O "status" jurídico do trabalhador temporário em face da empresa de trabalho temporário: reflexões a partir da Lei nº 13.429/2017 que alterou a Lei nº 6.019/74. - Os Trabalhistas Os Trabalhistas
O "status" jurídico do trabalhador temporário em face da empresa de trabalho temporário: reflexões a partir da Lei nº 13.429/2017 que alterou a Lei nº 6.019/74.
Por Os Trabalhistas em Notícias, últimas Data 9 de maio de 2017
Por Raphael Miziara e Ricardo Trevisani
Questão pouco explorada pela doutrina refere-se à natureza jurídica do liame existente entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário. Questiona-se: há relação de emprego entre o trabalhador e a ETT? O contrato é por tempo determinado ou indeterminado? No período em que não estiver em missão, como fica o recebimento dos salários? Ficariam eles em disposição remunerada? Esses e outros questionamentos serão aqui enfrentados.
A primeira questão que se coloca diz respeito à natureza do contrato firmado entre a ETT e o trabalhador: é contrato de emprego ou contrato especial de trabalho? O método de interpretação histórico revela que a intenção do legislador foi a de criar figura contratual com tipicidade específica distinta da relação clássica de emprego. É o que se extrai da justificativa ao Projeto de Lei nº 1.347, de 1973 que, ao se referir ao trabalho temporário, assim ditou:
Não concorre com o trabalho permanente – do qual resulta a relação de emprego – por isso que, justamente, com peculiaridades jurídicas próprias, procura preencher aquela faixa do mercado de trabalho para a qual não há interesse maior, seja de empregado ou de empregador, em realizar contratação nos moldes clássicos […] (sem grifos no original) (cf. Diário do Congresso Nacional – Seção I – 30 de Junho de 1973, p. 3766)
No entanto, conforme informa Maurício Godinho Delgado a jurisprudência trabalhista buscou, ao longo dos anos, construir um controle civilizatório sobre essa figura jurídica excepcional, trazendo-a, ao máximo, para dentro das fronteiras juslaborativas, sendo que hoje prepondera o entendimento de que o contrato temporário, embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego. Não se trata, pois, de tipo legal inconfundível com o regido pelos arts. 2º e 3º, caput, da CLT.[1]
Compactua-se com a posição acima. Com efeito, o status do "trabalhador temporário" é de empregado da ETT. Ora, é ela quem anota sua CTPS e quem detém o poder disciplinar, ainda, é também a responsável principal pelo pagamento de todos os créditos trabalhistas decorrentes do transcurso e da extinção do vínculo.
Enfrentada a primeira questão e estabelecido que o contrato firmado entre a ETT e o trabalhador temporário é contrato de emprego, permanece outra: seria esse um contrato por tempo indeterminado ou por tempo determinado?
A Lei nº 6.019/74 dizia que o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses. Observe-se que, ao estipular o prazo máximo de três meses, a ordem jurídica referia-se ao contrato entre a ETT e a empresa cliente (em relação a um mesmo empregado) e não ao contrato entre a ETT e o trabalhador.
Desse modo, ainda sob a égide da antiga redação, defendia-se, acertadamente, que o vínculo entre trabalhador temporário e empresa de trabalho temporário era por tempo indeterminado, sendo que a determinação dizia respeito à relação entre ETT e empresa tomadora ou cliente. Caso contrário – o que, por óbvio, não se concebe – seria possível a existência de uma empresa que não possui qualquer empregado contratado por tempo indeterminado para o exercício de sua própria atividade-fim (locação de mão-de-obra).
Em abono ao referido entendimento, a doutrina do saudoso José Martins Catharino esclarece que o trabalho é temporário em função de cada cliente, e não da própria ETT. Acrescenta referido autor que a temporariedade ou transitoriedade do trabalho deve ser considerada individualmente e em função de cada cliente seu, mas não em relação à ETT.[2] Assim, regra geral, o pessoal da ETT será composto de empregados regidos pela CLT, cuja regra é a indeterminação do tempo do contrato.
