Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por BONATO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. em face de decisão singular que indeferiu a liminar nos seguintes termos (evento 18 do feito originário): Trata-se de pedido de emenda à inicial objetivando o deferimento de provimento liminar, autorizando excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores apurados a título de ICMS. Sustentou que, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destina das ao financiamento da seguridade social. Acrescentou como fundamento relevante para a concessão liminar o fato de que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já está adequando o seu entendimento àquele firmado pelo STF, conforme se verifica na decisão liminar concedida no Agravo de Instrumento nº 5010308-65.2017.4.04.0000. É o relatório. Decido. Acolho a emenda porque requerida antes da notificação da autoridade e da intimação da Fazenda Nacional. Da liminar requerida. Nos termos do art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009, que ora disciplina o Mandado de Segurança, "ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." Na hipótese dos autos, a liminar postulada não pode ser deferida, uma vez que ausente um dos requisitos necessários à sua concessão. De fato, não se extrai, daquilo que alegado pela Impetrante, prova de risco de ineficácia da medida postulada, caso deferida somente quando da prolação da sentença, sobretudo porque discutida, in casu, a exigibilidade de tributos regularmente recolhidos por ela. Com efeito, desde sua constituição e da incidência dos tributos em questão, a impetrante tem suportado o ônus das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre os valores relativos ao ICMS. Por conseguinte, tendo havido o decurso de longo prazo entre a prefalada violação de direito líquido e certo e o ajuizamento do presente mandamus, não há razões que justifiquem a concessão do provimento requerido, em sede de liminar. Não fosse isso, a Impetrante não declinou, expressa e concretamente, a existência de risco de inviabilidade da manutenção das suas atividades, ou quaisquer outras circunstâncias que evidenciem a alegada urgência, para o que não se presta a mera pretensão de furtar-se às vias legais instituídas para restituição de eventual indébito que posteriormente possa vir a ser reconhecido. Ademais, o Egr. TRF-4 vem afirmando que o critério meramente financeiro (que na hipótese, importaria apenas em adiantamento de valores perfeitamente resgatáveis futuramente), não enseja o deferimento de medidas de antecipação, por não configurarem perigo na demora: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. LIMINAR. AUSÊNCIA DE PERIGO NA DEMORA. DEPÓSITO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. Não havendo um justo receio de dano nem sendo o caso de ineficácia da medida, acaso obtida apenas ao final, não há, em princípio, lugar à concessão da liminar, devendo ser levado em conta que eventuais prejuízos financeiros não devem ser confundidos com dano irreparável ou de difícil reparação. 2. O depósito do montante exigido (art. 151, II, do CTN) constitui um direito subjetivo do contribuinte que independe de autorização judicial para exercê-lo. Também é causa de suspensão da exigibilidade do tributo e não pode ser ilidido por eventuais dificuldades na operacionalização da providência" (TRF4, AG 5000044-91.2014.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 13/03/2014). Nessa ordem de ideias, ausente o periculum in mora, o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Intimem-se e remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, vindo em seguida conclusos para sentença. Alega, em síntese, que: a) recentemente o Supremo Tribunal Federal se debruçou novamente sobre o tema, em repercussão geral, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706 e pacificou o entendimento de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e, b) a jurisprudência do STJ e deste TRF estão se adequando ao entendimento do precedente do STF; c) o periculum in mora resta evidenciado, pois poderia estar utilizando desses valores para fomentar a sua atividade empresarial, tais como contratação de funcionários, investimento em sua infraestrutura, aquisição de máquinas, equipamentos e insumos, ao passo que o Fisco está se locupletando de maneira indevida através de tributos pagos em excesso. É o breve relatório. Decido. A decisão que indeferiu a liminar deve ser reformada. Com efeito, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão no dia 15/03/2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE 574706), com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Em relação ao periculun in mora, tenho-o como presente pois, como bem anotado na inicial, poderia estar utilizando desses valores para fomentar a sua atividade empresarial, tais como contratação de funcionários, investimento em sua infraestrutura, aquisição de máquinas, equipamentos e insumos, ao passo que o Fisco stá se locupletando de maneira indevida através de tributos pagos em excesso. Pelo exposto, é impositivo dar razão ao pleito da parte agravante. Destarte, para acautelar o direito vindicado, há de ser deferido o pedido liminar. Defiro, pois, o pedido acautelatório, forte no art. 1.019, I, do CPC. Comunique-se ao juízo de origem. Publique-se. Em observância à regra insculpida no art. 1.019, II, do novo Codex Processual Civil (Lei 13.105/2015), determino a intimação da parte agravada para oferecer resposta no prazo legal. Após, inclua-se este agravo na pauta de julgamento.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/456241999/agravo-de-instrumento-ag-50212047020174040000-5021204-7020174040000