Flamengo se manifesta em ação da Globo contra o clube; Confira os argumentos | Ninho da Nação
O Flamengo se manifestou tempestivamente na ação impetrada pela Globo contra o Clube. Agora o processo está concluso para decisão do Juiz.
O torcedor será o prejudicado
Numa palavra, a lide versa sobre os direitos de transmissão dos jogos do FLAMENGO pelo Campeonato Carioca de 2020. A GLOBO invoca seus direitos com base em um contrato celebrado com a Federação de Futebol do Estado do Rio de Janeiro ("FERJ"), ao qual o FLAMENGO não aderiu ("CONTRATO" – doc. 2), o que é incontroverso.
O FLAMENGO, por seu turno, sustenta seu direito com base na recente Medida Provisória 984/20 ("MP 984/20"), que, alterando parcialmente a Lei Pelé (Lei 9.615/98), estabeleceu disposições importantes no contexto da pandemia, dentre eles, o de conferir aos clubes mandantes dos jogos o direito de negociar a sua transmissão.
Portanto, seu direito tem suporte legal e contratual (no caso, por não estar vinculado ao CONTRATO celebrado entre
GLOBO e FERJ). A disputa judicial entre as partes promete ser longa, mas, seja como for, quem não pode ser prejudicado é o torcedor, o qual, pelo abuso da GLOBO, ficará privado de assistir os jogos do seu time, no caso, o de maior torcida do País (mais de 40 milhões de torcedores)
O contrato celebrado entre Globo e FERJ
Na hipótese de um ou mais clubes não aderirem ao CONTRATO, a GLOBO poderia aplicar um desconto de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da contraprestação devida à FERJ, para cada um dos clubes não aderentes, em relação a cada ano em que não houvesse adesão. Caso mais de um clube ou um dos clubes chamados "Clube de Grande Torcida" (Botafogo, FLAMENGO, Fluminense e Vasco) não aderissem ao CONTRATO, a GLOBO poderia, em vez de aplicar o desconto mencionado, rescindi-lo, sem que houvesse qualquer pagamento, ônus ou indenização entre as partes. Se um dos não aderentes fosse um dos clubes chamados "Clube de Grande Torcida" (Botafogo, FLAMENGO, Fluminense e Vasco), a GLOBO poderia negociar diretamente com o referido clube a contratação.
A análise das circunstâncias não deixa dúvidas de que o desconto de 25% pressupunha a exclusão dos jogos do FLAMENGO do contrato da FERJ não apenas sob a ótica do próprio clube, mas também em relação aos seus adversários aderentes ao CONTRATO. O pagamento de valores adicionais, no âmbito do contrato da FERJ (1º TA) e
após a negociação individual com o FLAMENGO, reforça o argumento de que, em 2017, a GLOBO contratou os jogos do FLAMENGO com o próprio clube e com terceiros, o que, como se verá, não ocorreu em 2020
Contrato previsto em 2020
Em 2020, GLOBO e FLAMENGO iniciaram negociação, mas não chegaram a consenso, de modo que restava à autora a opção entre a redução de preço em 25% ou a resolução do CONTRATO firmado com a FERJ.
A GLOBO optou por aplicar o desconto de 25% sobre o preço total devido aos clubes, em vez de resolver o CONTRATO com a FERJ, embora desde o início do Campeonato Carioca de 2020, cujo final já se avizinha, tivesse ciência da não adesão do FLAMENGO.
Com a redução de preço — e, consequentemente, do escopo contratual —, a GLOBO não pagou nada aos clubes aderentes pela transmissão dos seus jogos contra o FLAMENGO. Evidentemente, os clubes aderentes receberiam um valor superior ao efetivamente percebido se o FLAMENGO tivesse aderido ao CONTRATO, quantia esta equivalente justamente aos direitos de exibição dos confrontos com o Suplicante. Aliás, veja-se que a própria GLOBO acaba por confessar essa situação nos parágrafos 58 e 59 da inicial.
Note-se bem: o CONTRATO previu a possibilidade de um Clube de Grande Torcida não aderir aos seus termos. Tratava-se de um risco. E como a GLOBO se resguardou desse risco? Ela se satisfez com a redução de 25% do preço do CONTRATO, e a consequente redução do escopo contratual, com a exclusão dos direitos de transmissão dos jogos do FLAMENGO com os clubes aderentes ao CONTRATO.
Para que fique claro, o FLAMENGO não quer comercializar nenhum produto pertencente à GLOBO. O FLAMENGO não alienou os seus direitos de transmissão do Campeonato Carioca 2020 à emissora. A GLOBO aplicou, como ela própria reconhece, 25% de desconto ao pagamento devido ao BOAVISTA porque as disputas com o FLAMENGO não poderiam ser transmitidas pela emissora. A MP 984/20 estabelece que os direitos de transmissão pertencem ao mandante, que, na partida contra o Boavista, é o FLAMENGO.
