Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível em Mandado de Segurança : MS 20090716588 Cunha Porã 2009.071658-8
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível em Mandado de Segurança : MS 20090716588 Cunha Porã 2009.071658-8 - Inteiro Teor
MS 20090716588 Cunha Porã 2009.071658-8
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Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.071658-8, de Cunha Porã
Relator: Des. Vanderlei Romer
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRORROGADA SUCESSIVAMENTE. RESCISÃO CONTRATUAL PELO ENTE PÚBLICO E REALIZAÇÃO DE NOVO PROCESSO SELETIVO. SUPOSTA DISPENSA DA SELEÇÃO PÚBLICA COM AZO NO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 51/2006. DIREITO QUE DEVERIA TER SIDO EXERCIDO EM PROCEDIMENTO ANTERIOR QUE DEU ORIGEM A NOVA CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO. LEGALIDADE DA NOVA EXIGÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REQUERIMENTO ALTERNATIVO. ILEGALIDADE DO DECRETO QUE HOMOLOGOU A CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS POR NÃO OBSERVAR A ORDEM DE PREFERÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA QUE NÃO SE COADUNA COM A LEI FEDERAL DE REGÊNCIA E A SÚMULA 266 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Exsurge do art. 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional n. 51/2006, que os agentes comunitários de saúde que, na data de sua promulgação, desempenhassem tal atividade em virtude de contratação decorrente de Seleção Pública anterior, não poderiam ser submetidos a novo processo seletivo.
2. Todavia, embora fosse esse o caso dos impetrantes, não se insurgiram contra o processo seletivo em que tal dispensa deveria ser garantida, até porque nele foram todos aprovados e lograram nova contratação temporária. Sua irresignação deu-se quanto à seleção posterior ao término desse contrato, cuja exigência foi plenamente legal, uma vez que a ela não se aplica o referido dispositivo da Emenda Constitucional porque o contrato anterior foi realizado posteriormente à sua vigência.
3. Por isso, não houve ilegalidade na rescisão dos contratos, haja vista que a autoridade pública seguiu o prazo previamente estabelecido. Demais disso, "os servidores temporários jamais poderiam almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculados ao Quadro de maneira precária, nos termos do art. 37, IX, da CF, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo estabelecido" (STJ - RMS n. 26.408/SE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 23-6-2008).
4. Não é ilegal o Decreto que homologou a ordem de classificação no certame, mas, sim, o item editalício que se diz por ele violado, porquanto contrário à Lei n. 11.530/2006 e à Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que "o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.071658-8, da comarca de Cunha Porã (Vara Única), em que é apelante Adili Selmira Panzenhagen e outros, e apelado o município de Cunha Porã:
ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.
Adili Selmira Panzenhagen, Cladia Roessler Galli, Cladis Mayer Guarda, Eduardo Jahnel, Elton Walker, Flaviana Anselmini, Gessi Daltoe, Gisela Bauermann Baumgarten, Loni Helga Schmann, Marilei Ines de Marqui, Irma Schmaedecke Kessler, Romilda Spode Becker, Selmira Meinerz Lubenow, Silvani Hermann e Vania Carla Conrado impetraram mandado de segurança contra ato do Prefeito municipal de Cunha Porã.
Disseram que, em 3-10-2005, foram admitidos nos quadros da administração municipal como agentes comunitários de saúde após aprovação em teste seletivo; porém, no dia 31-1-2009, o município de Cunha Porã rescindiu os seus contratos de trabalho sem motivo justificado.
Ressaltaram que, em 9-1-2009, houve novo teste seletivo para agente comunitário de saúde, mas a autoridade impetrada não respeitou o item 1.4 do respectivo edital, pois não deu preferência aos candidatos que haviam concluído o curso de preparação referente ao cargo escolhido.
Defenderam o seu direito líquido e certo à permanência no cargo e, ao final, requereram a concessão de liminar para determinar a sua reintegração e a mantença desta situação na sententia com a declaração de nulidade de seus atos demissionais ou, alternativamente, do Decreto n. 5.214/2009 e demais atos executivos posteriores relacionados a ele.
Antes da apreciação do pedido de liminar, a impetrante Silvani Hermann desistiu do feito.
Nas informações, a autoridade impetrada alegou que as contratações foram todas por prazo determinado e, por isso, a rescisão em janeiro de 2009. O termo final dos contratos estava previsto para 30-9-2006, mas passou a ser em 15-3-2008, após sucessivas prorrogações. Em janeiro de 2008, os impetrantes participaram de novo processo seletivo e foram contratados temporariamente até 31-1-2009. Alcançada tal data, o ente público não mais prorrogou o contrato, razão pela qual não faziam jus à permanência no cargo.
Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público de Primeiro Grau manifestou-se pela denegação da segurança por não haver violação a direito líquido e certo, bem como diante da impossibilidade de se analisar o mérito do ato administrativo.
Sobreveio a sentença no mesmo sentido da manifestação ministerial.
Irresignados com o teor do veredicto, apelaram os vencidos e, na pugna pela reforma, repisaram a tese esposada na exordial.
Com as contrarrazões, ascenderam os autos a este egrégio Sodalício e, remetidos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, o seu nobre representante, Dr. Basílio Elias de Caro, opinou pelo não conhecimento do recurso com relação às apelantes Romilda Spode Becker, Silvani Hermann e Claci Lange e pelo reconhecimento da decadência do direito à propositura do writ. Por fim, quanto ao pleito subsidiário, manifestou-se pelo seu não reconhecimento com relação aos apelantes Elton Walker e Vânia Carla Cardoso e, no mais, pela sua improcedência.
Inicialmente, registra-se a extinção do feito com relação às Sras. Romilda Spode Becker e Silvani Hermann, diante da homologação de seus pedidos de desistência pelo MM. Juiz a quo (fls. 401 e 406).
Além disso, bem ressaltou o douto Procurador de Justiça que a recorrente Cleci Lange não possui representação processual, não figurou como impetrante do writ e nem sequer comprovou a sua legitimidade para apelar, razão pela qual, também com relação a ela, o recurso não deve ser conhecido.
Cinge-se a controvérsia em definir se os impetrantes remanescentes têm direito líquido e certo a permanecer no cargo de agente comunitário de saúde porque, segundo alegam, estariam dispensados do processo seletivo ao qual foram submetidos, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional n. 51, de 14-2-2006.
É necessário, portanto, gizar o teor do referido dispositivo:
Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.
Visto isso, torna-se relevante citar o § 4º do art. 198 da Lei Maior:
Art. 198 [...]
No caso, os impetrantes foram admitidos, inicialmente, em 3-10-2005, como agentes comunitários de saúde temporários após aprovação no processo seletivo instaurado pelo edital n. 002/2005 (fls. 92-100), cujo resultado foi homologado pelo Decreto n. 3.644/2005 (fls. 102-103).
O término dos contratos estava previsto, inicialmente, para 30-9-2006, mas foram prorrogados por três vezes (dias 2-10-2006, 17-9-2007 e 14-12-2007), até obter-se como termo o dia 15-3-2008.
Porém, em janeiro daquele ano (2008), houve nova seleção pública (Edital n. 001/2008, fls. 158-179), da qual participaram todos os impetrantes e as suas aprovações deram origem a novas prorrogações contratuais com término previsto para 31-1-2009 (fls. 212, 223, 234, 245, 254, 266, 275, 285, 294, 305, 314, 337 e 361).
Daí a alegação de que o mesmo contrato foi prorrogado desde outubro de 2006.
Todavia, como corretamente observado pelo ilustre representante do Ministério Público de segundo grau, não houve prorrogação dos efeitos dos contratos anteriores, mas, sim, o estabelecimento de outro vínculo contratual decorrente do novo processo seletivo.
Aliás, naquela ocasião houve o descumprimento do disposto no art. 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional n. 51/2006, ao exigir-se dos impetrantes a participação no processo seletivo. Mas não houve insurgência a respeito e, portanto, não há reconhecer tal irregularidade. E não mudaria nada porque, lá, foram também aprovados.
