Junqueira&Marin a superação do positivismo jurídico no ensino do direito - uma releitura de kelsen que possibilita ir além de um positivismo restrito e já consagrado Editores
A SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO NO ENSINO DO DIREITO - uma releitura de Kelsen que possibilita ir além de um positivismo restrito e já consagrado
João Virgílio Tagliavini - org.
Diante dos recentes resultados do ensino do Direito no Brasil, que conta com mais de mil cursos, o grupo de pesquisa Educação e Direito na Sociedade Brasileira Contemporânea, da Universidade Federal de São Carlos – UFSCar, cadastrado no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq, apresenta, neste livro, a essência do resultado de seus estudos, de crítica à fundamentação epistemológica e metodológica dos cursos de Direito no Brasil, apontando alguns caminhos para a sua superação. Por entender que a educação é muito mais processo do que produto, esta é uma obra aberta, inacabada. Estudantes, profissionais das carreiras jurídicas, profissionais docentes do Direito e de outras áreas, principalmente aqueles que se dedicam à formação de professores, são convidados a continuarem esta obra, numa contribuição à melhoria do ensino do Direito e à prática da Justiça no Brasil.
Esta edição recebeu apoio da Associação Brasileira de Ensino do Direito - ABEDi.
Faz escuro, mas eu canto, como diz Thiago de Mello. Há anos na prisão, Gramsci afirma o otimismo da vontade, reconhecendo a realidade, sem ingenuidade, acompanhada do pessimismo da inteligência. Diante dos recentes resultados do ensino do Direito no Brasil, que conta com mais de mil cursos, o grupo de pesquisa Educação e Direito na Sociedade Brasileira Contemporânea , tendo estudado a temática em suas reuniões quinzenais e, principalmente, por meio das dissertações de mestrado e doutorado produzidas por seus pesquisadores, apresenta, neste livro, a essência do resultado de seus estudos. O grupo levantou constantemente as questões:
Por que devo obedecer às leis? Porque Deus ou os deuses assim quiseram! Porque está escrito no livro da natureza! Porque foi escrita e imposta pelos homens que detêm o poder do Estado. Porque minha razão assim o determina! Porque é um fenômeno histórico-cultural! Estas são as respostas? E como escolher uma delas? Enfim, qual o fundamento último do meu dever de obediência?
Tantas perguntas, muitas respostas. Cada resposta constitui uma teoria filosófica. Segundo Norberto Bobbio, todas as filosofias de direito podem ser resumidas em dois grandes grupos: jusnaturalistas e positivistas jurídicos. Essa disputa começou com o início da história da humanidade e ainda não terminou.
O professor de Direito costuma ser filho da interpretação única, da exegese quase dedutiva do texto legal na esteira do raciocínio lógico, onde predomina o silogismo perfeito: a premissa maior é a lei; a premissa menor é o fato; a conclusão é a sentença. É filho da escola da decisão pela lógica e não pela razoabilidade. Existe um insuperável apego à escola da exegese em que o direito passa a ser, segundo expressão de Orlando Gomes, uma navegação de cabotagem ao longo dos códigos, como aconteceu logo após a promulgação do Código de Napoleão, no início do século XIX.
Para chegar ao dogmatismo de suas afirmações, o professor se apóia numa visão positivista de um direito cuja interpretação autêntica só se dá pela autoridade que julga e profere a sentença (lei individual), que elabora as leis (legislativo e, em muitos casos, também o executivo) ou que edita normas para casos concretos administrativamente (executivo). Esses professores se esquecem que o legislador, o juiz e o administrador elaboram e aplicam o direito dentro de uma moldura de possibilidades interpretativas.
Um dos principais esforços do grupo tem sido o de encontrar caminhos para formar professores para a compreensão do processo de elaboração, interpretação e aplicação do direito, para formar bacharéis que não sejam meros repetidores do que lhes foi ensinado, que saibam mais pensar o código do que pensar com o código.
