Em um ano diverso de tudo que conhecíamos, uma das consequências da migração de atividades para o mundo online foram os julgamentos virtuais. Se, por um lado, eles agilizaram decisões, por outro reduziram a possibilidade de sustentações orais presenciais e discussões entre os magistrados durante as sessões de julgamento, essência dos órgãos colegiados. No campo tributário, viu-se como consequência um grande número de decisões desfavoráveis ao contribuinte.
O ano de 2020 foi marcado pela grande quantidade de julgamentos em matéria tributária nas Cortes Superiores, que definiram temas que estavam pendentes há anos, tais como a validade da contribuição de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa, após o esgotamento da sua finalidade (RE nº 878.313) e a constitucionalidade da incidência do IPI nas operações de revenda de mercadorias importadas (RE nº 946.648).
Na maioria das vezes, o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF) afastou as teses defendidas pelos contribuintes. Até setembro de 2020, a Fazenda Nacional venceu 31 dos 37 julgamentos tributários no STF, entre os quais pode-se destacar a vedação ao creditamento do adicional de 1% da COFINS-Importação (RE nº 1.178.310), que afeta diretamente a cadeia automotiva, e a declaração de constitucionalidade da incidência das contribuições aos terceiros sobre a folha de salários após a Emenda Constitucional nº 33/01 (RE nº 603.624).
Houve até mesmo mudanças inesperadas na orientação jurisprudencial em teses antes consideradas pacificadas em favor dos contribuintes. Um exemplo foi a discussão sobre a inclusão da taxa de capatazia (THC – Terminal Handling Charge) na base de cálculo do imposto de importação, julgada ilegal em reiterados precedentes do STJ, entendimento que foi reformado por julgamento da 1ª Seção (RESP nº 1.799.306).
As derrotas não ficaram limitadas às discussões sobre tributos federais. No âmbito estadual, o STF entendeu que não viola o princípio da não cumulatividade o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo estado de destino (no caso, São Paulo), em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo estado de origem sem autorização do Confaz (RE 628.075), o que pode gerar impacto na glosa de créditos em todos o território nacional.
Decisões favoráveis
Apesar da frustração do contribuinte quanto a diversas teses que eram vistas com otimismo, algumas decisões positivas merecem destaque. É o caso da declaração de inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade (RE nº 576.967) e do julgamento da repercussão geral que assentou o entendimento pela inconstitucionalidade e excessividade da majoração da Taxa Siscomex pela Portaria MF 257/2011 (RE nº 1.258.934).
Com base nesse histórico de julgamentos, é recomendável a análise jurídica criteriosa antes da adoção de “soluções tributárias” que ofereçam ganhos imediatos – só assim será possível evitar riscos expressivos dentro de um cenário de constante mutabilidade.
A postura conservadora se mostra a mais adequada no momento, pois, em um contexto absolutamente instável, é preciso evitar passivos desnecessários ante a insegurança jurídica quanto à jurisprudência dos Tribunais Superiores.
*Marcelo Diniz e Victoria Rypl são advogados do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia (ABA).
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