O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição e o foro por prerrogativa de função - Jus.com.br | Jus Navigandi
O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição e o foro por prerrogativa de função
Esta produção tem por finalidade expor o Princípio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdição espancado implicitamente no texto normativo
Esta produção tem por finalidade expor o Princípio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdição espancado implicitamente no texto normativo, e, que está automaticamente ligado aos recursos de um modo geral, mormente versando sobre a Teoria Geral dos Recursos Penais, pressupostos lógicos e fundamentais, classificação, efeitos, enfim. Todavia, tratando com maior delimitação a cerca da competência pela prerrogativa de função encontrada no Código de Processo Penal, ou seja, se na hipótese de ação penal originária ocorre uma afronta direta ao texto normativo da Constituição da República de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio Constitucional; competência originária; duplo grau de jurisdição; recursos penais.
O comportamento humano é dotado na maioria das vezes de uma insatisfação de decisões, sejam elas técnicas-legais ou naturais do próprio convívio humano, ou seja, é com tamanha segurança que afirma-se que não somente o juiz tem o poder de decidir sobre a vida alheia, mas a interação social se encarrega por diversas vezes desse feito. Portanto, é da insatisfação psicológica intrínseca do ser humano que surge, ou impulsiona o surgimento do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, mas sem dúvida, um dos maiores fundamentos para tanto, é a falibilidade humana, ou seja, o Juiz é um homem como qualquer outro, dessa forma, está sujeito a errar ou ultrapassar os limites de suas atribuições, para, quando, ocorra esse erro ou displicência, existe a instância superior que em regra, dotada de julgadores mais maduros, poderá reaver a decisão da instância inferior.
Logicamente que o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição está atrelado ao recurso, poderá, na Teoria até falar deste, mas na aplicabilidade somente paralelo aos recursos, o norteamento deste trabalho tem dois pontos excepcionais, a natureza Constitucional do referido Princípio e a exceção que o próprio texto Constitucional traz quando cria as possibilidades de competência originária dos Tribunais, portanto, sanando de forma sucinta o que será melhor exposto logo, não existe confrontação ou inadequação do princípio com a competência, pois é amplamente pacifico que o próprio texto Constitucional pode excepcionar suas regras.
Neste Interim, afirma-se que a natureza do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição é Constitucional, tanto de forma implícita no texto normativo, quanto de forma explicita no Tratado de São José da Costa rica como veremos, a Constituição da República assevera que, "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas constitucionais", o que ocorrera. Ademais, também importante salientar excepcionalidade da competência originária, que neste, será tratada apenas aquela que versa o art. 84 do Código de Processo Penal brasileiro que é a eleição de foro por prerrogativa de função.
Grande parte da doutrina entende que mesmo esta sendo exceção Constitucional dentre outras, o princípio poderia ser efetivado, quando não o é, mas, pela própria natureza Constitucional de ambos os regramentos não há que se falar em incompatibilidade, por ambos terem, como dito, natureza, previsão Constitucional, ademais todos os porquês serão expostos nos tópicos logo expostos.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS RECURSOS PENAIS
Na história do Direito, os Recursos sempre existiram, assim assevera Júlio Fabbrini (2007, p. 628), "a precariedade dos conhecimentos dos seres humanos pode causar um erro de julgamento e o confiar-se o poder de decidir apenas em uma pessoa possibilita o arbítrio. Por isso, os recursos foram sempre admitidos na história do direito, em todas as épocas". Mas segundo Vicente Greco (2012, p. 345), "historicamente, a partir do direito romano, primeiro surgiram às ações, em virtude da inexistência de uma estrutura judiciária hierarquizada que tivesse a previsão de órgãos de primeiro e segundo graus", porém, por ser natural do ser humano, já existia um anseio e as partes sucumbidas manifestavam desconforto com decisões ilegais e/ou injustas. Aponta Fernando da Costa (2007, p. 311), "a palavra recurso vem do vocábulo latino recursos, que significa corrida para trás, caminho para voltar, volta. Por outro lado, o termo recursos deriva do verbo recurro, recurris, recurri, recursum, recurrere, que se traduz por voltar correndo". Por sua vez, Júlio Fabbrini (2007, p. 228) alude que, "a palavra recurso deriva do latim – recursos, us – que significa retrocesso, do verbo recurro, ere – de voltar, retornar, retroceder".
É certo que a existência do recurso se dá de forma unanime pela natureza da falibilidade humana, ou seja, a possibilidade de erro por parte do julgador, mas é importante salientar onde surgiu o recurso, por quais razões e quem impulsionou esse meio de impugnação de sentença infestável do atual sistema jurídico, para sanar tais apontamentos evoca-se Vicente Greco (2012, p. 345), "com a organização do Império Romano, especialmente por obra do Imperador Adriano, surgiu à apelação, porque o Imperador avocou a si "todas as magistraturas", inclusive com o poder de rever decisões dos magistrados". Passaram-se alguns anos e em razão da complexa estrutura do Império e o desenvolvimento Estatal, é quando passa-se a se admitir a análise de recursos para autoridade hierarquizadas de segundo grau, iniciando historicamente, dessa forma, o sistema recursal.
