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Flexibilização do Direito do Trabalho: uma análise conceitual – Por Guilherme de Luca
Por Guilherme de Luca – 24/01/2017
Prezado leitor, busca-se no presente artigo, trazer uma análise acerca do instituto da flexibilização no Direito do Trabalho, a partir do seu viés conceitual e doutrinário. Pondera-se que o objetivo central se funda na ideia de compreensão terminológica, não fazendo juízo de valor sobre a sua real aplicação no meio social e jurídico atual.
A flexibilização poderá ser compreendida como a busca pelo afastamento da rigidez das normas trabalhistas diante da globalização econômica e do neoliberalismo, justificando essa necessidade em decorrência das crises econômicas que assolam toda a sociedade, contribuindo, consequentemente, com o aumento da produtividade e também do lucro.
Este fenômeno se fundamenta no sentido de que a legislação trabalhista deve se manter maleável em razão da rigidez legal dos direitos sociais, sendo uma reação aos padrões até então vigentes da legislação, os quais estão em desacordo com a realidade.
No cenário internacional, a flexibilização é vista como a capacidade de os indivíduos na economia e em particular no mercado de trabalho de renunciar a seus costumes e de adaptar-se a novas circunstâncias.
Assim, consiste na adoção de medidas e de procedimentos, cuja natureza jurídica tem a finalidade de atender a esfera social e econômica, assegurando e promovendo a possibilidade de ajuste na produção, no emprego e nas condições de trabalho.
Há quem considera que a flexibilização surge como uma solução para a crise mundial, impactando, inclusive, no Direito nacional.
Nota-se que a flexibilização envolve uma série de aspectos, compreendendo desde fatores econômicos, como também políticos e sociais. Na sociologia, a flexibilização trabalhista está ligada à capacidade de renúncia a determinados costumes e de adaptações a novas situações. Na ideia jurídica, a flexibilização é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existente na relação entre o capital e o trabalho.
Ela representa a atenuação rígida do Direito do Trabalho, assegurando a aplicação de medidas menos favoráveis do que as previstas em lei, ante uma negociação prévia.
A flexibilização do Direito do Trabalho se baseia em um conjunto, em razão de compor um todo organizado, uma sistemática que visa a compatibilizar as regras de Direito do Trabalho com as mudanças, visando, especialmente, a tornar menos rígida as relações trabalhistas. Inegavelmente está relacionada ao oposto de rigidez, visto que sua ideia literalmente evoca algo que é flexível, elástico. Na prática, seria o mesmo que substituir uma norma pela outra mais flexível ou uma Convenção Coletiva que assume o papel de norma.
O instituto da flexibilização ou da flexibilidade das normas trabalhistas diz respeito, nos dias atuais, a uma postura do legislador de permitir que as relações entre os empregados e empregadores ocorram de formas equacionadas, diversas da prevista no contrato de trabalho, de modo que qualquer problema originado no transcurso da vigência contratual possa ser solucionado em regras diversas das estipuladas na CLT.
Com isso, a norma trabalhista deixa de ser rígida e passa a adotar medidas e condições de trabalho menos favoráveis do que as previstas em lei, mediante uma negociação prévia ou coletiva. A perda de vantagens pode ser compensada pela inserção de outros benefícios de cunho social, por exemplo, mas que não onerará excessivamente a empresa, que, em via de regra, está em crise ou em transformação na sua realidade produtiva.
O fenômeno da flexibilização não diz respeito puramente à quebra de rigidez da norma jurídica, mas sim a de condições de trabalho e regras que serão observadas e aplicadas em relação ao contrato de trabalho.
Portanto, não se fala em revogação ou exclusão de direitos, mas sim na modificação de certos direitos mediante negociação coletiva, notadamente em razão das crises econômicas existentes.
Dentre as diversas e mais variadas definições acerca deste instituto, percebe-se claramente a divergência entre o capital e o trabalho, ante o impacto da economia sobre o direito em decorrência da globalização.
A flexibilização está presente no ordenamento jurídico brasileiro a muito tempo, de modo que muitas leis facultavam direitos dos trabalhadores, tais como a lei n° 6.019, de 1974, que facultou o funcionamento de empresa de trabalho temporário, bem como a Lei n°. 7.102, de 1983, que possibilitou a terceirização dos serviços de segurança nos estabelecimentos financeiros.
Fala-se, inclusive, da existência da flexibilização "heterônoma", regulada pela Lei n° 4.923, de 23 de Dezembro de 1965, que fortaleceu as negociações coletivas, que posteriormente foram consagradas na redação da atual Constituição Federal, em que o negociado prevaleceria sobre as disposições relativas às questões salariais e de jornada.
A flexibilização se faz presente em razão de inúmeros mecanismos que podem ser aplicados na legislação brasileira, tais como a flexibilidade de remuneração, a utilização de força de trabalho e a relação de estabilidade no tempo e duração do contrato de trabalho.
Por outro lado, há quem pondera que a normatização trabalhista, destacando a CLT, apresenta-se de forma tão rígida que a ausência de flexibilização contribui inclusive para o fenômeno da informalidade:.
Em 1967, o contrato por prazo determinado, que claramente se apresenta como forma de flexibilização, já se fazia presente, assim como, em 1974 foi regulada a questão dos trabalhadores temporários terceirizados e, em 1983, a terceirização dos vigilantes.
Ademais, a liberdade de dispensa do empregado imotivadamente e a criação do FGTS na década de 1990 foram medidas de flexibilização, tal como a quebra do princípio da irredutibilidade salarial e flexibilização da jornada de trabalho, inseridas, inclusive na norma Constitucional.
