Álea extraordinária e revisão de contratos administrativos - Jus.com.br | Jus Navigandi
o caso do dissídio coletivo
O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos foi previsto expressamente no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, o qual dispõe:
A preservação da equação financeira do contrato é direito das partes que autoriza a alteração contratual, para mais ou para menos, sempre que houver modificação da situação original da proposta. De acordo com Marçal Justen Filho:
A quebra do equilíbrio é um fenômeno essencialmente econômico. Consiste na alteração do resultado econômico extraível da contratação administrativa e somente pode ser reconhecida por meio de uma comparação entre duas realidades diversas. É necessário cotejar a previsão adotada pelas partes por ocasião da formulação da proposta com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momento posterior.
A quebra do equilíbrio econômico-financeiro e o reconhecimento do direito a sua recomposição dependa da presença de dois pressupostos básicos:
- ocorrência superveniente de eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis; e
- ampliação dos encargos e(ou) a redução das vantagens originalmente previstas.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 11 ed. São Paulo: RT, 2015, p. 530)
A alteração contratual pode ocorrer por diversas razões, seja para ajustar os valores contratuais à variação dos preços e da inflação (reajuste), seja para recompor a situação originalmente existente no caso de alteração substancial dos custos e vantagens diretos e indiretos (revisão).
A primeira hipótese encontra-se prevista no art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93 e sua periodicidade não pode ser estipulada em prazo inferior a doze meses:
Lei n. 10.192/2001
A segunda hipótese diz respeito à ocorrência de álea extraordinária e pode ensejar revisão contratual em prazo inferior a doe meses. De acordo com a Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/93):
Há entendimento pacífico no âmbito do STF de que o dissídio coletivo não se configura em álea extraordinária a ensejar a revisão dos contratos administrativos para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO DE ENCARGOS TRABALHISTAS. DISSÍDIO COLETIVO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Na hipótese em exame, não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Registre-se que não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
2. O aumento dos encargos trabalhistas determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Precedentes do STJ.
(STJ, AgRg no AREsp 827.635/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVO QUE PROVOCA AUMENTO SALARIAL. REVISÃO CONTRATUAL.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. FATO PREVISÍVEL. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D", DA LEI N. 8.666/93. ÁLEA ECONÔMICA QUE NÃO SE DESCARACTERIZA PELA RETROATIVIDADE.
(STJ, AgRg no REsp 957.999/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 05/08/2010)
ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. AUMENTO DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS E TRABALHISTAS. TEORIA DA IMPREVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE. EVENTOS PREVISÍVEIS E DE CONSEQUÊNCIAS CALCULÁVEIS.
1. A questão sob exame não é nova nesta Corte Superior, tratando da aplicação da teoria da imprevisão a contratos administrativos, para fins de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, em razão dos aumentos da carga tributária e de despesas com empregados (este derivado de acordo coletivo).
2. Inicialmente, em relação ao aumento de contribuições previdenciárias, não custa lembrar que o § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos - ao dispor que "[q]uaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos [...] implicarão a revisão destes [os contratos] para mais ou para menos, conforme o caso". Daí porque, ao menos em tese, é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de elevação da carga tributária.
3. Já no que tange ao aumento das despesas com empregados, consagrou-se o entendimento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que se trata de fato previsível se a elevação dos encargos trabalhistas resultar de acordo coletivo.
11. Já se sabe que esta Corte Superior descarta a imprevisibilidade de aumento dos encargos trabalhistas derivados de acordos coletivos. Sobre o ponto, não recaem maiores controvérsias, cabendo a referência (meramente exemplificativa) a alguns julgados: REsp 134.797/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU 1.8.2000; REsp 471.544/Sp, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 16.6.2003; e AgRg no REsp 417.989/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.3.2009.
(STJ, REsp 776.790/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009)
(STJ, REsp 650.613/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 23/11/2007, p. 454)
1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei 8666/93, art. 65, II, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. Precedentes: RESP 411101/PR, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 08.09.2003 e RESP 134797/DF, 2ª T., Min. Paulo Gallotti, DJ de 1º.08.2000.
(STJ, REsp 668.367/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 05/10/2006, p. 242)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUMENTO SALARIAL. DISSÍDIO COLETIVO. REVISÃO CONTRATUAL. INADMISSIBILIDADE.
I - Esta Corte tem entendimento dominante no sentido de que o aumento salarial a que está obrigada a contratada, em decorrência de dissídio coletivo não autoriza a revisão dos critérios contratuais ajustados no momento de sua celebração.
