Justiça;
2. o Conselho do CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal (artigo 4º);
3. o Plenário do CADE tem competência para observar a lei, o regulamento da lei e seu regimento interno e verificar a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades, além de apreciar os processos pertinentes, aprovar termo de compromisso de cessação de prática e de compromisso de desempenho, além de apreciar atos ou condutas, sob qualquer forma, manifestado a teor do artigo 54, que cuida, sobretudo, do controle de atos e contratos, que tenham por objetivo cumulada ou altenativamente, aumentar a produtividade; melhorar a qualidade de bens ou serviço ou propiciar a eficiência ou o desenvolvimento tecnológico ou econômico. Além disso, o CADE pode examinar e julgar que os benefícios decorrentes desses atos sejam distribuídos eqüitativamente entre seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de um outro; não implique na eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante e bens e serviços; sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados pela lei.
O CADE tem atuado em casos importantes de fusões, aquisições, ocorridos no país nos últimos anos, tendo sido bastante flexível na aceitação desses atos. No que se refere às infrações da ordem econômica, que são substancialmente resumidas em limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou administrativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante, também, o CADE tem sido muito leniente e as penas aplicadas foram muito poucas, apesar do país ter, nos últimos dez anos, sofrido agruras pela invasão desordenada de empresas multinacionais, que não sofrem controle direto do governo, sobretudo no que se refere à efetiva aplicação da lei de concorrência no país.
Esse importante órgão do governo, sempre por pressões internacionais, tem se submetido às influências dos interesses de empresas transnacionais, deixando o mercado brasileiro, hoje, oligopolizado em muitos setores e, em outros, escancaradamente monopolizados. Com isso, a tarefa do governo atual fica prejudicada e os consumidores são brutalmente atingidos pela ausência de produtos diferenciados para consumo final. De outro lado, as empresas sofrem, porque muitos componentes passaram a ser produzidos por um grupo muito restrito de empresas ou, até, por uma apenas, ocasionando graves problemas na distribuição e composição dos produtos acabados. Com isso, a concorrência tem diminuído muito, nos últimos sete ou oito anos, ficando os consumidores, diretos ou indiretos, sujeitos a manipulações com aparência legal e lucros internacionais.
Discute-se a reforma da legislação, mas, a meu ver, a atual está razoavelmente bem feita e elaborada. Mas, só poderia ser eficaz se o CADE não fosse obrigado a se curvar às imposições da política econômica do Governo Federal, que se orienta mais para o ajuste do déficit fiscal do que para a redução das desigualdades.
1Essa Constituição foi promulgada em 18 de setembro e o artigo que cuida do tema é o 148, assim redigido: "Art. 148. A lei reprimirá tôda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de emprêsas individuais ou sociais, seja qual fôr a sua natureza, que tenham por fim dominar Os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitràriamente os lucros."
2 "TÍTULO III - Da Ordem Econômica e Social
§ 11 - A produção de bens supérfluos será limitada por empresa, proibida a participação de pessoa física em mais de uma empresa ou de uma em outra, nos termos da lei".
3"Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:
IV – harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção;
V – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros; e
VI – expansão das oportunidades de emprêgo produtivo."
4 Começou a ser editada legislação infraconstitucional a que se referem Os princípios da ordem econômica: Lei nº 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei nº 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra Relações de Consumo); Lei nº 8176/91 (Crimes contra a Ordem Econômica); Lei nº 8884/94 (sobre infrações contra a ordem econômica – CADE) e Lei nº 10149/00 (Dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica).