4 A INSUFICIÊNCIA DOS CRITÉRIOS CLÁSSICOS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Fazendo uma análise dos critérios clássicos de solução no âmbito da nova hermenêutica constitucional, Luis Roberto Barroso assim conclui:
Em primeiro lugar, e acima de tudo, porque inexiste hierarquia entre normas constitucionais. Embora se possa cogitar de certa hierarquia axiológica, tendo em vista determinados valores que seriam, em tese, mais elevados – como a dignidade da pessoa humana ou o direito à vida – a Constituição contém previsões de privação da liberdade (art.5º, XLVI, a) e até de pena de morte (art.5º, XLVII, a). Não é possível, no entanto, afirmar a inconstitucionalidade dessas disposições, frutos da mesma vontade constituinte originária. Por essa razão, uma norma constitucional não pode ser inconstitucional em face de outra.
O critério cronológico é de valia apenas parcial. É que, naturalmente, as normas integrantes da Constituição originária são todas promulgadas na mesma data. Logo, em relação a elas, o parâmetro temporal é ineficaz. Restam apenas as hipóteses em que emendas constitucionais revoguem dispositivos suscetíveis de ser reformados, por não estarem protegidos por cláusula pétrea. Também o critério da especialização será insuficiente para resolver a maior parte dos conflitos porque, de ordinário, normas constitucionais contêm proposições gerais, e não regras específicas[19].
Primeiramente, apesar de os critérios de solução clássicos serem indubitavelmente insuficientes para solucionar todas as antinomias existentes em um sistema normativo complexo como o brasileiro, é preciso aqui ressaltar que é possível sim se fazer uso do critério da hierarquia perante normas constitucionais, seja para diferenciá-las quanto ao seu plano formal ou mesmo material.
Consoante explana Virgílio Afonso da Silva, se a concepção de superioridade da Carta Magna é oriunda da dificuldade de alteração de seu texto quando comparado à lei ordinária, então a própria existência das cláusulas pétreas são suficientes para comprovar que existem normas constitucionais formalmente superiores. Acrescente-se que aceitar esta tese não importa no acolhimento da idéia de normas constitucionais inconstitucionais. Como todos os textos constitucionais originários retiraram seu fundamento de validade do mesmo poder constituinte, não há que se falar em norma constitucional "nascida" inconstitucional, o que não impede o seu juízo superveniente, durante o processo de mudança. [20]
Ademais, apesar de a proposição de superioridade material de determinas normas constitucionais sobre outras possa trazer uma discussão político-ideológica de difícil consenso quando comparados abstratamente, não há como se olvidar que as disposições constante no art.242, §2º da CF, a qual prevê a manutenção do Colégio Pedro II na órbita federal, e no caput do art.5º do mesmo diploma, o qual prevê o princípio da igualdade, possuem o mesmo nível de importância[21].
Diante do referido panorama, surge a técnica do balanceamento (balancing), contrapeso ou ponderação de interesses, bem e valores constitucionalmente protegidos, que visa não apenas apresentar pesos diversos entre os valores constitucionalmente previstos, mas apresentar soluções de harmonização entre eles, de forma a não importar na completa invalidação de um em detrimento do outro. A doutrina costuma dividi-lo em dois diferentes tipos:
Destarte, por um lado, o balancing pode ser enxergado de forma ampla, quando se dá o emprego dos valores de um modo genérico e abstrato, sendo uma espécie de auto-limitação para o julgador, o que é denominado pelo direito americano de self-restraint. Parte-se do pressuposto de que a formulação de normas derivadas da Constituição não podem vir a congregar fato absoluto, uma vez que dependem do contexto, o que pede uma certa maleabilidade, posto que há de ser considerado que a essência dos princípios da constituição variará em conformidade com as distintas óticas sociais.
Douta faceta, pode-se admitir um aspecto estrito ao balancing, quando o mesmo se referir a cada caso concreto, com a devida observância do que está para ser mensurado. Em tal situação, tão-somente a realidade sobre a qual tem atuação o ato jurídico ou a norma pode fornecer o peso específico de cada um dos interesses, daí a importância da análise da realidade posta, com o que se pode estabelecer o contrapeso pertinente.[22]
O princípio da concordância prática igualmente ganha destaque neste contexto ao determinar que o intérprete apresente uma solução de harmonização entre os valores de forma que estes sejam ao máximo protegidos, haja vista os bens tutelados pela Carta Magna possuírem indubitável diferencial de importância, tornando o sacrifício de qualquer um deles algo indesejado.
