O STJ e os desafios na interpretação da nova LINDB - Migalhas
Rafael Véras de Freitas e Floriano de Azevedo Marques Neto
Esperamos que o STJ, na qualidade de um "Tribunal da Cidadania", venha interpretar a nova LINDB em favor do cidadão e da segurança jurídica, seja porque ela é um valor intrínseco à cidadania, seja porque ela sempre pautou, desde a sua criação, a atuação daquele tribunal.
Porém, em tempo mais recente, o viés de "Tribunal da Cidadania" acabou por obumbrar o viés de Tribunal de Estabilização do Direito, responsável por ser guardião da segurança jurídica. Em um plano, a inclinação maior em favor do conceito lasso e totalizante de "cidadania" põe em risco garantias fundamentais do cidadão concreto e identificável. O advento da lei 13.655/18, que incluiu artigos na lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), dá a oportunidade para o STJ rebalancear o pêndulo.
Nos próximos 30 anos, o STJ terá o desafio de bem interpretar a LINDB. Cuida-se de lei que resultou de um anteprojeto de lei (Projeto de lei do Senado (PLS) 3.489/15 - LINDB) redigido por um dos subscritores do presente ensaio (Floriano de Azevedo Marques Neto) e por Carlos Ari Sundfeld, endereçando soluções para tutelar a segurança jurídica no direito público. É dizer, os artigos que se acrescentaram à LINDB original têm como objetivo explícito reforçar a segurança jurídica num quadro de incerteza e de câmbios permanentes.
No que respeita ao primeiro aspecto (de reforçar posicionamentos já postos), cite-se, por exemplo, a possibilidade que a Corte terá de se valer do art. 20, parágrafo único, da lei 13.655/18, de acordo com o qual "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas". O referido dispositivo, em síntese, introduz, de forma explícita, o postulado da proporcionalidade ao racional decisório das entidades públicas (formado pelos seus subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito). Cuida-se de postulado amplamente utilizado pelo STJ em suas decisões, notadamente no âmbito do direito administrativo sancionador,5 e que poderá ser reforçado pelo novel dispositivo.
Assim também se passará com o art. 21 da lei 13.655/18, de acordo com o qual "a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas". Em breves palavras, o referido dispositivo impõe ao decisor um racional consequencialista em decisões que decretem a nulidade de atos e de contratos administrativos. Não se trata de parâmetro desconhecido pelo STJ, que dele já se utilizou, por exemplo, na ocasião do julgamento do recurso especial 950.489-DF, no qual ficou assentado que
"o balanceamento dos interesses em jogo, entre anular o contrato firmado para a prestação de serviços de recuperação e modernização das instalações físicas, construção de ossuários [...] ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à população, a última opção conspira em prol do interesse público".
Cite-se, ainda, o art. 22, parágrafo único, do referido diploma, de acordo com o qual "as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato". O referido dispositivo vai de encontro aos efeitos provocados pelo bis in idem, decorrente da inarredável independência das instâncias (prevista, por exemplo, no art. 125 da lei 8.112/90). Ao se deparar com tal hipótese, o STJ, ao apreciar o REsp 1.135.858-TO, antes mesmo da vigência do novel diploma, já deixou assentado que
"Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executa- da no momento da execução do título remanescente" (grifos nossos).
"A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos".
O art. 27 tem por desiderato impor uma "compensação" (e não uma indenização), endoprocessual, pelos benefícios indevidos ou pelos prejuízos anormais provocados pela instauração de processos. Cuida-se, pois, de um dispositivo de natureza residual, que tem por escopo disciplinar, por exemplo, situações não abrangidas pelos prejuízos provocados por condutas dolosas ou praticadas mediante culpa grave, a exemplo do que se passa no regime de responsabilização prevista nos arts. 143, 158, 161, 181, 184, 187 e 497, parágrafo único, do CPC/15. Assim é que, a partir da vigência do art. 27, será possível pleitear-se que a decisão final de mérito (sentença ou acórdão) prescreva o dever de compensação pelos prejuízos anormais suportados pelo réu que se sagrou vencedor de uma ação de improbidade administrativa, ainda que o MP não tenha litigado de má-fé.
