Aplicabilidade das escusas absolutórias à violência doméstica e familiar contra a mulher - Direito Penal em contexto
by andre_santos1	on 2 de janeiro de 2018
Em maio de 2012, no Rio Grande do Sul, um homem (LAVB) e uma mulher (TSS) se dirigiram a um cartório e lá TSS se passou pela esposa de LAVB e simulou a assinatura dela em um documento.
Com isso, os dois queriam simular a anuência da esposa de LAVB em contrato de cessão de direitos decorrentes de promessa de compra e venda de um imóvel, que os beneficiaria, mas o crime não se consumou por circunstância alheia à vontade dos autores.
O Ministério Público, então, denunciou tanto LAVB quanto TSS pela tentativa de prática do crime de alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (previsto no art. 171, § 2º, inciso II, do CP).
TSS aceitou a proposta de suspensão condicional do processo, mas LAVB se irresignou contra a denúncia e pediu que fosse reconhecida a escusa absolutória do art.181, inciso I, do Código Penal (CP), que é uma hipótese de imunidade penal absoluta.
No contexto de hoje, em resumo, temos o caso de um marido que tentou praticar estelionato contra a esposa e que desejava ser beneficiado pelo instituto das escusas absolutórias previsto no art. 181 do Código Penal.
Antes de avaliarmos essa possibilidade, comecemos por delinear o instituto das escusas absolutórias.
1. Escusas absolutórias
Escusas absolutórias são hipóteses em que um fato típico, antijurídico e culpável é isento de pena por razões de política criminal.
A escusas absolutórias são também chamadas "causas de exclusão" ou "de isenção de pena" ou "causa pessoal de exclusão de pena" ou "causa pessoal de isenção de pena" ou "condição objetiva de punibilidade negativamente considerada" ou "causa de não punibilidade em sentido estrito".
Nesses casos, muito embora o agente tenha praticado fato típico, antijurídico e culpável, o legislador optou por não apená-lo.
Em que pese alguma divergência na doutrina, considerando esse conceito de escusas absolutórias, observa-se que a natureza jurídica desse instituto é de causa de isenção de pena.
Assim, muito embora as escusas absolutórias não estejam listadas no art. 107 do CP (onde constam as hipóteses de extinção de punibilidade), elas são, efetivamente, causas de extinção de punibilidade.
1.3 Razão de ser das escusas absolutórias
A maioria dos autores em Direito Penal aponta que a razão de ser das escusas absolutórias é a manutenção da estrutura da família no caso da prática de crime patrimonial de um familiar contra o outro.
Assim, isentando de pena o familiar que, sem violência ou grave ameaça, praticou crime patrimonial contra o outro, o código penal busca manter a harmonia da família.
1.4 Escusas absolutórias no Código Penal
O CP prevê escusas absolutórias em dois lugares: nos incisos I e II do art. 181 (onde há a imunidade penal absoluta nos delitos contra o patrimônio) e no § 2o do art. 348 (isenção de pena no crime de favorecimento pessoal).
Interessa aqui a previsão do art. 181 que apresenta duas hipóteses de isenção de pena para familiares que cometem crimes contra o patrimônio:
quando a vítima é o cônjuge (na constância da sociedade conjugal);
e quando a vítima é ascendente ou descendente (seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural).
Assim, por essa previsão legal, por exemplo, se o filho furta o pai, a ele não será imposta a pena do crime de furto.
Essa imunidade absoluta, porém, não é aplicável:
no caso de crime cometido com violência ou grave ameaça;
ao estranho que participa do crime;
ou quando a vítima for maior de 60 anos.
III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos
Por fim deve-se ressaltar que o CP prevê uma imunidade relativa, ao determinar que os crimes patrimoniais são de ação penal condicionada a representação do ofendido quando cometidos em prejuízo:
do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
de irmão, legítimo ou ilegítimo;
de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Novamente, essa imunidade relativa, contudo, não se aplica:
quando o crime cometido com violência ou grave ameaça;
ao estranho que participa do crime
quando a vítima for maior de 60 anos.
2. Aplicabilidade das escusas absolutórias em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher
A grande questão que se coloca no estudo das escusas absolutórias é: considerando a Lei Maria da Penha, é isento de pena o marido que pratica crime patrimonial não-violento contra a mulher?
Trata-se de uma questão relevante, pois, por um lado, a Lei Maria da Penha define que a violência patrimonial é uma das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, mas, por outro, o CP isenta de pena o marido que pratica crime patrimonial sem violência ou grave ameaça contra a mulher.
Veja o dispositivo da Lei Maria da Penha.
Quanto a isso, há duas correntes.
1a Corrente – para uma parte dos autores e profissionais do direito, o marido que comete crime patrimonial não violento contra a esposa, na constância da sociedade conjugal, é isento de pena. Adotando essa corrente, Renato Brasileiro e Rogério Sanches Cunha (veja aqui) apontam que, se o legislador desejasse afastar a isenção de pena, a Lei Maria da Penha teria sido redigida com dispositivo semelhante ao do Estatuto do Idoso, que inseriu o inciso III no art. 183 do CP afastando a escusa absolutória quando o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.
