Um longo caminho desde o "the king can do no wrong" à arbitragem na Administração Pública - Migalhas de Peso
/Migalhas de Peso/Um longo caminho desde o "the king can do no wrong" à arbitragem na Administração Pública
Luis Claudio Furtado Faria e Luisa Burity Paulino Soares de Souza
A evolução do direito, assim como da sociedade, é resultado de uma sucessão de circunstâncias e eventos, por vezes contraditórios, que ora restringem, ora ampliam determinados conceitos jurídicos. No âmbito dos litígios entre particulares e a Administração Pública, muitas foram as variantes que, em determinados momentos, promoveram a aplicação de regimes jurídicos com ênfase nas garantias da própria Administração Pública e, em outros momentos, mais inclinados à esfera privada.
Se relembrarmos que apenas em meados do século XX foi definitivamente superada, nos países anglo-saxões, a noção de irresponsabilidade civil do Estado –bem representada pela famosa máxima the king can do no wrong – é possível constatar a marcante evolução ao longo dos anos da forma como a Administração Pública vem promovendo a resolução de seus conflitos com os particulares.
Essa evolução sofreu um grande salto nos últimos anos no sentido de haver maior participação dos agentes privados na solução dos litígios envolvendo um ente público. O reconhecimento legislativo da possibilidade de utilização da arbitragem para solução de determinados conflitos entre particulares e a Administração Pública consistiu, até o momento, no ápice dessa trajetória.
Especificamente no Estado do Rio de Janeiro, a adoção da arbitragem como meio de solução de controvérsias envolvendo entes públicos foi expressamente prevista no decreto 46.245/18, de 20/2/18, norma que contém a regulamentação do instituto da arbitragem envolvendo o Poder Público estadual e as suas entidades.
Como a arbitragem foi idealizada no meio privado – tendo como premissa a autonomia da vontade e liberdade para contratar – sua utilização na esfera pública encontra necessidade de adaptação à lógica administrativa. Em geral, a Administração Pública assume uma posição diferenciada em relação ao particular, e o interesse público subjacente demanda tratamento diferenciado em relação a algumas questões relacionadas à aplicação da arbitragem.
Nesse cenário, destacam-se (I) a avaliação quanto à arbitrabilidade dos direitos da Administração Pública, (II) o procedimento para a escolha das instituições arbitrais e árbitros e (III) a regulamentação da publicidade do procedimento arbitral. Esses temas, por serem bastante relevantes ao funcionamento da arbitragem como forma de resolução de disputas, serão analisados adiante, de forma objetiva, considerando as previsões do decreto 46.245/18.
A lei 13.129, de 2015, encerrando longa controvérsia, previu que a Administração Pública está autorizada a utilizar a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, incluindo o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei de Arbitragem1. Apesar de a previsão legal ter superado a questão da arbitrabilidade subjetiva da Administração Pública, ainda pendem incertezas sobre quais direitos envolvendo a Administração Pública são disponíveis, sendo passíveis de submissão a um Tribunal Arbitral.
Existem diversas teorias que pretendem diferenciar os interesses da Administração Pública que podem e que não podem ser objeto de uma arbitragem. O decreto 46.245/18, do Estado do Rio de Janeiro, optou pela teoria dos interesses públicos primários e secundários, conforme se infere do parágrafo único do seu artigo 1º2. Segundo essa teoria, seriam arbitráveis apenas os interesses secundários, como é o caso, por exemplo, de questões relacionadas ao desequilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão ou da definição do valor de indenização nas desapropriações por utilidade pública3. Por sua vez, os interesses primários, isto é, referentes à coletividade, não seriam arbitráveis.
A utilização de um conceito jurídico indeterminado (interesses públicos primários), para alguns doutrinadores, não resolveu a insegurança jurídica enfrentada pelos agentes públicos ao terem que identificar quais interesses poderiam ser submetidos à arbitragem4. Por outro lado, a utilização de conceitos determinados que indicassem especificamente quais interesses dos entes públicos poderiam ser objeto de uma arbitragem acabaria por reduzir muito o escopo de aplicação da lei, provocando efeito contrário ao desejado pelo Decreto, que é o de possibilitar e ampliar o uso da arbitragem por entes públicos.
