Ambiente de Trabalho e Dados Pessoais sobre Vacinação (COVID-19) . – SV/A – Souza Vasconcellos Advogados
1 – DEVER DO EMPREGADOR EM RELAÇÃO A VACINAÇÃO
Com o avanço da vacinação, uma das principais dúvidas das empresas é se o empregador pode, considerando as legislações de privacidade e proTeção de dados, exigir comprovantes de vacinação dos seus empregados. Antes de analisarmos o tema sob o viés da proteção de dados, é necessário fazer menção aos entendimentos do direito trabalhista sobre o assunto.
No âmbito do direito do trabalho, a questão ainda está em debate, vez que opõe a liberdade individual do empregado e o princípio da legalidade à saúde pública e o dever do empregador em manter um ambiente de trabalho seguro e saudável.
Para aqueles que defendem a possibilidade de requisição de comprovação de vacinação pelo empregador, o Grupo de Trabalho Nacional sobre COVID-19 do Ministério Público do Trabalho já dispôs que:
"Na pandemia da COVID – 19, na qual todos os trabalhadores estão expostos ao novo risco biológico SARS-CoV-2, a conclusão inarredável é que a vacinação é compulsória para toda a população, incluindo os trabalhadores, cabendo aos empregadores, juntamente com o Poder Público, cumPrirem o plano nacional de vacinação, e adotarem as medidas necessárias para a contenção da pandemia, seja com medidas individuais ou coletivas." – MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Guia Técnico Interno do MPT sobre Vacinação da COVID – 19. p. 54. Disponível em: <https://bit.ly/3xyuf5q>.
O documento também destaca o julgamento do STF que confirmou o entendimento de que a "vacinação compulsória" é constitucional, e pode ser implementada por "medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de de- terminados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes […]" – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 6586. 2020. p.2. Disponível em: <https:// bit.ly/3vF4EpV>. Ver também: direito ao empregado de ter falta justificada quando for vacinar contra a COVID-19 (art. 3, §3o, Lei no 13.979).
Adicionalmente, por exemplo, alguns julgados na justiça trabalhista têm considerado como válida a demissão por justa causa motivada pelo empregado que se recusar fornecer comprovante de vacinação. -Por exemplo, ver: TRT-2. Empregada de hospital infantil se recusa a tomar vacina contra covid-19 e recebe justa causa. 2021. Disponível em: <https://bit. ly/35Bx0qE>.
Entretanto, é importante ressaltar que os julgados até então proferidos nesse sentido se referem apenas a profissionais de saúde ou aqueles alocados na linha de frente do combate à pandemia, os quais, em razão da natureza da própria atividade realizada, possuem a responsabilidade de proteger a saúde não só de seus pares, como também do público de atendimento.
Por outro lado, aqueles que defendem que a em- presa não pode requisitar referido comprovante argumentam que o entendimento proferido pelo STF indica a possibilidade de aplicação de medi- das restritivas indiretas, as quais podem englobar a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares. Tais medi- das poderiam ser aplicadas para aqueles colabo- radores que não apresentem espontaneamente o comprovante de vacinação.
Como o tema ainda é polêmico e carece de posicionamento firme da Justiça do Trabalho, a sugestão para empresas que não figurem na linha de frente de combate à COVID-19, é que encoraje seus colaboradores a apresentarem, espontaneamente, os comprovantes de vacinação, reforçando os benefícios individuais e coletivos de tal medida.
Em paralelo às ações de incentivo e como parte das medidas sanitárias, é facultada à empresa a determinação de atividades para as quais será necessária a apresentação de comprovante de vacinação. Neste ponto, o racional é não obrigar o empregado a apre- sentar o comprovante, mas alertá-lo que, não apre- sentando, a empresa poderá aplicar medidas restritivas que possam impedi-lo de, por exemplo, voltar a ter o convívio presencial com seus colegas.
