Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0 RS 4744000-08.1995.5.04.0521
Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário : RO 0 RS 4744000-08.1995.5.04.0521 - Inteiro Teor
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47440.521/95-1 RO Fl. 1
EMENTA: NULIDADE DO FEITO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Inexiste a alegada prestação jurisdicional imperfeita ou incompleta, tendo o Juízo se manifestado a respeito da matéria posta em debate. Nega-se provimento. HORAS EXTRAS. Faz jus o reclamante ao pagamento de horas extras, assim entendidas as excedentes à sexta diária, com base na jornada arbitrada pelo Juízo de primeiro grau, que tem amparo na prova dos autos. Mantém-se o decidido. INDENIZAÇÃO POR VIAGENS A TRABALHO. Direito garantido por normas coletivas, sendo, porém, de excluir da condenação as viagens que não implicaram pernoite fora da sede. Apelo parcialmente provido. DIFERENÇAS DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. Parcela prevista em normas coletivas à cujo pagamento tem direito o reclamante, com base no reconhecimento da unicidade contratual. Nega-se provimento ao apelo. DIFERENÇAS SALARIAIS. Pagamento de salários em valor inferior ao devido, em algumas ocasiões, confirmado pelo laudo contábil. Mantém-se a condenação. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Aplicação do Enunciado nº 8, deste Regional, "in verbis": "Após a revogação do Anexo nº 4 da NR-15 da Portaria MTB nº 3.214/78, que se operou, de acordo com as disposições do art. 2º, § 2º, da Portaria nº GM/MTPS nº 3.751/90, em 24.02.1991, o iluminamento deficiente deixou de gerar direito ao adicional de insalubridade.". Remanesce o julgado. HONORÁRIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Devidos os honorários da assistência judiciária porque preenchidos os requisitos exigidos pela Lei nº 5.584/70. Nega-se provimento. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE RADIALISTA. Não se pode reconhecer o duplo enquadramento sindical pretendido pelo autor, estando, pela prova dos autos, inserido na categoria dos jornalistas. Sentença que se mantém. SALÁRIO-UTILIDADE. Plano de saúde não é salário-utilidade, uma vez que não-configura prestação "in natura" fornecida ao empregado. Da mesma forma o vale-alimentação, fornecido por força do Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT, a teor do entendimento jurisprudencial majoritário, expresso na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI do C.TST.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Erechim, sendo recorrente REDE BRASIL SUL DE COMUNICAÇÕES E OUTRAS E GILBERTO ANTONIO ZAMBAM e recorridos OS MESMOS.
Inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Erexim nas fls. 814-36, o reclamante interpõe recurso ordinário nas fls. 864-9, buscando a reforma daquele julgado para ver reconhecido o exercício da função de radialista, bem como pagamento de salário-utilidade e adicional de exclusividade.
As reclamadas, por sua vez, apresentam recurso ordinário nas fls. 876-69, argüindo a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, bem como pretendendo a reforma daquela decisão no que tange à condenação ao pagamento de horas extras, inclusive referentes a domingos e feriados, indenização por viagens a trabalho, diferenças do adicional por tempo de serviço, adicional de 40% relativo ao FGTS, diferenças salariais, adicional de insalubridade e, por fim, honorários da assistência judiciária.
Contra-arrazoados os apelos, respectivamente, nas fls. 908-11 e 916-9, sobem os autos a este Tribunal.
Processo não-submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.
Tempestivos os apelos (fls. 864, 873-4 e 875), regulares as representações (fls. 63 e 328-33), custas processuais recolhidas (fls. 720 e 908) e depósito recursal efetuado (fls. 719 e 904), encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade comuns a qualquer recurso.
Será analisado primeiramente o recurso ordinário das reclamadas, por conter matéria prejudicial.
1. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS
1.1. DA NULIDADE DO FEITO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Dizem as recorrentes que foram condenadas ao pagamento das horas excedentes à sexta, como extras, ao argumento de que o cargo do autor, embora preponderante sobre os demais, não se confunde com o que se adotou chamar de cargo de chefia. Acresce que o Juízo, provocado por meio de embargos declaratórios a respeito do art. 306 da CLT, ratificou a decisão anterior, sem que tivesse havido exame sobre toda a matéria invocada na defesa, ou seja, a jornada de trabalho do editor. Entendem que o julgado é "citra petita", razão pela qual pretendem sua anulação a fim de que a omissão seja sanada pelo Juízo de origem.
