13. Notas Sobre a Prestação Regionalizada dos Serviços Públicos de Saneamento Básico - O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021
2021 • Rafael Domingos Faiardo Vanzella, Jéssica Suruagy Amaral Borges
Doutor em Direito (USP). Professor da FGV-SP. Advogado.
Mestre em Direito Administrativo (PUC-SP). Advogada.
No Brasil, o marco regulatório do setor de saneamento básico é resultado de um complexo de normas jurídicas produzidas a partir de pelo menos cinco grandes leis federais, a saber: a Lei 9.984/2000, que cria a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico – ANA; a Lei 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de modelos de gestão associada; a Lei 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico; a Lei 12.305/2010, que institui a política nacional de resíduos sólidos; e a Lei 13.089/2015, que institui o estatuto da metrópole.
Esse sistema normativo foi recentemente atualizado pela Lei 14.026/2020, a qual, ao lado dos dispositivos de alteração das leis mencionadas, contém normas próprias, acrescendo-se, assim, ao complexo legal anteriormente existente sobre o setor de saneamento básico. Todo esse novo complexo, com as alterações introduzidas pela Lei 14.026/2020, e suas normas próprias, vem sendo chamado Novo Marco Legal do Saneamento Básico ou, simplesmente, para os fins deste artigo, Novo Marco.
Um dos objetivos do Novo Marco é não apenas a ampliação, mas, sobretudo, a reconfiguração da prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico. Se, na versão original da Lei 11.445/2007, a prestação regionalizada vinha definida como aquela em que um único prestador atende a mais de dois titulares dos serviços públicos de saneamento básico, sob a repaginação da Lei 14.026/2020 ela passa a ser aquela estruturada por determinadas modalidades de regionalização – regiões metropolitanas, aglomerações urbanas, microrregiões, unidades regionais de saneamento básico, blocos de referência – para o atendimento de mais de um município. Não se faz mais referência à pluralidade de titularidades, mas, sim, à multiplicidade de municípios, o que remete à concentração de diversas titularidades sob a figura de uma única autoridade concedente.
Embora o texto original da Lei 11.445/2007 não vedasse a prestação regionalizada como forma de unificação de titularidades dos serviços de saneamento básico, ele limitava-a às atividades de regulação, planejamento e fiscalização. Não havia uma preocupação, no sistema inicial da Lei 11.445/2007, com a simplificação quantitativa das autoridades públicas materialmente competentes para prestar ou delegar os serviços públicos de saneamento básico. O objetivo, mais circunscrito, era promover uma associação de municípios para criar uma agência reguladora com competência comum sobre eles (como se verá no item 3 deste artigo, não por acaso a maior parte das experiências de regionalização dos serviços de saneamento refere-se justamente à atividade regulatória) ou permitir certas economias à empresa estatal engajada, mediante contratos de programa, por diversos municípios de uma mesma região de fato (não necessariamente uma região legal, isto é, criada por lei, mas uma região entendida como uma unidade de negócio da empresa estatal). Até o Novo Marco, a prestação regionalizada foi, na prática, uma ferramenta de estatização do setor de saneamento básico.
A partir do Novo Marco, a prestação regionalizada pode ser útil para propósitos diametralmente opostos: a concepção formal dessa ferramenta está, agora, diretamente relacionada com a atração de capitais privados para o setor de saneamento básico. Como veremos no item 2.2.1 deste artigo, as economias de escala proporcionadas pela prestação regionalizada tornaram-se um adendo, em que pese relevante, dos efeitos econômico-jurídicos do instrumento, precipuamente voltado, na verdade, para a concentração das titularidades dos serviços públicos de saneamento básico em torno da figura de uma única autoridade concedente, em detrimento da diversidade de poderes locais. Sem ferir a autonomia municipal, pelas razões que serão aferidas no item 2.2.2, a nova roupagem da prestação regionalizada resulta em duas externalidades positivas da capacidade de contratação em bloco, isto é, abrangente de várias localidades submetidas a um único poder concedente.
Primeiramente, como se disse, há a simplificação quantitativa dos titulares dos serviços públicos em uma determinada região. Se estivermos diante de uma fração territorial compreensiva de 10 municípios, que em princípio seriam, cada qual e individualmente, materialmente competentes pela prestação dos serviços públicos no interior de seus limites geográficos, passaríamos, mediante a prestação regionalizada, a uma única autoridade concedente: um operador interessado em atender à região participaria de apenas uma licitação, em vez de dez. A diminuição dos custos de transação também ressoaria na atuação dos órgãos de controle: a maior relevância do projeto provavelmente atrairia maior atenção da imprensa, do Tribunal de Contas, do Ministério Público, agentes que, se por um lado podem incutir letargias nos processos de desestatização, por outro lado, promovem maior institucionalidade, transparência e segurança jurídica a partir do escrutínio prévio dos empreendimentos. Os requisitos de conformidade e integridade corporativa das companhias privadas recomendam, por vezes, participar de licitações em bloco ou estaduais em detrimento das estritamente locais (sem preconceito com os municípios, e sem embargo das peculiaridades das grandes capitais, é forçoso reconhecer que o grande capital tende a preferir recorrentemente os projetos com maior exposição à opinião pública, pela estabilidade que os processos de controle e de participação da sociedade civil trazem no longo prazo).
Em segundo lugar, a prestação regionalizada ampara os subsídios cruzados, isto é, um mecanismo econômico-financeiro pelo qual municípios mais atrativos sustentam aqueles menos atrativos. Essa técnica de pool finance é essencial em alguns mercados de infraestrutura, e o saneamento básico é um deles. Os limites geográficos das municipalidades não apenas impedem uma solidariedade federativa, mas podem se tornar, adicionalmente, antieconômicos em atenção a determinadas soluções de projeto. De um lado, a abordagem municipalista pode insistir em alocações subótimas ou subaproveitamento de economias de escala. Se cada município integrante de determinada região optar por construir seu próprio e exclusivo sistema de tratamento de efluentes, uma economia das despesas e dos benefícios indiretos da construção restaria impossível (muito embora isso pudesse ser compensado por dimensões de projetos menores que atraíssem empreiteiras de menor porte, dispostas a praticar preços mais competitivos, resultantes em valores relativos mais vantajosos). Por outro lado, há um problema de seleção adversa: a iniciativa empresarial poderia se interessar apenas pelos municípios superavitários (em que as receitas tarifárias superam as despesas de capital e operacionais para a universalização e atendimento dos serviços de saneamento básico), em detrimento dos municípios deficitários. A atuação individual dos municípios pode levar a resultados predatórios, ao passo que o desenvolvimento de certas políticas públicas tem dimensões e impactos que extrapolam limites administrativos municipais, demandando articulação e cooperação interfederativa. 1
Em suma, a prestação regionalizada, sob o Novo Marco, deixa de ser uma estratégia de negócio das empresas estatais – foi essa a sua limitação, na prática, no sistema original da Lei 11.445/2007 – para se constituir em uma técnica de estruturação das concessões regionais, isto é, projetos de desestatização que diminuem custos de transação, proporcionam economias de escala, permitem soluções de projeto mais econômicas, evitam o desatendimento de determinados municípios, enfim, incrementam a atratividade à luz dos valores perseguidos em mercados competitivos e sem abrir mão de certos objetivos de política pública. A prestação regionalizada erige-se, assim, em autêntico instituto de direito econômico, que transcende os limites do direito administrativo, oferecendo ao formulador de políticas públicas pautas seguras para o exercício de suas funções criativas.
Evidentemente, nem tudo são flores. A prestação regionalizada, sob o Novo Marco, depende de alguns aparatos institucionais que ainda estão em desenvolvimento. Como veremos ao longo deste artigo, concentrar as titularidades dos serviços de saneamento básico sob a figura de um único poder concedente, por meio das modalidades de regionalização previstas em lei, continua sendo um desafio importante. Embora acreditemos que a autonomia municipal não seja violada por tais modalidades, é de se esperar questionamentos sob um ordenamento constitucional promotor das competências locais, que pouco soube tutelar o conceito jurídico de interesse comum dos entes federativos participantes das regiões legais. Por mais que haja compulsoriedade dos municípios na participação em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, as lacunas e incertezas a respeito da governança interfederativa, insuficientemente resolvidas (e ainda assim apenas em 2015, quase trinta anos após a promulgação da Constituição Federal) pelo Estatuto da Metrópole, deixam um amplo espaço para o voluntarismo e o oportunismo de lideranças políticas que não estão necessariamente comprometidas com as melhores políticas públicas. Por seu turno, as formas não compulsórias de regionalização, consistentes nos consórcios públicos e nos convênios de cooperação, pouco mudaram sob o Novo Marco e continuam enfrentando obstáculos para sua implementação. Por fim, as novas formas de regionalização, concebidas pelo Novo Marco, que têm um caráter híbrido de compulsoriedade e voluntariedade, concernentes às unidades regionais de saneamento e aos blocos de …
29 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259512/13-notas-sobre-a-prestacao-regionalizada-dos-servicos-publicos-de-saneamento-basico-o-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-ed-2021