A medida exata para ponderação da sugestão acima dependerá de cada negócio e dos riscos de contaminação existentes no ambiente de trabalho, considerando a existência de medidas sanitárias (uso de más- cara e distanciamento social) capazes de minimizar ou elidir o risco de contaminação.
2 – LGPD E O COMPROVANTE DE VACINAÇÃO
Considerando que ainda não há entendimento consolidado sobre a prerrogativa do empregador de exigir comprovante de vacinação, passamos a analisar abaixo, na hipótese de fornecimento espontâneo pelo colaborador de tal documento, como esse tratamento de dados pessoais pode se adequar à LGPD e qual seria, portanto, a base le- gal mais aplicável.
A utilização desta base legal não é recomendável em caso de apresentação compulsória do comprovante de vacinação, devido ao desequilíbrio de poder inerente da relação empregado-emprega- dor. Desse modo, existe um risco significativo de que o consentimento, caso usado para obtenção de comprovantes, seja considerado inválido por não ter sido dado de forma livre, o qual é um dos requisitos desta base legal (Art. 5, XII, da LGPD), já que o empregado pode consentir apenas por se sentir coagido.
Além disso, assumindo que os dados de vacinação dos empregados serão utilizados exclusivamente para os fins de definição de um plano de retomada adequa- da e, de maneira geral, para garantir a segurança dos colaboradores, o uso da base legal do consentimento pode inviabilizar a atividade pretendida. Isso porque, ainda que haja um processo adequado de coleta do consentimento, e que seja efetivamente facultativo aos colaboradores, se parte dos colaboradores se re- cusar a fornecê-lo, a companhia não terá os elemen- tos necessários para validar o plano.
2.2 PROTEÇÃO À VIDA
Por outro lado, diante do cenário pandêmico, em que a COVID-19 é amplamente reconhecida como uma ame- aça à vida e à incolumidade física da sociedade como um todo, pode-se argumentar que o comprovante de vacina é essencial para a proteção dos empregados que trabalhem em um mesmo ambiente, o que permitiria a utilização da base legal de "proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiros".
3 – FINALIDADE DO USO DOS DADOS
Deve-se limitar as finalidades de uso dos dados de saúde somente aos objetivos de garantia da segurança do ambiente de trabalho e da saúde dos empregados. Nesse sentido, os dados podem ser utilizados principalmente para elaboração dos planos de retorno às instalações físicas. Não é recomendável utilizar ou compartilhar os dados sobre vacinação para finalidades estranhas à garantia da saúde dos empregados e do ambiente de trabalho.
4 – MITIGADORES DE RISCO
Por se tratar de dados sensíveis, em qualquer caso, é necessário que a empresa, como controladora dos dados, adote medidas proporcionais para a mitigação de riscos à privacidade e à proteção dos dados pessoais dos titulares envolvidos. Como principais medidas, podemos destacar:
• Controle de Acesso Restrito: reduzir ao máxi- mo possível o acesso aos dados de comprovação de vacina, concedendo acesso apenas aos em- pregados que estritamente necessitam das informações para realização de controle e dos planos de retorno (p. ex. determinado no de empregados de recursos humanos);
• Profissionais de Saúde: preferencialmente utilizar profissionais de saúde para verificação e organização dos comprovantes de vacinação;
• Transparência: informar previamente os empregados sobre como se dará o tratamento dos dados, destacando principalmente (i) o porquê de a empresa encorajar a apresentação dos comprovantes; (ii) quais as medidas de pro- teção de dados serão utilizadas; (iii) e os canais internos de contato para dúvidas;
• Período de Armazenamento: definir previamente quais serão os critérios para determinação do período de armazenamento das informações (p. ex. até que o Poder Público decrete o fim da pandemia).
Não se deve coletar os dados sem uma finalidade definida e adequada, tampouco sem medidas de mitigação de ris- co proporcionais e previamente implementadas.
Fernando Henrique Ferreira de Souza é advogado no SV/A – Souza Vasconcellos Advogados. Especialista em Direito do Trabalho, DPO e entusiasta de inovações no mundo jurídico e dos negócios.