A tese adotada pela reclamada, da desnecessidade de controle de horário pelo exercício de cargo de chefia, sendo sua jornada de trabalho de oito horas, a teor do art. 306 da CLT, cujo rol, sustenta, é meramente exemplificativo (fl. 351), foi expressamente afastada na decisão originária, segundo a qual a função desempenhada, Coordenador de Telejornalismo, embora preponderante sobre os demais, não caracteriza a condição de chefia a autorizar a inexistência de controle de jornada (fl. 829). Tal posição foi ratificada quando do julgamento dos embargos declaratórios (fl. 871), no qual explicitada, ainda, que o reclamante, como jornalista, tem jornada de seis horas (cumprindo esclarecer que a interpretação da parte ao art. 306 da CLT, no sentido de que prevê jornada de oito horas aos ocupantes de cargo de chefia, entre eles os editores, é discutível). Inexiste, pois, a alegada deficiência de prestação jurisdicional, tendo o Juízo se manifestado a respeito da matéria posta em discussão, verificando-se, na realidade, apenas divergência entre o entendimento da parte e aquele externado pelo Julgador.
As reclamadas defendem a tese de que a jornada do reclamante era de oito horas, pela aplicação do art. 306 da CLT. Dizem que, na condição de Coordenador de Telejornalismo, o autor percebia gratificação de cargo e chefiava a equipe de jornalistas, além de editar os telejornais, ou seja, era seu editor-responsável, conforme a prova oral coletada. Renovam as argüições da defesa acerca do caráter meramente exemplificativo da enumeração constante do artigo acima mencionado, invocando ainda o § único do art. 6º do Decreto-Lei 972/69, segundo o qual também serão privativas de jornalista profissional as funções de confiança, pertinentes às atividades descritas no art. 2º, como editor, secretário, subsecretário, chefe de reportagem e chefe de revisão. De outro lado, no tocante às horas efetivamente trabalhadas pelo reclamante, também sustenta equivocada a decisão, em especial por ter desconsiderado o depoimento dele próprio, cuja rotina de trabalho implicava imensa atividade externa, além de ser chefe e ter liberdade de ponto. Sinala que, conforme a prova testemunhal, o autor era o próprio fiscal de sua atividade, administrando seus horários como lhe convinha. De qualquer modo, aduz inexistir prova de trabalho das 8h às 20h, dados que inclusive vão de encontro ao levantamento procedido pelo perito com base no livro do setor de segurança. Requerem, em vista do exposto, o acolhimento da tese de que o reclamante não estava sujeito a regime de horário (art. 62, inciso II, da CLT), ou o reconhecimento da jornada legal de oito horas, e, neste caso, a inexistência de horas extras a remunerar, ou, ainda, reduzir a condenação imposta. Por fim, afirma que, acolhidas estas razões, não haverá reflexos a considerar.
Noticia a inicial que o reclamante trabalhava das 8h às 20h, de segunda a sábado, e até às 23h, em média, em duas vezes por semana, e, nos últimos dois anos, das 7h às 20h30min, e até às 23h, em média, duas vezes por semana. Diz também que laborava todos os domingos, das 15h às 20h30min, em média, e duas vezes por mês pela manhã, das 9h às 12h, e que até início de 1993 viajava quatro vezes ao mês, em média, e a partir de então duas vezes por mês, ocasiões nas quais a jornada era das 7h às 23h. Além disso, duas vezes por mês participava de reuniões obrigatórias, com duração de três dias, nos quais repousava apenas de seis a sete horas "... por jornada inter turnos.". Refere, ainda, que duas vezes por semestre participava de cursos de atualização de dois dias, quando também descansava somente à noite, por aproximadamente seis a sete horas, e que em janeiro de 1995 foi ao Uruguai realizar audiência com o Presidente (fls. 30-1). A defesa é no sentido de que o reclamante era jornalista, exercente de cargo de chefia, sendo sua jornada de trabalho aquela prevista no art. 58 da CLT (oito horas), em vista do que determina o art. 306 do mesmo diploma. Acrescenta que, por ter função de chefia, mais do que editor, estava livre da marcação do ponto, e que costumava trabalhar das 8h às 10h, das 11h às 13h e das 16h às 20h, e, após junho de 1995, das 7h30min às 19h30min, sem outras alterações. Aduz que, quando eventualmente cobriu a folga de um repórter ou fez matérias à noite, tal foi compensado (fls. 351-2).
Ocorre que o reclamante, como Coordenador de Telejornalismo, exercia as funções elencadas pelo perito na resposta ao quesito 03 da fl. 505, da qual não transparece detivesse qualquer poder de mando e gestão hábil a enquadrá-lo como exercente de cargo de chefia e, por conseqüência, não fazer jus ao pagamento de horas extras, ou, ainda, na hipótese do art. 306 da CLT, com jornada, segundo as reclamadas, de oito horas.
Pela melhor doutrina, são considerados de confiança aqueles cargos cujo exercício coloque em risco a existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade. Em outras palavras, substituindo o empregador, total ou parcialmente, nas funções de mando, o empregado comissionado tem intensificada a fidelidade e diminuída a subordinação, o que o faz diferente do empregado comum. Contudo, não configurada, no caso, tal hipótese, estando o autor subordinado sem dúvida, a empregados de maior hierarquia, como o gerente, sendo de afastar portanto a argumentação de exercício de cargo de confiança. Não é bastante, de outro lado, para afastar tal conclusão a circunstância de receber gratificação de chefia, desde julho de 1988 (quesito 8.17 da fl. 532).