Além disso, é importante destacar que, nos termos do seu artigo 3º, o Decreto Estadual considerou arbitráveis as disputas oriundas de contratos de concessão lato sensu e disputas envolvendo qualquer outro contrato ou ajuste do qual o Estado do Rio de Janeiro ou suas entidades façam parte e cujo valor exceda a R$ 20 milhões.
Requisitos da convenção de arbitragem
O decreto 46.245/18 previu alguns requisitos específicos para a convenção de arbitragem a ser firmada pela Administração Pública, a saber: (I) a cidade do Rio de Janeiro como sede da arbitragem, (II) a lei brasileira como lei aplicável à interpretação da convenção de arbitragem, ao procedimento e ao mérito da disputa, (III) a língua portuguesa como idioma do procedimento e (IV) o juízo da comarca do Rio de Janeiro como sendo competente para as ações judiciais preparatórias ou decorrentes da arbitragem.
A Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, vale destacar, já editou uma minuta-padrão de cláusula compromissória a ser adotada pela Administração Pública em seus contratos, mediante a resolução PGE 4.212/18:
CLÁUSULA XXXX – DA ARBITRAGEM PARÁGRAFO PRIMEIRO – Todos os litígios oriundos do presente contrato ou com ele relacionados que possuam natureza pecuniária e não versem sobre interesses públicos primários serão definitivamente resolvidos por arbitragem de acordo com a Lei Federal nº 9.307/1996, o Decreto nº 46.245/2018 do Estado do Rio de Janeiro e o regulamento de arbitragem da (_________indicar o nome do órgão arbitral institucional escolhido_________).
Nota: deverá ser indicado um dos órgãos cadastrados perante a Procuradoria Geral do Estado.
PARÁGRAFO SEGUNDO – Qualquer uma das partes possui a faculdade de iniciar o procedimento de mediação previamente à arbitragem, podendo a parte contrária concordar ou não em participar da mesma, na forma do regulamento de mediação da instituição mencionada no item anterior.
PARÁGRAFO TERCEIRO – A arbitragem será conduzida e decidida por três árbitros, nomeados nos termos do regulamento de arbitragem eleito.
PARÁGRAFO QUARTO – Caso o valor do litígio seja inferior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), havendo anuência de ambas as partes, a arbitragem poderá:
I – ser conduzida e decidida por apenas um árbitro, nomeado nos termos do regulamento de arbitragem eleito; e/ou
II – ser conduzida com a adoção do regulamento de arbitragem expedita da mesma instituição mencionada no caput desta cláusula.
PARÁGRAFO QUINTO – Para fins de interpretação do parágrafo quarto desta cláusula, o valor do litígio será aferido somando-se os pedidos feitos pelo requerente no requerimento de instauração de arbitragem e pelo requerido na resposta a esse requerimento.
PARÁGRAFO SEXTO – As partes devem deixar clara a intenção de exercer as faculdades mencionadas no parágrafo quarto acima nessas mesmas peças processuais.
PARÁGRAFO SÉTIMO – A sede da arbitragem será a cidade do Rio de Janeiro/RJ, Brasil.
PARÁGRAFO OITAVO – Aplica-se o Direito brasileiro ao mérito da disputa, à convenção de arbitragem e ao processo arbitral.
PARÁGRAFO NONO – O procedimento arbitral adotará o português e, caso a contraparte requeira na resposta ao requerimento de arbitragem, também o inglês, prevalecendo a versão em português em caso de conflito.
PARÁGRAFO DÉCIMO – Ainda que se adote apenas o português, o tribunal arbitral poderá dispensar a tradução de documentos apresentados em língua estrangeira se as ambas as partes estiverem de acordo.
PARÁGRAFO DÉCIMO-PRIMEIRO – Compete ao foro da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro o processamento e julgamento de qualquer medida judicial de apoio à arbitragem, ressalvado o disposto no parágrafo único do Art. 4º do Decreto nº 46.245/2018.
PARÁGRAFO DÉCIMO-SEGUNDO – Aplicam-se ao procedimento arbitral as regras previstas nos arts. 5º a 10 do Decreto nº 46.245/2018.
