A impossibilidade de responsabilização penal do menor infrator pelo descumprimento do contrato social quando ele nem mesmo leu as cláusulas - Araujo & Sandini
A impossibilidade de responsabilização penal do menor infrator pelo descumprimento do contrato social quando ele nem mesmo leu as cláusulas
Por Guilherme Silva Araujo 20/10/2017 Nenhum comentário
Por Guilherme Silva Araujo
Autores: Guilherme Silva Araujo e José Henrique Costa
O presente artigo tem por objetivo trazer argumentos contrários à redução da idade penal, em especial, no sentido de contestar a ideia de que o jovem brasileiro alvo do sistema repressivo possui condições de compreensão acerca da extensão dos atos ilícitos praticados.
Assim, fomentado pela mídia, e legitimado pela sensação de medo e insegurança que acomete nossa sociedade, o discurso punitivo sustenta a ideia de que o menor infrator possui direito a escolher seu destino, tendo assim a opção de seguir uma vida reta, nos moldes da teoria do direito penal do inimigo.
Tal argumento surge como um dos fortes ingredientes na armadilha de convencimento da massa, que faz a população clamar pela decretação de guerra do estado contra o infrator, que passa a figurar na posição de inimigo a ser combatido.
Nesta lógica, são apresentados alguns argumentos sob a análise da obra O Contrato Social de Jean Jacques Rousseau, no sentido de que não pode o estado brasileiro, após séculos de omissão e ingerências sociais, requerer que o jovem, em especial aquele em situação de vulnerabilidade trace um caminho socialmente aceito.
A crítica segue basicamente em dois tópicos, sendo um onde se aborda o conceito biológico para aferição da capacidade cognitiva do menor para compreender a ilicitude de seus atos, e outro, onde à luz de todas as agruras sofridas pela população excluída do Brasil defende-se a impossibilidade de se exigir um comportamento não delinquente de quem nunca foi respeitado sob a premissa de um descumprimento contratual por parte do estado.
Palavras- chave: Menor infrator, redução, maioridade penal, crime, desigualdade social.
Ao eclodir o debate sobre a necessidade de redução ou não da idade penal, seja nas redes sociais, na mesa do bar ou no meio acadêmico, um dos mais frequentes argumentos dos defensores da medida gira em torno da suposta consciência do menor acerca da extensão de seus atos ilícitos, como forma de fazer crer que o menor infrator tem capacidade de compreender as consequências de um descumprimento normativo penal.
Neste norte, tentar-se-á no presente escrito questionar se o menor infrator – em especial aquele que vive em situação de hipossuficiência – possui reais condições de compreender o alcance de seus atos ilícitos a ponto de legitimar uma punição vinda do estado, considerando que este mesmo estado se mostra omisso no processo de desenvolvimento social de seu povo.
Partindo deste questionamento, ao tratar a norma penal como um contrato social, a parcela punitivista do meio jurídico costuma considerar aquele que cometeu um crime como alguém que quebrou uma cláusula do pacto, que seria em uma visão punitiva um acordo realizado entre todos os integrantes de um povo onde estariam dispostas regras de convivência e eventuais sansões por descumprimento.
Ocorre que ao analisarmos a norma penal como um pacto realizado, consideramos que houve a concordância expressa de todos os membros de uma sociedade acerca de suas cláusulas e sansões por descumprimento.
Todavia, o que parece passar despercebido aos que defendem o cumprimento do contrato social, é que maciça parcela da população, seja por viver as margens do sistema estatal, ou por carecer de representatividade no parlamento, não firmou sua assinatura ao famigerado acordo social, obviamente não gerando assim a obrigatoriedade de cumprimento, sendo discorrido sobre estas justificativas posteriormente nos próximos tópicos.
Assim, deixando de lado uma análise constitucional, ou até mesmo penitenciária acerca da redução da idade penal, bem como não entrando no mérito sobre sua utilidade na prevenção e repressão à criminalidade, o desenrolar nuclear do presente artigo terá como plano de fundo o questionamento acerca da sustentabilidade do argumento punitivo de que o menor infrator deve ser punido pelo simples fato de que tem discernimento para não delinquir.
