O STF e a criminalização da crise – Emais Editora & Livraria Jurídica
Em 22 de novembro de 2019, o Pleno do Supremo Tribunal Federal concluía o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 163.334, fixando entendimento que afeta, incisivamente, a vida de grande parte dos empresários brasileiros (ainda que grande parte dela não o saiba).
Tratava-se, na origem, de denúncia oferecida pelo Ministério Público catarinense contra dois empresários, imputando-lhes a prática do crime de "apropriação indébita tributária", tipificado no art. 2º, inc. II, da Lei n.º 8.137/90 . A narrativa ministerial sustentava-se, em síntese, na tipicidade da conduta do contribuinte que deixe de recolher aos cofres públicos os valores devidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio, ainda que devidamente declaradas e escrituradas as operações mercantis aperfeiçoadoras do respectivo fato gerador.
Tramitada na comarca de Brusque/SC, a persecução penal fora prematura (e corretamente) encerrada através de sentença absolutória sumária que reconhecera (também acertadamente) a atipicidade da conduta imputada, nos termos do art. 397, inc. III do Código de Processo Penal (já que "o fato narrado evidentemente não constitui crime"), ao fundamento, em suma, de que a conduta em questão, abstraído qualquer elemento caracterizador de fraude ou ardil, refletiria mero inadimplemento tributário e, portanto, sem aptidão para repercussão na esfera penal, cingindo-se, quando muito, aos domínios do ilícito administrativo.
Nada obstante, sobreviera recurso de apelação pelo Ministério Público que, provido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça catarinense, ensejara a impetração de Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, distribuído à Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz. Indeferida a liminar, a matéria fora afetada à Terceira Seção do STJ e, no mérito, denegada a ordem, o que ensejou a interposição de Recurso Ordinário perante o Supremo Tribunal Federal, com pedido de medida cautelar ali inicialmente indeferido mas, posteriormente, concedida de ofício pelo Relator Ministro Roberto Barroso, para sustar a execução de qualquer pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos) contra os recorrentes, sem prejuízo do trâmite regular da respectiva persecução penal contra eles deflagrada na origem, para além de admitir uma série de amici curie ao feito e afetar a matéria ao Pleno da Corte.
Resultado: o STF fixara, por maioria , a tese segundo a qual "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990".
Problemática a conclusão da Suprema Corte sobre a matéria.
Sob o aspecto jurídico, radicado na necessária interlocução entre o Direito Penal e o Direito Tributário (o "Direito Penal Tributário"), suscitam-se, sem pretensão de exaurimento, as seguintes ponderações:
a) Os verbos nucleares norteadores do preceito primário da norma penal incriminadora prevista no art. 2º, inc. II, da Lei n.º 8.137/90 concernem ao comportamento omissivo do contribuinte quanto ao recolhimento de tributo "descontado" ou "cobrado", o que não ocorre no caso do ICMS próprio. Neste caso, o encargo (tributo) é devido pelo contribuinte (o comerciante), participando da composição holística de custos do negócio e, portanto, da formação do preço praticado, bem como ocorre com o aluguel do estabelecimento comercial, os custos com folha de pagamento, eventual pro labore de sócios, projeção de margem de lucro, etc.;
b) ICMS próprio não se confunde com o ICMS-ST (em regime de substituição tributária), em que há a obrigação do substituto tributário (progressivo ou regressivo) de recolhimento de um tributo devido por terceiro na cadeia de circulação, o qual, por sua vez, ostenta per se uma relação jurídico-tributária com o Fisco estadual;
c) Quando o comerciante efetua uma venda, por exemplo, ele não está se investindo na figura de responsável tributário (art. 121, p. único, inc. II, CTN), mas de verdadeiro e exclusivo contribuinte, sujeito passivo da relação jurídico-tributária então nascida e, portanto, não há crédito tributário "descontado" ou "cobrado" de outrem a repassar aos cofres públicos;
