Os reflexos das adequações à LGPD na apuração do PIS e da COFINS
O Programa de Integração Social (PIS), destinado a promover a integração social do empregado, e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos obrigatoriamente recolhidos sempre que uma empresa aufere receitas durante o mês, com exceção daquelas pessoas jurídicas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples Nacional, que efetuam o recolhimento unificado dos tributos.
Empresas sujeitas à tributação pelo lucro real e submetidas ao regime da não cumulatividade, são autorizadas a descontar da base de cálculo das mencionadas contribuições despesas consideradas essenciais ao processo produtivo ou à prestação do serviço da empresa.
De acordo com entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.221.170/PR, em 2018, sob o rito dos recursos repetitivos, entendeu-se como insumo todo bem ou serviço imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. Ou seja, para que um produto ou serviço seja considerado relevante ou essencial, é preciso analisar, em cada caso concreto, se o mesmo está diretamente relacionado ao produto ou serviço prestado, bem como se sua falta representará uma perda de qualidade, quantidade ou eficiência.
Ou seja, para que um produto ou serviço seja considerado relevante ou essencial é preciso analisar, em cada caso concreto, se o mesmo está diretamente relacionado ao produto ou serviço prestado, bem como se sua falta representará uma perda de qualidade, quantidade ou eficiência.
Nesse sentido, em setembro de 2020, entrou em vigor a denominada LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13709/2018), a qual determina que as empresas que realizam o tratamento de dados pessoais, como a coleta, o arquivamento, o processamento, o uso e o compartilhamento de dados pessoais, devem tomar providências para garantir que esse tratamento seja realizado em conformidade com a lei, observando as obrigações, princípios e garantias de direitos do titular dos dados pessoais lá previstos, sob pena de sanção. Para tanto, tais empresas devem implementar uma série de medidas operacionais, procedimentais, técnicas e jurídicas arroladas na lei em comento, gerando despesas para tal fim.
Diante da definição de insumo já mencionada, instaurou-se o raciocínio de que a tomada das ações exigidas pela LGPD, quando refletidas em investimentos indispensáveis, caracterizam-se como despesas essenciais, decorrentes de obrigação legal imposta pelo Poder Público. Logo, seriam enquadrados como insumos e, consequentemente, poderiam ser deduzidas na apuração do PIS e da COFINS.
Tal questão foi levada a discussão perante o Poder Judiciário, visando o direito de o contribuinte retirar tais despesas da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a Receita Federal assim não entende.
A título exemplificativo, a rede de vestuário TNG obteve decisão favorável em primeira instância ao basear seu pleito no argumento de que a LGPD estabeleceu obrigações para a custódia de dados de terceiros, o que configuraria novo requisito essencial e obrigatório para exercer suas atividades empresariais. Assim, os gastos deveriam ser considerados como insumo às suas atividades, o que geraria créditos.
No entanto, em grau de recurso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região reformou a decisão de primeira instância, entendendo que os gastos com os mencionados programas não dão direito a crédito para o PIS e a COFINS, uma vez que o ramo da empresa impetrante é indústria e comércio de artigos de vestuário e acessórios e, assim, a implementação e manutenção de programas de proteção de dados não devem ser caracterizadas como insumo para fins da incidência dos tributos em comento, mas como custo operacional da empresa.
Ocorre que a decisão do TRF da 3ª Região não retira as chances de êxito dos contribuintes que queiram ingressar com essa discussão perante o Poder Judiciário, pois, além do fato da TNG ter levantado a discussão de forma mais genérica, sem pormenorizar e comprovar os gastos que havia dispendido com a implantação das medidas determinadas pela Lei Geral de Proteção de Dados, o que permitiria ao Tribunal analisar mais detalhadamente a relação entre as referidas despesas e a atividade economia da empresa tem-se ainda pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal o Tema 756, em que se discute exatamente a questão referente à créditos de insumo para o PIS e a COFINS.
Através do Recurso Extraordinário (RE) 841.979, com repercussão geral reconhecida (Tema 756), os ministros irão decidir se o direito ao crédito de PIS e COFINS pode ser restringido, se os contribuintes podem aproveitar créditos sobre todos os bens e serviços necessários ao exercício de suas atividades de forma geral, como, por exemplo, gastos com adequação à LGPD, propaganda, publicidade, corretagem, vigilância, limpeza e conservação, representação comercial, entre outros serviços.
Dessa forma, a decisão que será proferida pelo STF, provavelmente este ano, fatalmente irá impactar na questão dos créditos de PIS e COFINS no que tange aos gastos necessários para as empresas se adequarem à LGPD.
Tendo em vista as constantes modulações de efeitos das decisões proferidas pelo STF, devem os contribuintes ficarem atentos em busca de seus direitos, uma vez que, através da corriqueira modulação, somente quem já tenha ingressado em juízo até a data do julgamento pela Suprema Corte terá seus direitos resguardados.