Direitos indisponíveis no âmbito trabalhista
Patrícia Dornelles Peressutti
Acadêmica de Direito na UFGRS
e Estagiária da PRT - 4ª R
(Publicado na Revista Justiça do Trabalho nº 181, p. 84)
Para que se possa realizar um estudo em torno dos direitos indisponíveis no contrato de trabalho, faz-se necessária uma distinção entre direitos disponíveis e direitos indisponíveis.
Disponíveis são aqueles de que as partes podem dispor diante de sua autonomia de vontade. Aqueles que a norma jurídica dispõe, mas não impõe, se as partes em contrário acordarem. É nesse campo, que extrapola o contrato mínimo, que ocorrem as negociações. A transigibilidade do direito o torna disponível. Quanto maior for o núcleo, menor o espaço para negociação. No Brasil, o campo de negociação é muito pequeno porque o contrato mínimo é muito extenso.
Indisponíveis são aqueles de que as partes não podem dispor porque a sua autonomia de vontade está limitada por uma norma de ordem pública1 e, portanto, cogente. O ideal seria que a indisponibilidade não se restringisse à irrenunciabilidade, que é o sacrifício sem correspondência, mas abrangesse também a intransigibilidade, quando a retenção patronal puder ser maior que o devido, segundo Américo Plá Rodriguez2. São os componentes do núcleo mínimo do contrato de trabalho, ou seja, aquelas disposições da lei que são indispensáveis para que o contrato de trabalho seja considerado válido.
2 - DIREITOS INDISPONíVEIS NO ÂMBITO TRABALHISTA
No Direito do Trabalho, predomina a indisponibilidade de direitos, face ao princípio da tutela. Explica-se: criado pelo Estado um aparato jurídico para proteção da parte mais frágil do contrato de trabalho, o empregado, frente ao poder econômico evidentemente superior do empregador, seria de extrema contradição que se colocasse em mãos do trabalhador o poder de abdicar dessa proteção. Seria um convite ao abuso da força de trabalho, posto que haveria um retorno à desigualdade sanada pela tutela estatal.
Nesse ramo do direito, norteado pela desigualdade das partes, o Estado criou mecanismos específicos para regerem a relação entre as partes. Daí surgem as peculiaridades do direito do trabalho, dentre as quais uma maior limitação da autonomia de vontade. Isso não quer dizer que o contrato de trabalho não está sujeito às limitações impostas ao direito comum, mas que, além dessas, possui outras, que visam a proteção do empregado e que vão "além da proteção da ordem pública e das normas proibitivas, visando a defesa do trabalho higiênico, do salário suficiente, da liberdade sindical e de outros direitos essenciais do trabalhador"3.
3 - A ZONA GRIS ENTRE A DISPONIBILIDADE E A INDISPONIBILIDADE
O maior problema que atinge a matéria é a dificuldade de elimitação entre o que é, e o que não é disponível. Note-se que não se restringe ao aspecto doutrinário ou didático essa discussão, mas estende-se, hoje, à possibilidade de aplicar-se o instituto da arbitragem, posto que a nova Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), em seu art. 1º 4 determina que esta somente pode ser aplicada quando a controvérsia se der acerca de direitos disponíveis.
O problema ocorre diante da existência de uma zona nebulosa entre a disponibilidade e a indisponibilidade dos direitos. Como saber se determinada norma pode ser preterida pela determinação das partes e qual é tão impositiva que inibe a manifestação da autonomia da vontade?
A própria norma pode determinar literalmente que não pode ser pactuado nada diverso do que ela dispõe, ou pode dar a entender que isso não pode ocorrer. Nesses casos, de declaração explícita ou implícita da norma, fica mais fácil a determinação, ainda que na segunda já seja exigida uma interpretação da norma.
Mas ainda pode ocorrer que a norma, através das razões que a justificam - ratio legis - leve-nos a crer tratar-se de uma norma cogente, ou seja, que garante um direito indisponível.
Apesar de todos esses indícios, a real delimitação está longe de ser simples e tranqüila. Na prática, a análise de uma norma é bem mais complicada. Algumas normas já são, sem que se questione seu caráter de norma de ordem pública, de difícil compreensão; imagine-se, então a dificuldade de definir se referida norma trata de direitos disponíveis ou indisponíveis.
Há, porém, alguns aspectos que podem facilitar essa delimitação, apesar de não solucionarem o problema, podem ser de grande utilidade científica. Segundo Pérez Leñero, os direitos irrenunciáveis "devem ser direitos legais, ou seja, outorgados em leis, regulamentos ou resoluções administrativas; devem ser direitos certos - por isso admite-se a transação, desde que nela ambas as partes cedam, por falta de segurança quanto a seus direitos; devem ser direitos subjetivos, isto é, outorgados pela lei ao renunciante; e devem ser direitos que beneficiem o trabalhador"5.