Portanto, a partir da criação desse sistema recursal, assegura Vicente Greco (2012, p. 346) que, "os recursos passaram a ter maior importância como instrumentos de impugnação de decisões judiciais", mesmo convivendo com ações autônomas como: revisão criminal e habeas corpus.
Neste norte, vale salientar em síntese temporal que os recursos têm sua história iniciada no Direito Romano através do surgimento da querella nullitatis, que, segundo Mary Mansoldo (2011, p. 1), "era uma ação declaratória de nulidade e não um recurso judicial. Com esta ação, surgia à possibilidade da anulação de uma decisão judicial. Na época não existia um sistema recursal estruturado. Ou seja, não existia a estrutura do duplo grau de jurisdição". Mas como dito anteriormente, com o fortalecimento do Império Romano surge o recurso de apelação, logo após, em função de toda uma organização Estatal e o aparecimento de um sistema recursal estruturado surgem outros recursos e os órgãos de primeiro e segundo grau. Traz a baila Mary Mansoldo (2011, p. 1) que, pelas origens portuguesas, têm-se novos recursos, como os agravos e os embargos.
No Direito brasileiro que foi fortemente influenciado pelo português surgem na Bahia os juízes do povo, assim assevera Ives Gandra (1999, p. 1), "juízes do povo, eleitos pela população local, que perdurou de 1644 até 1713". Surgindo também outra figura do Direito brasileiro que eram os almotacés, que por sua vez julgavam as causas que versavam sobre construções e obras, na qual, das decisões cabiam recurso para os ouvidores da comarca. O primeiro Tribunal do Brasil fora instituído em 1609, embora tenha sido criado em 1587, porém esse Tribunal estava acarretado de processos e como aponta Ives Gandra (1999, p. 1), "Com o fito de desafogar o excesso de processos que comprometiam o bom funcionamento da Relação da Bahia, foi criada em 1734 a Relação do Rio de Janeiro, que só foi efetivamente instalada em 1751".
Portanto, foi em razão da grande quantidade de processos que passou-se a instituir no Brasil as Cortes de Justiça que eram responsáveis pela revisão de sentenças dos juízes de primeiro grau. A estrutura da Justiça Imperial era formada: 1ª instância – juízes de paz e juízes de Direito; 2ª instância – Tribunais de Relação (Provinciais); e 3ª instância – Supremo Tribunal de Justiça. Por fim, em 1981, o Poder Judiciário que por sua vez tem uma estruturação republicana, passa por fortes mudanças, uma delas é a criação do Supremo Tribunal Federal e extinção do Supremo Tribunal de Justiça, daí por diante, passa a existir também a justiça comum federal e ainda que com alguns tropeços até os dias atuais, tem-se no Brasil uma das Constituições mais respeitada do mundo legal, e estando por chegar um Código de Processo Penal que tornará o processo mais célere, nesse norte, aponta Rafael Rezende (2013, p. 07), "o surgimento e a compreensão do ordenamento jurídico e das disciplinas jurídicas variam no tempo e no espaço. Não se pode encarar o Direito como uma ciência atemporal, insensível às mutações históricas".
Nota-se, dessa maneira, que a codificação do Direito Processual Penal no Brasil é muito "escasso", pois tem-se em 1832 a criação do Código de Processo Criminal de primeira instância e em 1941 altamente influenciado pelo direito processual penal Italiano da década de 30 surge o Código de Processo Penal Brasileiro. Pontualmente não há que se falar em evolução da codificação, apenas de artigos.
O Recurso de um modo geral é sem dúvida, já consagrado no Direito brasileiro, uma prolongação da relação jurídico-processual a fim de reaver uma decisão judicial. Neste norte, Vicente Greco (2012, p. 346), "recurso é o pedido de nova decisão judicial, com alteração de decisão anterior, previsto em lei, dirigido, em regra, a outro órgão jurisdicional, dentro do mesmo processo". Logicamente existem as ações autônomas como o Habeas Corpus, mas se tratando de Recurso Penal, compreendidos dos arts. 574 a 646 do CPP. Norteia Alexandre Morais (2014, p. 212), que "ao final da partida é proferida uma decisão (condenatória, extintiva ou absolutória). Dessa decisão, de regra, cabe recurso voluntário ao órgão com competência de segundo grau, em atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição".
A Teoria Geral dos Recursos segundo Tourinho Filho (2013, p. 868), "há um órgão jurisdicional contra o qual se recorre, que é denominado juízo a quo, e outro órgão jurisdicional para o qual se recorre, chamado juízo ad quem".