d) No ICMS próprio o preço passa a integrar o patrimônio do comerciante. Afinal, o consumidor final não seria alvo de cobrança por parte do Fisco em relação ao tributo inadimplido, sequer na condição de contribuinte ou responsável solidário. O conceito de "contribuinte de fato" tem relevância jurídica unicamente para fins de repetição de indébito tributário (art. 166, CTN), não para fins de tipificação penal;
e) Há no julgamento, portanto, uma equiparação de fato com situações absolutamente diversas, como a retenção ("desconto") de contribuição previdenciária em folha, o IRRF (Imposto de Renda Retido da Fonte), o ICMS-ST, por exemplo, casos em que pela própria metodologia de escrituração, não há o ingresso formal do valor do tributo indireto no patrimônio do substituto tributário;
f) Fosse típico o inadimplemento do ICMS próprio declarado e não pago, também seria o do IRPJ (Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas), ISS (Imposto Sobre Serviços) e qualquer tributo que tivesse repercussão econômica na composição do preço do produto praticado pelo comerciante;
g) Consolida-se a imputação criminal pelo mero inadimplemento fiscal, haja vista que não se trata do emprego de fraude ou ardil, já que a operação comercial que corporifica o fato gerador do tributo teria sido devidamente escriturada e declarada, sem qualquer nota de obscuridade ou manobra em prejuízo da ordem tributária, o que encontra difícil compatibilização com o art. 5º, inc. LXVII da Constituição Federal, cuja norma veda a prisão civil em decorrência de dívida, afigurando-se evidentemente desproporcional (e inconstitucional) viabilizar a aplicação de pena privativa de liberdade por débito fiscal;
h) Qual é o conceito de "devedor contumaz"? A contumácia não altera a característica civil da dívida tributária, que só ganharia relevância penal quando acompanhada da fraude ou do ardil (sonegação stricto sensu). A inserção de um elemento normativo do tipo "via jurisprudência" viola o consagrado princípio constitucional da legalidade penal e promove um incremento da discricionariedade judicial em relação ao reconhecimento de tipicidade penal no comportamento do contribuinte. Corre-se o risco de um movimento inclinado à objetivação da responsabilização penal dos contribuintes, sobretudo em relação ao sócio administrador ou ao corpo diretivo da empresa que, a depender da sua estrutura e complexidade organizacional, somente toma conhecimento de tais fatos (inadimplemento tributário) quando os reflexos financeiros de eventual crise mercadológica se apresentam. Por quais caminhos teóricos caminhará a construção da culpa em juízo? Domínio do fato? Omissão imprópria? Afinal, a própria Lei n.º 8.137/90, no seu art. 11 reproduz o princípio da culpabilidade vazado no art. 29 do Código Penal.
Sob o aspecto econômico, há que se contextualizar a sempre tensa relação entre a voracidade fiscal e acusatória do Estado e a sobrevivência da atividade econômica e das pessoas naturais por ela responsáveis, especialmente no delicado cenário imposto pela atual pandemia de Covid-19, que tornou cogente a redução drástica (quanto não a total paralisação) das atividades de mercado.
Sem ceder à tradicional brasilidade de converter tudo em "política fla-flu", isto é, sem adentrar a discussão sobre o momento oportuno de retomada da produção e do comércio, fato é que com a redução de atividades, tende o comerciante a perder faturamento e, consequentemente, ampliar as possibilidades de que, embora regularmente em dia com as obrigações tributárias acessórias do seu negócio (escrituração e declaração), não consiga satisfazer tempestivamente a obrigação tributária principal referente ao ICMS próprio sobre aquelas operações.
"É crime!", disse o STF.
Reflexo de um expansionismo penal que fragiliza o princípio da fragmentariedade, alçando o direito penal a instrumento de coerção indireta a serviço de interesses fiscais, o que traz insegurança jurídica e prejudica o ambiente negocial.
Inexigibilidade de conduta diversa em decorrência da ambiência externa? Inexistência de contumácia no comportamento do devedor-acusado?
A ver quais serão os caminhos defensivos capazes de fazer frente à dúplice faceta estatal na outra margem desse caudaloso rio que é o processo penal.