Início > Registro histórico: tratamento conferido à recusa da submissão ao exame do bafômetro antes da edição da lei seca e suas alterações posteriores
Porrayanesantos [1]- Postado em 02 julho 2013
Tem sido controversa a questão da obrigatoriedade da realização do teste de alcoolemia pelo suspeito de infringir o art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Os cidadãos, de forma equivocada, acreditam que se negando a realizar tal procedimento estarão livres das penalidades advindas de tal conduta. Por outro lado alguns juristas entendem que esta seria a melhor postura, haja vista em seus estudos cingirem-se em afirmar que o administrado não é obrigado a realizar o exame sob o amparo dos Direitos e Garantias Individuais dispostos na Carta Magna de 1988, em seu art. 5º., sem abordarem a temática das conseqüências da negativa do procedimento.
É essa dualidade que pretendemos esclarecer com este simples ensejo científico. Com o escopo de evitar que este assunto seja motivo de querelas e que o assunto mal esplanado sirva de encorajamento para alguns desavisados, vem-se aqui para expor quais as atitudes que podem ser tomadas pelos cidadãos e porventura a conseqüência de cada uma delas em um possível processo litigioso entre esses e o Estado.
II – AMPARO LEGAL PARA O TESTE DE ALCOOLEMIA.
Uma conduta que não tenha eficácia e que não seja legitimada através de uma norma é o mesmo que uma partitura que não gere uma música, ou seja, não tem finalidade de existir, esse era o pensamento do nobre jurista alemão Freich Hiltersfohr em um breve ensaio a respeito da força do espírito da lei. Assim sendo, amparado pelo princípio da legalidade estrita, temos que se não fosse previsto em lei o uso do etilômetro seria inconstitucional e conseqüentemente proibido em nosso País.
Contudo é de fácil constatação que o CTB bem regula o uso deste tipo de aparato tecnológico, assim sendo em seus artigos 269, IX, 276 e 277, expõe ipissis litteris:
É de se notar que com as determinações aferidas no conteúdo dos artigos in verbis transcritos o procedimento de realização do teste de alcoolemia em um suspeito de conduzir veículo sob os efeitos do álcool ou substância análoga, está legitimada e encontra respaldo na legislação para que seja utilizada, inclusive na resolução 81/98 do CONTRAN que trata especificamente sobre o uso do etilômetro nos casos em que haja constatação de embriaguez.
Muito se questiona a despeito da constitucionalidade do artigo 277 do CTB. Para desmistificar a pretensa necessidade de se realizar uma ação declaratória de inconstitucionalidade, é de bom alvitre relatar que no caso em comento é necessário que se use da técnica de hermenêutica constitucional denominada de Interpretação Conforme a Constituição. De acordo com este ditame as leis editadas pelo poder público tem presunção de constitucionalidade e com o vetor de que a Constituição é Norma Suprema dá-se ao operador do direito a possibilidade de que ele interprete tal norma em conformidade com as normas constitucionais evitando a sua inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico, já que isto sobrecarregaria o judiciário e retiraria uma lei que poderia ser eficaz, sendo despendida nova edição para que fosse suprida a lei extirpada do ordenamento.
A obrigatoriedade de que o texto do art. 277 do CTB trata é a determinação de a Autoridade de Trânsito realizar o exame e não a imposição de o condutor se submeter ao teste. Caso esta obrigatoriedade fosse imposta ao suspeito o tipo seria inconstitucional, já que desrespeitaria os Direitos e Garantias legitimados pela CF. Aqui deve-se ter em mente ao se examinar e aplicar o disposto no artigo 277 que esta compulsoriedade é uma garantia dada ao suspeito de que ele não será acusado sem provas, dependendo exclusivamente do livre arbítrio do administrador. Não obstante deve o bafômetro ser utilizado como instrumento de defesa e não de acusação, já que o princípio da inocência presumida assim faz o suspeito, mesmo antes da realização do teste do bafômetro que der positivo.
Destarte, não é cabida a alegação de que o teste de bafômetro não tem legitimidade para que seja utilizado pela Autoridade de Trânsito para atestar a embriaguez ou não do condutor suspeito.
III – LEGITIMAÇÃO DA RECUSA NA REALIZAÇÃO DO TESTE PELO SUSPEITO.
Não se pretende defender a obrigatoriedade da realização do teste de alcoolemia no suspeito abordado pelo agente de trânsito. Se aspira sim esclarecer o que cada posição tomada pelo suspeito pode acarretar nos moldes do ordenamento jurídico atual.