Do mesmo modo, temos que, à luz da nova LINDB, merecerá revisão o posicionamento do STJ consagrado no seu verbete sumular 613, vazado nos seguintes termos "Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de direito ambiental" (1ª seção, súmula 613, j. 9/5/18, DJe de 14/5/18). Cuida-se de precedente firmado após a edição da lei 13.655/18 e com ela é incompatível. A uma, porque, ao estabelecer uma nova interpretação (a propósito da teoria do fato consumado), que tem a possibilidade de impor novos condicionamentos de direitos, não estabeleceu o regime de transição exigido pelo art. 23 da lei 13.655/18. A duas, porquanto poderá importar na revisão da validade de atos praticados sob a vigência da interpretação superada, o que violará o art. 24 da lei 13.655/18. Em resumo, quando tal entendimento sumulado erradica os efeitos consumados, sem lançar mão de sopesamentos, está consagrando o entendimento de acordo com o qual, em matéria ambiental, até o passado seria imprevisível, o que contraria todo o racional que deve nortear a exegese da nova LINDB.
Por derradeiro, no que toca à terceira nuança (de conferir interpretação integrativa aos dispositivos da nova LINDB), o STJ terá a importante função de se posicionar sobre os lindes interpretativos de determinados dispositivos trazidos pela lei 13.655/18. Assim, por exemplo, como sabemos, é remansosa sua jurisprudência, conforme a qual a lei de Improbidade deve "alcançar o administra- dor desonesto, e não o inábil" (REsp 213.994- MG). E, sobre o mesmo tema, no sentido de que a responsabilização por atos de improbidade, nas hipóteses de atos que se subsumam aos arts. 9º e 11 da lei 8.429/92 (lei de Improbidade Administrativa (LIA)), é predicadora da comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa grave) do agente público (por exemplo, REsp 1.273.583- SP). Cuida-se de entendimentos compatíveis com o art. 28 da lei 13.655/18, que dispõe que "o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro".
Nada obstante, temos que caberá ao STJ definir o conceito de "erro grosseiro", para fins de aplicação do referido dispositivo. Para nós, "erro grosseiro" terá lugar quando o agente público incorrer em negligência, imprudência ou imperícia irrecusáveis no exercício de seu mister (por exemplo, quando expedir um ato administrativo de cassação de uma licença, com base numa legislação revogada). Não se trata de violar a probidade, por divergência de interpretações com o seu controlador, mas de atuar com menoscabo e com desídia para com a função pública.
Outro ponto que merecerá posicionamento do STJ será a compatibilização entre o art. 11 da lei 8.429/927 (que consagra a improbidade administrativa, por violação a princípio da Administração) e o art. 20 do novel diploma, cuja redação é a seguinte: "Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". O novel dispositivo interdita que decisões sejam proferidas com base, única e exclusivamente, em "princípios". Assim, ao cotejar os referidos dispositivos, o STJ terá de impor um viés consequencialista à aplicação do art. 11 da LIA, interditando o ajuizamento de ações de improbidade ancoradas, apenas, em princípios, mas sem lastro probatório e desconsiderando as suas consequências para o réu.
"na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados".
Enfim, esperamos que o STJ, na qualidade de um "Tribunal da Cidadania", venha interpretar a nova LINDB em favor do cidadão e da segurança jurídica, seja porque ela é um valor intrínseco à cidadania, seja porque ela sempre pautou, desde a sua criação, a atuação daquele tribunal.
4 Súmula nº 408: "Nas ações de desapropriação, os juros compensató- rios incidentes após a Medida Provisória nº 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula nº 618 do Supremo Tribunal Federal".
7 Eis o dispositivo: "Art. 11 - Constitui ato de improbidade admi- nistrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, im- parcialidade, legalidade, e lealdade às instituições".
8 "Art. 17 - A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º - É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput".