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COMO SE DÁ A ATUAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA NO PROCESSO LICITATÓRIO, DE ACORDO COM A LEI 14.133/21? ... 01 de Outubro de 2021
Sobre a atuação da assessoria jurídica, a Lei 14.133/2021 prevê:
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.
Destarte, verifica-se que diferente da Lei 8.666/93[1] que previa de forma mais singela a atuação da assessoria jurídica, pertinente à aprovação de minutas de editais, contratos, convênios e instrumentos congêneres, a nova lei exige maior participação da assessoria jurídica.
Assim, como previsto na Lei, ao se encerrar a fase preparatória, o processo deverá ser encaminhado para a assessoria jurídica que realizará o controle prévio de legalidade da contratação, o que envolve, portanto, a análise sob o aspecto jurídico de todos os artefatos (estudo técnico preliminar, termo de referência, edital, etc.) a partir de critérios objetivos, em linguagem simples e compreensível, expondo na respectiva manifestação os pressupostos fáticos e de direito. Só então, finalizados os aspectos técnicos e jurídicos, que a autoridade poderá determinar a divulgação do edital, conforme disciplina o §3º do artigo anteriormente citado.
Cabe à assessoria jurídica o controle de legalidade, também, das contratações diretas formalizadas por dispensa e inexigibilidade, dos acordos, termos de cooperação, convênios e demais instrumentos congêneres (art. 53, § 4º, da Lei 14.133/2021), sendo dispensada a análise jurídica, tão e somente naqueles atos em que a autoridade jurídica máxima previamente o definiu, levando em conta o custo da contratação, sua baixa complexidade, a entrega imediata do bem, ou então a utilização de minutas de editais e instrumento de contratos, convênios ou outros instrumentos que foram padronizados de forma prévia pelo órgão jurídico.
Mas, cumpre afirmar que o §5º torna dispensável a análise, sendo recomendável que a assessoria jurídica se resguarde dos procedimentos que delimitou como dispensável, e corriqueiramente reavalie a dispensabilidade, sob pena de eventualmente responder por omissão.
Com tal preocupação, a doutrina:
"É verdade que em boa parte dos casos, os gabinetes das Assessorias Jurídicas ficam assoberbadas de trabalho, sentindo maior dificuldade aquelas unidades que dispõe de poucos profissionais, sobrecarregando o órgão jurídico. Portanto, permitir que o Chefe do setor jurídico indique quais processos não exigirão a ida para parecer autônomo é medida de boa gestão voltada a desafogar os gabinetes e, com isso, dar maior celeridade na tomada de decisões. No entanto, surgem duas preocupações.
A possibilidade de excluir da apreciação obrigatória certos atos, conferirá maior dinamismo e desafogo de trabalho nos gabinetes das assessorias jurídicas, mas deve ser feito com cautela, a fim de que a autoridade jurídica máxima não atraia responsabilização por ato omissivo, mesmo nos casos em que se utiliza modelos padrão de minutas de editais e contratos, dada as variáveis que podem surgir de um objeto para outro."[2]
"Em hipóteses excepcionais, tal como previsto no §5º, será dispensável a manifestação da assessoria jurídica. O dispositivo alude expressamente a questões de valor reduzido, de baixa complexidade, de entrega imediata do bem ou de utilização de soluções padronizadas. Se for verificada algumas dessas hipóteses, caberá à autoridade máxima do órgão dispor sobre o tema em edital.
A previsão do §5º não autoriza a eliminação da manifestação do órgão de assessoramento jurídico relativamente a hipóteses que apresentem complexidade ou que possam gerar reflexos relevantes para os interesses da Administração. Mesmo se configurado caso contrato subsumível à previsão de desnecessidade de manifestação da assessoria jurídica, a autoridade dispõe de autonomia para recorrer a ela em vista de peculiaridades que se fizerem presentes.
Outra questão se relaciona aprovação de editais padronizados. Mesmo antes da vigência da Lei 14.133/2021, já existia tendência a promover a uniformização de editais, de modo a reduzir o risco de desvios e defeitos.
Até se pode admitir uma forma de "parecer normativo" de aprovação de uma minuta de edital, em que todos os aspectos jurídicos sejam avaliados e nada mais necessite ser acrescentado nos casos em que tal modelo seja adotado. O grande problema reside em verificar se, na vida real, aquele modelo de edital é adequado e satisfatório."[3]
Aproveita-se para informar que recentemente a AGU publicou a Instrução Normativa nº 1, de 13/09/21, cujo teor prescreve:
"Art. 2º Não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. Aplica-se o mesmo entendimento às contratações diretas fundadas no art. 74, da Lei nº 14.133, de 2021, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da Lei nº 14.133, de 2021."
Portanto, recomenda-se cautela à assessoria jurídica na definição de quais atos estarão dispensados da análise jurídica, bem como a definição dos editais padronizados, reanalisando, frequentemente a necessidade de adequação de tais documentos.
Por fim, cumpre sinalizar que a novel legislação enfatizou o papel consultivo da assessoria jurídica, a quem cabe orientar e dirimir as dúvidas dos demais agentes responsáveis pelo processo (fiscais, gestores de contrato, autoridade competente, pregoeiros, agente de contratação, etc.[4]), principalmente face ao disposto no art. 10, que faculta ao agente público de boa-fé que decidiu com base em parecer jurídico emitido à luz do art. 53, solicitar sua representação pelo procurador jurídico, caso responda processo judicial ou administrativo em virtude dos atos praticados.
[1]Art. 38. (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
[2]CHAVES, Luiz Cláudio de Azevedo. O exame prévio de legalidade dos processos licitatórios previsto para a nova lei de licitações. In: VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Diálogos sobre a nova lei de licitações e contratações. Pinhais: JML, 2021. p. 241-244.
[3]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: RT, 2021. pg. 642.
[4]"Art. 117 (...) § 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual". (...) Art. 156 (...) § 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras: (...)" "Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.
Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias".
Governança Sistema "S" Valor da Contratação Alvino Fernandes do Carmo Neto Pesquisa de Preços Julgamento Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD Fornecimento Compliance Condições de Participação Cidadania Corporativa Controle Contrato Anulação/Revogação Arbitragem Alessandro Macedo Qualificação técnica NOVA LEI DE LICITAÇÕES Planejamento Obras Assessor Jurídico Serviço Accountability Registro de Preços Inexigibilidade Engenharia Licitação Microempresa Edital Compras Públicas