A genitora faz o registro, informa que pode provar tudo por e-mail, porém esse documento não é juntado, e com base nessa alegação procura o plantão judiciário, que lhe concede medida protetiva para que o genitor não possa entrar em contato com a mesma ou seus familiares, além do genitor se manter distante por 500 metros. O Ministério Público, que opinou a favor da medida, sequer requisitou o documento, ainda que após o deferimento da medida, para que restasse demonstrada a materialidade da ameaça, já que teria sido feita por escrito.
Com a decisão, o pai sequer poderia visitar a criança no colégio, tendo em vista que o mesmo se situava à 100 metros de sua residência.
A Lei da Alienação Parental não prevê crime pela prática dessa conduta, mas prevê um rol exemplificativo no artigo 2º, parágrafo único da Lei 12.318/10, nas quais se adéqua perfeitamente falsas imputações ao genitor.
Os atos de alienação parental que implicam em falsas imputações que por si só podem ser ilícitos penais têm preferência o alienador em narrar fatos falaciosos que engendrem crime de ameaça, constrangimento ilegal, injúria, difamação, calúnia, denunciação caluniosa, falsa comunicação de crime, entrega arbitrária, sonegação de incapazes e subtração de incapazes.
No caso concreto, por exemplo, poderia ser considerado crime de constrangimento ilegal a promessa de que, se o genitor não se permitisse fotografar, o outro apresentaria uma foto com o padrasto e não do pai?
Em primeiro lugar ninguém é obrigado a realizar registro fotográfico. Em segundo, não temos dúvidas de que a exclusão da figura paterna em uma atividade escolar de apresentação da família seja um mal à criança, mas poderia ser considerada uma grave ameaça para efeitos de configuração dessa elementar normativa?
A grave ameaça significa violência moral ou uma intimidação que possa causar temor ou medo capaz de anular a liberdade de escolha do genitor. Essa intimidação consiste em uma promessa de um mal atual ou futuro e determinado.
Assevera Bittencourt[2] diz que o “a injustiça do mal não se encerra em si mesma”, como ocorre no crime de ameaça. E prossegue: “Mas deverá relacionar-se ao fim pretendido e à forma de consegui-lo. O mal pode ser justo, mas o fundamento que leva o agente a prometê-lo ou o método utilizado podem não sê-los”.
Na alegação em sede policial para restar configurado o crime de ameaça, é necessária a constatação da promessa de um mal injusto e grave e, neste jaez, a promessa de que irá adotar as providências judiciais ou processar alguém não configura um mal injusto, e sim, dependendo da perspectiva, um mal justo ao alienador.
Para alguns autores, também seria ameaça a promessa de mal atual ou futuro, no entanto, a grave ameaça que consta como elemento normativo do tipo do artigo 146 do CP (constrangimento ilegal) deve estar presente o especial fim de agir ou, como denomina Zaffaroni, de elemento subjetivo do tipo distinto do dolo, para que a vítima, especificamente, faça algo que a lei não manda, ou deixe de fazer o que a lei manda, no caso, registro fotográfico ao lado da genitora.