É certo que toda decisão do juiz deva ser fundamentada, certeza esta, que é imprescindível, pois, principalmente na fundamentação da decisão que se observa a falibilidade humana, assim, acentua:
A fundamentação das sentenças é certamente uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num esboço topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão. Nesse caso, se a conclusão estiver errada, poder-se-á descobrir facilmente, através da fundamentação, em que etapa do seu caminho o juiz perdeu o rumo (CALAMANDREI, 1995, p. 175).
Portanto, é unanime na melhor doutrina que o recurso é garantidor do Princípio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdição e inibidor do autoritarismo, vejamos: Tourinho Filho (2013, p. 868), "se as decisões fossem proferidas por deuses ou semideuses, tratariam elas a nota da infalibilidade. Mas quem as profere são os Juízes, homens portanto, e, como tais, falíveis". Ada Pellegrini (2012, p. 83), "o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso". Todavia, existe a corrente minoritária que aponta que o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição não tem natureza Constitucional, mas, sanada as principais controvérsias, é sabido que o recurso é sempre previsto em lei, não tem natureza de ação, pois se dá como prolongamento da mesma relação jurídico-processual e tem finalidade de reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão judicial por consequência natural da falibilidade humana.
3.1.1. Fundamental
Notadamente, existe um pressuposto fundamental para o recurso, a sucumbência, sem ela, jamais, necessitarias de um recurso, pois a natureza recursal vem da própria natureza psicológica humana de não aceitar algo sem ter a possibilidade de rebater a resposta, ou seja, a decisão, portanto, para que se haja aceitação de recurso, é imprescindível que tenha ocorrido durante o despacho ou uma decisão a sucumbência, neste norte, assevera Tourinho Filho (2013, p. 869), "pressuposto fundamental de todo e qualquer recurso é a sucumbência", por outro lado, Vicente Greco (2012, p. 351), "a sucumbência, que tem sido definida ora como o prejuízo causado à parte pela decisão, ora como a relação desfavorável entre o que foi pedido e o que foi concedido. Ambos os conceitos esclarecem, parcialmente, a situação". Ou seja, se a decisão causar prejuízo à parte ou a decisão seja favorável parcialmente, em regra haverá sucumbência.
Autorização Legal e Adequação
Essa classificação é dada por Vicente Greco Filho e este aponta que o primeiro pressuposto objetivo é o cabimento, (2012, p. 348), "esta exigência corresponde à previsão legal do recurso para a decisão recorrida", no mesmo norte, Tourinho Filho (2013, p. 869), "o "remédio" deve estar previsto em lei e, além disso, o recurso interposto deve ser o adequado", todavia é importante frisar nessa afirmativa a existência da Fungibilidade dos recursos, art. 579, Código de Processo Penal, desse modo, assegura Vicente Greco (2012, p. 350), "Todavia, a exigência da adequação é abrandada pelo princípio da fungibilidade, previsto no art. 579. O tribunal poderá conhecer um recurso por outro, desde que não haja má-fé". Porém por expressa vedação legal não cabe à aplicação deste princípio ao recurso especial e extraordinário. Tem-se uma discussão se a fungibilidade é efeito ou princípio, Tourinho Filho entende como efeito, já Vicente Greco entende que é princípio, a corrente Majoritária entende que é princípio.
De fato a prisão hoje no regime jurídico pátrio é a exceção, pois a regra é sem dúvida a efetivação do direito de ir e vir, ou seja, a liberdade, todavia, é importante frisar que na técnica penal processual é por diversas vezes "infringida" para efetivação deste direito inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, de fato é necessário o respeito aos prazos previstos em lei, mas sempre que houver a boa-fé, há de se abrir exceções por bom senso, pois como dito a liberdade é regra. Neste pressuposto objetivo, alude Tourinho Filho (2013, p. 870), "se o recurso está previsto em lei e a parte dele queira fazer uso, todas as peculiaridades desse recurso devem ser observadas. Uma delas é a tempestividade, isto é, o recurso deve ser interposto dentro do prazo legal", e que este vai variar de acordo com o recurso em espécie.
Por estas razões vale transcrever o art. 798, CPC, "todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado". Existem as exceções do §§ 3.º e 4.º do mesmo diploma legal e é importante frisar que se o ultimo dia de prazo cair em um dia não útil ou em que não tenha expediente, o prazo começará a no primeiro dia útil futuro, outra grande diferença do civil para o penal é que o prazo a partir da intimação por mandado começa a contar da intimação e não da juntada aos autos do mandado. Neste norte, Tourinho Filho (2013, p. 870), "quando a intimação ocorrer por mandado, precatório ou carta de ordem, o prazo recursal começa a ser contado da intimação e não da juntada aos autos do mandado, vide Súmula 710 do STF".