O grupo sempre se perguntou: é possível, dentro da própria teoria kelseniana, superar um ensino do direito que vive sob a batuta de um positivismo tacanho, feito, muitas vezes, em nome do mesmo Kelsen? Questão que também preocupa outros intelectuais que se propõem a enfrentar o ensino rasteiro do direito.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003: 40-41), ao distinguir a zetética da dogmática, diz que
Temos duas possibilidades de proceder à investigação de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta. Se o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida. Isto é, aqueles elementos que constituem a base para a organização de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fenômeno, conservam seu caráter hipotético e problemático, não perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos à crítica. Esses elementos servem, pois, de um lado, para delimitar o horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. No segundo aspecto, ao contrário, determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como postos de modo absoluto . Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dúvida em relação aos problemas, não põem em perigo as premissas de que partem; ao contrário, devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitável. (FERRAZ JR., 2003, p. 40-41).
A dogmática, cuja origem vem de ensinar, dominou o ensino jurídico que não consegue transpor esse muro de Berlim, essa muralha da China do já sabido. Os que assim ensinam repetem seus mestres que copiaram seus mestres que se inspiraram em seus mestres...
Numa página que tem ciência e literatura, Goffredo da Silva Telles Júnior, nos conta que um dia, ao admirar, boquiaberto, a magia do trabalho de Victor Brecheret que fazia surgir um belo rosto de uma pedra, ouviu isto do artista: Não se impressione! Eu não faço quase nada. A figura já está na pedra. O que eu faço é somente soprar com amor, para assustar a poeira. Goffredo continua: essa lição jamais esquecerei. É meu vade mecum. Nós – eternos estudantes de direito – somos operários da convivência humana. A convivência humana é a nossa pedra – a pedra de nossas esculturas... O que eu quero dizer é que o bacharel se promove a jurista quando ele se torna bacharel culto .
Para Eros Grau é preciso estudar mais do que o direito posto para compreender todo o direito. O professor distingue direito posto e direito pressuposto. Para ele, o direito pressuposto é um produto histórico-cultural que condiciona a formulação do direito posto. Impossível, portanto, compreender o fenômeno jurídico estudando apenas a norma.
Impiedosamente, Alaôr Caffé Alves diz que devem ser observadas as diferenças entre o jurista, o cientista do direito, o filósofo do direito e o bacharel do direito, o agente técnico da justiça positivada . Para uma categoria de profissionais que preza muito o argumento de autoridade não seria necessário acrescentar mais nada às afirmações acima. O livro pretende, exatamente, comprovar, artigo por artigo, a grande probabilidade de certeza de tais afirmações.
Se Kelsen é o pai do positivismo jurídico; se Bobbio produziu uma obra quase definitiva para interpretá-lo; este trabalho agora apresentado aos estudiosos é um retrato das conseqüências do positivismo no ensino do direito no Brasil. Podemos dizer que o grupo de pesquisa da UFSCar encerra aqui uma fase para abrir-se a outros campos e aprofundamentos do vasto saber do direito. É uma obra indispensável para aqueles que quiserem rever e até reverter sua prática de ensino do direito de maneira segura e definitiva. Pelos objetivos da educação apontados pela Constituição e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, completados pelas Diretrizes curriculares do ensino do direito, já é possível saber onde chegar com o ensino do direito. Para que o educador tenha isso de forma clara, é preciso que ele se dê conta, de maneira inconfundível, de que lugar está falando e ensinando, para poder dar uma guinada na sua prática pedagógica. O lugar apontado por esta obra é o positivismo jurídico.
Partindo da literatura e de casos provocantes como o Julgamento de Nuremberg, Tagliavini, com preocupação didática, procura esclarecer os conceitos de jusnaturalismo e positivismo jurídico, para, em seguida, dizer que foi a marca de um certo positivismo que dominou a compreensão e o ensino do direito no Brasil, o que pode ser uma das causas de seu atual fracasso. A epistemologia transformou-se em metodologia. Para criticar uma visão positivista estreita e para despertar nos alunos o desejo de conhecer a filosofia do Direito, o autor apresenta algumas teorias para responder à questão do fundamento último do Direito, do dever de obediência às leis. Por fim, após uma exposição sobre o positivismo, Tagliavini chega ao centro de sua tese: Um Kelsen não lido ou mal lido e não compreendido pode revestir o ensino do direito de um caráter positivista que nem ele próprio pretendia. Em síntese, o próprio Kelsen não ensinaria Direito da maneira que o fazem os positivistas.