A GLOBO simplesmente não detém os direitos de transmissão da partida porque não pagou por ela; a exibição do evento não é um produto de sua propriedade. Ademais, a transmissão por terceiro não cria qualquer prejuízo financeiro para a emissora, que já não poderia transmitir o jogo mesmo antes do advento da MP 984/20.
Na verdade, a GLOBO confunde, convenientemente, a noção de ato jurídico perfeito, com a de situação jurídica. A distinção é relevante, pois a situação jurídica, em um contrato de execução continuada, representa — na célebre formulação de PAUL ROUBIER — a adequação da lei nova aos fatos em curso (facta pendentia), preservados íntegros os fatos já consumados (facta praeterita). Na jurisprudência, é cediço o entendimento de que a lei nova alcança os efeitos que, numa relação ininterrupta, continuam a se produzir. O e. STJ, apoiado nas doutrinas de PAUL ROUBIER e PONTES DE MIRANDA, referendou o princípio de que a lei nova alcança os efeitos continuados da relação jurídica constituída sob a égide de lei revogada.
É estreme de dúvida de que a jurisprudência do STJ se orienta no entendimento de que não há direito adquirido aos efeitos futuros das situações jurídicas constituídas sob a égide da lei antiga. Vide, por todos, este aresto, na relatoria do saudoso Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, no qual restou reconhecida a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de execução diferida celebrados anteriormente à sua vigência.
A própria GLOBO reconhece, no item 21 da inicial, que não detém os direitos de transmissão dos jogos do FLAMENGO (fls. 9).
A propósito, a MP 984/20 não prejudica a GLOBO, pois, a partir de agora, ela não mais precisará negociar com o FLAMENGO para transmitir os jogos em que ele é visitante, como fez ao longo dos últimos anos. E isso sem pagar nenhum centavo para o FLAMENGO.
Por outro lado, a valer a tese da GLOBO, o FLAMENGO, embora no regime atual seja detentor exclusivo dos direitos de transmissão dos jogos em que é mandante, ficaria sujeito à contratação compulsória com a emissora autora para exibir os seus jogos.
Por isso, o FLAMENGO, na qualidade de mandante do jogo contra o Boavista, tem direito a comercializar a transmissão da partida sem a aquiescência do adversário. Tratase, portanto, de exercício regular de um direito do FLAMENGO, não podendo ser obstado pela existência de um contrato do qual, repita-se, não é parte e não recebeu nenhum centavo por isso.
Acima de tudo, a GLOBO não pode exigir ou impor ao FLAMENGO — ou, em substituição à atuação deste, demandar do Judiciário — o dever de prestação ou abstenção resultantes de contrato do qual o clube não faz parte em relação à potencial contratação que não será integrada por nenhum dos partícipes da original. Isso porque a aplicação da doutrina do terceiro cúmplice não cria eficácia obrigacional para além do contrato, em superação absoluta ao princípio da relatividade, o que constituiria violação ao princípio da incolumidade das esferas jurídicas.
Portanto, se eventual transmissão da partida entre FLAMENGO e Boavista resultasse em algum prejuízo para a GLOBO no âmbito do CONTRATO firmado entre FERJ e clubes, o dano deveria ser reparado mediante dever de indenizar do terceiro que eventualmente lhe causasse — e não por meio do cumprimento de obrigação de abstenção não ajustada entre os contratantes, e muito menos pelo FLAMENGO, que não é parte do CONTRATO
Benefícios da MP 984
Os meios de comunicação, exceto do Sistema GLOBO, têm apoiado a edição da MP 984/20 como uma medida positiva, que trará benefícios para o futebol, e, sobretudo, para o torcedor.
É por esse motivo que a MP nº 984 é essencial para os clubes, na medida em que facilita a forma de comercialização dos direitos de transmissão que é a principal fonte de receita. Com essa alteração, abrem-se novas oportunidades de negócio, permitindo que os clubes mandantes possam negociar de forma livre e individual a transmissão de cada
jogo para outras emissoras e plataformas de streaming, levando-se em consideração as particularidades de cada partida. Dessa forma, qualquer clube, seja ele de pequena ou grande repercussão, poderá comercializar o seu evento da melhor forma que atenda ao seu torcedor.
Daí porque o grande beneficiário dessa MP, além dos clubes, é o próprio torcedor, como pontuado pelo Presidente da CBF18. Ao facilitar a comercialização dos direitos de transmissão, aumenta-se também a quantidade de jogos à disposição do torcedor que é o consumidor final do produto futebol e que, atualmente, encontra-se impedido pelas determinações de saúde pública de assistir ao jogo no estádio. No caso concreto, a MP 984/20 nada mais faz do que respeitar os princípios da Lei Pelé (Lei 9.615/98), dentre eles, o "da democratização, garantido em condições de acesso às atividades desportivas sem quaisquer distinções ou formas de discriminação (art. 2, III).