Este pressuposto está diretamente ligado ao cumprimento estrito do que a lei rege, ou seja, procedida a decisão, a parte sucumbida irá interpor o recurso em suas formalidades para que se revise novamente aquela decisão, v.g., de uma sentença condenatória a indenização por danos morais onde o autor pediu R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o juiz condena o réu em R$ 7.000,00 (sete mil reais), tanto o autor pode apelar quanto o réu, e desse recurso, este tem que observar suas características legais, prazo, preparo, cabimento, etc. nesse interim, assegura Vicente Greco (2012, p. 348), "o recurso deve ser interposto segundo a forma legal, sob pena, sempre, de não ser conhecido".
Aponta Tourinho Filho (2013, p. 870), "quando pretende interpor um recurso, deve o interessado, antes de tudo, analisar a decisão da qual quer recorrer, para ver se existe autorização legal".
Assegura Tourinho Filho (2008, p. 329), "o recurso poderá ser interposto por petição ou por termos nos autos, o certo é que a interposição por termos nos autos, às vezes, não é permitida, e, nesses casos, deverá o recorrente interpô-lo por meio de petição", contudo estas formas, via de regra, estão expressas no art. 578 do Código de Processo Penal.
Ausência de Fatos Impeditivos e Extintivos
Prescreve Vicente Greco (2012, p. 350) que, "há fatos que impedem ou extinguem o exercício das vias recursais, não podendo o recurso ser conhecido se ocorrer algum deles". São eles – Impeditivos: a renúncia e o não recolhimento à prisão quando a lei exige, e, extintivos: desistência e deserção, sobre a inexistência desses fatos ocorrem algumas discussões no âmbito doutrinário. A renuncia deve ser expressa, não existindo previsão legal para renuncia tácita, porém há autores que defendam, pois se o sucumbido pratica atos contrários ao interesse de recorrer, é, pois por que renunciou esse direito tacitamente, mas a regra segundo Vicente Greco (2012, p. 350), "não há previsão legal, no processo penal, de renúncia tácita, que seria a decorrente da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. Aliás, ao contrário, na dúvida, deve-se interpretar pela vontade de rever a decisão desfavorável".
Alguns autores acrescentam a motivação como pressuposto objetivo. Aponta Tourinho Filho (2013, p. 871), "a motivação constitui formalidade legal, seria um contrassenso sem nome permitir ao vencido o direito de recorrer sem que fosse obrigado a dizer quais as razões que o levaram a discordar da decisão recorrida, porém, a autores que discordem de tal posicionamento, é o caso de Vicente Greco (2012, p. 351), "pressuposto objetivo, a competência do tribunal ad quem. Esse requisito, porém, é pressuposto do conhecimento por determinado tribunal, mas não pressuposto do recurso", ou seja, não há necessidade das razões.
3.1.3. Subjetivos
Nesse pressuposto subjetivo se consagra mais uma vez a sucumbência, ou seja, o interesse em reformar a decisão da qual se recorre por inconformidade do ato jurisdicional, a lei é muito clara no parágrafo único do art. 577, "não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão". Portanto, sempre que as partes legitimadas que serão expostas logo após sentirem que suas expectativas jurídicas não foram atendidas surge o direito de recorrer, é o entendimento de alguns doutrinadores, pois não pode-se pensar em direito de recorrer apenas quando houver prejuízo, assim conceitua Vicente Greco (2012, p. 351), "a sucumbência, portanto, deve ser conceituada como a situação que decorre do não atendimento de uma expectativa juridicamente possível, o que caracteriza o interesse de recorrer, de pedir a reforma de uma decisão".
Segundo Tourinho Filho (2008, p. 335), "proclama o parágrafo único do art. 577 que não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. Então, somente a parte que sofreu o prejuízo é que será legítima para recorrer". Traz a baila o rol de legitimados o caput do art. 577 do Código de Processo Penal, "o recurso poderá ser interposto pelo Ministério público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou defensor", mas, Tourinho Filho (2008, p. 335), assevera que, "em determinados casos, nos crimes de ação pública, a própria vítima, quem legalmente a represente ou mesmo qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP, ainda que se não tenha habilitado como assistente".
Mas esse rol não trata de numerus clausus, já que temos outros legitimados em determinados casos concretos, porém, antes de adentrar no rol de outros legitimados e suas especificações. Far-se-á necessário a exposição da possibilidade de o réu recorrer de sentença absolutória.
Observa-se que às vezes, conforme anotamos, uma sentença absolutória não impossibilita o ofendido de mover em relação ao réu ação civil para satisfação do dano. Por isso inteiro o cabimento tem a Súmula 139 das Mesas de Processo Penal da USP: "É cabível recurso do réu contra sentença absolutória, desde que possua interesse em modificar a fundamento da absolvição para atingir resultado concreto mais favorável" (TOURINHO FILHO, 2013, p. 872).
Um exemplo claro é quando ao réu é aplicada a composição civil quando este era para ser absolvido sumariamente por alguma das excludentes de ilicitude com exclusão do estado de necessidade, enfim. Diversos exemplos têm-se na prática.
