DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS NAS OPERAÇÕES EFETUADAS PELAS EMPRESAS DE FOMENTO MERCANTIL - FACTORING
Por força do inciso VI do artigo 14 da Lei Federal nº 9.718/1998, as empresas de fomento mercantil estão obrigadas a adotar a sistemática do Lucro Real, e, conseqüentemente, estão obrigadas à apuração do PIS e da COFINS pela sistemática da não-cumulatividade, aplicando-se para tais contribuições, as alíquotas de 1,65% e 7,6% respectivamente, totalizando assim o percentual de 9,25% sobre a receita bruta.
Em que pese, em 9 de maio de 2005, ter sido sancionado o Decreto Federal nº 5442/2005, que, em seu artigo 1º, determinou a aplicação da alíquota 0% de PIS e COFINS incidentes sobre receitas financeiras das pessoas jurídicas obrigadas a apuração do PIS e da COFINS pela sistemática da não-cumulatividade, dentre elas, as empresas de fomento mercantil, a Receita Federal, em entendimento contrário ao dos Tribunais brasileiros, não considera as receitas de Fator na aquisição de créditos de terceiros como "receitas financeiras", mas sim como "receitas de prestação de serviços".
Neste sentido segue orientação da Receita Federal publicada no Diário oficial da União:
MANIFESTAÇÃO EXTRAÍDA DO DOU DE 16/06/2009
FACTORING. RECEITA FINANCEIRA.
As receitas financeiras auferidas pela empresa de fomento comercial (factoring), tais como os juros de mora decorrentes do atraso no pagamento, pelos sacados, dos títulos adquiridos ou da recompra, pelos clientes, dos títulos inadimplidos pelos sacados, quando houver previsão contratual de responsabilidade do cliente pela solvabilidade destes estão beneficiadas pela redução a 0% (zero por cento) da alíquota da Cofins na forma prevista no art. 1º do Decreto nº 5.442, de 2005 Por outro lado a diferença entre o valor de face e o valor de aquisição de títulos ou direitos de crédito adquiridos por essas empresas, resultante de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, por não ser considerada receita financeira, deve integrar a base de cálculo da contribuição. Dispositivos Legais: Art. 14, VI, da Lei nº 9.718, de 1998; art. 27 da Lei nº 10.865, de 2004; art. 10, § 3º, do Decreto nº 4.524, de 2002 e Decreto nº 5.442, de 2005. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep VALÉRIA VALENTIM Chefe da Divisão Substituta SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 271, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
Dessa forma, as empresas de fomento mercantil, as quais encontram na aquisição de créditos de terceiros com Fator, a maior parte de sua receita bruta, e conseqüentemente, a quase totalidade da base de cálculo para o PIS e para a COFINS, acabam pagando 9,25% sobre tais receitas, onerando excessivamente suas operações.
Ocorre que, em 02 de outubro de 2008, o juiz da 16ª Vara Cível Federal de São Paulo, proferiu sentença reconhecendo a alíquota 0% para a COFINS incidente sobre as receitas de Fator (em linguagem pouco técnica, o "deságio" sobre o valor de face obtido na aquisição de créditos com terceiros) das sociedades de fomento mercantil, conforme exposto abaixo:
"Isto posto confirmo a liminar deferida às fls. 41/43 e CONCEDO a segurança para reconhecer a aplicabilidade da alíquota zero da COFINS incidente sobre a receita financeira auferida pela impetrante BANCORP FOMENTO S/A nas operações de factoring referente ao deságio na aquisição de créditos com terceiros, nos termos do Decreto nº 5.442, de 09/05/2005, devendo a autoridade administrativa se abster da prática de todo e qualquer ato tendente a exigi-la."
Tal decisão se baseou no argumento de que as receitas de fator podem ser equiparadas às receitas financeiras, as quais foram beneficiadas com a alíquota 0% de PIS e COFINS trazida pelo artigo 1º do Decreto Federal nº 5442/2005, desde que tais receitas sejam auferidas por pessoas jurídicas obrigadas a adotarem a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, como é o caso das sociedades de fomento mercantil.