Indubitável que a nossa Legislação Mestra preza pelos Direitos e Garantias Individuais, tendo até os elevado à categoria de Cláusulas Pétreas, seria uma afronta a esta estima se a posição destes escritos fossem contra quaisquer dos preceitos constitucionais, já que estes são inatingíveis. Em seu art. 5º, incisos LIV e LVI a CF tutela a liberdade individual que seria quebrada caso o suspeito fosse obrigado a realizar tal procedimento, senão vejamos:
Consoante nos ensina o Mestre da Universidade Mackenzie, Alexandre de Morais, "por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário." Destarte ao se negar a realizar o teste de bafômetro o suspeito está tão somente resguardando o seu direito à ampla defesa e está constitucionalmente amparado, sendo sua conduta lícita e aceitável.
Da negativa do suspeito pode surgir uma indagação: E se ele for obrigado a submeter-se ao exame de forma coerciva pelos agentes administrativos? Aqui apega-se ao inciso LVI do artigo ante citado na nossa Constituição Federal que diz que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Se o acusado provar que foi realmente coagido a produzir tal prova e que não foi de sua livre e espontânea vontade que realizou o exame, a mesma automaticamente será declarada como ilícita e será inexistente nos autos do processo, não podendo mais ela servir como base para a aplicação de qualquer tipo de penalidade, seja ela administrativa ou penal.
É indiscutível que se o suspeito recusar-se a realizar o teste a Autoridade de Trânsito não ficará de mãos atadas e o suspeito simplesmente será penalizado, contrariando o que muitos pretendem transparecer.
IV – DA FÉ DE OFÍCIO DEPOSITADA NA AUTORIDADE DE TRÂNSITO.
Seria injusto e até ilógico que se o suspeito negar a submeter-se ao procedimento de exame pelo etilômetro, se visse livre da acusação e conseqüente penalidade que pesariam contra ele. Se assim fosse não existiria razão para que o etilômetro existisse, já que não teria uma finalidade útil e prática.
Aqui a administração faz uso de uma de suas prerrogativas mais especiais que é a Fé de Ofício. Segundo esse vetor as condutas realizadas pelo agente administrativo foram tomadas em observância aos preceitos legais e às normas vigentes, dando aos seus atos presunção de veracidade, podendo ser desconsiderado o que foi por ele afirmado somente por provas contundentes em contrário.
O princípio da moralidade administrativa também ampara o agente autuador já que este princípio, segundo Helly Lopes "constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública". A moralidade pública não se confunde com a moral comum, ela quer dizer que a administração deve fazer o que é certo, não tem a faculdade de se omitir, não pode ir de encontro a sua moral, deve se pronunciar mesmo que isto não seja proveitoso para ela, e sendo assim o agente administrativo não poderia autuar o suspeito sem ter realmente esta conjetura.
Assim sendo, na impossibilidade de o agente realizar o exame de bafômetro, por recusa do suspeito, deve ele autuar o acusado, sendo considerada como prova da autuação sua fé pública e a sua moral, que neste momento passa a ser a da administração. Para que o acusado se livre das acusações que pesam contra ele deverá, através de provas, convencer o julgador de que não realizou a conduta infrativa, o que seria dispêndio de tempo para o acusado inocente, já que o principal interessado em demonstrar a sua inculpabilidade é o próprio injustiçado.
Depois de expostas as idéias e possibilidades que o administrado pode escolher ao ser suspeito de estar dirigindo sob a influência de álcool entendemos que ele tem o direito de negar-se a realizar o teste de bafômetro, contudo, neste caso, ele terá que arcar com as conseqüências de o agente de trânsito ter usado de sua prerrogativa de fé de ofício. Caso realize o bafômetro coagido a prova será ilícita e não servirá como base para aplicação de qualquer tipo de penalidade. Em se realizando o teste de bafômetro com resultado negativo este servirá como prova de sua inocência, ficando impossibilitada à imputação de penalidades ao condutor.
Como o art. 165 do CTB trata de punir condutores que dirijam sob o efeito de álcool, procura-se tutelar não só a integridade física do condutor mas também a dos outros administrados que podem vir a sofrer danos por causa da irresponsabilidade de alguns. Como a vida é um bem indisponível e é este o bem precípuo tutelado pelo Código de Trânsito, a Administração não pode facultar em coibir a embriaguez ao volante. Ela tem a obrigação de combater os infratores para que possa zelar pela incolumidade física de seus tutelados.
Nesse diapasão, não pode o teste de alcoolemia ser encarado como um ponto negativo, deve sim ser considerado como um avanço legislativo que tem como finalidade maior proteger os administrados.
1-) CRETELLA, José Júnior. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1992.
2-) LAZZARI, Carlos Flores & WITTER, Ilton Roberto da Rosa. Nova Coletânea de Legislação de Trânsito. Porto Alegre. Editora Sagra Luzzatto. 1999.
3-) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. Malheiros Editores. 2001.
4-) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Editora Atlas S/A. 2001.
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[2] http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,registro-historico-tratamento-conferido-a-recusa-da-submissao-ao-exame-do-bafometro-antes-da-edicao-da-lei-sec,44241.html