Disso conclui-se que, no momento do teste seletivo cuja exigência se impugna, não mais vigia o contrato decorrente de seleção pública anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 51/2006 e, por isso, quanto a ele não se aplica o seu art. 2º, parágrafo único, já citado.
Logo, não há falar em ilegalidade na exigência de submissão dos recorrentes ao processo seletivo de janeiro de 2009.
Da mesma forma, não há vício na rescisão contratual, uma vez que foi realizada na data previamente estabelecida (31-1-2009) por força da temporariedade da contratação, e aos impetrantes não assiste direito à estabilidade.
Bem a propósito, cita-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. ATO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMPO DE BRITO/SE QUE NEGOU A EFETIVAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EC 51/06.
ALTERAÇÃO DO ART. 198, § 4º DA CF. DISPENSA DE CONCURSO PARA OS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE QUE INGRESSARAM ANTERIORMENTE NO QUADRO DE PESSOAL POR PROCESSO SELETIVO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO ESTABELECIDO ANTES DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. ART. 37, IX DA CF, REGULAMENTADA PELA LEI 136/05 DO MUNICÍPIO DE CAMPO DE BRITO/SE. TRANSFERÊNCIA DE REGIME DE TRABALHO PELA SUPERVENIÊNCIA DA EC 51/06. IMPOSSIBLIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. A EC 51/06 modificou a redação do art. 198 da CF para criar uma nova forma de provimento no serviço público pelos Agentes Comunitários de Saúde-ACS, que passam a ser admitidos por processo seletivo simplificado. Além disso, o art. 2º da referida Emenda dispôs que os Servidores, que já desempenhassem as funções de ACS, previamente aprovados em processo seletivo público, antes da edição da EC 51/06, conforme certificado pela Unidade Federativa, ficariam dispensados de novo concurso.
2. Entretanto, os servidores temporários jamais poderiam almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculado ao Quadro de maneira precária, nos termos do art. 37, IX da CF, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo estabelecido. Precedentes do STF e STJ.
3. No caso, os Servidores Públicos Municipais foram admitidos em 2006, após aprovação em processo de seleção, promovido pela Secretaria de Saúde, sob o regime de contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária de Agentes Comunitários de Saúde-ACS do Município de Campos do Brito/SE.
4. O Município de Campo de Brito/SE não certificou que o processo seletivo para os Servidores temporários seria suficiente para a referida dispensa prevista no parágrafo único do art. 2º da EC 51/06. Além disso, a própria Administração Municipal ressalta que a seleção não atendeu aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
5. Ademais, não se comprovou que a efetivação dos Servidores Temporários respeitaria os limites de gasto dos recursos orçamentários, nos termos do art. 169 da CF e LC 82/95. Para que se legitimasse o pedido do writ, seria imprescindível a comprovação da disponibilidade orçamentária, a ser empregada nos programas sociais destinados à área da Saúde, como especifica o art. 2º, caput, in fine da EC 51/06.
6. Recurso Ordinário desprovido. Prejudicada a análise da Medida Cautelar (RMS n. 26.408/SE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 23-6-2008).
Dessa forma, não há mácula capaz de determinar a anulação da rescisão dos contratos de trabalho dos impetrantes e a sua reintegração ao cargo; por isso, deve ser mantida a sentença denegatória da segurança no particular.
No que tange ao pedido alternativo, de reconhecimento da ilegalidade do Decreto n. 5.214/2009 e dos atos administrativos dele decorrentes, o apelo também não merece acolhida.
Para elucidar a questão, adota-se o bem lançado parecer do ilustre Procurador de Justiça como fundamento da decisão, in verbis:
Superada essa questão, tem-se, por outro tanto, que os apelantes Adili Selmira Panzenhagen, Claudia Roessler Galli, Cladis Mayer Guarda, Elton Walker, Flaviana Anselmini, Gessi Daltoe, Irma Shmaedecke Kesseler, Loni Helga Schmann, Selmira Meinerz Lubenow e Vânia Carla Conrado formularam, subsidiariamente, requerimento no sentido de que, acaso não acolhido o pedido principal, fosse ao menos reconhecida a ilegalidade do Decreto n. 5.214/2009 e dos atos administrativos dele decorrentes, por suposta afronta ao item 1.4 do Edital de Seleção 001/2009, o que compeliria a Administração a promover a reclassificação dos aprovados no processo seletivo em questão.