Tal argumento, consubstanciado muitas vezes na analogia realizada frente ao direito do menor em participar do processo eleitoral, será examinado valendo-se da obra O Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, além de calcarmo-nos em uma necessidade constitucional do estado garantir ao cidadão as mais básicas necessidades para que se alcance uma certa plenitude social, ao ponto que se consiga ao menos, compreender o que se passa no mundo ao seu redor.
2 A INULIDADE DO CONCEITO BIOLÓGICO PARA AUFERIR A COGNIÇÃO DO JOVEM INFRATOR QUANDO O ESTADO SEQUER FORNECE AS MÍNIMAS CONDIÇÕES DE DESENVOLVIMENTO
O legislador constituinte ao adotar o conceito biológico para estabelecer no artigo 228 da Constituição Federal a imputabilidade penal dos menores de 18 anos determina em outras palavras que o cidadão enquanto não atingir aquele limite temporal não está apto para agir de maneira (socialmente) correta, não podendo assim ser punido por seus atos.
Neste passo, conforme mencionado na introdução, um dos argumentos que é utilizado pelo movimento pró-redução é o fato de que o jovem de 16 (dezesseis) anos de hoje possuiria em tese a mesma capacidade cognitiva acerca da ilicitude de seus atos do que o jovem de 18 (dezoito anos) de 1988, sob a premissa dos avanços tecnológicos dos últimos tempos.
Com este modo de pensar, Moreira Filho, (2012, p. 130) defende a redução da idade penal para 16 (anos) argumentando que "despreza-se o crescimento do País, o avanço tecnológico verificado nas últimas décadas, o amplo acesso a informações fora da escola e o direito de votar aos 16 anos assegurado pela Constituição"
Nesta mesma esteira Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 217), apesar de se posicionar contra a medida por restrições inerentes ao nosso sistema prisional afirma que "desde o início do século que o jovem de 16 a 17 anos, de qualquer meio social, tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos" afirmação esta que com toda a vênia discordamos, mas que se demonstra como um argumento recorrente a fundamentar a redução pretendida pela massa punitiva.
Para engrossar o coro dos juristas de renome se posicionam no sentido de que com 16 (dezesseis) anos um jovem já se encontra biologicamente apto a compreender o caráter ilícito de seus fatos está Nucci (2012, p. 295/296) que lança mão dos seguintes argumentos:
(…) não é mais crível que menores com 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenham condições de entender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida (…) O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século, não merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter ilícito do que faz ou deixa de fazer (…)
Neste trilho, não se concorda com as posições apresentadas acima, uma vez que o conceito biológico, analisado pura e exclusivamente sob o viés da evolução ocasionada pelo tempo de vida, deve ser analisado juntamente com demais fatores de desenvolvimento social humano, tais como, a condição financeira, cultural e educacional do menor, o contexto de amizades em que está inserido, a alimentação que ingere, suas condições sanitárias, além da localização geográfica em que nasceu e cresceu.
Neste prisma, entende-se como leviano tratar de matematicamente e sem espaço para relativismos uma questão tão complexa quanto o desenvolvimento cognitivo do ser humano, ao ponto de utilizar um conceito unicamente temporal a fim de defender que com 16 anos o ser humano já se encontra pleno e absolutamente capaz de respeitar um pacto social de comportamento e vivência, quando por muitas vezes não se tem em casa sequer água tratada para beber, ou até mesmo um sistema sanitário para fazer as necessidades mais básicas.
Desta forma é que nasce a questão central do presente artigo, qual seja, como exigir de um ser humano subdesenvolvido, sem alimentação, sem saneamento, sem moradia digna, sem transporte, sem vestimenta, sem lazer, sem educação, sem amparo familiar, ou seja, sem todos aqueles direitos constitucionalmente assegurados, que alcance os 16 (dezesseis) anos com plena formação psicossocial ao ponto de compreender que tem de respeitar um pacto social composto por uma infinidade de leis penais proibitivas.
Entende-se como ingenuidade ou mesmo ignorância acreditar que o Brasil, com todas as carências estruturais e sociais, com famílias desmanteladas e formadas com dezenas de filhos em condições subdesenvolvidas, forme cidadãos aptos a respeitar a legislação posta.
É de se destacar que segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios divulgada em Setembro de 2014 pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas) o Brasil contava em 2013 com um total de 13 Milhões de analfabetos com idade acima de 15 anos.
Fazendo uma análise de tais dados, é possível concluir que a parcela de jovens de 16 e 17 anos destes 13 milhões de analfabetos, são sujeitos cognoscentes ao ponto de cumprirem às exigências positivadas no texto penal?
Se não bastasse o analfabetismo, o estado se omite mais uma vez na formação do jovem brasileiro quando o assunto é saneamento básico, uma vez que segundo o IBGE o estado descumpre para 21% da população brasileiro o que determina a lei nº 11.445/2007 que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico.
Ou seja, segundo os dados acima, 1/5 da população brasileira não possui condições mínimas de esgotamento de seus dejetos, forçando assim o contato direto com esgotamento a céu aberto, brindando esta parte da população com condições sanitárias de intensa insalubridade.
Talvez mais grave do que analfabetismo e a falta de saneamento, seja a fome que acomete considerável fatia da população brasileira, neste sentido, segundo o IBGE em 2013 52,05 milhões de pessoas passavam por algum tipo de insegurança alimentar, sendo que destes, 7,2 milhões efetivamente passavam fome. Um dado importante é que desta parcela, predominam pessoas jovens e não brancas.
Ao nosso sentir, baseando-se em dados com estes, se mostra desproporcional a intenção estatal de punição, em especial dos menores de idade vítimas do inadimplemento estatal que se furta de fornecer políticas públicas garantidas constitucionalmente de maneira expressa. Ou seja, quem não cumpre o Contrato Social é o estado, e não o Cidadão. Neste jogo de inadimplementos e descumprimentos normativos, quem falha primeiro é a estrutura estatal, não podendo assim julgar justo punir àquele que foi primeiramente lesado.
Neste sentido, sob a análise que se propôs realizando-se um cotejo entre o conceito de Contrato Social proposto por Rousseau (1762, p. 24) e a expectativa de cumprimento deste contrato por parte da parcela pró-redução, necessário se faz uma análise do que pensava realmente o autor sobre o referido pacto:
Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre com anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.
Esta forma de associação idealizada por Rousseau parece-nos uma forma de se unirem as pessoas de um povo de uma maneira que após emanarem seus interesses fosse criado um pacto que atenda aos interesses de todos os atingidos, fazendo com que assim os sujeitos gozem de real liberdade uma vez que não obedeçam a tirania alguma, mas tão somente aos princípios em comum acordo estabelecidos.
Ou seja, claro está que o Contrato Social conceituado pelo autor é um acordo onde todos os membros de um povo participaram da elaboração, e que assim defenda os interesses de toda uma sociedade criando uma forma de bem estar social.
Ocorre que não há como exigir o cumprimento por parte de nossos jovens de um código de regras penais quando o sujeito de deveres não é também um sujeito de direitos e não goza de condições mínimas para pode compreender a estrutura estatal e legislativa ao sentido de colaborar para a harmonia social.
Sobre a intenção estatal de reduzir a idade penal mesmo com toda a omissão social, Ramidoff (2008, p. 456-458) defende que "reduzir a idade de maioridade penal é simplesmente legitimar a inação do Poder Público que nada fez para evitar os altos índices de violência social urbana, e, agora, legitima sua disfunção através da adoção pura e simples de medidas legislativas repressivo-punitiva".
Tal consideração nos fazem concluir neste primeiro tópico que o estado optou pelo caminho mais simples, que se demonstra como punir os excluídos, assim como um pai castiga seu filho por uma conduta inadequada mesmo sem tê-lo ensinado como deveria agir.
Neste trilho, além da ausência de condições sociais que permitam ao jovem brasileiros se desenvolver e se tornar pleno, há também um segundo ponto crucial a ser levantado para rebater a falácia de que um jovem de 16 (anos) possui capacidade de compreensão penal, qual seja a ausência de representatividade parlamentar da população hipossuficiente.
Ou seja, são dois pontos básicos e claros, que passam despercebidos pela classe dominante, que não se atenta ou prefere não se atentar para o fato de que a atual legislação repressiva é claramente criada e mantida para defender os interesses daqueles que mantém a máquina do sistema de consumo girando, e por outro lado serve de aparelho segregador das classes que de nadam servem ao capital.
Sobre esta ausência de voz da população pobre e não branca na formação da lei penal se dissertará a seguir, se tentando demonstrar não se pode exigir cumprimento de uma norma por parte de uma parcela da população que desde os tempos da formação do estado brasileiro, jamais foi ouvida.
3 A AUSÊNCIA DE VOZ ATIVA DO BRASILEIRO VULNERÁVEL NA ELABORAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL (LEI PENAL).
Conforme abordado de maneira superficial no introdução do presente artigo, elegemos 2 (duas) motivos que ao nosso sentir surgem como justificativa para que o brasileiro hipossuficiente, em especial o menor de idade não tenha que se curvar ao estado penal sob a ótica do contrato social.
Destas motivações, a primeira foi delineada no tópico acima, e demonstra-se pela ausência de condições sociais ao brasileiro menor de idade para que se cobre por parte do estado uma conduta não delinquente ao alcançar os 16 (dezesseis) anos.
O segundo argumento lançado para contestar os defensores da redução da idade penal em especial no que diz respeito à expectativa de que o menor cumpra um pacto social posto e imposto pelas classes dominantes, é puramente a ausência de representatividade da parcela vulnerável da sociedade na elaboração legislativa, logo da lei penal.
Rousseau (1762) imaginou em sua obra um pacto social, firmado por cidadãos de todas as classes e segmentos da sociedade juntamente com o soberano com o intuito de estabelecer um bem estar social onde não haveria tirania e opressão, apenas respeito às regras pré-estabelecidas.
Ocorre que na atual conjuntura do universo político brasileiro a freguesia do estado penal é justamente aquela que tem a menor representatividade no parlamento, o que automaticamente deslegitima a assinatura da população hipossuficiente em um pacto que não foi chamada para assinar.
Nesta senda, é de se perceber com uma breve análise do atual Código Penal brasileiro que a lei parte de cima para baixo. Em outras palavras, a produção legislativa penal atinge como um soco no estômago as classes em condições de vulnerabilidade, defendendo consequentemente o patrimonialismo de quem legisla.
Neste contexto Streck (2014, p. 41) assim se insurge contra a seletividade penal:
De há muito perseguimos com êxito ladrões de galinha e de sabonetes, mas não somos tão bons para "pegar" sonegadores e lavadores de dinheiro. Por todos, lembremos de um dos personagens mais marcantes da criminalidade do colarinho branco dos últimos tempos, Marcos Valério, que no ano de 2008, mesmo já condenado à prisão, pagou o valor sonegado e teve extinta a sua punibilidade (a seu favor, a bondosa Lei 10.684 e uma generosa interpretação do artigo 9º).
La ley es como lá serpiente; solo pica a los descalzos. Estas palavras foram proferidas por um camponês de El Salvador, utilizadas por José Jesus de La Torre Rangel e replicadas por Streck (2014). Tal pensamento traduz de maneira literal a nossa atual lógica legislativa onde a participação das classes excluídas na elaboração normativa é insignificante, salvo por raras iniciativas intentadas pela bancada da esquerda.
Neste contexto, além da ausência de condições de subsistência material que acomete considerável fatia da população brasileira, é de se destacar a ausência de representatividade por parte do povo sofrido, como maneiras de justificar o descumprimento das regras estatais.
