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Licença-maternidade para mães adotantes (licença-adotante)
15 de setembro de 2021 - 08:01
A advogada Alessandra Maria Garcia da Silva escreve hoje sobre a licença para mães adontantes. Ela é especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Goiás (UFG) e sócia do Escritório Garcia e Bringel Advogados Associados.
Alessandra Maria Garcia da Silva
A licença-maternidade para mães adotantes (licença-adotante) está prevista no artigo 392-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, dispondo que a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança terá direito à licença-maternidade no mesmo prazo da empregada que der à luz um filho.
A licença-adotante será concedida pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias consecutivos e constitui direito humano fundamental constitucionalmente garantido, com o objetivo de assegurar proteção à maternidade, viabilizando a dedicação exclusiva aos interesses necessários ao desenvolvimento saudável da criança que for adotada, demonstrando a importância e necessidade de tal período para que o vínculo familiar seja constituído.
A finalidade deste instituto é propiciar meios materiais e afetivos de convivência para o sucesso da adoção, objetivando a tutela plena do menor adotado, dando tratamento igual entre filhos biológicos e adotivos, aplicando-se o princípio da igualdade em sua vertente de proibição à proteção deficiente no âmbito dos direitos sociais.
Cumpre mencionar que, se a adoção for feita por um casal, independentemente da orientação sexual, o benefício ao qual a/o adotante terá direito só é pago a um dos cônjuges, ainda que ambos contribuam para o INSS. A Previdência Social efetua o pagamento, que é correspondente ao salário integral do segurado que for empregado ou trabalhador avulso.
De mais a mais, a legislação previdenciária caminha no mesmo sentido, de modo a garantir o pagamento da licença-maternidade/adoção ao segurado ou segurada social, independentemente do sexo e da idade da criança adotada, conforme artigos 71 e 71-C, da Lei n. 8.213/1991.
Há de se levar em consideração alguns pontos específicos quanto ao início da concessão de tal benefício para as mães adotantes, porquanto diferentemente da licença maternidade comum, a qual preceitua no artigo 71 da Lei 8.213/91 que o prazo para o requerimento do benefício vai do período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, nos casos de adoção o artigo 71-A da Lei 8.213/91 não estabelece prazo para requerimento, o que vem a fomentar, inclusive, dúvidas nas seguradas quanto ao período em que se pode requerer o benefício.
Entretanto, a resposta pode estar na própria lei, embora seja necessária algumas analogias. O artigo 392-A determina que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença maternidade nos termos do artigo 392 da Consolidação das Leis Trabalhistas, e conforme se depreende do § primeiro do referido artigo, o início do afastamento do emprego "poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste".
Pois bem, da leitura dos artigos supracitados vislumbra-se uma possível equivalência jurídica entre o parto e a obtenção da guarda, sendo este o marco inicial para contagem do prazo às mães adotantes, ou seja, a data em que obtiver a guarda judicial para adoção ou a data da própria adoção, mediante apresentação do respectivo termo, será considerada como início do prazo para requerimento da licença.
Outrossim, há que se ressaltar que a licença-adotante deverá estar compreendida no mesmo prazo da estabilidade conferida à mãe adotante, assim como ocorre com as mães biológicas, sendo que a estabilidade daquela também se situará no período de cinco meses após a concretização do interesse na adoção.
Embora já seja assunto encerrado em termos legais, muito se discutia acerca da diferenciação do prazo concedido às mães gestantes e às mães adotantes, levando ao judiciário lides que tinham como objeto a diferenciação entre os prazos de licença maternidade concedida às gestantes e às mães por adoção a depender da idade da criança adotada.
Entretanto, deve-se levar em consideração o que nos ensina o § sexto do artigo 227 da Constituição Federal quando aduz que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação", sendo de fácil constatação que a lei não diferencia os filhos biológico ou por adoção, merecendo ambos proteção integral do Estado e garantia de desenvolvimento íntegro com pleno convívio familiar no período de adaptação.
Sob este prisma, o tema doi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal que em repercussão geral pacificou a discussão sobre a diferenciação da licença maternidade entre gestantes e adotantes, a decisão foi proferida no Recurso Extraordinário 778.889/PE.
No referido julgamento, decidiu-se com fins de assento de repercussão geral que "os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".
Da mesma forma, a CLT também excluiu os § primeiro, segundo e terceiro do art. 392-A que previam prazos diferenciados de licença a depender da idade da criança, consagrando o entendimento de que a licença maternidade tanto para gestantes quanto para mães adotantes não deve fazer qualquer diferenciação de prazo de concessão, eis que tal medida flagrantemente é inconstitucional e feri o direito de igualdade entre filhos adotantes e biológicos.
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