Aponta Dayane Sanara (2010, p. 1), que "qualquer do povo, da decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir" nos termos do art. 581, XIV. Também, o terceiro que prestou fiança nos casos de quebramento ou perda do seu valor nos termos do art. 581, VII, CPP. Algumas outras possibilidades como em alguns casos de contravenções.
Mas cabe finalizar esta analise de legitimados com uma discussão que ainda paira na Doutrina, embora o STF já tenha pacificado. Existe a possibilidade de o Ministério Público recorrer pró-réu? Vicente Greco (2012, p. 352) é muito claro nesse sentindo, "O Ministério Público pode recorrer como parte e como fiscal da lei. Pode recorrer para a correta aplicação da lei penal, inclusive se a apelação vier a beneficiar o réu", caso venha a ocorrer um erro na aplicação do regime inicial de cumprimento de pena por exemplo. Uma das principais fundamentações de sustentação dessa corrente é que se o Ministério Público tem legitimidade para impetrar Habeas Corpus pró-réu, porque não ter legitimidade como fiscal da lei, seria um contrassenso tamanho, já que o Ministério Público prega a Justiça, não a acusação. É o que entende a melhor jurisprudência.
APELAÇÃO CRIMINAL. roubo MAJORADO. PRELIMINAR. MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AUTORIA DUVIDOSA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. - A emissão de parecer pelo Ministério Público, em segundo grau de jurisdição, como 'custos legis', não importa ofensa ao contraditório. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - Se as provas constantes dos autos deixam dúvida quanto à autoria do delito de roubo majorado imputado ao acusado, a solução absolutória é providência de rigor, por força do princípio 'in dubio pro reo.
(TJ-MG - APR: 10629090463338001 MG , Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 11/07/2013, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/07/2013)
Neste mesmo norte, aponta Dayane Sanara (2010, p.1), "Ministério Público: fulcrado em posição uníssona do STF, o Parquet poderá recorrer em benefício do réu, quando sucumbente como fiscal da lei, com vistas à correta aplicação da lei".
Portanto, é a corrente adotada por esse mero estudante, que, se for para beneficiar o réu dentro da legalidade, logicamente, o Ministério Público como custus legis, ou seja, como fiscal da lei poderá interpor recurso pró-réu, ou pode-se até falar pró-justiça, o que, na prática seja muito raro.
Classificação da Sucumbência
Aponta Tourinho (2008, p. 320), algumas modalidade de sucumbência, "pode ser: única ou múltipla", ou seja, única quando a expectativa jurídico-processual não é atendida para o autor ou réu, e múltipla quando não é atendida de ambos, por sua vez, a múltipla pode ser paralela ou recíproca, alude Tourinho Filho (2008, p. 320), "paralela quando a lesividade atinge interesses idênticos e recíproca se atinge interesses opostos". Também pode ser direta ou reflexa, direta quando o gravame atinge somente as partes da relação processual e reflexa quando atingem indivíduos fora da relação processual, outra distinção é da sucumbência total e parcial, total quando o pedido do autor ou réu é desatendido em sua integralidade e parcial quando desatendido em parte, exemplifica Tourinho Filho (2008, p. 320), "assim, se o Juiz absolve o réu, a sucumbência para o órgão do Ministério Público será total. Se houver condenação, mas o Juiz lhe conceder sursis, pode-se falar em sucumbência parcial".
Mas, é importante frisar algo que foi resumidamente citado no tópico (3.1.3, "b"), primeiramente o posicionamento de dois dos melhores doutrinadores da atualidade no cerne de: se o réu for absolvido, poderá ele interpor recurso, ou seja, apelar?
Evidente que, para interpor qualquer recurso, o réu deve ter interesse na reforma ou modificação da decisão. O recurso existe, não como deleite para porfias teóricas, mas como remédio para se conjurar um prejuízo. Assim sendo, pode parecer, à primeira vista, que, se o réu for absolvido, não poderá recorrer por falta de interesse. Suponha-se, entretanto, tenha sido ele absolvido sob o fundamento de haver agido em legitima defesa putativa e entenda ter havido legitima defesa real. Poder-se-á dizer: tanto faz. Todavia, na hipótese de legitima defesa putativa, cabe a ação civil para a satisfação do dano. Na real, não. Logo, não se pode falar em falta de interesse do réu (TOURINHO FILHO, 2008, p. 320).
Muito claro o posicionamento do grande doutrinador pátrio. Noutro norte, Vicente Greco (2012, p. 351), "em ambas as hipóteses a pretensão é descabida. Não cabe ao juiz penal definir a situação civil, incluída nesta a moral do acusado". Mas é esmagador o pensamento de Tourinho, pois se o réu agiu em legitima defesa, ele não pode ser absolvido por estado de necessidade, dessa maneira, a competência civil só terá efeitos nos excessos, assim como prescreve o art. 23, parágrafo único do Código Penal.