Refere-se à mera "equiparação", o Fisco federal cobra IOF (imposto sobre operações financeiras) sobre as "Factorings" e, nem por isso, submete-as às normas do Banco Central do Brasil (BACEN).
Tampouco poderá o juiz fazê-lo ao decidir pela aplicação da alíquota 0%, uma vez que apenas pode decidir nos limites do pedido formulado (o chamado "princípio da adstrição do juízo"). Tratam-se de receita financeiras equiparadas, atípicas, oriundas de empresa que tem como objeto social uma operação mercantil de compra e venda de direitos creditórios.
Ademais, o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, determina que a partir de 02 de agosto de 2004, ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, ambas incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.
Esse regime: a) não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge; e b) aplica-se, também, às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa.
Dúvidas são suscitadas acerca da aplicação do regime de alíquota zero às receitas de factoring especificamente à parcela que corresponde à diferença entre o valor de face dos títulos adquiridos e o valor efetivamente recebido pela empresa de factoring. As questões surgem porquanto o negócio jurídico de faturização pode propiciar, para as empresas que exploram tal atividade, receitas de pelo menos duas espécies, a saber; (a) receita relativa à prestação de serviços: e (b) receita corresponde ao diferencial na aquisição de títulos de crédito.
Em relação à primeira das espécies citada (receita decorrente da prestação de serviços), nenhuma dúvida existe sobre não ser ela uma receita de natureza financeira e, portanto, não sujeita ao regime previsto no Decreto nº 5.164/04.
O mesmo não se pode dizer em relação à receita que corresponde ao diferencial na aquisição de títulos de crédito. Quando a empresa de factoring contrata a aquisição de título de crédito e o mantém em carteira até o recebimento do valor nele encartado não está a prestar serviço ou a vender bens, mas está, de certo modo, realizando uma operação que, do ponto de vista estrutural e teleológico, constitui oferta de crédito ao cedente dos títulos.
Ora, se a receita advém de operação que é típica de financiamento, não pode subsistir dúvida de que ela ostenta a natureza jurídica de "receita financeira" e, portanto, sujeita ao regime jurídico da alíquota zero preconizado no Decreto nº 5.164/04.
ALTERAÇÕES DA LEI 11.941/09 – FAVORÁVEIS A TESE
Dentre as alterações introduzidas pela Lei 11.941 de 27/05/2009, uma delas revogou o §1º do Art. 3º da Lei 9.718/98, que definia a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS. Veja abaixo:
A Lei nº 11.941 revogou diversos dispositivos, destacando-se a revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718 de 1998 que tratava do conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Com a revogação do § 1º do Art. 3º da Lei 9.718/98, volta a vigorar o que prescrevia o art. 2º da Lei Complementar 70/91.
LEI COMPLEMENTAR N° 70, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991.
Portanto, é possível interpor Medida Cautelar, ou seja, um Mandado de Segurança para garantir que o PIS e a COFINS incida somente sobre a receita de serviços, vez que o deságio, ou diferencial de compra na aquisição dos recebíveis, não é nem venda de mercadoria e nem prestação de serviço.
De outra parte o PIS e a COFINS deixa de incidir sobre as receitas financeiras e demais recuperações de despesas.
Nas empresas tributadas pelo lucro real, e que conseqüentemente calculavam o PIS e a COFINS pelo método não cumulativo, as receitas financeiras já não integravam a base de cálculo, contudo para as demais empresas, que calculavam em base cumulativas, como é o caso das empresas que recolhem o IR pelo Lucro Presumido, o PIS e a COFINS deixa de incidir sobre as receitas financeiras, sendo a base de calculo destas contribuições, a venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Por conseguinte, em que pese algumas decisões desfavoráveis encontradas nas Cortes Regionais, as Cortes Superiores ainda não se posicionaram sobre a matéria, deixando margem para discussões e abrindo espaço para as teses apresentadas, com boas chances de êxito.Ademais, existem pouquíssimas decisões sobre a matéria, demonstrando que o assunto é atual e pertinente e ainda carece de solidez jurídica.