Diversos dirigentes de clubes já se manifestaram em favor das mudanças promovidas pela MP 984, dentre eles, além do demandante: Club Athletico Paranaense, Atlético Goianiense, Bahia, Ceará, Coritiba, Fortaleza e Santos.
O Presidente do Vasco da Gama, inclusive, aparece na foto mencionada no item 65 da inicial. Além de flexibilizar as regras de comercialização do direito de arena, a MP 984/20 também promoveu outras mudanças que visam a beneficiar os clubes. Primeiro, ao permitir a celebração de contratos de trabalho de atletas profissionais por um período mínimo de 30 (trinta) dias.
No caso dos clubes de menor poder aquisitivo, a contratação dos seus atletas tem prazo de validade somente até a conclusão dos campeonatos regionais. Sem essa medida, esses clubes não teriam condições de (re)contratar os seus atletas e finalizar as competições que se encontram em sua fase final. Trata-se, portanto, de uma alteração necessária para a sobrevivência dos clubes tidos como pequenos que concentram nos meses de disputa dos campeonatos regionais a sua maior fonte de receita.
Como se vê, todas essas medidas têm como objetivo beneficiar os clubes em geral – e não apenas o FLAMENGO — em um momento de enorme aperto financeiro generalizado, decorrente da pandemia, visto que, duas de suas principais fontes de receita – comercialização dos direitos de transmissão e bilheteria – sofreram severo impacto.
Aliás, o fato de o FLAMENGO estar em condição financeira invejável não o torna menos vítima das (corretas) medidas sanitárias de isolamento, que impedem, aqui e no mundo, a realização de jogos com presença de público, e, por consequência, venda de bilheteria. De fato, tanto o FLAMENGO, como outros clubes livres para comercializarem
seus jogos, veem nessa MP 984/20 uma fonte importante de receita em tempos de pandemia, o que, aliás, é um dos fundamentos para a edição da referida medida.
Precedente da própria Globo:
Registre-se, ainda, a existência de recente precedente envolvendo as partes — destacado pela própria GLOBO no item 24 da inicial — quando, em 14.03.20, já implementadas as medidas contra a pandemia, a GLOBO autorizou a transmissão do jogo FLAMENGO vs. Portuguesa pelo canal do Youtube do clube, a Fla TV, bem como no site Globoesporte.com. E isso muito antes da edição da MP 984/20.
Como dito no item 8 supra, esse jogo teve a impressionante audiência de 6 milhões de pessoas apenas na Fla TV, conforme notícia do site UOL.
Note-se que a ratio dessa decisão foi a procura de "uma solução que possibilitasse que os torcedores pudessem acompanhar o jogo em suas casas". E 6 milhões puderam acompanhar!! O que se pede, agora, é que se repita o precedente, não por conta de um juízo de equidade, ou de benevolência, mas por ser direito efetivo do FLAMENGO, que se apoia na existência de lei expressa autorizando a comercialização do jogo pelo mandante, sem necessidade de autorização do outro clube.
Inconstitucionalidade conveniente
Embora tente argumentar que a medida foi feita exclusivamente em benefício do FLAMENGO, a própria GLOBO reconhece, no parágrafo 60 da inicial, que o BRAGANTINO pode beneficiar-se dela no curto prazo (fls. 23). As sucessivas mostras de entusiasmo manifestadas por diversas agremiações esportivas, em razão da edição da MP, também revelam a generalidade e abstração da norma (cf. item 74 infra).
Como se isso não bastasse, o art. 2º da MP ainda estabeleceu, em razão da pandemia da Covid-19, regra extraordinária que reduz para 30 dias o período mínimo de vigência do contrato de trabalho de atleta profissional. Certamente inúmeras entidades desportivas se valerão dessa norma nesse momento extremamente atípico.
Basta uma rápida pesquisa na internet para se verificar que a leviana insinuação da GLOBO não se sustenta. Como já demonstrado no item 58 acima, vários clubes de futebol emitiram declarações favoráveis à MP 984/20, como, por exemplo, Club Athletico Paranaense, Atlético Goianiense, Bahia, Ceará, Coritiba, Fortaleza e Santos. Como se disse, o próprio Presidente do Vasco da Gama prestou seu apoio ao comparecer, juntamente com o Presidente do FLAMENGO, ao evento, como indicado no item 65 da inicial.
Aliás, há notícias de que vários outros clubes também são favoráveis à MP 984/20, mas ainda não revelaram abertamente, por orientação dos seus respectivos departamentos jurídicos. Isso porque alguns destes clubes celebraram contratos para a transmissão dos seus jogos do Campeonato Brasileiro em televisão fechada com emissora concorrente da GLOBO, a TURNER (doc. 11).