4 - OS DIREITOS INDISPONíVEIS E A TRANSAÇÃO DE DIREITOS
Segundo Hugo Gueiros Bernardes, "a incerteza quanto ao direito (res dubia) é que permite a aparente 'renúncia parcial': não é renúncia parcial, mas transação apenas, pois a transação é negócio jurídico que, incidindo sobre a res dubia, é objetivamente justa a partir do livre consentimento. O problema está em a transação não incidir sobre res dubia, mas sobre direito líquido e certo, quando então será nula porque diminutiva ou renunciatória, vale dizer, porque uma falsa transação, nula por ilicitude do objeto. Nas inumeráveis 'conciliações' da Justiça do Trabalho, pratica-se muita transação diminutiva ou renunciatória, cuja nulidade não transparece, seja por causa da chancela judicial, seja porque o 'costume' vai legitimando essa redução de direitos sob a égide do poder judicial"6.
Quanto à última colocação do autor, data vênia acredita-se que não há direito líquido e certo antes do fim do processo. Pode haver direitos, mas jamais estes serão tão certos a ponto de configurarem uma transação diminutiva ou renunciatória. A parte transaciona sobre direitos que diz ter, mas que não necessariamente possui, e de que, certamente não sabe o quantum. Segundo João Baptista Villela, "nessa eventualidade, pouco importa que haja perda de direitos para uma ou outra das partes ou para ambas, do que, de resto, nunca se saberá ao certo, porque o acordo põe fim ao litígio e exclui o julgamento" 7.
A conciliação judicial pode e deve ser feita. É garantida por lei e é o início da mudança na cultura do demandismo, buscando diminuir o número de causas judiciais levadas às últimas conseqüências e gerando menos desavenças entre as partes. É, juntamente com os institutos da mediação e da arbitragem, alternativa para atenuar o abarrotamento da Justiça do Trabalho.
Além disso, é feita perante a autoridade judicial, sob o controle estatal, o que elide possibilidade de vício de vontade frente à existência da proteção inerente ao Direito do Trabalho.
5 - OS DIREITOS INDISPONÍVEIS E A ARBITRAGEM
O problema maior de não haver como se fazer uma delimitação precisa entre os direitos disponíveis e os indisponíveis está, como já se disse, no âmbito da aplicação do procedimento arbitral.
O direito do trabalho, quando se está a falar de contrato individual, ou seja, aquele realizado diretamente entre o empregado e seu empregador e onde a desigualdade impera veementemente, é constituído, em sua maior parte de direitos indisponíveis. Ao se buscar a alternativa da arbitragem para solucionar controvérsias neste quadro, depara-se exatamente com o problema da impossibilidade de separação entre o que é e o que não é disponível.
Consideremos a existência de direitos disponíveis ou de indisponibilidade relativa no âmbito individual, ou seja, que o empregado possa dispor de determinados direitos. Pois bem, neste caso a arbitragem seria aplicável àquelas controvérsias relativas a direitos disponíveis, isso para que se preencham as exigências da lei. Diante disso, o árbitro teria de delimitar o objeto de sua atuação e submeter os pontos relativos a direitos indisponíveis ao judiciário. Ora, além da dificuldade em se fazer tal delimitação, onde há uma zona nebulosa entre o que é e o que não é disponível, exigindo grande técnica a solucionar tal impasse, inócua seria a aplicação do procedimento arbitral diante do fato de que, de uma forma ou de outra, aplicando-se-lhe ou não, teria a demanda que ser submetida ao judiciário, segundo o art. 258 da Lei de Arbitragem. Isso complicaria ainda mais o processo ao invés de simplificá-lo e agilizá-lo. Há quem diga que o árbitro deveria omitir-se sobre tais questões, mas isso seria prejudicar uma das partes, senão violar a lei.
Diversamente acontece no âmbito coletivo, onde os direitos são disponíveis, desde que respeitado o núcleo mínimo do contrato de trabalho, que são os direitos indisponíveis. Aqui a negociação se dá entre um grupo organizado e o empregador ou grupo de empregadores, desaparecendo a desigualdade patente em nível individual. Diante disso, nesse patamar é possível a delimitação para fins de aplicação de arbitragem.
O Direito do Trabalho é composto, na sua maior parte, por direitos indisponíveis. Isso em virtude do princípio da tutela, ou seja, da proteção criada pelo Estado para a parte débil do contrato , o empregado.
Mas, respeitado o núcleo mínimo, há direitos disponíveis. São os relativos às condições de trabalho, geralmente ocorrentes no plano coletivo e dos quais as partes podem dispor, sobre os quais as partes podem transigir, negociar a fim de atingir a satisfação de ambos os lados.
Há, porém, uma grande dificuldade de definição do que é e do que não é disponível. Tudo em face da existência de uma zona gris entre a disponibilidade e a indisponibilidade. Não é fácil definir a norma como cogente - de ordem pública - ou não. Há alguns indícios, mas nada que torne líquida e certa a divisão, daí a dificuldade didática - doutrinária - e de aplicação da arbitragem no plano individual.
A tendência é de uma limitação cada vez maior da disponibilidade dos direitos trabalhistas, face ao maior número de garantias (aumento do núcleo mínimo) e ao maior desequilíbrio na relação laboral.
Apesar disso, o ideal seria uma sociedade em que as classes não fossem tão desiguais, o que possibilitaria uma maior disponibilidade de direitos, facilitando não só a definição doutrinária dos direitos disponíveis e indisponíveis, mas também a utilização do instituto da arbitragem, diminuindo assim o demandismo vigente na cultura atual do nosso país.