Do tratamento da união estável no Novo CPC e algumas repercussões para o Direito Material. Primeira parte. - Família e Sucessões
Quanto às testemunhas, ainda nessa seara probatória, são impedidos para tanto "o cônjuge, o companheiro, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito" (art. 447, § 2º, inciso I, do CPC/15, com destaque). A lei anterior, novamente, apenas expressava o cônjuge (art. 405, § 2º, inciso I, do CPC/73).
O companheiro também é legitimado expressamente a opor embargos de terceiro para a tutela da sua meação pelo art. 674 do Novo Codex; quando é certo que o art. 1.046 do CPC/73 não o expressava. Seguiu-se, assim, o entendimento que era consolidado pela jurisprudência, especialmente pela superior, cabendo colacionar, por todos: "é parte legítima para embargar a execução companheira que, garantida com partilha de bens já decretada, deles ainda não dispõe por falta de homologação da partilha. Legitimidade ativa da possuidora mediata, garantida com a partilha, para fazer uso dos interditos, inclusive embargos de terceiro" (STJ, REsp 426.239/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.05.2004, DJ 28.06.2004, p. 230).
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários (redação dada pela lei 8.952, de 13/12/94).
A polêmica está na separação legal ou obrigatória, girando em torno da incidência ou não da antiga Súmula n. 377 do STF, editada em abril de 1964, com a seguinte redação: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Pelo seu teor, no regime da separação obrigatória haveria algo próximo de uma comunhão parcial, comunicando-se os bens havidos durante a união pelo esforço patrimonial dos cônjuges. Em suma, se ainda incidente a súmula, na separação legal, não haveria uma separação absoluta, pois alguns bens se comunicam.
Para uma primeira corrente, a súmula está cancelada, pois o CC/02 não repetiu o art. 259 do CC/16, que supostamente lhe dava fundamento: "Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento". Na doutrina, encabeçam esse entendimento Silvio Rodrigues,2 Francisco Cahali3 e José Fernando Simão.4 Para essa vertente, haveria separação absoluta tanto na separação convencional quanto na separação legal de bens, pois nos dois regimes nada se comunica.