SÉRGIO MORO E O LIMITE DA ÉTICA
O anúncio de Sérgio Moro de aceitação do convite para ocupar o cargo de Ministro da Justiça no futuro governo de Jair Bolsonaro, sem que tenha sido seguido de seu pedido de exoneração é motivo de críticas tanto no meio jurídico como político. Estaria Sérgio Moro infringindo a ética?
A pergunta é pertinente na medida em que o juiz foi um dos grandes - para não dizer o maior - protagonistas da História recente do Brasil, ao ser o primeiro juiz a julgar as ações penais advindas da maior operação anti-corrupção do mundo.
Num cenário em que a Lava-Jato teve um sucesso tremendo em condenar figuras emblemáticas da política e do empresariado brasileiro, em especial o ex-presidente Lula, o juiz que deu a primeira canetada passou a ser a grande esperança de novos tempos no Brasil. Afinal, nunca antes figuraram como réus pessoas tão poderosas como os condenados nessa operação.
Durante mais de quatro anos de vigência da Operação Lava-Jato, que já resultou em mais de uma centena de condenados de diversas matizes partidárias, o juiz Sérgio Moro mostrou-se muito hábil em identificar os limites das linhas políticas e jurídicas de sua atuação.
Os episódios mais tensos marcados, principalmente, pela publicização - e seu momento - de provas de inquéritos ou quando das controversas ordens de soltura e manutenção de Lula no cárcere, Moro demonstrou claramente seu posicionamento técnico afogando o político. Prova disso, são os resultados infrutíferos de diversas denúncias e representações contra ele no Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Agora, o aceite ao cargo de Ministro da Justiça alimentou especialmente os seguidores dos criminosos condenados, no batido discurso de sua imparcialidade. A análise do comportamento de Sérgio Moro, sob o ponto de vista ético, no entanto, exige um discurso tanto técnico quanto racional. Vamos a ele.
O Comando da Operação Lava-Jato
É de sabença geral, mas nunca é demais lembrar, que a Operação Lava-Jato não é comandada pelo juiz Sérgio Moro.
Trata-se de uma operação policial levada a efeito pela Polícia Federal (PF) em Curitiba.
A sequência funciona, grosso modo, assim:
1. A polícia investiga, coleta provas e faz o primeiro desenho dos atos criminosos, suas provas e seus autores, no que chama de inquérito policial;
2. O inquérito é levado ao Ministério Público Federal (MPF) que tem a legitimidade para propor a ação penal (denúncia).
O MPF, de posse do inquérito, pode propor e realizar investigações complementares, isoladamente ou em conjunto com a PF. Quando o Ministério Público considera que as provas são suficientes para a condenação ele elabora e oferece a denúncia, ou seja, entra com uma ação penal onde descreve os atos criminosos e seus autores e junta as provas correspondentes.
3. As ações penais da Lava-Jato são propostas na Justiça Federal, na 13ª Vara, que é a vara especializada daqueles crimes federais em Curitiba, sob a titularidade do juiz Sérgio Moro.
O juiz, verificando que as condições de propositura da ação penal estão presentes, desencadeia o processo penal, que prevê as garantias do contraditório e ampla defesa aos acusados, audiências para ouvida de testemunhas e interrogatório dos acusados e culmina com a sentença penal absolutória ou condenatória.
Durante o inquérito policial, pode ser que a polícia entenda necessária a produção de certas provas cuja competência autorizadora é do juiz. É o que ocorre, por exemplo, com as interceptações telefônicas.
Via de regra, com o inquérito já no MPF, este pode ser procurado pela defesa dos acusados para aliviar as penas solicitadas na denúncia, em troca da chamada colaboração premiada. Essa competência é do MPF.
De todo modo, em linhas muito gerais, esses são os atores que têm sido determinantes na punição aos crimes investigados pela Lava-Jato.
Resta claro que o juiz Sérgio Moro não comanda a Lava-Jato. Ele é apenas um dos atores do processo, exercendo uma das três competências constitucionais: a jurisdição de primeiro grau.
As investigações, delações, coleta de provas etc que, efetivamente, consiste na Operação Lava-Jato está a cargo das equipes da PF e do MPF, não do juiz.