2a Corrente – para outros autores e profissionais do direito, o marido que comete crime patrimonial não violento contra a esposa, na constância da sociedade conjugal, não é isento de pena por incompatibilidade da escusa absolutória com os dispositivos da Lei Maria da Penha. Adotam essa corrente, por exemplo, Maria Berenice Dias e Virginia Feix. Valéria Diez Scarance Fernandes (veja aqui), também adota essa corrente e aponta que, quando o art. 183 do CP menciona que não se aplica a escusa absolutória quando houver emprego de violência, deve-se aí se considerar, também, a violência patrimonial tal qual definida pela Lei Maria da Penha, de sorte que, então, a escusa absolutória não beneficiaria o marido que pratica crime patrimonial contra a esposa.
Pois bem, no caso do contexto de hoje, o juiz de primeiro grau considerou que não poderia ser aplicada a escusa absolutória, pois estava rompida a sociedade conjugal pela separação de corpos decretada no âmbito de medidas protetivas de urgência requeridas pela esposa de LAVB em desfavor dele.
Citando Guilherme de Souza Nucci, o magistrado explicou que "quando houver separação decretada pela Justiça, seja a separação judicial ou a separação de corpos, aplica-se o art. 182, procedendo-se mediante representação, e não há a imunidade absoluta do art. 181".
Irresignado com a primeira instância, o réu impetrou Habeas Corpus (HC) perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) alegando que a separação de corpos não está entre as hipóteses que põem fim à sociedade conjugal previstas no art. 1571 do Código Civil e que, por isso, a sociedade conjugal ainda vigia e, por consequência, deveria incidir a escusa absolutória no caso.
Porém, os desembargadores do TJRS consideraram que, como havia provimento jurisdicional determinando a separação de corpos (no caso, o deferimento das medidas protetivas), os laços familiares já se encontravam rompidos, de modo que a imunidade prevista pela escusa absolutória não incidiria (veja aqui o acórdão).
O caso foi ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso em Habeas Corpus (RHC) 42.918/RS e o relator, Min. Jorge Mussi, considerou que a Lei Maria da Penha não afastou a escusa absolutória do inciso I do art. 181 do CP.
Em essência, no RHC 42.918/RS (veja o acórdão), o STJ considerou que:
de acordo com o artigo 1.571 do Código Civil, a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio, de sorte que a separação de corpos ou a separação de fato não extinguem a sociedade conjugal e, por isso, não são capazes de afastar a escusa absolutória do inciso I do artigo 181 do CP.
a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), embora tenha previsto a violência patrimonial como uma das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, não revogou quer expressa, quer tacitamente, o artigo 181 do Código Penal;
a incidência da escusa absolutória no caso violência praticada contra a mulher no âmbito doméstico e familiar não implica ineficácia ou inutilidade da Lei Maria da Penha, uma vez que o art. 24 da própria Lei Maria da Penha prevê medidas cautelares específicas para a proteção do patrimônio da ofendida.
3. Crítica à decisão do STJ
Em que pese decisão do STJ no RHC 42.918/RS, para este blog o sistema de normas protetivas aos direitos das mulheres veda a incidência da escusa absolutória no caso de violência patrimonial doméstica e familiar contra a mulher.
Os argumentos são vários.
Em primeiro lugar, um argumento de ordem constitucional.
A proteção da intimidade familiar, buscada pela escusa absolutória, deve ser de comum acordo dentro do sociedade conjugal. Isto é, se ambos, autor e vítima, preferem ver a conduta de violência patrimonial não levada a apuração criminal estatal, que assim seja. Porém, se a vítima, sopesando os valores em conflito, decide dar maior peso à apuração criminal do que a manutenção da relação conjugal, que assim seja também.
Contudo, o inciso I do art. 181, em verdade, presume de forma absoluta que a mulher, em todos os casos, prefere a manutenção da sociedade conjugal à apuração criminal dos fatos e, com isso, solapa o exercício de sua autodeterminação, violando, reflexamente, a dignidade da pessoa humana.
Aliás, parece óbvio que se uma esposa tem o firme propósito de acusar criminalmente o marido, qualquer chance de preservação do casamento já pode ser automaticamente descartada.
Assim, a interpretação mais conforme com o princípio da dignidade da pessoa humana é que os crimes patrimoniais praticados sem grave ameaça ou violência pelo cônjuge/companheiro contra a mulher tenham a ação penal condicionada a representação da ofendida.
Do contrário, da maneira como dispõe o art. 181 do CP, privilegia-se a estabilidade relação conjugal independentemente da vontade da vítima em ver tal relação privilegiada.
O segundo argumento é de ordem convencional.
O Brasil aderiu à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), que foi internalizada por meio do Decreto 1973/1996.
