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Responsabilidade do construtor agora pode não depender de sua culpa
Conforme Nelson Nery e Rosa Maria De Andrade Nery, são dois os regimes jurídicos da responsabilidade civil no sistema de indenização previsto no Código Civil: a) responsabilidade subjetiva; b) responsabilidade objetiva. "Ambas têm a mesma importância no sistema do Código Civil, não havendo predominância de uma sobre a outra. Conforme o caso, aplica-se um ou outro regime de responsabilidade civil, sendo impertinente falar-se em regra e exceção". (Código civil anotado e legislação extravagante, 2. ed. revista e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 488).
Para caracterizar o dever de indenizar, nesses dois sistemas devem estar presentes como requisitos básicos a existência de um dano, o nexo de causalidade com o agente causador, e que este tenha agido com omissão, imprudência ou negligência. A diferença essencial entre esses dois sistemas de responsabilidade está em que a responsabilidade subjetiva adota a "teoria da culpa" – primeiro é preciso provar a culpa do agente causador, enquanto a adoção da responsabilidade objetiva implica na aplicação da "teoria do risco da atividade econômica", ou seja, responsabilidade "independentemente da existência de culpa do agente causador."
Apresento abaixo um breve resumo da evolução, ao longo do tempo, da aplicação dessas teorias no Direito Brasileiro, com comentários aplicáveis à construção civil, adaptados da 8ª edição (setembro de 2015) de meu livro "PROBLEMAS CONSTRUTIVOS – I – Aspectos Técnico-Legais da Construção Civil".
I) Disposição que foi aplicável durante a vigência do antigo Código Civil
A lei 3071, de 01/01/1916, conhecida como Código Civil (CC), vigorou de janeiro de 1917 até janeiro de 2003 e apresentava a preponderância da aplicação da responsabilidade subjetiva, baseada na "teoria da culpa", evidenciada no seu TÍTULO II – DOS ATOS ILÍCITOS, constituído pelo famoso artigo 159, que dizia: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
II) Disposições válidas para as relações de consumo
A Lei 8078, de 11/09/1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC)R, vigora de 11/03/1991 até hoje, e inovou nas relações de consumo – aquelas em que existe um fornecedor de um lado, e no outro lado o consumidor final – introduzindo a aplicação nessas relações da "responsabilidade objetiva", ou seja, "independentemente de culpa".
O CDC faz distinção explícita entre defeitos e vícios construtivos, conforme foi detalhado no post [5] deste blog – Aprenda a Distinguir "Vícios" dos "Defeitos" nas Relações de Consumo, e é resumido a seguir. Os defeitos são definidos na sua SEÇÃO II – DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO (artigos 12 a 17), enquanto os vícios constam da sua SEÇÃO III – DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO (artigos 18 a 25), conforme textos dos artigos 12 e 18, que iniciam esses TÍTULOS.
Seção II do CDC
SEÇÃO III do CDC
É importante ressaltar que no art. 12 a responsabilidade objetiva está explicitada na expressão "independentemente de culpa", que não está explicitada no art. 18, mas a jurisprudência dos últimos 23 anos é pacífica em aplicá-la também para os vícios
III) Disposições válidas para as relações regidas pelo novo Código Civil
A lei 10406, de 10/01/2002, conhecida como novo Código Civil (NCC), é aplicável desde 10/01/2003 até agora. Quanto aos casos de responsabilidade civil dos construtores, suas disposições são aplicáveis aos casos em que não há relação de consumo com o comprador, conforme disposto nos seus artigos 185 e 186, combinados com o art. 927 e seu parágrafo único, a seguir comentados.
No NCC o ato lícito é citado no seu art. 122: "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes." Já o ilícito civil no NCC consta nos artigos 186, 187 e 188 do CCV, tendo o texto do art. 159 do CC sido desmembrado em dois artigos do CCV: a primeira parte agora consta no art. 186; já a parte final "…fica obrigar a reparar o dano" agora consta no art. 927 do CCV.
Art. 186 do CCV – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Observe que o art. 186 do CCV substituiu o antigo art. 159, mantendo a responsabilidade subjetiva, mas com a substituição do "ou" (alternativa) para "e" (conjunção de concomitância).
Essa importantíssima substituição, segundo alguns doutrinadores, elimina a responsabilidade civil sem dano, mostrando a preocupação do legislador em acabar com o enriquecimento sem causa. Como corolário desse fato, na área da construção civil, poder-se-ia afirmar que "Não constitui ato ilícito desobedecer às normas técnicas, se não houver dano causado a outrem" Existem críticas de outros doutrinadores a essa modificação, sujeita a orientações jurisprudenciais futuras, como detalhado no parágrafo a seguir.