PARÁGRAFO DÉCIMO-TERCEIRO – As despesas com a realização da arbitragem serão adiantadas pelo contratado quando este for o requerente do procedimento arbitral, incluídos os honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento.
PARÁGRAFO DÉCIMO-QUARTO – Os atos do processo arbitral serão públicos, observadas as regras do art. 13 do Decreto nº 46.245/2018.
PARÁGRAFO DÉCIMO-QUINTO – A alocação dos custos da arbitragem obedecerá ao previsto no art. 16 do Decreto nº 46.245/2018.
Vale ressaltar, ainda, que o decreto 46.245/18 determinou o adiantamento de despesas com a realização da arbitragem pelo contratado, quando este for o requerente do procedimento arbitral (artigo 9º do diploma legal), contornando, assim, os problemas de necessidade de previsão orçamentária para desembolso, nos casos em que a Administração Pública é surpreendida com um requerimento de arbitragem.
Cadastramento da instituição arbitral
Superando a controvérsia quanto à necessidade ou não de licitação para escolha da instituição arbitral responsável por administrar o procedimento arbitral, o decreto 46.245/18 estabeleceu, em seu artigo 14, um método de pré-cadastramento de instituições arbitrais autorizadas a conduzir arbitragens envolvendo a Administração Pública.
As instituições arbitrais poderão requerer o seu cadastramento perante o Estado do Rio de Janeiro, junto à Procuradoria-Geral do Estado, desde que (I) possam funcionar no Estado do Rio de Janeiro, (II) estejam constituídas há, pelo menos, cinco anos, (III) encontrem-se em regular funcionamento como instituição arbitral e (IV) tenham reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais, tendo conduzido pelo menos quinze arbitragens no ano calendário anterior ao cadastramento.
O cadastramento em questão foi regulado pela resolução PGE 4.213/18, a qual cria requisitos adicionais para a obtenção do cadastro, instituindo também uma Comissão de Cadastramento. Até o momento, foram cadastrados, no Estado do Rio de Janeiro, o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem, a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil (CAMARB) e o Conselho Arbitral do Estado do Rio de Janeiro5.
Vale destacar que a escolha da instituição arbitral deve ser feita pelo contratado — e não pela Administração Pública —, dentre aquelas previamente cadastradas, no momento da celebração da convenção arbitral, nos termos do artigo 8º, do decreto 46.245/18.
A escolha dos árbitros que formarão o Tribunal Arbitral em arbitragens envolvendo a Administração Pública também é alvo de controvérsia, especialmente quanto à necessidade ou não de licitação para a seleção do(s) árbitro(s).
O decreto 46.245/18 tentou solucionar a questão e, ao invés de determinar o pré-cadastramento de árbitros, tal como fez para as instituições arbitrais, garantiu às partes o direito de livre escolha dos árbitros. Segundo o previsto no artigo 17, do referido Decreto, quando a escolha do árbitro incumbir ao Estado do Rio de Janeiro, caberá à Procuradoria-Geral do Estado fazer a respectiva indicação, justificadamente, considerando o conhecimento técnico do árbitro em relação à matéria a ser decidida na arbitragem.
Vale destacar que a cláusula compromissória padrão editada pela Procuradoria-Geral do Estado, reproduzida acima, determinou que o procedimento de nomeação dos árbitros será realizado em conformidade com o regulamento de arbitragem da instituição arbitral eleita.
Quanto aos requisitos para a atuação como árbitro, o Decreto praticamente não inovou. Apesar de demonstrar preocupação com a independência e imparcialidade do(s) árbitro(s) ao editar dois artigos específicos sobre o tema – artigos 116 e 127 –, as disposições neles contidas representam a prática comum em procedimentos arbitrais, ou seja, impossibilidade de atuação como árbitro se houver interesse econômico direto ou indireto no resultado da arbitragem e o dever de revelação da existência de demanda patrocinada pelo próprio árbitro ou por escritório do qual é sócio, na qual se discuta tema correlato ao que será objeto do procedimento arbitral, e, especialmente, no caso de ações em que o Estado do Rio de Janeiro seja parte.