Pois bem, a Convenção de Belém do Pará impõe o dever de due dilligence (devida diligência) aos países signatários no que tange à prevenção, investigação e punição de todas as formas de violência contra a mulher.
Observe o dispositivo da Convenção que traz o dever de devida diligência.
Assim, o Brasil, como signatário da Convenção de Belém do Pará, deve agir com a devida diligência para punir todas as formas de violência contra a mulher.
Ocorre que as escusas absolutórias do Código Penal fazem exatamente o oposto: isentam de pena o marido/companheiro que pratica violência patrimonial contra a mulher na constância da sociedade conjugal.
Assim, as escusas absolutórias atentam contra o dever de devida diligência para punição de todas as formas de violência contra a mulher a que o Brasil se obrigou quando aderiu à Convenção de Belém do Pará.
Portanto, o inciso I do art. 181 do CP, além de não resistir ao filtro constitucional, não subsiste a um controle de convencionalidade (convenção que, destaque-se, tem hierarquia supralegal).
Por fim, uma crítica deve ser feita ao anacronismo da legislação brasileira.
Quando se coteja o instituto brasileiro da escusa absolutória com dispositivos semelhantes no direito comparado, fica clara a deficiência do ordenamento jurídico nacional em proteger a mulher vítima de violência patrimonial.
Assim, por exemplo, embora o Código Penal Espanhol por um lado preveja a escusa absolutória para os crimes patrimoniais praticados pelo marido contra a mulher, por outro, afasta o instituto tanto para o caso de separação judicial quanto para o caso de mera separação de fato. Mais ainda, o ordenamento espanhol afasta a escusa absolutória pelo simples fato de o casal estar em processo judicial de separação, de divórcio ou de nulidade do casamento.
Observe-se o Art. 268 que traz essa previsão.
Indo além, o Código Penal Português, ao invés de prever as escusas absolutórias, considera que o furto simples e a apropriação indébita praticados contra o cônjuge são crimes de ação penal privada.
1 – No caso do artigo 203.º e do n.º 1 do artigo 205.º, o procedimento criminal depende de acusação particular se:
a)O agente for cônjuge, ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao 2.º grau da vítima, ou com ela viver em condições análogas às dos cônjuges; ou
Por fim, as legislações criminais dos estados americanos, de igual sorte, não isentam de pena o marido/cônjuge que pratica crimes patrimoniais.
Aliás, desde o século XIX os estados americanos vêm superando o princípio da common law britânica de que "marido e mulher são considerados um só perante a lei" e têm promulgado legislações conhecidas como "Married Woman's Acts" (o Estado do Mississipi foi o primeiro, em 1839, a criar lei desse tipo).
Tais leis, em essência, delimitam expressamente o acervo patrimonial da mulher na constância do casamento (veja aqui artigo sobre o tema) e, no limite, permitem a responsabilização criminal do marido que ofender o patrimônio da esposa.
Apesar da promulgação de tais leis, muitas cortes se mantiveram apegadas ao paradigma anterior e se mostraram reticentes em condenar homens pela prática de violência patrimonial contra suas esposas.
Contudo, por outro lado, há diversas decisões de cortes norte-americanas condenando maridos por terem cometido crimes patrimoniais em desfavor de suas mulheres.
A título de exemplo, cite-se o Stewart v. Commonwealth (do estado da Virginia), em que um marido foi condenado por furto (larceny) do veículo de sua própria mulher (veja aqui), em caso muito semelhante a outro do mesmo estado (McDuffie v. Commonwealth – veja aqui).
Outros estados americanos têm julgamentos semelhantes, como se vê em Beasley v. State (estado de Indiana), Hunt v. State (estado do Arkansas) e State v. Koontz (estado do Kansas).
Enfim, quando se observa o direito comparado, fica claro que o código penal brasileiro não pode oferecer carta branca para desfalques patrimoniais perpetrados por maridos contra as mulheres.
E a teratologia não para aí, pois há jurisprudência (a título de exemplo, veja esta decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais) que vai além e, por analogia benéfica ao réu, estende a imunidade da escusa absolutória para a união estável, isentando de pena o companheiro que praticou crime patrimonial contra a companheira (muito embora haja também decisões contrárias como por exemplo se vê aqui e aqui)
Do exposto, verifica-se que o paradigma estabelecido pelo RHC 42.918/RS – STJ considera que a Lei Maria da Penha não afastou a escusa absolutória do inciso I do art. 181 do CP nos casos de crime patrimonial não-violento praticado pelo marido contra a esposa.
Contudo, tal posicionamento, aparentemente, se olvida de que, no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, a incidência das escusas absolutórias viola o princípio da dignidade da pessoa humana (em especial, a autodeterminação da mulher), choca-se frontalmente com o dever de due dilligence imposto pelo Convenção de Belém do Pará e contrasta com a legislação homóloga de diversos países.
GUIMARÃES, André Santos. Aplicabilidade das escusas absolutórias à violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.