O que é o crime de Insider Trading? Entenda este crime e a diferença para o Front Running - Cláudia Seixas %
Artigo, Fernando Jorge Roselino Neto
Para a melhor compreensão do tema objeto deste artigo, é de extrema importância compreender que insider trading é um termo especificamente atribuído quando se trata do mercado financeiro.
Insider trading constitui, em síntese, modalidade de fraude ao se negociar valores mobiliários em que o operador se vale de informações relevantes e que ainda são desconhecidas pelo mercado, portanto, privilegiadas, seja na compra ou na venda de ativos, visando auferir lucro.
Quem é o insider?
O insider, figura essencial para a tipificação do crime de insider trading, é um agente interno ou externo de uma companhia de capital aberto na bolsa de valores e que obtém informação relevante antes da sua divulgação ao mercado, ou seja, em momento anterior à publicidade dessas informações (aqui, leia-se a comunicação aos investidores e potenciais investidores).
Não há, na legislação brasileira, uma lei específica que defina a figura do insider, no entanto, é de extrema importância enfatizar que a Lei 6.404/1976 (Lei de Sociedades por Ações), em seus artigos 155 e 157, combinados com os artigos 145, 160 e 165, ao abordar os deveres de lealdade e da prestação de informações por parte de administradores e pessoas a eles equiparadas, ainda que implicitamente, externou o conceito de insider como toda pessoa que, em virtude de fatos circunstanciais, venha a ter acesso a informações relevantes que digam respeito aos negócios e à situação da companhia.
Da mesma maneira fez a Lei 6.385/1976 (que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e criou a Comissão de Valores Mobiliários – CVM) e, em seu artigo 4º, estabelece que:
"Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:
c) o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários."
Analisando os artigos acima transcritos, verifica-se que as pessoas que, em razão de sua posição, possuem acesso a informações capazes de influenciar na cotação de valores mobiliários de uma companhia/empresa com capital aberto, e praticar o crime de insider trading, são:
Administradores, conselheiros e diretores da companhia/empresa. Artigo 145, da Lei 6.404/1976
Membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores. Artigo 160, da Lei 6.404/1976
Membros do Conselho Fiscal. Artigo 165, da Lei 6.404/1976
Subordinados ou terceiros de confiança dos ocupantes dos cargos acima elencados. Artigo 155, §2º, da Lei 6.404/1976
Acionistas controladores e minoritários. Artigo 22, V, da Lei 6.385/1976
Dessa maneira, serão considerados insiders todas as pessoas presentes na tabela acima, que obtenham acesso às informações estratégicas, de gestão ou de resultados auferidos pela empresa, em momento anterior à sua divulgação ao mercado.
O que é uma informação relevante?
Por óbvio, não se trata de qualquer informação corriqueira acerca do andamento natural da empresa, como, por exemplo, a liberação de verbas para a compra de materiais básicos para a manutenção do seu funcionamento, ou o processo seletivo para a contratação de novos trainees ou estagiários.
Note que essas informações, assim como tantas outras referentes ao dia a dia da empresa, não são relevantes a ponto de impactar o mercado e influenciar no valor de negociação das ações na Bolsa de Valores, nem mesmo a ponto de influenciar na compra ou na venda das mesmas. Ou seja, não são essas as informações capazes de configurar o crime de insider trading.
Verificando o artigo 157, §4º, c.c. o artigo 155, §1º, ambos da Lei 6.404/1976, verifica-se a definição de informação relevante como toda aquela capaz de influenciar, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela empresa.
A respeito da obrigatoriedade da publicação de informação relevante, prevê o artigo 157, §4º da Lei 6.404/1976 que:
"§4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia."
Embora exista essa obrigatoriedade legal, é importante ressaltar que, excepcionalmente e mediante aval da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o §5º do mesmo artigo de lei prevê uma possível desobrigação da divulgação de informações, caso se entenda que irá colocar em risco algum interesse legítimo da empresa.
Depois de entender o que é uma informação relevante, se faz necessário compreender o que é uma informação privilegiada, sendo certo que o seu uso é proibido pela legislação brasileira e caracteriza o crime de insider trading.
Corroborando com o exposto, retorna-se à Lei sobre as Sociedades por Ações (Lei 6.404/1974) que, ao tratar do dever de lealdade do administrador e pessoas a ele equiparadas, assim dispõe:
4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários."
Analisando os trechos acima transcritos, verifica-se claramente a intenção do legislador em coibir o crime de insider trading, ou seja, a utilização de informação privilegiada com o fim de auferir vantagem, seja pelo administrador ou pessoas a ele equiparadas, seja por subordinados ou terceiros.