Em sua dissertação de mestrado, Mesquita chegou à conclusão de que o ensino do Direito se faz realmente como uma navegação de cabotagem ao redor dos códigos, o que fica demonstrado nas grades curriculares, que, como grades reproduzem os índices dos códigos. Isto acontece, segundo o autor, porque a lei se transforma em fetiche e condiciona o ensino do Direito. Depois de confessar suas crenças e descrenças no positivismo, Márcio aborda o tema da possibilidade de se constituir uma ciência do Direito. Após dizer o que pensa sobre ciência, diz que não comunga da idéia positivista sobre a cientificidade do Direito. Não acho que seja possível [continua afirmando] a construção de uma ciência do Direito, ao menos se for adotado um conceito de ciência que pretenda alguma ligação com a realidade empírica. Ele defende a idéia do condicionamento do ensino jurídico pela concepção filosófica adotada acerca do objeto. Mesquita critica a defesa da exclusão de argumentos metajurídicos na interpretação das leis, feita pelos positivistas. Assim como Tagliavini, Mesquita também entende que Kelsen não exclui as outras leituras possíveis do fenômeno jurídico, leituras que os professores de Direito, em geral, desprezam.
No terceiro artigo, Cotrim, após uma análise dos conteúdos de direito constitucional e direito administrativo, presentes nos exames da Ordem dos Advogados do Brasil, de 2003 a 2006, e dos Concursos Públicos para a Procuradoria Federal, de 2002 a 2004, chega à conclusão de que os conhecimentos da lei superam bastante os de doutrina, em maior escala os de jurisprudência e, muito de longe, os quase inexistentes conhecimentos de outras áreas como filosofia, sociologia, ou questões que poderiam ser respondidas com base no espírito crítico, no raciocínio lógico ou pelo bom senso. Após uma interessante análise de 595 pareceres dos procuradores de uma Universidade Federal, de 2001 a 2005, Cotrim chega à conclusão de que, em sua grande maioria, os pareceres consistiam em manifestações repetitivas e burocráticas, aproximando-se muito de um simples despacho administrativo, com a formulação de orientações dirigidas aos órgãos da universidade encarregados da administração de pessoal, da realização de licitações e contratos de compras de bens e de serviços, tarefa que poderia ter sido realizada por outros burocratas com conhecimento técnico sobre o assunto. O autor também atribui a burocratização da função, em grande parte, às ingerências da Procuradoria-Geral Federal na atuação dos procuradores federais. Em relação ao ensino do direito, o autor conclui que intencionalmente ou não, os Exames de Ordem e os concursos públicos acabam reforçando o ensino dogmático do Direito, no mais das vezes ministrado sob a forma de aulas expositivas, pautadas pela leitura e comentário dos códigos e dos manuais de doutrina e jurisprudência, quando não pelas apostilas, tudo em cima da capacidade de memorização dos estudantes.
No quarto artigo, Barros demonstra que o mesmo acontece no ensino e na prática do direito do trabalho. O autor diz que ao analisar a constante relação de trabalho e a função do Direito do Trabalho, penso ser importante refletir sobre a forma adequada de compreensão do ensino desse Direito, muitas vezes abordado de forma meramente positivista, sem atentar ao fato de que a norma jurídica nasce das relações sociais com a função de regular determinada sociedade e sem voltar a atenção para os aspectos sociais, no seu sentido mais amplo. É impossível, para ele, dissociar o ensino do direito do trabalho do conceito de trabalho e da história do trabalho humano. Segundo Barros o ensino quase exclusivo de leis é também uma conseqüência do conceito e das práticas de avaliação a que se submete o estudante ou o egresso das faculdades de direito, como os Exames de Ordem e os Concursos Públicos. E, depois de aplicar questionários aos alunos, conclui que não há ligação entre o conteúdo das disciplinas e os acontecimentos sociais, que a relação de trabalho e o surgimento das leis trabalhistas são tópicos muito pouco abordados nas disciplinas de sociologia, economia e filosofia, o que impede ou minimiza a reflexão crítica e inviabiliza o ensino voltado à prática social.