Sobre o assunto, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho encampa a tese da indeterminação temporal, como se infere da ementa abaixo:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. 1. O debate em torno da diferença do contrato de trabalho temporário em relação ao contrato por prazo determinado ou indeterminado não tem lugar quando se trata do direito constitucionalmente garantido à estabilidade provisória da gestante, que deve alcançar todas as situações congêneres. 2. Destaque-se que o contrato temporário assim o é para a empresa tomadora dos serviços, que tem seu regulamento na Lei nº 6.019/74, mas para a empresa que fornece a mão de obra, firmado com seus empregados, é regido pela CLT. […] (TST RR 1452-58.2012.5.12.0004, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/06/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014). (grifou-se)
Mesmo diante desse entendimento, não é o que se tem verificado na prática diária das relações laborais. Apesar de teoricamente parecer mais do que evidente a indispensabilidade de um ajuste por tempo indeterminado entre ETTs e trabalhador temporário, na prática os contratos celebrados entre esses sujeitos são firmados por tempo determinado.
Nesses casos, o correto seria a empresa de trabalho temporário firmar com o trabalhador contrato de trabalho por tempo indeterminado nos moldes celetistas e, na sua CTPS, registrar a sua condição de temporário, pois isso possibilita e indica que, durante o ínterim do vínculo indeterminado, pode ocorrer a cedência provisória e ocasional do trabalhador às empresas clientes/tomadoras.
Com a nova redação, a Lei passou a prever que "o contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador[3], não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não" (art. 10, § 1º, com redação dada pela Lei nº 13.429/2017).
Diante dessa nova redação, pergunta-se: mesmo com a Lei nova, o contrato firmado entre ETT e empregado deverá seguir a regra geral da indeterminação ou, pode-se concluir que o contrato firmado entre empregado e ETT (empregador) poderá ser por prazo determinado de até 180 (cento e oitenta dias)?
Para responder referida indagação, necessário se faz a interpretação do §1º de acordo com o seu caput. A propósito, vale a advertência de que os parágrafos devem ser interpretados de acordo com a cabeça do dispositivo que o contém.[4]
De acordo com a redação conferida pela Lei nº 13.429/2017, o caput do dispositivo estabelece que "qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário". Prosseguindo, a Lei estabelece no § 1º que "o contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não".
Da análise conjunta do texto legal, infere-se que o "contrato de trabalho temporário" a que se refere o § 1º não diz respeito ao contrato firmado entre ETT e trabalhador, mas, sim, ao ajuste entabulado entre tomadora e empregador (ETT).
Pode parecer estranho falar em contrato de trabalho temporário firmado entre duas empresas. Fato é que a redação legislativa deixou a desejar nesse aspecto. Prova disso é que a própria Lei (art. 5º) define empresa tomadora como sendo a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa de trabalho temporário. É isso mesmo, a Lei nº 6.019/74 afirma, com todas as letras, que duas empresas firmam, entre si, contrato de prestação de trabalho temporário. Isso confirma que a temporariedade se dá em relação ao contrato entre empresas e não entre ETT e trabalhador, seu empregado.
Com efeito, não se mostra razoável admitir prazo maior para que a empresa tomadora se valha de um empregado da ETT, pois, como se sabe, as hipóteses de pactuação dessa modalidade contratual estão restritas a situações efêmeras e passageiras, quais sejam, atendimento de demanda complementar de serviços ou para substituição transitória de pessoal permanente (art. 2º, da Lei nº 6.019/74[5]), o que, dificilmente, extrapolará 180 (cento e oitenta) dias. Quando comprovada a manutenção das condições que ensejaram o contrato, poderá este ser prorrogado por até 90 (noventa) dias, consecutivos ou não (§2º, do art. 10).
Com isso, pode-se afirmar que o caput do art. 10 trata da empresa tomadora e o legislador, ao impedir que a empresa tomadora se valha de um contrato indeterminado com a tomadora, empregadora do trabalhador temporário, quis, em verdade, evitar fraudes.
Confirma esse entendimento, o disposto no § 5º, também do art. 10, pelo qual "o trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §§ 1º e 2º deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior". Este novo contrato temporário e, também, o anterior, obviamente, são os firmados entre ETT e tomadora. Se referido interstício for desrespeitado, restará caracterizado o vínculo empregatício diretamente com a tomadora (§ 6º, do art. 10).
Não obstante o posicionamento aqui defendido, respeitável doutrina moderna advoga a tese pela qual o contrato de trabalho temporário é o vínculo entre trabalhador temporário e ETT tem prazo determinado.[6]
Ainda, é preciso explicar as razões que motivaram a troca, no artigo 10, da expressão "empregado", pela expressão "empregador". A empresa cliente, ao firmar o contrato com a ETT, está contratando mão-de-obra para substituição transitória de seu pessoal permanente ou para atender a demanda complementar de serviços. Com isso, não interessa qual será o empregado que a ETT enviará para tomador. Inclusive, não importa até mesmo se mandará diferentes empregados durante o prazo contratual. Essa foi a razão da substituição das palavras.
