Recurso - TJSP - Ação Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação - Embargos à Execução Fiscal - 2017.8.26.0150
Processo XXXXXXX-XX.2017.8.26.0150
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0150
NomeMarlene T. Boaventura Rodrigues 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA ÚNICA VARA CÍVEL DA COMARCA DE COSMÓPOLIS, ESTADO DE SÃO PAULO - ANEXO FISCAL.
NomeE Nome. , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seu Curador Especial que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar
CONTRARRAZÕES AOS EMBARGOS INFRINGENTES
na Ação de Execução Fiscal, que lhe move a FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COSMÓPOLIS , nos termos expostos, para, na sequência, fazer seu requerimento.
I - DO NÃO RECONHECIMENTO DE RECURDO DE APELAÇÃO.
O Município de Cosmópolis, interpôs Embargos Infringentes contra o reconhecimento da r. Sentença de folhas 178/179.
A Embargante em seus pedidos requer que se não forem recebidos presentes Embargos Infringentes, que os mesmos sejam aceitos como Recurso de Apelação.
Seus argumentos não merecem prosperar, portanto, não há de se reconhecer os Embargos Infringentes, por serem meramente protelatórios, bem como não reconhecê-los como Recurso de Apelação.
A Embargante ajuizou a Execução Fiscal em 21 de julho de 2011 , pleiteando a cobrança do crédito tributário da Taxa de RENO "TAXA RENOVAÇÃO DA LICENÇA", no importe de R$ 00.000,00, folhas 03 dos autos.
De acordo com a Lei vigente, o Recurso de Apelação são para ações com valores superiores a 50 ORTN, para janeiro de 2001, o qual, corrigido, retorna ao valor de R$ 00.000,00, para a data da distribuição dos presentes autos.
O Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à matéria, então vejamos:
"EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR INFERIOR A 50 ORTN. CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO 34 DA LEF. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICÁVEL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Sobre a possibilidade de interposição de recurso contra sentenças proferidas em executivos fiscais, o art. 34 da Lei de Execuções Fiscais dispõe:"Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração".
2. O cabimento do recurso de apelação apenas se dará quando a execução alcançar valor superior a R$328,27 (50 ORTN), o que não é o caso da presente demanda.
3. Para se aferir o valor de alçada, deve ser verificado o montante correspondente a 50 ORTN no momento da propositura da execução fiscal, tendo como parâmetro o importe fixado pelo STJ, de R$328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), devidamente atualizado pelo índice IPCA-E.
4. Inadmissível o recurso de apelação nos casos em que o valor perseguido na execução fiscal seja igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, sendo inaplicável, nesse caso, o princípio da fungibilidade, ante ao comando expresso do dispositivo legal já referido. Precedente do STJ. 5. Recurso não conhecido."
TJTO - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032978- 42.2019.8.27.0000/TO, 3a Turma da 2a Câmara Cível, RELATORA: Desembargadora ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE, Publicação: 08/06/2020 . (Grifei).
Assim sendo, nos termos do artigo 34, da Lei 6.830/80, das r. Sentenças de primeira instância proferidas em execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração e não Recurso de Apelação.
Nesse sentido já manifestou o c. STJ, em caso análogo:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. VALORINFERIOR A 50 ORTNS. APELAÇÃO NÃO ADMITIDA. RECURSO CABÍVEL. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 34 DA LEI 6.830/80.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem negou provimento a Agravo de Instrumento interposto, pelo agravante, de decisão que, aplicando a regra prevista no art. 34 da Lei 6.830/80, não recebeu a Apelação, manifestada contra a sentença que julgara extinta Execução Fiscal. II. Os Embargos de Declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia- se, de forma clara e precisa, sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Inocorrência, no caso, de violação ao art. 535 do CPC. III. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que"não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado"(STJ, AgRg no AgRg nos EDcl nos EDv no AgRg no CC 134.824/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 31/03/2015). IV. O art. 34 da Lei 6.830/80 é expresso ao determinar que,"das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração". Já o § 2º do referido dispositivo legal estipula que" os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada ". V. Inviável, portanto, a incidência do princípio da
fungibilidade recursal, no caso, pois existe disposição legal expressa, acerca do recurso cabível, o que afasta a possibilidade de dúvida objetiva sobre qual recurso deveria ter sido interposto. Ademais, a questão relacionada ao não cabimento de Apelação, nas Execuções Fiscais de valor inferior a 50 ORTNs, encontra-se pacificada, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que evidencia a existência de erro grosseiro, na hipótese. VI. Não tendo sido admitida a Apelação, interposta pelo agravante, inviável o conhecimento das questões relacionadas ao mérito da sentença que extinguira a Execução Fiscal, pois, além de a matéria não ter sido prequestionada, seu exame implicaria supressão de instância. VII. Agravo Regimental improvido."
(STJ - AgRg no REsp 1461742 / RS - Segunda Turma - Ministra ASSUSETE MAGALHÃES - d.j. 18/06/2015). (Grifei.).