A mesma limitação do ensino positivista do direito acontece no direito penal que não permite distinguir os proprietários do andar de cima dos inquilinos do andar de baixo, emprestando expressão de Raimundo Faoro. É o que demonstra Gentil que, mesmo reconhecendo os avanços de uma ordem liberal burguesa, argumenta que o direito foi moldado e elaborado a serviço do capitalismo. Para ele, um direito que nasceu para fazer frente às arbitrariedades do Antigo Regime, transformou-se em algo muito diverso da arte de determinar o bom e o justo. Converte-se, segundo o autor, num instrumento mecânico, técnico. Jurídicas não serão as situações concretas, mas as normas, as regras, as técnicas, que, com sua impessoalidade, garantem a circulação de mercadorias e a exploração da força de trabalho, conclui. O direito transforma-se em instrumento que legitima uma ordem possivelmente injusta e considera legítimas e justas soluções adotadas sem a consideração de elementos que estão presentes na realidade, mas são desprezados pelo jurista e escondidos da sociedade. Seria aquilo que Mesquita já chamou de fetichismo da lei. Para Gentil, o grande problema da metodologia positivista do ensino do direito é a pretensão de considerar a possibilidade de uma concepção pura e neutra do que seja o direito. Segundo ele não podem ser desprezados os elementos históricos e sociais da parte de quem procura compreendê-lo, de tal forma que qualquer definição do fenômeno jurídico será forçosamente ideológica. Com a despolitização do saber jurídico, obra do século XX, em especial no ciclo militar iniciado em 1964, professores e alunos atualmente não são capazes de perceber o que acontece no direito de modo geral e no direito penal, em especial, as implicações ideológicas da aceitação, do ensino e da aplicação do positivismo jurídico. O autor propõe, portanto, uma guinada para essa compreensão mais ampla do direito. Provavelmente então o seu ensino se tornará mais interessante e eficaz.
Carlini, no sexto artigo, questiona a imagem que o docente de direito tem de si mesmo: em geral a docência no direito é a sua segunda ocupação. É muito raro um professor de direito que assuma a profissão docente; mais difícil ainda é que se constitua nas instituições de ensino um corpo docente. Acrescente-se a isso um ensino positivado e dogmático e podemos compreender um pouco as causas dos maus resultados dos cursos de direito. Embora reconheça a experiência que os profissionais do direito podem levar para a sala de aula, a autora é bastante crítica ao afirmar que ao construírem a docência a partir de sua prática de profissionais de carreira jurídica, os professores de direito se sentem instados a apresentar sempre soluções prontas e acabadas, testadas e comprovadas, sem permitir que a dúvida, o questionamento e a incerteza estejam presentes em suas aulas. Ensinar, em uma lógica docente que se constrói a partir da experiência como advogado, juiz, delegado ou promotor, é dizer certezas e jamais cultivar dúvidas oriundas de possibilidades diversas. Carlini também faz sua crítica à deficiente leitura de Kelsen, ao dizer que os positivistas despidos de maior rigor teórico afastaram qualquer relação científica do direito com a filosofia, a sociologia, a história, a antropologia e de qualquer outra área das ciências humanas, contribuindo para colocar o direito em um isolamento que não trouxe nada de produtivo. Por fim, como objeto de sua tese de doutorado e de seus estudos mais recentes, Carlini, demonstra sua preocupação em apontar novos caminhos e um novo paradigma de ensino e aprendizagem do direito: a aprendizagem a partir de problemas (PBL – problem based learning). Trata-se de uma primeira abordagem desse paradigma aplicado ao direito, prática ainda inédita no Brasil, embora presente em cursos da área de saúde, como a Medicina e a Terapia Ocupacional na UFSCar e outras práticas em Marília, Londrina etc. A aprendizagem baseada em problemas propõe que toda a estratégia didática de um curso se alicerce em dois aspectos fundamentais: o trabalho em grupo de alunos e professores, e a solução de problemas como principal prática da relação ensino-aprendizagem. A autora ensina que uma das estratégias para a superação da mentalidade positivista no ensino do direito é o reconhecimento de que o estudante é o personagem principal no processo de aprendizagem. Segundo Carlini esse não é um paradigma neutro, mas propiciará o debate político nos cursos de direito pois isso será mais facilmente contemplado porque suas matrizes fundantes são diálogo, pesquisa continuada, debate crítico, construção de conhecimento em grupo, questionamento das idéias, colaboração e solidariedade entre todos os envolvidos no processo ensino-aprendizagem.