Aqui se tem um breve panorama dos resultados da Lava-Jato até agora, resultados esses não atribuíveis ao juiz Sérgio Moro:
As Decisões Judiciais de Moro
Foram oferecidas 82 denúncias, contra 347 pessoas. Dessas 82 denúncias, o juiz Sérgio Moro sentenciou 46, condenando 140 pessoas.
Vamos repetir: 140 pessoas condenadas.
Desses 140 condenados, o mais famoso presidiário do Brasil é apenas um.
A Reforma da Decisão
Esses condenados, juntos, somam mais de 2036 (dois mil e trinta e seis anos) de cadeia, dos quais apenas 9 (nove) anos e 6 (seis) meses foram para Lula.
A condenação de Lula, portanto, pode até ser a mais famosa, mas não é a mais severa e está longe de ser a única ou mais importante dada por Moro.
Da sentença que condenou Lula, houve recurso da defesa e da acusação. Nesta apelação, três desembargadores reformaram a decisão de primeira instância e deram provimento ao recurso da acusação, por unanimidade, aumentando a pena para 12 (doze) anos e um mês. Essa foi a 24ª apelação julgada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) na Operação Lava-Jato.
A decisão de Moro, no entender dos três desembargadores, portanto, foi branda demais, ensejando o provimento do recurso do MPF, para aumentar a pena de Lula.
Repito: três desembargadores, revendo a sentença de Moro, reformaram sua decisão para agravar a pena. É dizer, consideraram que as provas indicavam que o réu merecia pena mais severa que a dada por Moro.
As Negativas de Habeas Corpus
Evidentemente, da apelação julgada pelo TRF4 ofereceu-se recurso para as instâncias superiores, que ainda pendem de julgamento definitivo.
Neste meio tempo, outros remédios processuais foram manejados pela defesa de Lula, como Habeas Corpus (HC) tanto no STJ quanto no STF a fim de evitar a prisão que se avizinhava. Em ambas as instâncias, os recursos e ações foram rejeitados.
No total, 15 (quinze) juízes analisaram a ação penal condenatória do ex-presidente e em todas as oportunidades, a decisão de todas as Cortes não reformou o acórdão do TRF4 que condenou Lula a mais de 12 anos de cadeia.
A prisão de qualquer condenado não é executada pelos juízos superiores. Assim, reformada a decisão de Moro no TRF4, não cabe a este tribunal executar a própria decisão. A Corte então, "baixa" o processo para a primeira instância, que deve cumprir a decisão colegiada.
Na primeira instância, o juízo original, no caso a 13ª Vara Federal de Curitiba, titularizada por Moro, recebe a notícia da reforma da sentença e o comando para decretar a prisão do condenado. Assim, deve o juiz obedecer ao comando superior e transferir o caso para o juízo da execução penal, já que a fase processual agora é de execução, cuja competência, no caso, é do juízo da 12ª Vara Federal. Foi o que foi feito em 05/04/18. O decreto de prisão de Moro, ainda foi extremamente condescendente com o condenado, já que permitiu que se apresentasse voluntariamente até às 17h00 do dia 06/04, sendo vedado uso de algemas e ainda deu-lhe um tratamento especial em relação aos outros dois condenados na mesma ação, permitindo que ficasse recolhido em sala reservada da Superintendência da Polícia Federal em Curitiba, em separado de outros presos "em razão da dignidade do cargo ocupado".
Em seguida o caso foi transferido à juíza Carolina Lebbos, titular da 12ª Vara Federal em Curitiba.
A Incompatibilidade entre a Magistratura e o Ministério da Justiça
O art. 95, parágrafo único, incisos I e III da Constituição Federal (CF), veda ao juiz exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério e dedicar-se à atividade político-partidária.
Resta evidente que enquanto Moro for juiz, ou seja, enquanto não pedir a noticiada exoneração, não pode exercer o cargo de Ministro da Justiça.
Também parece evidente que o aceite para ocupar futuro cargo não configura exercício deste mesmo cargo, que se dá apenas a partir dos trâmites administrativos necessários, a iniciar-se com a respectiva posse.
Situação bastante diferente seria se Moro passasse, por exemplo, a ocupar um cargo provisório na equipe de transição de governo, ocasião em que, por óbvio, estaria violando a Constituição Federal, já que a ocupação de outro cargo é vedada ao magistrado.
