A incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC decorrente de indébito tributário, continua sendo questionada no Poder Judiciário com base na inconstitucionalidade das cobranças, em função do posicionamento externado pelas autoridades tributárias através do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 25/2003, editado pela Secretaria da Receita Federal (SRF) no sentido de que "os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep".
Sob o aspecto da legalidade da tributação, no passado, em 31/05/2013, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), firmou entendimento por meio de julgado representativo de controvérsia (REsp 1138695/SC) de que a tributação é devida, quer seja decorrente de depósito judicial ou demais hipóteses de repetição de indébito, inclusive créditos tributários decorrentes de decisão transitada em julgado.
No entanto, ainda que a decisão do STJ permaneça vigente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no intuito de atualizar a posição do Judiciário sobre o tema, em 14/12/2016, deixou de aplicar o entendimento do STJ, e reconheceu a inconstitucionalidade sem redução de texto dos arts. 17 do Decreto-lei nº 1.598 de 1977, do §1º do art. 3º da Lei 7.713 de 1988 e do art. 43, inciso II e §1º do CTN, para declarar indevida a tributação de IRPJ/CSLL da SELIC na repetição de indébito. Segundo o TRF4, tal parcela tem natureza indenizatória e de recomposição patrimonial, pelo que não poderiam ser tributados por esses tributos.
A Fazenda Nacional recorreu da decisão do TRF4 ao STF e a Suprema Corte afetou o Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC à repercussão geral, de modo que a caberá ao STF dar a palavra final acerca da legitimidade da cobrança, sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. O tema foi delimitado da seguinte forma:
• 962 - Incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.
Os contribuintes que tenham expectativa de recuperação de indébitos tributários decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, tal como aqueles decorrentes das discussões referentes à exclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, podem ajuizar ação judicial visando afastar a tributação da SELIC referente aos tributos a serem recuperados.
Da mesma forma, pode ser alvo da discussão judicial, a SELIC que incidiu sobre a recuperação administrativa de pagamentos indevidos de tributos, ocorrida nos últimos cinco anos.
A medida judicial visaria a recuperação dos valores pagos a título de IRPJ e CSLL sobre a parcela da SELIC recuperada. Vale alertar que acaso o STF acate a tese dos contribuintes e determine a modulação de feitos do julgado, há risco de apenas os contribuintes que ajuizarem a ação antes de eventual decisão terem o direito à recuperação de valores.
Dessa forma, tendo em vista a possibilidade de discussão judicial, com chance de êxito possível, a equipe Tributária do Azevedo Sette está à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.