O juízo de admissibilidade, nada mais é que um ato declaratório do Juiz de primeira instância em regra e que não vincula a instância superior, norteia Tourinho Filho (2013, p. 872), "interposto o recurso, cabe ao Órgão Jurisdicional a quo o juízo de sua admissibilidade, que poderá ser positivo ou negativo. Satisfeitos todos os pressupostos (objetivos e subjetivos), o juízo a quo recebê-lo-á". Caso não atenda os pressupostos de admissibilidade, assegura Dayane Sanara (2010, p.1), "não está apto a ser apreciado quanto ao mérito e mantém-se a decisão recorrida, nos exatos termos em que fora prolatada. Em sendo conhecido e, depois provido em parte ou improvido, constata-se o alcance da pretensão do recorrente, se foi integral, parcial ou, mesmo, foi desacolhida". De ambas as decisões, via de regra caberá recurso, logicamente, atendido os pressupostos.
Segundo Tourinho Filho (2013, p. 873), "atualmente, entre nós, o que se infere dos arts. 102, II e III, e 105, III da Constituição, é que os recursos são de três espécies: extraordinário, especial e ordinário". Já, Vicente Greco (2012, p. 356), "são ordinários e extraordinários. Ordinários aqueles em que é admissível a discussão da matéria de direito e da matéria de fato. São recursos extraordinários os que somente admitem impugnação quanto à matéria de direito". O recurso de apelação, agravo, embargos, etc. sempre terão natureza de recurso ordinário. E quanto às fontes normativas, assevera Tourinho Filho (2013, p. 874), "podemos distinguir os recursos em constitucionais, legais e regimentais".
Outra diferenciação ou classificação que gera uma discussão tamanha na doutrina é a respeito da necessariedade do recurso, ou o recurso ex officio, pois a voluntariedade é algo pacifico vide art. 574 caput do Código de Processo Penal. A respeito do "recurso ex officio".
Alude Tourinho Filho (2013, p. 874), "se o recurso é o resultado de um inconformismo, por óbvio o recurso necessário não pode ser considerado recurso, pois o Juiz, que tem o dever de recorrer de ofício, não haveria de ficar inconformado com a sua própria decisão", ademais Vicente Greco (2012, p. 356), "feita sempre à ressalva de que o chamado recurso de ofício não é recurso, mas, como ainda assim é tratado no Código", portanto, a corrente majoritária esmagadora entende que o recurso ex officio nada mais é que condição de eficácia da decisão, nesta linha, a Súmula 423 do STF reza que, "não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege".
Ainda, vale ressaltar o recurso de fundamentação livre v.g., (recurso em sentido estrito, apelo, etc.) e aqueles de fundamentação vinculada: recurso extraordinário, apelação das decisões do júri e recurso especial.
Fala-se em dois grandes efeitos, o devolutivo e suspensivo, mas também existe um terceiro, o regressivo que é nos casos de interposição de recurso no sentido estrito ou agravo, precede da subida ao órgão ad quem a possibilidade da retratação por parte do Juiz.
O efeito devolutivo segundo Tourinho Filho (2013, p. 875), "diz-se, porque o conhecimento da decisão recorrida é devolvido a um órgão jurisdicional para o reexame [...], assegura por sua vez que todo recurso tem efeito devolutivo". É efeito que efetiva sem dúvida o duplo grau de jurisdição quando é transferida a competência para o conhecimento do processo do juízo a quo para o Tribunal ad quem. Mas sem dúvida, esse efeito não é absoluto, ou seja, deve o recurso está vestido das formalidades legais.
O efeito essencial do recurso e que decorre da recorribilidade da decisão é o de impedir a preclusão, propiciando a competência do juízo ou tribunal ad quem. Se o recurso não for apresentado, com todos os pressupostos indicados no item anterior, o juízo ou tribunal ad quem não tem competência para reexaminar a questão resolvida na decisão recorrida (GRECO FILHO, 2012, p.355).
Com notoriedade, a legislação além do efeito devolutivo, também, como dito anteriormente produz o efeito suspensivo, que como assinala Vicente Greco (2012, p. 335), "o efeito suspensivo é a aptidão que têm os recursos, em determinadas hipóteses, de obstar ou conter a eficácia da decisão, ou seja, a execução da decisão somente se produzirá depois do julgamento pelo juízo ou tribunal ad quem". Tourinho Filho (2008, p. 343), "suspensivo se diz quando o recurso suspende a execução da decisão que se combate, vale dizer, a decisão somente poderá ser executada quando confirmada pelo órgão ad quem". Nas hipóteses de efeito suspensivo a própria lei que vai dizer se o recurso tem ou não tal atributo.
Nada mais justo. É difícil pensar em uma efetivação do princípio da não culpabilidade em uma sociedade que beira ao caos, mas não se pode de maneira alguma, no entendimento pequeno desse nobre estudante privar o indivíduo da sua liberdade sem o transito em julgado da sentença penal condenatória, somente nos casos previstos em lei para que se resguarde o cumprimento e a efetivação do Direito, mas o que se tem nos dias atuais é uma infinidade de desrespeitos ao próprio Direito.