Além do balanceamento e da concordância prática, é possível se aferir a existência de três postulados específicos, os quais, ao contrário dos que foram acima mencionados, dependem de determinados elementos e são pautados em certos critérios: o princípio da igualdade "somente é aplicável em situações nas quais haja o relacionamento entre dois ou mais sujeitos em função de um critério discriminador que serve a alguma finalidade"; o princípio da razoabilidade "somente é aplicável em situações em que se manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e a realidade por ela regulada e entre um critério e uma medida"; e o princípio da proporcionalidade "somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim"[23].
Apesar de a doutrina classificá-los separadamente, existem entre eles um estreita ligação. Para Alexy, o princípio do balanceamento é parte integrante de um outro princípio mais abrangente, qual seja o princípio da proporcionalidade, o qual pode ser dividido em três sub-princípios: a adequação (Geeignetheit), a exigibilidade (Erforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismäßigkeit i. e. S.).[24] Por sua vez, o princípio da concordância prática igualmente possui estreita ligação com a ideia de proporcionalidade, apesar de um não implicar necessariamente no outro.[25]
O dever de coerência, intrínseco ao princípio da unidade da Carta Magna, obriga o intérprete, diante, não só das antinomias jurídicas no texto constitucional, mas também das hierarquias, formal e materialmente existentes entre seus dispositivos, a fazer uso de outras técnica de solução de conflitos, haja vista a insuficiência dos critérios clássicos previstos. Ainda que seja identificado como um postulado condicionável, o princípio da proporcionalidade ganha destaque na estruturação do ordenamento, chegando Willis Santiago Lima Guerra Filho a chamá-lo de "princípio dos princípios", tendo em vista a sua importância[26].
Além de preencher as exigências estabelecidas pela nova hermenêutica constitucional, o princípio da proporcionalidade possui subcritérios[27] capazes de diminuir a subjetividade que paira sobre as propostas de solução das antinomias existentes entre normas constitucionais. Todavia, é inegável que o operador do Direito possui um papel crucial na harmonização do sistema normativo, principalmente quando as colisões de valores constitucionalmente tutelados são aferíveis no caso concreto.
Dentro desse relacionamento existente entre as próprias normas jurídicas, imperioso se faz ressaltar a importante tarefa que é imputada ao operador quanto ao dever manter a coerência do ordenamento jurídico como um todo, tanto à nível horizontal (relação entre normas de mesma hierarquia) como vertical (relação entre normas de hierarquia diversa). A nova hermenêutica constitucional veio reforçar ainda mais essa imprescindibilidade de harmonização das partes que compõem o sistema normativo, ao prever que a Constituição seja interpretada como uma unidade, bem como utilizada como ponto de concentração do ordenamento.
Os critérios clássicos de solução de conflito normativo, apesar de serem de grande importância para a solução das antinomias de primeiro grau, pouco podem servir de auxílio para o interprete quando este se vê obrigado a decidir entre antinomias reais. Acrescente-se ainda que, em face da inexistência de consenso quanto a hierarquização das normas constitucionais, a tarefa do operador jurídico torna-se ainda mais problemática.
Dentro desse panorama, o princípio da proporcionalidade surge como um postulado estruturante de nosso sistema normativo, em perfeita harmonia com as exigências de nossa nova hermenêutica constitucional. Apesar de não ser tão objetivo quanto os critérios clássicos apresentados pela doutrina (cronologia, hierarquia e especialidade), esse postulado tem sua subjetividade diminuída quanto analisado dentre os seus subcritérios (adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito), mostrado-se como uma ferramenta de suma importância para que o operador do direito seja capaz de aferir a solução mais justa no caso concreto.
ALBUQUERQUE, Felipe Braga. DIREITO E POLÍTICA: Pressupostos para a análise de questões políticas pelo judiciário à luz do princípio democrático. Fortaleza: 2011. Tese (Doutorado em Direito Constitucional) - Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2011.
ALEXY, Robert. Constitucional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, 2003, v. 16. n. 2.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo, 2005.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3 ed. Tradução A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.
FURTADO, Emmanuel Teófilo. CAMPOS, Juliana Cristiane Diniz. As antinomias e a Constituição. In: XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI/UFBA, Salvador,2008 .Anais do [Recurso eletrônico] Florianópolis, Fundação Boiteux, 2008.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da interpretação especificamente constitucional. Brasília: Revista da Informação Legislativa, n.º32,1995.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e devido processo legal. In: Interpretação Constitucional. Org. Virgílio Afonso da Silva. 1 ed. São Paulo: 2010.
HANS, Kelsen. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução Edson Bini revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. São Paulo: EDIPRO, 2000.
SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Interpretação Constitucional. Org. Virgílio Afonso da Silva. 1 ed. São Paulo: 2010.