Referido pleito, contudo, não merece ser conhecido em relação a Elton Walker e Vânia Carla Conrado, porquanto já foram admitidos para o cargo, a teor do que se extrai dos Decretos ns. 5.391/2009 e 5.389/2009 (fl. 253 e 360), não havendo mais, portanto, interesse algum na obtenção de um pronunciamento judicial favorável, o qual já não lhes seria mais útil sob o aspecto prático, circunstância que impõe o não conhecimento do pedido em relação a eles, por ausência superveniente de interesse processual.
No que se refere aos demais recorrentes, tem-se que o pedido não procede.
Os apelantes acima indicados foram devidamente aprovados no Processo Seletivo aberto pelo Edital n. 001/2009 (fls. 107-119), que se destinava ao preenchimento de vagas em caráter temporário no quadro de agentes de saúde, a teor do que se infere do Decreto n. 5.214/2009 (fls. 121-125), o qual homologou em definitivo a classificação dos candidatos habilitados para o cargo. No entanto, nenhum deles logrou obter classificação em primeira posição nas áreas geográficas para as quais se inscreveram.
Ainda assim, afirmando serem os únicos candidatos inscritos a possuir conclusão do curso preparatório, entendem que deveriam ter preferência na ordem de classificação, o que fazem com fundamento no item 1.4 do Edital, segundo o qual, "na ordem de classificação para as funções de agentes comunitários de saúde terão preferência os candidatos que possuírem conclusão do curso de preparação conforme dispõe a Emenda Constitucional 51/06 e Lei Federal 11.350/06. Caso na área geográfica de atuação não possuir candidato que preencha os requisitos, passar-se-á a classificação dos demais".
O curso de preparação a que faz referência a norma editalícia apontada trata de requisito de formação mínima exigido para o exercício da atividade, de acordo, aliás, com o que estabelece o artigo 6º da Lei 11.530/06, verbis: "O agente comunitário de saúde deverá preencher os seguintes requisitos para o exercício da atividade: [...] II - haver concluído, com aproveitamento, curso introdutório de formação inicial e continuada; [...]".
Contudo, é de se ver a total impertinência da aludida exigência editalícia, que importa nítida e vedada antecipação do momento de comprovação dos requisitos necessários para o exercício do cargo, os quais, como é cediço, somente seriam exigíveis por ocasião da posse, consoante firme entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula n. 266, cujo enunciado é o seguinte: "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
Não foi por outra razão, aliás, que como bem ressaltou o apelado em suas contrarrazões, na edição do Decreto n. 5.214/2009 restou observado o item 2.6 do Edital n. 001/2009, que estabelece que "No ato da inscrição não será solicitado comprovante da escolaridade, no entanto, o candidato que não demonstrar o preenchimento das condições estabelecidas quando do período da contratação será automaticamente eliminado do Concurso".
É que, de fato, a adoção de entendimento delineado pelos apelantes nesse writ significaria imprimir tratamento desigual entre os concorrentes, razão pela qual a improcedência do pedido subsidiário por eles formulado é medida que se impõe (fls. 459-461).
Nesses termos, a manutenção do veredicto com relação ao pleito alternativo também é de rigor.
O voto, pois, é pelo desprovimento do recurso.
Ante o exposto, por votação unânime, nega-se provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, realizado no dia 23 de fevereiro de 2010, os Exmos. Srs. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 3 de março de 2010.
Gabinete Des. Vanderlei Romer
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101636964/apelacao-civel-em-mandado-de-seguranca-ms-20090716588-cunha-pora-2009071658-8/inteiro-teor-1101637014