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Citação não pode ser entendida como processo penal instaurado
Das recentes reformas parciais do CPP – em largos espaços, desastradas –, levadas a efeito pelas Leis 11.689, 11.690 (ambas de 9 de junho de 2008) e 11.719, de 20 de junho de 2008, algumas ganham desde logo maior relevo em função de terem criado verdadeira balbúrdia no mundo judiciário e acadêmico nacional.
Algo de bom, porém, veio, mormente no rito do Júri (Lei 11.689), no qual se procurou ajustar o procedimento à realidade nacional, percebida que foi por René Ariel Dotti, seu principal mentor e articulador, enquanto suportou as idiossincrasias de Brasília.
Com a Lei 11.719 (com vigência a partir do dia 22 de agosto de 2008, em face do prazo de vacatio legis de 60 dias), inovou-se com um novo artigo 396 para o CPP.
Tal dispositivo, ainda como o artigo 395, quando da tramitação do Projeto de Lei 4.207/01 no Congresso Nacional, recebeu a Emenda 1, de 17 de maio de 2007, do deputado João Campos, com proposta (acolhida) de inclusão do verbo "receber", em mesóclise, restando assim a redação definitiva: "Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias." (g.n.). O Senado tentou mudar a alteração feita, para se retornar ao texto originário, mas se voltou ao texto da Câmara dos Deputados, o qual se tornou definitivo após a Emenda 8, da lavra do ilustre deputado federal Regis Fernandes de Oliveira, então relator: a remuneração do artigo (de 395 para 396) veio com o substitutivo apresentado.
Ocorre, não obstante, que a reforma ali processada pretendia (desde o projeto originário) criar um verdadeiro contraditório prévio, não só altamente democrático como isonômico, em face da equiparação a outros ritos, máxime aquele destinado aos que têm prerrogativa de função (Lei 8.038, de 28/5/90). A mudança, porém, não era bem como se dizia, ou seja, havia um problema técnico a ser contornado e, mesmo que se tivesse conhecimento disso, nada se fez. O resultado foi – como não poderia deixar de ser – aquele apresentado no substitutivo.
O fundamento da emenda precitada mostra bem o desconforto causado pela proposta do projeto, no que se refere ao aspecto técnico-processual-penal. Assim, refere a Emenda 8: "pretende alterar no caput do artigo 395, do Código de Processo Penal, o termo 'recebê-la-á' sob a justificativa de que o ato de recebimento da denúncia está previsto no momento descrito no artigo 399. O instrumento que é o processo, não pode ser mais importante do que a própria relação material que se discute nos autos. Sendo inepta de plano a denúncia ou queixa, razão não há para se mandar citar o réu e, somente após a apresentação de defesa deste, extinguir o feito. Melhor se mostra que o Juiz ao analisar a denúncia ou queixa ofertada fulmine relação processual infrutífera. Rejeita-se a alteração proposta pelo Senado." (g.n.).
Desta forma, o projeto que se discutia, na forma como proposto, ao fugir da tradição nacional, deu azo ao fundamento apresentado, o qual só na aparência – como se vê desde logo – é democrático. Afinal, mais que tudo, com ele vai-se o tão sonhado contraditório prévio; ou pode ir.
A única mudança cabível, em tal direção, teria sido a substituição, de todo correta, da palavra citação (que todos sabem o que é) pela palavra notificação (também conhecida de todos, embora substancialmente distinta daquela), de modo que se pudesse manter a tradição do país em termos de contraditório prévio, ou seja, não se permitir a existência de processo senão após o juízo de admissibilidade da ação, inclusive para se separar de maneira correta institutos (se se pudesse assim referir) completamente diferentes, com os efeitos daí decorrentes.
Assim, como já aparecia em outros ritos (v.g. no do artigo 513 e seguintes, do CPP), antes do juízo de admissibilidade da ação (vero e próprio), positivo ou negativo, dever-se-ia prever um contraditório prévio a fim de que os denunciados (ou querelados, se fosse o caso) oferecessem defesa prévia (esta sim, de fato, prévia, e não confundida com aquela do antigo artigo 395, do CPP, em geral chamada de defesa prévia e que sempre foi tão-só alegações preliminares) e, assim, estabelecessem condições técnicas para o precitado juízo de admissibilidade da ação, tendo em vista, na referida defesa, discutir-se a procedência (ou não) da ação, antes exercida pelo órgão do MP ou pelo querelante, tudo em face das condições (da ação), genéricas e específicas.
Por elementar, o supracitado contraditório prévio era marcado pelo ato do juiz que incidia sobre a inicial (denúncia ou queixa), com a conseguinte ordem de expedição de notificação. Tratava-se, como se sabe, de um juízo de admissibilidade, mas não do juízo de admissibilidade da ação penal. Afinal, tinha ele por base a mera aparência, razão por que o juiz só poderia liminarmente rejeitar a inicial se fosse flagrante a falta de condição da ação ou de algum aspecto formal do ato acusatório (regularidade da acusação). Do contrário, acolhia (o juiz) o ato (garantido por sua força constitucional de direito de petição, mutatis mutandis como o rechtsschutzanspruch, de Wach) e determinava a notificação do denunciado (ou do querelado) a fim de que – repita-se – discutisse a procedência ou não da ação.