A ausência do pedido de exoneração do cargo de juiz após o aceite para assumir o futuro cargo de Ministro da Justiça no próximo governo tem provocado reações até raivosas de certos setores do mundo jurídico.
Para Pedro Estevam Serrano e Lenio Luiz Streck, entrar em férias para organizar o ministério configura infração ao "Estatuto da Magistratura, o Código de Ética dos juízes e a Constituição da República". Esbravejam eles: "Ele tem direito a férias? Pois bem. Se tem, não pode tirá-las na condição de juiz já aceitante de um cargo no Poder Executivo. Isso ou temos de desenhar?". Bem, uma vez que em nenhum momento os autores esclarecem onde está a conduta infracional do juiz, melhor que se desenhe mesmo.
De outro lado, como é evidente que Sérgio Moro não assumiu o cargo de Ministro da Justiça, a análise de sua conduta resume-se ao exercício de função sem cargo e/ou sua dedicação à atividade político-partidária.
O Exercício de Função
Não nos parece razoável que o aceite do cargo de Ministro da Justiça, em si, configuraria o exercício de função, a caracterizar a violação da Constituição Federal.
A esse respeito, o Dicionário On-line esclarece os conceitos de função, a saber:
"f. de mediador"
3. cargo assumido em uma instituição.
"f. de diretor"
4. emprego, exercício, atividade.
"estar ou entrar em f."
5. ofício, profissão.
"f. de carpinteiro"
De início se percebe que o aceite para exercer futuramente um cargo diverso do cargo da magistratura, não configura o exercício de uma função.
Caberia questionar, por exemplo, se a realização de reuniões e discussões ou qualquer outra atividade concernente ao futuro cargo, caracterizar-se-iam como o exercício da função de Ministro da Justiça, mesmo sem ainda ocupar o cargo.
De fato, a organização de um ministério é uma função ligada ao cargo de Ministro de Estado. Embora os autores mencionados tenham afirmado que Sérgio Moro teria tirado férias para organizar o ministério, não há qualquer comprovação disso. Do mesmo modo, a organização de um ministério vai muito além de sondar o interesse de pessoas para formar uma futura equipe, mesmo porque, sem que esteja ocupando o cargo de Ministro, Moro não pode nomear nenhum membro de equipe do futuro ministério.
Parece-nos que sem que haja uma caracterização precisa da natureza das atividades de Moro ligadas ao futuro Ministério da Justiça, não se pode dizer, com clareza inequívoca, que ele esteja exercendo uma função alheia à magistratura, ainda no cargo de juiz. Melhor mesmo desenhar.
Por outro lado, se o aceite do futuro cargo não configura qualquer infração constitucional ou legal, parece-nos que Sérgio Moro não precisaria ter tirado suas férias após tal aceite, podendo continuar exercendo a judicatura normalmente.
Perscrutar a intenção de Moro ao tirar férias, embora intenções não possam ser sancionadas, parece ter sido vital para afirmar – especialmente da forma como o foi – que o juiz teria cometido infração ao não se exonerar.
Assim, se a intenção era organizar o ministério, estaria exercendo função alheia à magistratura e, portanto, cometendo infração. Mas se a intenção fosse a de se afastar da presidência da instrução processual penal contra indivíduos ou organizações criminosas que seriam alvo de suas futuras medidas como Ministro da Justiça, suas férias teriam sido motivadas por razões éticas.
Benedito Calheiros Bomfim, em esclarecedor artigo aponta que não obstante a atividade político-partidária não se restrinja à filiação partidária, ela não se equivale ao exercício da política.
Lembra que o próprio Pontes de Miranda já esclarecia que a opinião político-partidária não é vedada ao juiz. Ao que consta, Moro nunca emitiu qualquer opinião político partidária, e sua conduta ao longo dos mais de vinte e dois anos de magistratura deixam bastante evidente que nunca se dedicou à atividade político-partidária.