De outro lado, a prova oral ampara a tese de que o reclamante trabalhava em jornada dilatada. A testemunha trazida pelo autor, Miriam (fls. 674-5), que com ele laborou de 1991 a agosto de 1996, afirma que trabalhava das 9h às 16h, sendo que o autor chegava antes e saía depois. Diz, ainda, que "... quando era escalada para trabalhar à noite, chegava na emissora à 20h e o reclamante se encontrava no local; que o reclamante tinha intervalo para almoço das 12h30min às 13h30min; que a depoente tem conhecimento que o reclamante trabalhava nos finais de semana e feriados, sendo que nos feriados o jornal não deixava de ir ao ar; que nos fins de semana o reclamante trabalhava em eventos esportivos; que esporadicamente havia compensação de horários; que no caso do reclamante, ao que sabe a depoente não havia compensação de horário, sendo que o reclamante comparecia em eventos acompanhando o gerente; que que de 2 anos para ca a empresa instituiu o sistema de trabalho "full time", no qual o empregado aguarda em sua casa eventual chamada da empresa." Já a testemunha arrolada pelas reclamadas, Luiz Carlos, fl. 676, colega do autor desde 1987, esclarece que este trabalhava das 7h às 19h30min/20h, e que, por ocasião dos jogos, a jornada se encerrava por volta das 22h/23h.
Neste contexto, o Juízo de primeiro grau bem arbitrou a jornada trabalhada como das 8h (horário noticiado na inicial) às 20h, com duas horas de intervalo, com adicionais legais e normativos, o que encontra amparo, como se viu, na prova dos autos (em média, é importante salientar, razão pela qual o fato de haver saído mais cedo em algumas oportunidades, conforme levantamento pericial das fls. 516-22, não tem o condão de alterar tal entendimento). De referir, ainda, quanto aos últimos dois anos da contratualidade, nos quais vigorou o regime "full time", que, como bem observado pela decisão revisanda, não há prova tenha o regime de trabalho do reclamante sofrido qualquer alteração. Via de conseqüência, remanesce também a condenação ao pagamento dos reflexos, não-especificamente impugnados.
1.3. DOS DOMINGOS E FERIADOS
Neste item, aduzem as reclamadas que o reclamante não tinha controlado seu horário, e que certamente eventuais domingos e feriados trabalhados foram compensados. Acrescem que as testemunhas não referiram excessos de horários nos dias em questão, razão pela qual não poderiam ter sido deferidas horas extras nestes dias, impondo-se sua absolvição, e, por conseqüência, das integrações deferidas.
A testemunha do reclamante, Miriam, fls. 674-5, informa que o reclamante trabalhava em finais de semana e feriados, sem que houvesse compensação de horários, ao que sabe. A testemunha da reclamada, por sua vez, fl. 676, confirma o trabalho em alguns domingos, fazendo acompanhamento dos jogos do campeonato. O trabalho nestes dias é, aliás, admitido pelas rés (item 48 da fl. 354). E, na ausência de prova do respectivo pagamento, bem como da concessão de folgas compensatórias, nada a reparar na decisão que deferiu ao reclamante o pagamento de oito horas extras mensais pelo labor em domingos e seis horas extras pelo labor em 40% dos feriados do pacto laboral, quantidade que se mostra razoável ante a constatação de que o autor fazia coberturas esportivas nestas ocasiões, com a respectiva dobra e integrações deferidas.
1.4. DA INDENIZAÇÃO POR VIAGENS A TRABALHO
Nos termos do apelo, a indenização por viagens a trabalho foi deferida pela aplicação de decisões normativas referentes a radialistas, que não é o caso do reclamante, enquadrado como jornalista. De qualquer modo, sustentam, inexiste prova de que a viagem implicou pernoite fora da sede, pelo que merece reforma a decisão, no aspecto.
Com razão, em parte, as demandadas em sua inconformidade.
As viagens a serviço estão confirmadas pelo levantamento pericial contábil (quesito 13.7 das fls. 522-4). De outro lado, não é verdade que as normas coletivas juntadas se refiram somente a radialista, como se vê do acordo coletivo de trabalho das fls. 122-34, que prevê adicional salarial por viagem aos jornalistas sempre que, em viagem de serviço, tiverem de pernoitar fora de sua sede (cláusula 12, fl. 125). A necessidade de pernoite, por sua vez, se presume nos casos em que a viagens tenha perdurado por mais de um dia, sendo, a prova em contrário, ônus da reclamada, do qual não se desincumbiu. Como, no entanto,...
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