Quase todos os contribuintes de ICMS do Estado já foram obrigados a aderir ao DEC. A ferramenta para o envio de notificações e intimações eletrônicas começou a ser usada em meados de 2012. Contudo, a Fazenda paulista argumenta que, independentemente da adesão ao mecanismo, as companhias têm que acompanhar as publicações no Diário Oficial Eletrônico.
Recentemente, porém, a 8ª Câmara de Direito Público do TJ-SP acolheu a argumentação de uma indústria de plásticos que tinha perdido o direito de recorrer em um processo administrativo que discute, no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), autuação fiscal por não recolhimento de ICMS no valor de aproximadamente R$ 1 milhão.
Em seu voto, o relator do caso, desembargador Manoel Ribeiro, destacou que a empresa, ao se cadastrar no DEC, recebeu mensagem de boas-vindas da Secretaria da Fazenda, na qual consta que "as empresas credenciadas no DEC estarão habilitadas em receber as comunicações oficiais dispensando-se a publicação no Diário Oficial do Estado". A mesma informação está no manual do DEC.
Porém, a Portaria da Coordenação da Administração Tributária (CAT) nº 198, de 2010, diferentemente prevê que os credenciados no DEC estão obrigados a observar as normas do processo eletrônico e que todas as publicações serão feitas no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria da Fazenda.
Para o desembargador, a Lei Estadual nº 13.918, de 2009, que instituiu o DEC, não obriga o contribuinte a acompanhar também o Diário Oficial Eletrônico. E a exigência, segundo ele, não poderia ser estabelecida por portaria. "Assim, eleita a comunicação eletrônica do contribuinte credenciado pelo DEC, não é lícita a comunicação da decisão relativa à defesa administrativa no Diário Eletrônico, sem que haja prévio aviso no DEC sobre alteração da via eleita", diz na decisão.
O julgado, de acordo com o advogado Carmino De Léo Neto, do escritório De Léo, Paulino e Machado Advogados, que representa a empresa no processo, é "um ótimo precedente". "Inúmeros contribuintes tiveram seu direito de defesa cerceado com esse entendimento da Fazenda do Estado de São Paulo", afirma. "Fica difícil para pequenas e médias empresas, que não têm advogado constituído, acompanharem diariamente o DEC e o Diário Oficial Eletrônico."
Uma decisão da 1ª Câmara de Direito Público do tribunal paulista, proferida no fim do ano passado, também assegurou o mesmo direito a uma empresa de equipamentos industriais. De acordo com o relator, desembargador Vicente Abreu Amadei, a falta de comunicação no DEC ofende o princípio da ampla defesa. "Resultou em prejuízo ao contribuinte, na medida que foi truncada sua faculdade de recurso na esfera administrativa", afirma. Com o entendimento, foi anulada decisão administrativa que não tinha admitido o recurso do contribuinte.
Segundo a decisão, "de fato, a administração pública pode eleger, em cada caso específico, a via de comunicação que melhor atende ao seu interesse; mas, uma vez eleita uma via, não lhe é lícito, unilateral e arbitrariamente, mudar a via eleita sem prévia notícia ao administrativo, colhendo-o de surpresa, em nítido descolamento aos princípios da lealdade e da boa-fé".
O caso, de acordo com o advogado da empresa, Ricardo Ferreira Toledo, do Ferreira e Santos Advogados Associados, envolve um auto de infração sobre ICMS de aproximadamente R$ 800 mil. "Esse procedimento da Fazenda viola a ampla defesa e o contraditório, previstos na Constituição. A empresa não foi notificada como deveria e em consequência disso perdeu o prazo para recorrer", diz.
Na decisão, o desembargador afirma ainda que não faltam precedentes no Tribunal de Justiça a favor dos contribuintes. E cita uma outra decisão de setembro do ano passado, da 10ª Câmara de Direito Público. Nesse caso, o relator, desembargador Marcelo Semer, diz que "a administração pública também feriu o princípio da segurança jurídica ao não proceder ao comportamento que, por decorrência legal, dela se esperava".
No início da implantação do DEC, alguns contribuintes foram à Justiça e conseguiram autorização para reabrir processos administrativos com a alegação de que foram fiscalizadas de forma presencial e intimadas somente por meio eletrônico. Agora, a queixa é de que essas comunicações não têm ocorrido pela nova ferramenta.
Procurada pelo Valor , a Secretaria da Fazenda de São Paulo informou por nota que as decisões do TJ-SP adotam como fundamento a Lei nº 13.918, de 2009, que instituiu o DEC. Mas como essa é uma lei específica, acrescentou, deveria prevalecer a lei geral, no caso, a Lei nº 13.457, de 2009 - que dispõe sobre o processo administrativo tributário.

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