A Unirrecorribilidade como dito na nomenclatura vem de uno, ou seja, do singular, poder-se-á recorrer de uma decisão com um único recurso, ou seja, a parte sucumbida, não poderá utilizar mais de um recurso para o combate de uma mesma decisão. Neste norte, art. 593, § 4.º do Código de Processo Penal, "quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra". Todavia, como toda regra no Direito tem sua exceção, Tourinho Filho (2013, p. 876), "a) se a decisão do tribunal comportar recurso extraordinário e recurso especial; b) na hipótese de o acordão ter parte unânime e parte não unânime, de molde a ensejar o recurso extraordinário ou especial e os embargos infringentes". Portanto nesses casos se admite a interposição de mais de um recurso para combater uma mesma decisão.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Como exposto no tópico (2) deste trabalho, o recurso, assim como a organização dos órgãos superiores surgem no Império Romano, e é daí, que começa a história, indubitavelmente de um dos principais princípios do Direito como um todo, neste tópico, não irá tratar de especificar e destrinchar todas as suas características, mas sem dúvida, uma será exposta com veemência, que é a natureza Constitucional de tal princípio, notadamente, a massa doutrinária assegura que tal Princípio está implícito no texto Constitucional em seu art. 5.º, LV, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Portanto, é dessa parte final e de alguns outros dispositivos Constitucionais que se defende a natureza Constitucional do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.
Analisando de forma superficial algumas outras características do referido princípio, Ada Pellegrini (2012, p. 83), "esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior". Ou seja, a sentença de primeira instância quando injusta ou errada poderá ser reformada pela segunda instância.
Trata-se de princípio da mais alta importância. Todos sabemos que os Juízes, homens que são, estão sujeitos a erro. Por isso mesmo o estado criou os órgãos jurisdicionais a eles superiores, precipuamente para reverem, em grau de recurso, suas decisões (FERNANDO DA COSTA, 2013, p.97).
A existência dos órgãos superiores, ainda que os juízes sejam cobertos pelo manto da independência jurídica, é de tamanha importância, pois, senão, teríamos um regime de monopólio ou até mesmo autoritarismo nas decisões, dessa forma, em regra, mesmo os juízes de primeira instância não tendo que estarem vinculados às jurisprudências dos Tribunais, estes se precaverem para que suas decisões não sejam reformadas e grau de recurso. Ada Pellegrini (2012, pp. 83-84), "os tribunais de segundo grau, formados em geral por juízes mais experientes e constituindo-se em órgãos colegiados, oferecem maior segurança", e como dito anteriormente, é comprovado psicologicamente que o juiz de primeira instância se resguarda em sua decisão quando sabe que esta pode ser revisada por tribunais da instância superior.
Adentrando, neste momento, na natureza Constitucional do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.
O duplo grau de jurisdição é, assim, acolhido pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. O princípio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, desde a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição (art. 102, inc. II; art. 105, inc. II; art. 108, inc. II), prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (GRINOVER, 2012, p. 84).
Porém, além dessas previsões, a melhor doutrina pacifica tal entendimento trazendo à baila a existência de um Pacto. Tourinho Filho, (2013, p. 99), "o duplo grau de jurisdição é garantia constitucional, na dicção do art. 8.º, inc. 2, letra h, do Pacto São José da Costa Rica, c/c o §2.º do art. 5.º da nossa Lei Fundamental". É lógica a natureza Constitucional de tal princípio, ademais, no poder judiciário onde seus membros não são sufragados pelo povo. Portanto, seja pela previsão Constitucional dos Tribunais ou pelo disposto no Pacto de São José da Costa Rica, que entende-se que a natureza é sem sombra de dúvida Constitucional.
Neste tópico, tratará exclusivamente da competência pela prerrogativa de função prevista nos arts. 84 a 87 do Código de Processo Penal, que é quando a massa doutrinária critica o ordenamento pátrio, pois existe a possibilidade da aplicação do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, mas não o fazem.
Das prerrogativas de que desfrutam os parlamentares, o foro por prerrogativa de função, foro privilegiado, ou, de modo tecnicamente mais preciso, a competência pela prerrogativa de função (art. 84 do CPP) é um dos mais frequentes alvos de críticas. Com base nele, os ocupantes de determinadas funções ou cargos públicos não se submetem às regras gerais de competência (PIRES, 2013, p. 125).
Neste interim, têm-se elencados diversos níveis da competência, Constituição Federal e Estaduais, leis ordinárias, lei de organização judiciária, enfim. Mas o que se busca é demonstrar a não aplicabilidade do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição nas demandas de jurisdição originária. nota-se em explicação simples que a competência originária dos Tribunais a relação processual-jurídica não passa por um julgamento de primeira instância, sempre será em segunda, seja nos TJs, TRFs, STJ ou STF, não esquecendo das jurisdições especiais.