Portanto, informação privilegiada pode ser definida como a obtenção de informação relevante, que ainda não tenha sido divulgada para o mercado, e que seja capaz de influir, de modo ponderável, na cotação de valores mobiliários.
Ou seja, é vedado ao ocupante do cargo que lhe conferiu a obtenção de qualquer informação relevante, tanto utilizá-la em proveito próprio, quanto repassá-la a terceiro, seja de forma gratuita, seja de forma onerosa, uma vez que a ele é conferido o dever de guardar sigilo.
Note que o dever de sigilo é de tão grande importância, que cabe ao administrador (ou pessoa a ele equiparada) o dever de zelar para que nem os seus subordinados, nem terceiros de sua confiança o quebrem.
Insider Trading, entenda este crime:
Após compreender a figura do insider, o que são informações relevantes e, também, privilegiadas, passa-se a estudar o crime de insider trading.
Embora o crime de insider trading seja restrito ao mercado de capitais, é justamente através do desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro que o insider trading, considerado uma modalidade de fraude no mercado de capitais, vem se tornando cada vez mais comum e noticiado.
O objetivo de tornar crime a prática de insider trading é promover maior segurança ao mercado de capitais ao coibir a prática de fraude, seja pelo uso de informações privilegiadas, seja pelo repasse ou a venda dessas informações a terceiros e, assim, se utilizar dessas informações privilegiadas para negociar ativos e auferir lucro na compra ou venda.
É evidente que a prática de referida fraude enseja na desestabilização do mercado financeiro, bem como na desigualdade de condições entre os insiders e os demais investidores ou pretendentes a tal.
Visando criminalizar esse tipo de fraude, em alteração legislativa promovida através da Lei 10.303/2001, que inseriu na Lei 6.385/1976 o capítulo "Dos Crimes Contra o Mercado de Capitais", o legislador promoveu a conduta do insider trading como crime, previsto no artigo 27-D:
1º Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.
2º A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo."
Analisando o tipo penal, verifica-se que, além da pena de 1 a 5 anos de reclusão, o legislador estabeleceu uma pena de multa que pode chegar ao triplo da vantagem econômica auferida em decorrência da prática do crime de insider trading.
No que diz respeito à pena de multa, é importante frisar que o artigo 27-F estabelece que a multa cominada deverá ser aplicada de acordo com o dano provocado ou com a vantagem ilícita que tenha sido auferida pelo agente.
Finalmente, o Parágrafo Único do artigo 27-F estabelece expressamente que, em caso de reincidência na prática do crime de insider trading, a multa poderá ser fixada até o triplo dos valores fixados neste artigo.
Diferença entre front running ou front runner e insider trading:
Antes de estabelecer a diferença entre front running, ou front runner, e insider trading, é necessário entender o que é, de fato, essa primeira modalidade de fraude contra o mercado de capitais.
Front running tem seu significado voltado ao mercado de capitais definido como o ato de correr na frente, se antecipar a um fato, com o intuito de auferir lucro.
Tipificado no artigo 27-C da Lei 6.385/1976 e, com redação alterada pela Lei 13.506/2017, o crime de front running possui pena de 1 a 8 anos de reclusão e, assim como no crime de insider trading, também aplica-se a multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.
O crime de front running consiste em prática ilegal e realizada, geralmente, por um corretor ou intermediário financeiro. Essa operação financeira é realizada por um operador que, ao tomar conhecimento de uma grande operação que será realizada por um cliente e que seja capaz de alterar o valor do ativo, se antecipa e registra uma ordem em seu nome antes de registrar a ordem para o cliente.
Em outras palavras, o corretor se antecipa ao seu cliente, que executará uma ordem de elevado volume, e executa uma ordem, em regra, de volume inferior.
Uma vez que a operação do seu cliente será de maior volume e, por consequência, impactará no preço negociado de um determinado ativo, após a execução da ordem, o operador, que executou a sua ordem antecipadamente, se desfaz dessa operação realizada e, com a diferença, obterá o seu lucro.
Assim, a diferença entre front running e insider trading é a seguinte: a primeira prática consiste no adiantamento do operador, ao realizar uma operação particular, antecipadamente a um investidor que irá realizar uma grande operação capaz de influenciar no preço de mercado do ativo e, assim, auferir lucro, verificando-se um claro conflito de interesses. Já a segunda consiste no uso de informações privilegiadas de uma empresa, que não são de conhecimento público, para operar no mercado de capitais e, valendo-se dessa informação privilegiada, auferir lucro.