Da barriga de aluguel aos direitos da criança. Artigo de Giannino Piana - Instituto Humanitas Unisinos - IHU
O recurso à "mãe de aluguel" é um fato de notável gravidade. A mulher que se submete à gravidez por comissão é reduzida a mero instrumento a serviço de outros, a uma espécie de incubadora, utilizada em vista de um fim que não diz respeito diretamente a ela, mas em que o desempenho por ela oferecido torna-se a via obrigatória para a sua busca.
A análise é do teólogo italiano Giannino Piana, ex-professor das universidades de Urbino e de Turim, e ex-presidente da Associação Italiana dos Teólogos Moralistas. O artigo foi publicado na revista Rocca, n. 24, 15-12-2014. A tradução é de Moisés Sbardelotto.
O caso do pequeno Tommaso, o menino de quatro anos posto no mundo por uma "mãe de aluguel" em Kiev, na Ucrânia, e definitivamente retirado do casal italiano que o tinha encomendado pela recente sentença da Corte de Cassação [o Supremo Tribunal italiano], merece alguma consideração.
Deve-se dizer, em primeiro lugar, que a sentença da Corte, que nada mais faz do que confirmar as sentenças anteriores, de primeiro e de segundo grau, emitidas pelo tribunal menor da Bréscia, é, do ponto de vista formal, irrepreensível.
A motivação, por aquilo que se sabe até agora, de fato, está totalmente em sintonia com o ordenamento legislativo italiano, que, além de considerar como mãe aquela que dá à luz, prevê uma sanção precisa para a sub-rogação da maternidade, ou seja, para "a prática com que uma mulher se presta a ter uma gravidez e a dar à luz um filho por outra mulher".
Para agravar ainda mais a posição dos dois cônjuges residentes em uma cidade da província de Cremona, contribuiu, depois, o fato de que eles também violaram a própria lei da Ucrânia, que, embora permissiva, no entanto, exige que 50% do patrimônio genético deva pertencer ao casal encomendador. Ora, pelo que se sabe da mídia, parece que o teste de DNA ao qual o suposto pai foi submetido deu, a esse respeito, um resultado negativo.
No caso em exame, portanto, não só teria sido utilizado o ovócito de uma mulher e se teria recorrido a outra mulher em cujo ventre o óvulo fecundado foi implantado, mas também teriam sido pegos no banco de sêmen os espermatozoides necessários para a fecundação.
Ao crime do recurso à "mãe de aluguel" (ou ao "útero de aluguel"), se adicionaria, por isso, o crime de perjúrio pelo fato de que o menino sobre o qual se fala não seria, do ponto de vista biológico, em nada filho do casal. Isso como mais uma justificativa de como a sentença foi, na forma em que foi emitida, totalmente correta.
A gravidade do recurso à "mãe de aluguel"
Depois, se deslocarmos a atenção do plano jurídico para o ético – e é esse o aspecto que aqui nos interessa acima de tudo – a avaliação do caso só pode ser pesadamente negativa.
O recurso à "mãe de aluguel" é um fato de notável gravidade. A mulher que se submete à gravidez por comissão, de fato, é reduzida a mero instrumento a serviço de outros, a uma espécie de incubadora, utilizada em vista de um fim que não diz respeito diretamente a ela, mas em que o desempenho por ela oferecido torna-se a via obrigatória para a sua busca. É evidente aqui a violação do princípio kantiano para o qual cada pessoa humana sempre deve ser tratada como fim, e nunca como meio.
Em outras palavras, são mal interpretadas a dignidade da pessoa humana e a consequente obrigação de respeitar os seus direitos.
O que determina tal prevaricação é, por outro lado, a busca do casal de satisfazer, a todo o custo, o seu próprio desejo, que é confundido com um direito absoluto, passando por cima, sem quaisquer escrúpulos, do direito do outro à preservação da própria integridade física e psicológica.
O que é ainda mais evidente se considerarmos que até mesmo a recuperação do ovócito ocorre, na maioria dos casos, de modo forçado, submetendo as mulheres que se oferecem à coleta a processos de multiovulação que, além de serem psicologicamente onerosos, às vezes têm também efeitos nocivos para a saúde.
Em ambos os casos – deve-se acrescentar – ,trata-se de pessoas que, por causa de fortes restrições econômicas, se veem forçadas a comercializar o seu próprio corpo para manter a própria família.