Um exemplo de atividade político-partidária é a do Desembargador Federal Rogério Favreto, que foi filiado ao PT de 1991 a 2010, vésperas de sua nomeação no TRF4, pela presidente Dilma Roussef. Mesmo com esse histórico tão evidente de atividade político-partidária, bastou sua desfiliação do partido para alçar-se à cadeira da imparcialidade do juiz, nunca tendo sido objeto de questionamento atrabiliário como ora se faz a Sérgio Moro. Dizer que a atrapalhada decisão de Favreto conceder um Habeas Corpus a Lula quando em plantão judiciário no TRF4 não foi uma decisão preponderantemente política já são outros quinhentos.
Joaquim Falcão e Laura Osório, de outro lado, cuidaram de analisar a atividade político-partidária futura de um magistrado. Considerando que há um "consenso de que a atividade político-partidária proibida é aquela que ocorre e se esgota enquanto o magistrado está na sua atividade jurisdicional", debruçaram-se na análise de atividades suspeitas que estariam fora do consenso.
Diz Dalmo Dalari que o juiz que entra em contato com um partido para nele filiar-se quando largar a toga, mas ainda no exercício de suas funções jurisdicionais, fica sua imparcialidade comprometida, pelo que poderia caracterizar a atividade proibida.
O fato é que Moro não deu nenhuma indicação de que queira se filiar a qualquer partido político. Ao contrário, mesmo após o aceite do cargo, continua afirmando que não pretende exercer atividade política. Também não proferiu nenhum discurso alinhando suas opiniões ao programa político do futuro governo. Nem se candidatou a qualquer cargo eletivo, aproveitando a notoriedade alcançada por seu trabalho, como o fez Denise Frossard, por exemplo. Aliás, Sérgio Moro sempre foi notoriamente conhecido por seu comportamento circunspecto, prudente, nunca comentando nem os processos, nem as pessoas que julgava. Se foi homenageado inclusive internacionalmente, não se pode afirmar que sua conduta na magistratura teve como finalidade obter reconhecimento social e muito menos autopromoção.
A conduta de Sérgio Moro ao longo de mais de duas décadas de magistratura não deu qualquer sinal de tendência à atividade político-partidária.
A Natureza do Cargo de Ministro de Estado
Neste ponto, portanto, cabe um questionamento sobre a natureza do cargo de Ministro de Estado.
Ora, afinal, Ministro de Estado é um cargo eminentemente político ou é técnico?
É certo que Ministro de Estado é um agente político. Porém, juiz também o é. Ambos são cargos cuja competência advém da própria Constituição.
Na prática, a História nos mostra que um Ministro de Estado é tanto um cargo técnico quanto político e a prevalência de uma ou outra característica varia conforme o nomeante, o nomeado, a causa da nomeação, o momento histórico e o momento político que se vive.
Já tivemos Ministros de Estado cuja nomeação e execução do ministério foi preponderantemente política e já houve situações em que a nomeação e exercício da função foi notadamente técnica. Um exemplo bastante emblemático é de Joaquim Levy, figura que já ocupou cargos em todos os governos, sendo considerado até por Miriam Leitão, um personagem que "não serve a governos, mas ao povo brasileiro".
A nomeação de Sérgio Moro, ao que parece, tem caráter eminentemente técnico, não só porque assim ele se pronunciou, mas por sua história profissional e pelo momento histórico que se vive. Sua história profissional é de um magistrado e não de um político. Embora o magistrado também haja politicamente, como adiante se verá, seu mister é eminentemente técnico. O momento histórico que se vive é de um novo governo com uma ideologia aparentemente oposta à ideologia que predominou desde a Nova República. Assim, noticia-se fartamente a formação de um Ministério eminentemente técnico para o próximo governo.
Os fatos indicam que o exercício do Ministério da Justiça por Sérgio Moro seja, de fato, predominantemente técnico. Nestas circunstâncias, novamente, o mero aceite de ocupar futuramente o cargo de Ministro de Estado da Justiça, para ele, cargo predominantemente técnico, não aponta para a violação da ética ao afastar-se em razão de gozo de férias.
O ser humano é um ser político.
Segundo Aristóteles, a Política é a ciência do bem comum. Como muito bem coloca Benedito Calheiros Bomfim, "A preocupação nuclear do juiz é, e deve ser, não a mera aplicação formal da norma, mas sim fazer justiça". E fazer justiça é um ato político.
