Por Luan Balieiro
Diante das alterações na LIA, magistrado julga improcedente pedido formulado em ação contra ex-dirigentes do BNDES
O Ministério Público Federal (MPF) propôs, em 2016, ação de improbidade administrativa por supostas irregularidades no processo de concessão e acompanhamento de empréstimos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES para a implantação de uma unidade produtora de açúcar e etanol, no Município de Dourados/MS.
Aos fatos, o parquet atribuiu a prática de atos de improbidade previstos na Lei 8.429/1992, artigo 10, caput e incisos II, VI e VII; e, artigo 11, caput e inciso I[1].
Em sentença proferida dia 5 de maio, o Juízo competente aplicou ao caso a Nova Lei de Improbidade Administrativa com fulcro na garantia constitucional da retroatividade da lei mais benéfica (artigo 5º, XL, da CF/88 - "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"), julgando improcedente pedido formulado pelo Ministério Público Federal na ação em tela.
Concluiu, pois, que as alterações da Lei 14.230/2021 sobre normas de direito material, que sejam mais benéficas à parte ré, devem ser aplicadas imediatamente, mesmo sobre fatos ocorridos antes de seu advento.
Nessa toada, aplicou, corretamente, ao caso a nova regra da prescrição intercorrente (4 anos), haja vista ser norma de natureza material. Dessa forma, com fundamento na Lei
8.429/1992, artigo 23, caput, §§ 4º, I e II, 5º e 8º, por alterações advindas das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, reconheceu a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora[2], salvo no tocante ao ressarcimento ao erário.
Em relação ao ressarcimento ao erário, existe precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 852.475, fixando o seguinte entendimento: "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" (Tese 897/STF). Portanto, à luz do ressarcimento ao erário, o ato de improbidade doloso - imprescritível, portanto - poderia ser responsabilizado.
Para este ato, ainda, utilizando da retroatividade da norma material mais benéfica (§ 4º, art. 1º, da Lei n. 8.429/92), o Juízo aplicou a nova sistemática da LIA, que afastou as ações culposas da incidência da Lei 8.429/1992[3], como ainda passou a exigir um fim especial de agir (dolo específico) para a constituição do ato de improbidade[4].
Nesse sentido, reconheceu a atipicidade das condutas elencadas no rol do artigo 10, em razão da ausência do elemento subjetivo especial (ou seja, "para a configuração do ato ímprobo, é imprescindível a descrição do fim ilícito buscado pelo sujeito da improbidade").
Acerca da conduta imputada à parte ré, fundamentou também que não existe mais o tipo legal do inciso I do art. 11 da LIA, inexistindo outro enquadramento possível no referido artigo 11, que agora apresenta rol taxativo, após a publicação da Nova LIA.
Por fim, relatou que não ocorreu perda patrimonial efetiva, nos termos do atual §1º do art. 10 da LIA. Destarte acrescentou que as perdas patrimoniais decorrentes da "atividade econômica" não podem ser traduzidas como dano ao erário e tampouco podem ensejar a caracterização de ato de improbidade, conforme o artigo 10 §2º da Lei 8.429/92 - com redação alterada pela Lei 14230/2021.
Em suma, o Juízo competente aplicou, acertadamente, a retroatividade da norma mais benéfica ao caso concreto, seja com a aplicação do instituto da prescrição, seja com a aplicação dos novos tipos legais. Outra conclusão não tem guarida, com fulcro nos princípios do direito sancionador e com base na Constituição Federal, sendo necessária a adesão aos ditames do Estado Democrático de Direito.
Ação nº 0020156-81.2004.4.03.6100
[1] com redação anterior às alterações promovidas pela Lei 14230/2021. [2] sanções previstas nos incisos do artigo 12 da Lei n. 8.429/92. [3] O caput do art. 10 da LIA agora menciona apenas como ato de improbidade "a ação ou omissão dolosa". [4] O dolo específico está previsto nos §§ 2º e 3º do artigo 1º da Lei 8.429/92 - com redação alterada pela Lei 14230/2021.