Ademais, as notícias de que a MP 984/20 em questão teria sido precedida de uma reunião realizada entre o Presidente do FLAMENGO e o Presidente da República em nada socorrem o argumento da GLOBO. Embora a petição inicial tente esconder, já se disse que a própria foto reproduzida no item 65 da inicial revela que, além do Presidente do FLAMENGO, o Presidente do Vasco da Gama também esteve nesse encontro, ambos, obviamente, em defesa dos interesses do futebol, dos clubes em geral e do torcedor.
De igual forma, matérias jornalísticas e uma foto do Presidente da República usando o broche do FLAMENGO não constituem prova de desvio de finalidade. Definitivamente, a alegação é pueril e não passa de mera conjuntura infundada. Portanto, não há a mínima verossimilhança na tese de desvio de finalidade. As provas, na verdade, apontam para a manifesta improcedência da alegação.
A GLOBO entende que a severa pandemia de Covid-19 não constituiria motivo digno capaz de justificar a edição da MP 984/20. Nesta ação, a emissora também se arvora em paladina da intangibilidade dos contratos — mesmo com relação a quem com ela não contrato.
Curiosamente, quando se trata da discussão dos contratos multimilionários firmados pela emissora, a GLOBO tem suscitado a mesma pandemia como argumento para sustá-los ou colher algum abatimento no preço.
Essa situação já ocorreu em relação ao contrato de licenciamento de direitos de transmissão de eventos esportivos realizados pela Fifa entre 2015 e 2022, cuja suspensão de pagamento de US$ 90 milhões foi recentemente deferida pela 6ª Vara Empresarial desta Comarca. Veja-se no site JOTA trechos da petição da GLOBO, citado entre aspas,
embora o processo seja confidencial (doc. 13).
A GLOBO também já sinalizou que utilizará o evento da covid-19 como fator para discutir o preço praticado no CONTRATO celebrado com a FERJ, não obstante o vigoroso desconto de 25% já aplicado em virtude da não adesão no FLAMENGO ao mesmo. Em notificação enviada à FERJ no último dia 18, a emissora reiterou "as ressalvas já feitas a respeito da eventual necessidade de reequilíbrio contratual em razão das consequências da pandemia de Covid-19."
É inusitado, para dizer o mínimo, que a pandemia sirva à GLOBO na discussão de suas relações financeiras privadas, mas não constitua situação extraordinária e legítima para a edição de MP cujo objetivo é mitigar os severos efeitos econômicos, que recaem sobre um segmento gigantesco da economia que emprega milhões de brasileiros como o futebol, e conferir acesso à população a eventos culturais e esportivos tão relevantes da cultura brasileira, marcadamente em um momento em que o isolamento e outros males da pandemia impedem o torcedor de acompanhá-los.
Não houve, assim, enriquecimento ilícito do FLAMENGO, que nada recebeu pelo Carioca de 2020, pois não tinha contrato com a GLOBO. Agora, com a edição da MP 984/20, as partidas do FLAMENGO, como mandante, no Campeonato Carioca de 2020, passaram a ter um valor econômico. E é isso que incomoda a GLOBO, que perde seu
monopólio na exploração dos direitos de transmissão.
Destarte, o argumento de que a MP 984/20 não tem eficácia sobre o contrato da GLOBO com os clubes e a FERJ — pois a GLOBO teria comprado a exclusividade na transmissão de todos os jogos do campeonato e o direito de ninguém concorrer com ela, o que aconteceria se o FLAMENGO vendesse seu jogos para terceiros — só serve para
prestigiar uma prática monopolista, anti-econômica, anti-concorrencial e anti-liberal.
Parece estranha a postura da GLOBO, pois, como já se disse, a MP 984/20 deu a ela, de graça, a transmissão dos jogos do FLAMENGO no Campeonato Carioca de 2020, nos quais o clube é visitante. A despeito deste inequívoco benefício, é fato que o que incomoda à GLOBO é a quebra do seu monopólio, pois ela perde a vantagem negocial
(leverage) que ela tinha antes da MP com clubes de grande torcida. Isso porque, no caso do FLAMENGO, o time de maior torcida no país, ela fixava preços irrisórios, ciente de que, para o clube, era "pegar uns trocados", ou não ganhar nada pela transmissão. Isso, agora, acabou, e não só em benefício do FLAMENGO, como de vários outros times do Brasil.
Por todo o exposto, o Suplicante confia que V.Exa. indeferirá o pedido de tutela antecipada formulado pelos autores, permitindo que o FLAMENGO transmita os jogos que for mandante. De todo modo, o Suplicante reserva-se o direito de contestar o pedido no prazo legal, após o aditamento da petição inicial, tendo em vista que se trata de procedimento de tutela antecipada em caráter antecedente.