Almeida Júnior já inicia seu artigo com uma crítica séria ao ensino do direito no Brasil, dizendo que a proliferação dos cursos jurídicos, assim como o conseqüente aumento do número de bacharéis em Direito e de docentes nessa área, não implicou mudança de paradigmas, nem alteração dos antigos pensamentos e nem mesmo críticas a eles, talvez porque nunca se teve a preocupação de formar pensadores do Direito, mas sim de produzir repetidores de antigas lições e leitores de códigos. Depois de criticar o ensino positivista e de buscar definições de justiça, o autor propõe a superação da visão estreita do positivismo jurídico como forma de atingir a justiça. O ponto central do artigo de Almeida Júnior é a defesa de uma tese polêmica: a de que a proliferação dos cursos de direito não precisa significar, necessariamente, desqualificação, mas o aumento de possibilidades de acesso à justiça, principalmente para os mais pobres. E, segundo o seu entendimento, um curso de Direito não busca apenas formar profissionais para atuar no mercado de trabalho, não gera somente profissionais do Direito, não produz advogados, juízes, promotores ou delegados. E continua dizendo que resta claro e incontestável que o ensino do Direito tem diversos outros objetivos além da formação de profissionais, uma vez que sempre proporciona ao estudante um mínimo de desenvolvimento sócio-cultural e humanístico, além de habilitá-lo para inúmeras outras atividades direcionadas ao aumento de conhecimentos, sem o forçoso objetivo profissionalizante.
Prezado leitor, o grupo de pesquisa Educação e Direito na Sociedade Brasileira Contemporânea apresentou sua crítica à fundamentação epistemológica e metodológica dos cursos de direito no Brasil, apontando alguns caminhos para a sua superação. Por entender que a educação é muito mais processo do que produto, esta é uma obra aberta, inacabada. Estudantes, profissionais das carreiras jurídicas, profissionais docentes do direito e de outras áreas, principalmente aqueles que se dedicam à formação de professores, são convidados a continuarem esta obra, numa contribuição à melhoria do ensino do direito e à prática da justiça no Brasil.
Faz escuro, mas nós cantamos, damos nossa contribuição.
São Carlos, fevereiro de 2008
Apresentação João Virgílio Tagliavini
Para além do positivismo jurídico: Kelsen que supera Kelsen João Virgílio Tagliavini
O fetichismo da lei e o ensino do Direito Márcio Satalino Mesquita
O Direito como dogma e as contradições da advocacia pública Lauro Teixeira Cotrim
As implicações do positivismo jurídico no ensino do Direito do Trabalho Renato Cassio Soares de Barros
O Direito Penal como objeto do conhecimento na sociedade contemporânea Plínio Antônio Britto Gentil
O professor de Direito e a identidade docente: construindo reflexões a partir da aprendizagem baseada em problemas Angélica Luciá Carlini
A proliferação dos cursos de Direito no Brasil e a superação do positivismo jurídico com condições que favorecem a ampliação do acesso à Justiça Fernando Frederico de Almeida Júnior