II - Precedentes: REsp nº 382.260/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/12/2002; REsp nº 411.101/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 07/08/2003; REsp nº 134.797/DF, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 01/08/2000; REsp nº 471.544/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/06/2003) III - Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 239.964/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 05/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 185)
ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DISSÍDIO COLETIVO - AUMENTO DE SALÁRIO - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - ART. 65 DA LEI 8.666/93.
(STJ, REsp 411.101/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 279)
O mesmo entendimento é perfilhado pelo TJSC:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL. CONVENÇÃO COLETIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. DESCABIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS APÓS O TÉRMINO DA AVENÇA. INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL DOS FATOS ALEGADOS, CORROBORADAS PELA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO RÉU. 1. "O aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo" (STJ, AgRg no REsp nº 417.989/PR). 2. Se é certo que houve uma contratação e há início de prova documental de que os serviços foram prestados é descabido suscitar dúvida genérica sobre a prestação do serviço, notadamente quando a objeção não foi sequer ventilada na contestação. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.045103-3, de São José, rel. Des. Newton Janke, Segunda Câmara de Direito Público, j. 28-02-2012).
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE COBRANÇA. PRETENSÃO FUNDADA NA MANUTENÇÃO DO EQUÍLIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO FIRMADO MEDIANTE LICITAÇÃO, TENDO POR OBJETO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA PÚBLICA, EM VIRTUDE DO AUMENTO SALARIAL CONFERIDO AOS TRABALHADORES DA CATEGORIA POR CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO QUE NÃO SE JUSTIFICA, PORQUE PREVISÍVEL O EVENTO, SENDO INAPLICÁVEL À HIPÓTESE O ART. 65, INCISO II, ALÍNEA "D", DA LEI N. 8.666, DE 21.6.1993. PLENA OBSERVÂNCIA AO ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL E INVERTER O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, FICANDO PREJUDICIADO O RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO PARA A REDUÇÃO DO COEFICIENTE FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A alteração do contrato administrativo somente é admitida na hipótese da ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis mas com consequências incalculáveis e, ainda, em razão de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, a tanto não equivalendo o aumento salarial conferido aos trabalhadores da empresa contratada em virtude de dissídio coletivo, com repercussão no custo da prestação do serviço, até porque foi convencionada no contrato a responsabilidade da empresa prestadora de serviços pelas verbas trabalhistas. (TJSC, Apelação Cível n. 2007.059701-6, de Laguna, rel. Des. Jânio Machado, Quarta Câmara de Direito Público, j. 04-06-2009).
No âmbito do TCU, tem-se:
9.1. conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade prescritos no art. 264 do Regimento Interno;
9.2. responder ao ilustre consulente que a viabilidade da situação por ele em tese descrita contraria o disposto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, que estabelece as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Tal posição é corroborada pelo STJ, pelo teor das deliberações contidas nos RESPs 134797/DF, 411101/PR e 382260/RS, das quais se retira que o aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de que trata o art. 65 da Lei 8.666/93.
(TCU, Acórdão nº 2.255/2005, Plenário, Relator: Auditor Lincoln Magalhães da Rocha)
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97.
(TCU, Acórdão n. 1.563/2004, Plenário, Relator: Augusto Sherman Cavalcanti)
Por não se tratar de álea extraordinária, o dissídio coletivo não pode dar azo à revisão contratual em prazo inferior a doze meses, ainda que seus efeitos possam ser considerados por ocasião do reajuste anual do contrato. Logo, a revisão contratual motivada por dissídio coletivo, sob o pretexto de preservação da equação econômico-financeira, é prática que se encontra em desconformidade com o entendimento uníssono da jurisprudência pátria e que pode se amoldar às hipóteses do art. 10 da LIA (atos de improbidade que causam lesão ao Erário).
O dissídio coletivo não pode ser caracterizado como álea extraordinária para fins de revisão contratual;
O aditamento do contrato com base em dissídio coletivo pode caracterizar ato de improbidade que causa lesão ao Erário (art. 10 da Lei n. 8.429/92);
O STJ entende que é possível a responsabilização de pessoas jurídicas por ato de improbidade desde que em litisconsórcio com agentes públicos;
A responsabilização dos agentes públicos indicados na consulta é possível, desde que se logre individualizar a participação de cada um deles, haja vista inexistir responsabilização objetiva nessa seara.