Da ditadura da minoria em companhias brasileiras
Fernanda Rezemini Cardoso e Ivo Bari*
Fernanda Rezemini Cardoso e Ivo Bari. FOTOS: DIVULGAÇÃO
O crescente ativismo de acionistas minoritários em companhias brasileiras catapulta a discussão sobre os poderes-deveres destes a um protagonismo significativo no mundo do contencioso societário.
Originalmente, especialmente em virtude do consenso de que o poder de controle não poderia ser absoluto – tampouco exercido de maneira irresponsável (1) – construiu-se um sistema de freios e contrapesos na legislação societária para constranger a "ditadura da maioria".
Esses limites ao exercício do poder de mando contemplam, em síntese, um conjunto de proteções e direitos conferidos aos acionistas minoritários – incluindo quóruns qualificados para tomada de decisões fundamentais, direitos de retirada em deliberações sensíveis, direito de acessar determinadas informações da companhia, de ter voz e voto (mesmo que vencido) em assembleias, de receber dividendos obrigatórios, de participar de um Conselho Fiscal forte, e de, a depender da relevância dos minoritários, eleger membros à administração da companhia (2). Conferiu-se, portanto, poder aos minoritários, tutelando o pacote mínimo de garantias que se entendeu fazerem jus.
Ocorre que, onde há direito-poder, pode, também, haver seu desvirtuamento, caracterizando abuso (3). Os minoritários de companhias brasileiras, agora, por muitas vezes, já não são mais a frágil e desprotegida minoria.
Pelo contrário: em certos casos detém o poder de criar dificuldades para o fluido andamento das relações sociais de suas companhias, e acabam por utilizar tal poder como alavancas negociais para conseguirem o que querem, as vezes a qualquer custo. Como resultado, passa-se a viver, nessas situações, a "tirania dos fracos" (4).
Não sem consequências. Essa indevida opressão, por eventuais minoritários não deve (ou melhor, não pode) ser aceita. Companhias e demais acionistas devem tomar as medidas cabíveis para cercear esse abusivo exercício de direito-poder. A proteção contra tais sequestros inicia-se na compreensão dos limites ao exercício do direito de voto por acionistas.
Como já claro atualmente, o direito de voto é, não somente direito, mas, também, função (5). Este deve, obrigatoriamente, ser exercido no interesse da companhia, sob pena de ser considerado abusivo (6). Há, portanto, "interesses que devem ser atendidos no exercício dos poderes que a lei atribui aos acionistas, sejam eles controladores ou não; e a não realização intencional desses interesses, legalmente impostos, configura um abuso ou desvio de poder, juridicamente sancionável". (7)
Depara-se, então, com um problema conceitual subsequente. Qual seria, afinal, o interesse da companhia e como determina-lo, para o fim de nortear o exercício do direito-função de voto dos acionistas?
A melhor doutrina divide-se em duas principais correntes em seus esforços de determinar qual seria, efetivamente, o interesse da companhia, sendo estas: (a) a institucionalista, que entende ser este um interesse apartado e autônomo daqueles dos seus acionistas; e (b) a contratualista, que conceitua o interesse da companhia como a comunhão dos interesses sociais dos acionistas. (8)
Sem delongas adjacentes ao cerne do tema aqui tratado – desnecessárias à discussão aqui abordada -, cumpre apenas esclarecer que o legislador pátrio optou por estabelecer, apesar de não absoluta ou explicitamente, que o conceito de interesse social nas companhias brasileiras seguiria a linha de pensamento contratualista. (9)
Determina, portanto, tal doutrina, que os interesses dos acionistas se desdobram em dois, sendo o primeiro lícito, enquanto o segundo, sujeito a repreensão: (1º) interesse social, sendo este o uso de sua posição de sócio para consecução de qualquer objetivo "que se enquadre no esquema causal do contrato de sociedade" (10); e (2º) interesse extrassocial, sendo este o comportamento do sócio, na efetiva qualidade de acionista, para atingimento de finalidade pessoal e estranha ao fim social da companhia.
Em outras palavras, depreende-se que, sempre que certo acionista, no contexto de sua atuação na qualidade de sócio de determinada companhia, exercer posição jurídica que lhe é de lá advinda, para satisfazer interesse extrassocial, tal conduta é repudiada juridicamente e sujeita seu autor às sanções cabíveis.
Embora muitas sejam as maneiras por meio das quais se materializam os contornos dessa conduta antijurídica dos minoritários, podemos dividi-las, em suma, naquelas afirmativas (exercício abusivo e injustificado de poder de veto; aproveitamento pessoal de votações nas quais o controlador encontra-se impedido de votar em virtude de conflito de interesses; exigência de benefício particular em troca de aprovação de determinadas deliberações (11); patrocínio de litigâncias de má-fé contra a administração da companhia; dentre outras), noutras omissivas (absenteísmo e obstrucionismo a deliberações sociais; recusa na assinatura de documentos da companhia; falta de colaboração na atualização de registros sociais).
Felizmente, são muitos, também, os remédios jurídicos para tratar (e punir) tais condutas.