Assegura Ada Pellegrini (2012, p. 84), "casos há, porém em que inexiste o duplo grau de jurisdição: assim, v.g., nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal aludida na CR/88. Mas trata-se se exceções excepcionais ao princípio, também constitucional", neste norte, é sabido que não há que se falar em qualquer desacordo legal, pois aponta Ada Pellegrini (2012, p. 84), "A Lei Maior pode excepcionar às suas próprias regras, por sua vez, aborda Tourinho Filho (2013, pp. 868), "de modo geral os recursos estão intimamente ligados ao tema do duplo grau de jurisdição. Na hipótese de ação penal originária, contudo, não há o duplo grau de jurisdição, embora devesse haver". Quando a maioria dos autores falam da possibilidade de haver o duplo grau de jurisdição dentro do próprio órgão é por razões técnicas de organização do Tribunal.
A nosso ver, à guisa de um duplo grau, que de regra pressupõe decisão proferida por um órgão e reexame de toda matéria por outro, de hierarquia superior, nada impede que nas hipóteses de foro pela prerrogativa de função o imputado seja processado e julgado por uma Câmara ou Turma, admitindo-se o recurso de apelação para o Órgão Especial ou Plenário, tanto mais quanto a alínea h do inciso 2 do art. 8.º do Tratado de San José da Costa Rica cuida de um "direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior (FERNANDO DA COSTA, 2013, p. 98).
Um dos principais argumentos da efetivação do princípio do duplo grau de jurisdição assevera Tourinho Filho (2013, pp. 868-869), "na generalidade dos casos, os recursos são dirigidos a órgãos superiores, constituídos de Juízes mais velhos, mais experimentados, mais vividos, e tal circunstância oferece-lhes maior penhor e garantia". Mas não somente por esta razão, outra, indiscutivelmente necessária é a da prudência que o juiz julga quando sabe que sua decisão poderá ser revista por órgão superior, desta maneira a posição de Tourinho Filho exposta anteriormente é totalmente cabida e mesmo não atendendo a essência do princípio que é de primeira e segunda instância, é de se pensar em um principio do duplo grau de jurisdição improprio.
Ademais, é certo, que a competência pela prerrogativa de função não o único caso de competência originária dos Tribunais, vide (arts. 102, 105 CR/88, etc.), noutro ponto também, é sabido que nos casos de recurso extraordinário e especial não há que se falar em terceiro grau. Portanto, demonstra-se aqui, que a própria Constituição excepciona o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, mas existe uma corrente, como exemplificado que entende que o próprio órgão superior poderia através de suas possibilidades organizacionais oferecerem e efetivarem tal princípio de incontestável importância.
Com satisfação, após longos confrontamentos de posicionamentos doutrinários a cerca do Título exposto que se conclui a indiscutível natureza Constitucional do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição e da própria excepcionalidade Constitucional que a mesma traz à baila quando cria competência originária de Tribunais Superiores. Todavia, como dito anteriormente, o princípio, mesmo dentro da competência originária deveria ser aplicado, pois a organização funcional dos Tribunais permitiria não na forma pura da natureza do princípio, já que, este trata de uma instancia de primeiro grau e segundo grau, mas de uma forma impura e atendendo uma das características principiológica, que é a do julgamento coletivo por juízes "mais preparados", ou mais experientes, embora tenham alguns que não precisa comentar.
Portanto, o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição é de supra importância para o Direito como um todo, não somente pela natureza humana de no mínimo ter duas respostas, ou um segunda negatória de pretensão, mas pela própria segurança jurídica, também no cerne do Estado Democrático de Direito, é certo que caso não houvesse a aplicabilidade real de tal princípio, como no passado, o autoritarismo e as infinitas decisões absurdas preponderariam e efetivaria os interesses do próprio Estado, ou até mesmo, do próprio poder Judiciário.
Nota-se que o direito surge para livrar a sociedade do caos, então este, de qualquer maneira deve buscar a paz social e a pacificação de litígios, neste norte, a Constituição assegura que nenhuma lesão ou ameaça a Direito será inerciada pelo poder jurisdicional, ou seja, o poder Estatal através do Judiciário tem o dever da devida prestação jurisdicional, e, por sua vez, quem regula esta, em âmbito penal, que de maior relevância estão dotados, são os princípios Constitucionais, ademais, após a Teoria hoje adotada no Brasil da Normatividade dos Princípios de Robert Alexy.
Assegura, portanto o feito que mesmo havendo futuras mudanças a cerca do Tema, o princípio estudado jamais poderá ser expulso do ordenamento, pois é intrínseca do ser humano a vontade de recorrer, e sempre que houver recurso, este não poderá ser analisado por o mesmo julgador, pelo menos de forma definitiva, poderá até ser como nos embargos de declaração, mas, como dito, jamais poderá ser o último, logicamente respeitado a voluntariedade, ou seja, o interesse de recorrer, tecnicamente a sucumbência.
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