Por fim, é preciso responder o último questionamento, qual seja, como fica a situação financeira do trabalhador temporário no período em que não estiver em missão? Ou seja, qual a situação contratual dos trabalhadores temporários entre um e outro ajuste com empresas clientes? Duas correntes sobressaem.
A esse respeito Ísis de Almeida assevera que
[…] a empresa de trabalho temporário tem de possuir pessoal qualificado, 'assalariado e assistido' por ela, para coloca-lo à disposição, temporariamente, de outras empresas. […] Então, esse pessoal tem o vínculo empregatício, que o prende à empregadora, mantido na sua perfeita integridade durante todo o tempo – com ou sem "missão" a cumprir ou cumprindo.[7]
Prossegue o mesmo autor afirmando que "é inevitável admitir um salário contratual para os períodos in albis, pois não se entende que um empregado à disposição do empregador nada receberá".
De outro flanco, Martins Catharino entende que se a ETT não tem trabalho temporário não irá convocar o trabalhador temporário, nem ele fica permanentemente à sua disposição. Só o convoca e o remunera quando realmente se apresenta oportunidade para que trabalhe. Mais adiante esclarece o mesmo autor que se assim não fosse, no Brasil a ETT seria inviável. Se ela estivesse atingida pela regra do artigo 4º da CLT, os seus custos com seu pessoal temporário cresceriam enormemente e não teria mercado suficiente.[8]
Com as vênias ao entendimento do mestre Catharino, mas a primeira posição é mais acertada e coerente com a principiologia trabalhista. Ora, sendo a relação de trabalho temporário uma relação de emprego, regida pelas normas celetistas, não há como se admitir esse hiato temporal sem recebimentos de salários, já que a regra é a indeterminação do prazo.
A toda vista, não há baldrame lógico-jurídico que sustente a não aplicação do art. 4º da CLT nas situações nas quais o trabalhador não está em missão. Se já não bastasse o trabalho é prestado por conta alheia e a ETT assume os riscos da atividade econômica (princípio da alteridade).
Por conseguinte, se o trabalhador continua vinculado à ETT, por certo deve receber salários pelo tempo à disposição. Ocorre que também não é o que se tem visto no dia a dia das relações sociais de trabalho, já que uma contratação nesses moldes inviabilizaria por completo a atividade empresarial.
ALMEIDA, Ísis de. O regime de trabalho temporário. In: Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. v. 1. São Paulo: LTr, 1994.
MOTTA, Sylvio. Para entender a lei, é preciso saber como ela foi escrita. Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2009. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jun-12/interpretar-lei-imprescindivel-compreender-ela-foi-escrita
[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 478.
[2] CATHARINO, José Martins. Trabalho temporário. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1984. p. 113.
[3] Anteriormente, o dispositivo falava "em relação ao mesmo empregado".
[4] "[…] a forma correta de interpretar um artigo é concêntrica e não linear, ou seja, deve-se entender que o centro orbital de um artigo é o seu caput, tudo o circunstancia: os parágrafos, incisos, alíneas e itens que porventura o integram. Assim, a interpretação exige certo grau de abstração do intérprete para que, em uma visão espacial mais acurada, compreenda que os parágrafos, por exemplo, são subdivisões do assunto do caput, enquanto os incisos são exemplificações do assunto do parágrafo ou do próprio caput; já as alíneas são enumerações (quase sempre taxativas) do conteúdo dos parágrafos; e, finalmente, os itens são enumerações do assunto que está na alínea". (MOTTA, Sylvio. Para entender a lei, é preciso saber como ela foi escrita. Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2009. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jun-12/interpretar-lei-imprescindivel-compreender-ela-foi-escrita)
[5] Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)
[6] Nesse sentido: Gustavo Filipe Barbosa Garcia que, gentilmente, manifestou sua valorosa opinião via correspondência eletrônica, datada de 10/05/2017.
[7] ALMEIDA, Ísis de. O regime de trabalho temporário. In: Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. v. 1. São Paulo: LTr, 1994. p. 325 e 327.
[8] Catharino parece admitir, para o contrato de trabalho temporário, a aplicação da Teoria do Contrato-Realidade, pela qual o contrato de emprego só se faz tal quando a prestação do trabalho começa, ou seja, somente existiria com efetivo trabalho, e não em estado potencial, como ficar o empregado à disposição do empregador.