Com relação àquelas afirmativas, basicamente consistentes no exercício de direito de voto, em conclave de acionistas, com violação ao seu dever de alinhamento com o interesse social, a Lei das S.A. expressamente estabelece que "(o) acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido" (12). Não somente aplica-se a obrigação indenizatória – pecuniária – ao agente infrator, como também há como consequência a invalidação dos atos aplicáveis (13), não permitindo, ao fim, prejuízo financeiro, tampouco a subsistência dos atos e negócios jurídicos irregulares.
Com relação às atitudes absenteístas ou obstrucionistas, há mais dificuldade em encontrar o curso correcional adequado para reabilitar a violação causada pelo acionista em questão. Não obstante, no mínimo, é possível responsabilizar os minoritários a reparar os prejuízos causados (14), no mais, em determinados casos específicos, pode-se pleitear o suprimento judicial da manifestação de vontade do minoritário exercendo o bloqueio deliberativo; a invalidação do voto obstrucionista; ou até a suspensão do direito de voto do acionista.
Portanto, apesar de não necessariamente óbvio a prima facie, o exercício abusivo do direito de voto por minoritários mal intencionados precisa ser impedido, a priori, ou repreendido após a realização do ato indevido, a posteriori.
A maioria bem-intencionada não pode se render às exigências dos minoritários infratores, tampouco pode a companhia ser prejudicada em prol dos interesses extrassociais de tais minoritários.
(1) E, justamente por isso, existem deveres e responsabilidades específicos atribuídos aos acionistas controladores de companhias brasileiras (arts. 116 e 117, Lei das S.A.).
(2) Nos termos dos arts. 136, 137, 141, 161 a 165, 202 e Capítulo XV, todos da Lei das S.A. Para mais, vide PEDREIRA, José Luiz Bulhões; LAMY FILHO, Alfredo. Direito das Companhias. 2ª Ed., Editora Forense, São Paulo, 2017. p. 630.
(3) ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário. Malheiros, São Paulo, 2014. p.30.
(4) "Face à la superbe des forts, il faut compter avec la tyrannie des faibles". COZIAN, Maurice; VIANDIER, Alain; DEBOISSY, Florence. Droit des sociétés, 20ª ed., Paris, Litec, 2007. p. 185.
(5) BULGARELLI, Waldirio. "Fiscalização da Companhia" in Problemas de direito empresarial moderno, São Paulo. Ed. RT, 1989. p. 191.
(6) Art. 115, Lei das S.A.: "O acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas".
(7) ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário. Malheiros, São Paulo, 2014. p.156; e COMPARATO, Fábio Konder, Controle conjunto, abuso no exercício do voto acionário e alienação indireta de controle empresarial in Direito empresarial: estudos e pareceres, 1ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 86.
(8) ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário. Malheiros, São Paulo, 2014. p. 140-143.
(9) Vide, dentre outros, COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 2ª ed., atualizada. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1977. p. 289: "Sobre o sentido e o alcance do interesse social, muito se discutiu e se continua a discutir em doutrina. A revisão crítica do conceito de pessoa jurídica, tal como a expusemos, resumidamente, no capítulo anterior, parece haver eliminado, de vez, a concepção gierkeana da Person na sich, que considerava o interesse social como algo distinto e superior ao dos próprios sócios. De resto, se assim fosse, como bem salientou Ascarelli, não se poderia recusar a obrigatoriedade do voto do acionista em assembleia, nem a possibilidade de se considerarem inválidas as deliberações sociais tomadas pela totalidade dos sócios."
(10) ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário. Malheiros, São Paulo, 2014. p.143.
(11) Nesse caso, vale ressaltar, pode-se, inclusive, haver repercussões penais, nos termos do art. 177, §2º, Código Penal: "Incorre na pena de detenção, de seus meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembleia-geral".
(12) Art. 115, par. 3º, Lei das S.A.
(13) PEDREIRA, José Luiz Bulhões; LAMY FILHO, Alfredo. Direito das Companhias. 2ª Ed., Editora Forense, São Paulo, 2017. p. 717: "Como já dito, o vício do voto pode privar de validade a deliberação para cuja aprovação ele concorreu". No mesmo sentido, FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Invalidade das deliberações de assembleia das S/A e outros escritos sobre o tema da invalidade das deliberações sociais. 2ª ed. Malheiros, São Paulo, 2017. p. 132: "A invalidade do voto pode decorrer, ainda, de ter sido ele proferido: (a) com violação das hipóteses taxativas de proibição de voto, constantes dos §§1os dos arts. 115 e 134 e do §2º do art. 228 da Lei 6.404/1976; ou (b) abusivamente, com o fim de causar dano à companhia ou outros acionistas (voto ad aemulationem) ou de obter, para o acionista votante ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas, em conflito com o interesse destes (art. 115 caput, e última hipótese de seu §1º)".
(14) ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário. Malheiros, São Paulo, 2014. p.389: "Por fim, o remédio geral: a oposição faltosa pode provocar danos; portanto, a condenação dos sócios minoritários responsáveis desponta como sanção possível".