O juiz é, ao fim e ao cabo, um agente político, reconhecido assim pelo próprio Direito Administrativo. Direito e Política se interligam, portanto.
É neste cenário que a atividade jurisdicional de Sérgio Moro na condução da 13ª Vara Federal de Curitiba, não obstante tenha sido jurisdicional, foi também política, como o é, a de todo juiz.
São inegáveis os efeitos políticos de todas as ações da Operação Lava-jato, e das sentenças e decisões proferidas por Sérgio Moro ao longo dos seus mais de quatro anos de duração.
Pela primeira vez políticos do mais alto escalão da República e os maiores empresários do país foram parar na cadeia.
Foi pelos inescapáveis braços da Lava-jato que o discurso de que no Brasil ricos e políticos não vão para a cadeia, se calou.
As mobilizações populares ganharam proporções nunca antes vistas. Nelas, Sérgio Moro é ovacionado e Lula é condenado.
A sociedade civil começou a se organizar e diversos movimentos ganharam corpo, propósito, voz, objetivos e adeptos e seus resultados já apareceram nas eleições de 2018.
Uma renovação no Congresso Nacional de 47% dos seus membros tomou a classe política de surpresa.
O momento político que se vive é bastante peculiar e os atores da maior operação anticorrupção do mundo têm um papel indiscutível neste processo.
No centro desse turbilhão político, Sérgio Moro aceita ser o futuro Ministro da Justiça no próximo governo. O caldo político engrossa e surge o desconforto no meio jurídico.
Entre afirmações atrabiliárias sem fundamento técnico contra a ausência de afastamento imediato da magistratura, pressão diária de informativo jurídico e silêncio, o mundo jurídico assiste o desenrolar de um novo Brasil.
Mas esse desconforto, um tanto inédito, não é porque Sérgio Moro fere a ética ao aceitar o cargo de Ministro da Justiça e fazer desse ministério uma Lava-jato de proporções nacionais. Esse desconforto é político.
Ao tempo em que este artigo estava sendo publicado, veio a notícia de que o juiz Sérgio Moro pediu a exoneração do cargo de magistrado. Espera-se que ocupe um cargo na equipe de transição do próximo governo.
1. Resultados da Lava-Jato: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/atuacao-na-1a-instancia/parana/resultado. Acessado em 09/11/2018 às 09:24.
2. Sentença de Moro que condena Lula: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/denuncias-do-mpf/documentos/LulaSENT1.pdf/view. Acessado em 09/11/2018, às 09:27.
3. Reforma da sentença de moro pelo TRF4, no caso Lula: https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=13418. Acesso em 09/11/2018 às 09:34.
4. https://www.valor.com.br/politica/5645035/pedido-para-soltar-lula-entrou-meia-hora-apos-inicio-de-plantao.
5. Pedro Estevam Serrano e Lenio Luiz Streck, em "Moro Comete Infração ao Tirar Férias para Montar Equipe do Novo Ministério: https://www.conjur.com.br/2018-nov-05/opiniao-moro-comete-infracao-tirar-ferias-montar-equipe-ministerial. Acesso em 16/11/2018, às 16:11.
6. Benedito Calheiros Bomfim, em Magistratura e política: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1398. Acesso em 16/11/18, às 22h25.
7. Joaquim Falcão e Laura Osório. A Futura Atividade Político-Partidária e a Responsabilidade Ética do Magistrado: file:///Users/marilia/Downloads/125322-Texto%20do%20artigo-237794-1-10-20170105.pdf. Acesso em 16/11/18, às 16h16.
8. Agentes Públicos e Agentes Políticos: CGU: http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/atividade-disciplinar/agentes-publicos-e-agentes-politicos. Acesso em 16/11/2018 às 21h43.
9. Entrevista coletiva de Sérgio Moro após aceitar o convite para o cargo de Ministro da Justiça: https://www.youtube.com/watch?v=idavAUt5hiM. Acesso em 16/11/18, às 22h12.
10. Comentário de Miriam Leitão sobre a nomeação de Joaquim Levy para presidir o BNDES no governo Bolsonaro: http://cbn.globoradio.globo.com/media/audio/226761/joaquim-levy-nao-serve-governos-mas-sim-ao-povo-br.htm. Acesso em 16/11/18, às 22h56.