De fato, não é irrelevante a consideração – bem o sabem os casais que recorrem a tais operações, também por causa dos custos bastante baixos que elas comportam – que a maioria das mulheres que se oferecem para ambos os serviços pertencem a regiões geográficas que sofrem de condições econômico-sociais desfavorecidas.
Assim, enquanto se reivindicam, por um lado, novos (e sofisticados) direitos (e é legítimo, no entanto, duvidar de que o sejam), pisoteiam-se, de outro, direitos fundamentais de pessoas indigentes, dando origem a novas e pesadas formas de escravidão, que ferem gravemente os princípios da igualdade e da solidariedade entre os homens.
O drama da criança
Depois, há outro aspecto do problema, levantado pelo caso aqui em exame, que diz respeito diretamente à sentença e que envolve um nível ético de grande importância.
Ao lado das duas figuras de mulheres, de fato, dá-se aqui uma terceira vítima – a mais indefesa e inocente –, a criança, cujo drama merece uma consideração particular, por se tratar de uma criatura extremamente frágil, que vive as fases mais delicadas de formação da própria personalidade.
Para além do caso específico, em que – sempre de acordo com as notícias relatadas pela mídia – o tempo de permanência junto ao casal foi bastante breve e, portanto, o vínculo não estava (talvez) ainda consolidado, o trauma profundo que a criança, na maioria dos casos, sofre só pode ocupar um lugar privilegiado na avaliação do problema.
O interesse da criança e a salvaguarda dos seus direitos devem ser a principal preocupação de quem é chamado a decidir. Trata-se de uma instância sancionada com força pelos vários tratados internacionais e, além disso, presente também na legislação da Itália, a qual não se pode (e não se deve) revogar.
A tarefa que os juízes devem enfrentar, por isso, é uma tarefa difícil; envolve a capacidade de balancear valores e interesses diversos. De fato, embora não deve ser subestimada, de um lado, a gravidade da violação da lei, que não pode permanecer impune – a defesa da mulher e da criança e a proteção da legislação relativa às adoções, que, neste caso, é contornada, exigem uma intervenção firme e severa –, por outro, é necessário prestar a devida atenção ao direito da criança, cuja serenidade deve ser protegida, evitando, sempre que possível, que ela seja subtraída de uma relação familiar, que, mesmo tendo nascido de forma incorreta, no entanto, foi se construindo ao longo do tempo e, portanto, constitui um fator de grande relevância para o seu crescimento.
Mas a função dos juízes, embora importante, não pode ser desempenhada de modo adequado se não for acompanhada por uma intervenção do legislador, ao qual se deve pedir a oferta de uma plataforma jurídica mais flexível: por exemplo, não é possível separar, de um lado, a penalização do delito e, de outro, a subtração da criança do casal que o cometeu, deixando, em relação ao destino da criança, a questão em aberto e conferindo maior poder de decisão aos tribunais para os menores, isto é, delegando-lhes a responsabilidade de um juízo que deve ser dado caso a caso, levando em conta a situação real da família em que a criança vive?
A presença, em tais tribunais, de uma série de competências não exclusivamente jurídicas, mas que envolvem outros importantes âmbitos da experiência humana – da pessoa do psicólogo à do assistente social – é garantia de um maior equilíbrio e de uma imparcialidade mais rigorosa diante da complexidade das situações.
A consideração do crime cometido certamente é um fator a ser levado seriamente em exame, também do ponto de vista da confiabilidade do casal para representar o contexto adequado para o desenvolvimento da personalidade da criança: a grave insensibilidade moral demonstrada certamente não pode ser passada em silêncio.
O fato de que aos dois cônjuges da província de Cremona, por nada menos do que duas vezes, em primeira e em segunda instância, tenha sido removida a pátria potestade [poder dos pais], além disso, pode indicar que, no caso específico, não havia as condições – como já se disse – para fornecer à criança as devidas garantias de um contexto familiar realmente acolhedor.
O fato é que o atual dispositivo legislativo, justamente preocupado com a punição do crime, corre o perigo de não levar na devida consideração, até o fim, o interesse da criança, que deve ser privilegiado em relação a todos os outros interesses.
Talvez, a conferência – como se disse – de um maior poder de decisão a quem – os tribunais menores – tem como missão a tutela do menor poderia permitir uma aplicação dos dispositivos legislativos capaz de conciliar a tarefa de uma severa imposição da pena com o respeito, sempre que é possível que existam as condições necessárias, ao direito da criança a não sofrer um destacamento do ambiente em que viveu até então, destacamento que pode ter consequências traumáticas para o desenvolvimento da sua vida psico-afetiva.