A ampliação da jornada mediante negociação coletiva em turnos ininterruptos de revezamento, os contratos por prazo determinado, visando s estimular a criação de empregos, a ampliação da hipótese de terceirização, à adesão ao programa de alimentação do trabalhador, a redução de salário utilidade, a integralização de gorjetas ao salário, dentre outras medidas acima apontadas, evidenciam-se como claro flexibilizador do legislador na aplicação da norma trabalhistas no Brasil.
Há quem defenda que o sistema jurídico nacional necessita de um programa de reforma trabalhista, capaz de superar a legislação atual que se mostra defasada.
Diante desse levantamento apresentado e existente no ordenamento jurídico brasileiro acerca da flexibilização, é imperioso destacar tal temática em face da Constituição Federal de 1988, que veementemente acirrou os debates, tendo em vista que permitiu diversas modificações nos direitos trabalhistas até então existentes, mediante negociações, que foi um marco normativo acerca da flexibilização no Brasil. Por outro lado, quanto à constitucionalização dos direitos do trabalho, foi possível perceber que a Carta Magna visa à promoção e respeito da dignidade do homem.
Os mecanismos de flexibilização são reais na Constituição Federal, de modo que a Carta Magna iniciou um processo de modernização do Direito do Trabalho brasileiro, visando a afastar a tutela do Estado e a abrir margens de entendimento entre empregados e empregadores. Dentre essas alterações, destacam-se a negociação coletiva e o acordo coletivo, tendo esses as funções de alterar em benefício ou não ao trabalhador.
Ademais, alguns autores denotam que a flexibilização à luz da redação Constitucional ocorre em determinadas oportunidades, tais como o inciso VI, XIII e XIV, do artigo 7°, da Constituição Federal.
No tocante a irredutibilidade salarial, a doutrina se posiciona no sentido de que o inciso IV, do artigo 7°, deve respeitar a garantia do trabalhador ao salário mínimo.
Quanto à possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho, a Constituição Federal se manifesta no sentido de que a jornada não será superior a oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, facultando-se a compensação dos horários e redução da jornada, mediante convenção coletiva. Em relação ao regime de compensação da jornada de trabalho, ela traz a possibilidade de prorrogação da jornada, sem o pagamento de horas extras, de modo que as horas excedentes das normais prestadas serão deduzidas em outra oportunidade.
Em relação aos poderes atribuídos aos sindicatos, ressalta-se que a flexibilização trazida pela Constituição Federal possui um viés absolutamente negocial, razão pela qual os sindicatos passaram a ter importante papel na normatização trabalhista como, por exemplo, negociar piso salarial, jornada de trabalho, dentre outros.
Outro ponto que merece destaque em relação à flexibilização e a Constituição Federal está relacionado à Emenda Constitucional n° 28 de Maio de 2000, que alterou o artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, em que a ação quanto aos créditos trabalhistas proveniente das relações laborais teriam o prazo prescricional de cinco anos até o limite de dois anos após o término do contrato de trabalho, sendo as prescrições quinquenal e bienal.
A justificativa acerca da questão prescricional ocorreu a partir da necessidade de resguardo do empregador rural, visto que, em muitos casos, eles tinham que vender sua propriedade ou empenhar toda a sua economia para pagar débitos decorrentes de condenação trabalhista.
A limitação acerca da flexibilização nos dias atuais recaiu ao Poder Judiciário, que tem o papel de interpretar e validar as negociações coletivas dentro dos limites e parâmetros impostos pela Constituição Federal. Por outro lado, é possível perceber que o fenômeno da flexibilização implica também em uma denominada subtração de Direito do Trabalho, embora exista uma previsão Constitucional.
No Brasil, os limites da flexibilização são dois: as normas de ordem pública, que não podem ser modificadas pelas partes, assegurando-se o mínimo ao trabalhador; e quando for contrariada, a política econômica do governo.
O primeiro caso, em que as normas de ordem pública não podem ser modificadas pelas partes, está relacionado à observância mínima contida na Constituição Federal ou também nas Leis, autorizando, porém, que a norma coletiva assegure direitos superiores aos existentes na norma. Por exemplo, não seria possível estabelecer o aviso prévio em período inferior aos trinta dias, mas uma Convenção Coletiva poderia estipular o prazo de quarenta e cinco dias; assim como não seria possível se estabelecer unilateralmente o não pagamento de décimo terceiro salário ou gratificação natalina, mas poderia ser criado o décimo quarto salário em benefício do trabalhador.
Em relação à vedação de contrariedade da política econômica do governo, menciona-se, por exemplo, o artigo 623 da CLT, que expõe a nulidade de convenção ou acordo coletivo que contrarie de forma direta ou indiretamente a proibição ou norma disciplinadora de políticas econômico-financeira do governo no que tange à política salarial vigente.
Ressalta-se a vedação da flexibilização dos direitos fundamentais do trabalhador, tendo em vista se tratar de matéria de ordem pública, não podendo ser deliberado por convenção ou acordo coletivo algum, dado seu caráter inalienável, imprescritível e indisponível. Pondera-se que os trabalhadores possuem direitos fundamentais expostos por meio das normas imperativas do Estado, em que o ente estatal é o verdadeiro sujeito passivo nas relações entre o direito subjetivo público e a prestação de caráter social. Assim, havendo inatividade do legislador com relação aos direitos laborais, ocorreria violação ao direito fundamental.
Portanto, há que se consignar, que conceitualmente, a flexibilização pressupõe a existência de intervenção estatal, respeitando-se os direitos fundamentais e verificando-se que a autonomia da vontade coletiva não poderá sobrepor os limites constitucionais, que são imodificáveis, e os princípios de Direito do Trabalho exercem importante papel na limitação da flexibilização.