Acerca da convenção dos membros de um povo, como meio de nivelar os direitos e garantias colhe-se da obra de Rousseau (1762):
Terminarei este capítulo e este livro por uma observação que deve servir de base a todo o sistema social: é que o pacto fundamental, ao invés de destruir a igualdade natural, substituí, ao contrário, por uma igualdade moral e legítima a desigualdade física que a Natureza pode pôr entre os homens, fazendo com que estes, conquanto possam ser desiguais em força ou em talento, se tornem iguais por convenção e por direito.
Em linhas mais simples a ideia do pacto social proposto seria formar uma convenção de normas com a participação do povo, fazendo com que assim fossem superadas as desigualdades geradas de maneira natural.
Neste contexto analisando sob o prisma da ideia de redução da idade penal, é de se destacar que o menor infrator, em sua maioria residente dos bolsões de pobreza não tem seus interesses atendidos no processo de formação da lei penal. Muito pelo contrário, o Contrato Social que o punitivismo espera ser cumprido, sequer passou pelo crivo do "contratante" menor vulnerável.
Esta analogia pode ser analisada de forma simples, como em um contrato particular bilateral onde existem duas partes contratantes, ambas analisam as cláusulas, discutem os termos e por fim assinam o pacto.
Após assinado, o contrato obriga as partes ao cumprimento, sob pena de incorrerem sansões em desfavor do infrator.
É esta a temática que sugere o raciocínio do direito penal do inimigo no sentido de que o (menor) infrator, sabedor de seus direitos e deveres, ao descumprir a legislação penal vigente está apto a sofrer as sansões estatais, como alguém que delinquiu por livre e espontânea opção tornando-se assim algo a ser combatido.
Neste sentido, é esta a conclusão de Jakobs (2003):
"[…] quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito á segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído."
Também é este o raciocínio de Fichte (1762-1814) citado na obra de Jakobs (2008), no sentido de "quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a estar em um estado de ausência completa de direitos."
3 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sob a perspectiva apresentada, e ainda sob o contexto histórico inerente ao desenvolvimento político e social do Brasil é de se concluir que o estado falhou, e vem falhando no que diz respeito ao desenvolvimento de seus cidadãos.
Neste prisma, de desigualdade social, irresponsabilidade na aplicação dos recursos públicos, corrupção impregnada incompetência funcional dos políticos profissionais aliados ao auge de um estado de política neoliberal não há como se evitar o rumo que o Brasil toma no que diz respeito aos índices de violência.
Clamar que o estado agora, depois de mais de 500 (quinhentos anos) de ineficiência, de maneira simplista encarcere seus adolescentes sob a premissa de que estes "sabem o que estão fazendo, e se podem votar devem ir para a cadeia" ao nosso ver é de uma ignorância que pode ser confundida com mal caráter.
Responsabilizar penalmente o menor é puni-lo por duas vezes, primeiro por não lhe fornecer escola, saúde, lazer, moradia e acima de tudo, dignidade humana, e depois por entender mesmo que na ausência de tudo isso o jovem brasileiro, na maioria das vezes pobre e negro deveria crescer, forte saudável e cumpridor de seus deveres e obrigações.
Coincidentemente os defensores da redução da idade penal são em sua maioria adeptos do discurso da meritocracia, na medida de gritam aos quatro ventos que trabalho tem e é delinque quem é vagabundo, porque quem quer da um jeito. Para estes, pobreza e desemprego nem de longe estão ligados, e fato de se cometer um crime é apenas uma questão de escolha.
E é justamente esta concepção, de que o jovem infrator escolhe o caminho do crime é que se buscou desconstituir com os argumentos lançados, primeiramente porque não há critérios objetivos para se concluir que o jovem de 16 anos já possui plena condição cognitiva formada ao ponto de adotar condutas socialmente adequadas, em especial quando se desenvolve em condições de vulnerabilidade e em segundo lugar levanta-se o fato de não poder o estado exigir o cumprimento de um pacto social, quando o descumprimento vem de cima para baixo.
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