Assim sendo, reverberando, o valor da causa de R$ R$ 00.000,00, é inferior ao valor de alçada definido na data de 21 de julho de 2011, que é de R$ 00.000,00.
Desta forma, contra a r. Sentença proferida nos autos, não é cabível o reconhecimento dos presente Embargos Infringentes como Recurso de Apelação, sob alegação do princípio da fungibilidade, conforme disposição expressa no § 1º, do art. 34, da Lei de Execução Fiscal, eis que o valor da Execução Fiscal é inferior ao de alçada.
II - DA PRESCRIÇÃO DIRETA.
Conforme se depreende dos autos, a municipalidade protocolou a execução em 21 de julho de 2011 , ou seja, 04 (quatro) meses e 21 (vinte um) dias após a prescrição quinquenal.
Dessa forma, o ajuizamento tardio da execução foi preponderante para o escoamento do prazo prescricional, não incidindo no caso, o enunciado da Súmula nº 106 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Cumpre ressaltar ainda, a Súmula 409, do STJ que dispõe:
"Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)".
III - DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
A Nobre Julgadora a quo , reconheceu a prescrição intercorrente na r. Sentença, ante a nulidade da citação por edital, pois configurou vício insanável, reconhecendo de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, pela ausência de esgotamento dos demais meios citatórios, consoante Exegese da Súmula 414 do STJ, ipsis verbis :
"A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades."
Desta forma, insurge o Exequente alegando que não poderia a Execução Fiscal ser atingida pela prescrição, ante a ausência de notificação para dar andamento ao processo, suscitando contrariedade à Súmula 106 do STJ.
Ausente as hipóteses previstas em lei, não está o Juízo obrigado a intimar o representante da Endereço, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, j. 16.12.2003, v.u, sendo certo que, a Administração não se isenta do ônus de acompanhar as ações que propõe.
Não há, portanto, causa que impeça o curso da prescrição, além daquelas previstas em lei, não sendo possível imputar à máquina judiciária culpa pela demora na efetivação de atos processuais e cumprimento do feito.
Mister se faz evidenciar, que a Municipalidade ajuizou a Execução Fiscal em 21 de julho de 2011 .
O r. despacho que ordenou a citação, ocorreu em 08 de agosto de 2011 sendo que a carta de citação foi regularmente expedida em 04 de março de 2013, contudo, retornou negativa. Com o retorno negativo da carta de citação a Exequente manifestou-se requerendo a citação por edital do Executado.
Cabia ao Embargante diligenciar no sentido de encontrar a Executada e não peticionar no sentido de promover a citação editalícia.
A citação editalícia foi realizada antes do esgotamento dos meios para tentativa de citação pessoal do Executado.
No caso em tela, não se trata de reapreciar questão decidida, posto que a citação inválida é matéria de nulidade absoluta, podendo ser declarada em qualquer momento e grau de jurisdição.
O Tribunal Paulista, tem decidido:
"Ação monitória Nulidade da citação por edital Citação ficta editalícia constitui medida excepcional que apenas se justifica diante da impossibilidade de citação pessoal, em razão da ocorrência de uma das hipóteses do art. 256, II c.c. 257, I do NCPC Necessidade de prévio esgotamento dos meios de localização, no caso, não evidenciado Precedentes do STJ. Nulidade da citação por edital reconhecida Recurso provido."
(TJSP; Apelação 1095756-25.2014.8.26.0100; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 8a Vara Cível; Datado Julgamento: 26/06/2018; Data de Registro: 26/06/2018).
Restou-se configurada a inércia do Exequente Município de Cosmópolis e nesse sentido, a pretensão da Fazenda Pública foi fulminada pela prescrição , a ser reconhecida mesmo de ofício, a teor do disposto no artigo 40, parágrafo 4º, da Lei nº 6.830/80, c.c. o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, normas essas de natureza processual, de aplicação imediata.
Ressalte-se que, considerando as razões acima expostas, é de rigor a manutenção da r. Sentença atacada, afastando a alegação da
morosidade do judiciário, o qual teria dado causa à prescrição, devendo ser mantida o reconhecimento da prescrição.
Retumbando, sendo o valor da causa inferior ao de alçada, conforme disciplina o artigo 34, da Lei 6.830/80, em face à r. Sentença proferida nos autos, não é cabível o reconhecimento do Recurso de Apelação , sob alegação do princípio da fungibilidade, conforme disposição expressa no § 1º, do artigo 34, da Lei de Execução Fiscal, eis que o valor da execução fiscal é inferior ao de alçada.
Ex positis , seus argumentos não merecem prosperar, portanto, não há de se reconhecer os Embargos Infringentes, por serem meramente protelatórios, bem como não reconhecê-los como Recurso de Apelação .
Consoante tese acima, demonstrado e consubstanciado em entendimento majoritário de nossa Jurisprudência, há de ser mantida a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos , onde a Douta Juíza a quo, reconheceu com acerto e justiça a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO DÉBITO , nos termos do artigo 924, inciso V, do Código de Processo Civil.
Cosmópolis, 16 de agosto de 2020.
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