Rui Stoco considera que o legislador cometeu grave erro no artigo 186 do Código Civil, quando diz que só comete ato ilícito quem viola direito e causa dano. Segundo ele, a simples a violação do direito já causa ato ilícito, independentemente de ter ocorrido dano. "Violar direito é cometer ato ilícito. A ilicitude está só na transgressão da norma […]. O equívoco é manifesto, pois, como afirmado no item precedente, pode-se praticar um ato ilícito sem repercussão indenizatória, caso não se verifique como consequência, a ocorrência de um dano." STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2004. p. 124).
"Art. 927 do CCV – Aquele que, por ato ilícito, (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
A maioria dos doutrinadores considera que a regra geral da responsabilidade subjetiva (com culpa) do Código Civil está mantida para os casos cobertos pelo caput desse artigo 927, ficando as exceções (responsabilidade objetiva) para os casos cobertos pelo seu parágrafo único. Não obstante, OUTROS doutrinadores consideram que, pela sua importância, o parágrafo único deveria corresponder a um novo artigo do CCV, e assim ser aplicado.
Portanto, como regra geral do novo Código Civil – caput do art. 927 – só comete ato ilícito quem age de forma culposa ou dolosa. Persiste para a vítima, em princípio, o ônus de provar a culpa do causador do dano.
Não obstante, o inovador parágrafo único do art. 927 estabelece a responsabilidade objetiva – sem necessidade da prova de culpa – para os casos previstos em lei, ou para as atividades, que por sua natureza, impliquem em risco para os direitos de outrem.
ATENÇÃO: Observe a importante inovação estabelecida no parágrafo único do art. 927 do CCV, acima citado, que prevê reparação, independentemente de culpa, para as atividades que, pela sua natureza, impliquem em risco para os direitos de outrem, entre as quais a maioria dos doutrinadores inclui a da construção civil.
Nos casos cobertos pelo parágrafo único do art. 927 a obrigação de indenizar não mais está baseada no pressuposto da ilicitude, mas sim no resultado lesivo que deve ser assumido por quem introduziu a atividade capaz de causar danos a terceiros. Por exemplo, escavar terrenos junto aos vizinhos, mesmo deixando bermas de contenção que teoricamente seriam capazes de arrimar o terreno do vizinho. Se ocorrer o sinistro, o construtor poderá ser acionado pela sua responsabilidade objetiva (sem culpa), baseada na teoria do risco, e não mais na teoria da culpa.
A indústria da construção civil é atingida pelo disposto no parágrafo único do art. 927 do CCV, conforme interpretação viável do Enunciado n. 38 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado do Aguiar, do STJ, que diz:
" 38 – Art. 927 – a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade."
Em outras palavras, o art. 927 do CCV admite que a periculosidade é uma qualidade intrínseca da atividade, pré-existente e não eliminável. O engenheiro prudente pode reduzi-la, mas não eliminá-la, e por isso não se exonera da responsabilidade, mesmo que prove que praticou um ato lícito, ou seja, adotou todas as medidas técnicas previstas nas normas técnicas, pois ele responde independentemente de culpa.
CURIOSIDADE: O desembargador Sérgio Cavalieri costuma exemplificar a impossibilidade da aplicação "ao pé da letra" do parágrafo único do art. 927, nos casos de acidente de trânsito envolvendo dois veículos. Dirigir veículo é, sem dúvida uma atividade que, por sua natureza, implica em risco para os direitos dos outros. A aplicação do dispositivo, neste caso, resultaria SEMPRE em arbitrar 50% para cada um!
Encerrando os comentários sobre responsabilidades, cumpre informar a inovação trazida pelo art. 206, §3º, inciso V do CCV, que diz: – "Prescreve …em três anos a pretensão de reparação civil."
Esse novo prazo prescricional de três anos para pleitear a reparação civil não existia no Código Civil de 1917, e corresponde à antiga "responsabilidade civil", baseada na Teoria da Culpa, que era citada na vigência do Código anterior. Como no CCV agora existem muitos casos de aplicação da responsabilidade "independentemente da culpa", isso justificaria a mudança da antiga nomenclatura "responsabilidade civil" para "reparação civil", conforme proposto pelo dr. Miguel Reale, autor do texto original do CCV.