A necessidade de publicidade da Administração na arbitragem já tinha sido objeto da lei 13.129, de 2015, que alterou a Lei de Arbitragem para expressamente prever que "[a] arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade".
Inexistia, todavia, detalhamento quanto ao assunto, especialmente para se definir em que medida o princípio da publicidade deveria ser observado, de que forma isso ocorreria e quem teria o dever de tornar público o procedimento.
Em relação a essa questão, o decreto 46.245/18 previu, em seu artigo 13, que, apesar de todos os atos do processo arbitral serem públicos – incluindo petições, laudos periciais e as decisões dos árbitros de qualquer natureza – esses só serão disponibilizados mediante requerimento de eventuais interessados à Procuradoria-Geral do Estado. A existência da arbitragem, a data do respectivo requerimento, o nome das partes, o nome dos árbitros e o valor envolvido poderão ser informados pelas instituições arbitrais, quando forem consultadas. Interessante notar, todavia, que as audiências arbitrais são uma exceção à regra da publicidade, prevalecendo em relação a elas o princípio da privacidade.
Existia também certa controvérsia quanto à exigibilidade do pagamento em precatório dos débitos da Administração Pública decorrentes de uma sentença arbitral. Havia aqueles que defendiam que essa condenação não estaria sujeita ao regime de precatórios8, enquanto outros equiparavam a sentença arbitral a um título executivo judicial, para considerá-la uma sentença judiciária, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, submetendo-se o pagamento ao regime de precatórios9.
O decreto 46.245/18 procurou solucionar essa controvérsia no Estado do Rio de Janeiro prevendo, em seu artigo 15, que o pagamento referente à condenação em sentença arbitral será efetivado mediante a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, em conformidade com o artigo 100 da Constituição Federal.
Nesse caso, caberá à parte interessada requerer o processamento do Precatório ou requisição de pequeno valor perante a autoridade judiciária competente.
As disposições trazidas pelos decreto 46.245/18 constituem importante marco para a utilização da arbitragem envolvendo a Administração Pública, especificamente no Estado do Rio de Janeiro, sendo resultado de um movimento mais amplo e marcante nos últimos anos de consolidação da arbitragem envolvendo entes públicos no Brasil.
1 "A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis".
2 "Entende-se por conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis as controvérsias que possuam natureza pecuniária e que não versem sobre interesses públicos primários"
3 Nesse sentido, vale destacar que, em 27.08.19, foi publicada a lei federal 13.867 que autoriza arbitragem e mediação para definir os valores de indenização em desapropriações por utilidade pública.
4 Veja, por exemplo, o posicionamento de Carolina Macedo, Francisco Defanti e Mateus Dias em "Adoção de arbitragem pela Administração Pública no estado do RJ", acesso em 18.09.19.
5 Informação disponível no site da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro: Clique aqui, acesso em 05.02.20.
6 Art. 11 - Não poderá atuar como árbitro quem possuir interesse econômico direto ou indireto no resultado da arbitragem.
7 Art. 12 - Para aferição de sua independência e imparcialidade, além do dever de revelação previsto na Lei de Arbitragem, deverá o árbitro informar a existência de demanda patrocinada por ele ou seu escritório contra o Estado do Rio de Janeiro ou entidades da Administração Pública indireta, bem como a existência de demanda patrocinada por ele ou seu escritório na qual se discuta tema correlato àquele que será submetido ao respectivo procedimento arbitral.
8 "Da mesma forma que o Poder Público está autorizado a, pela via administrativa, promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo, nenhum óbice há a que promova o reconhecimento da dívida cristalizada em uma sentença arbitral e efetue o seu pagamento, dispensando a execução do julgado na esfera judicial" (SCHMIDT, Gustavo da Rocha. A ARBITRAGEM NOS CONFLITOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: UMA PROPOSTA DE REGULAMENTAÇÃO. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas – FGV Direito, Rio de Janeiro, 2016.)
9 "Ao lado disso tudo, uma sentença arbitral que imponha uma condenação pecuniária ao Poder Público deve acarretar a expedição de precatório, em razão do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal, regra que não pode ser afastada, ainda que se trate de arbitragem" (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Opinião 47. A Arbitragem e a Administração Pública. Disponível em Clique aqui)