Réplica - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - de Prefeitura Municipal de Cubatão contra Prósaúde Associação Beneficiente de Assistência Social e Hospitalar - 2018.8.26.0157
Processo XXXXXXX-XX.2018.8.26.0157
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0157
Réplica - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - de Prefeitura Municipal de Cubatão contra Prósaúde Associação Beneficiente de Assistência Social e Hospitalar
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 2a Vara Judicial da Comarca
de Cubatão - SP
Processo Digital n° 0000000-00.0000.0.00.0000
MUNICÍPIO DE CUBATÃO , por sua procuradora ao final assinada, nos autos do processo em epígrafe que move em face de PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR , cujo feito se processa perante essa D. Vara e r. Cartório, comparece à presença de Vossa Excelência para, em atendimento ao Ato Ordinatório de fls. 491, manifestar-se acerca da contestação apresentada pela Ré, nos termos a seguir expostos.
Não assiste qualquer razão à Requerida em suas frágeis alegações aduzidas na sua peça de defesa, consoante restará cabalmente demonstrado.
DA CONEXÃO DE AÇÕES / REUNIÃO DOS PROCESSOS
Primeiramente, faz-se necessário arguir a conexão existente entre este feito e a ação monitória promovida pela Ré em face do na 4a Vara Judicial desta Comarca, por meio da qual aquela pretende constituir título executivo judicial, visando a cobrança das parcelas não adimplidas, oriundas do mesmo Termo de Parcelamento de débito tratado no presente feito, o qual, portanto, originou o ajuizamento da presente demanda.
Outrossim, constata-se a existência de idêntica causa de pedir, a impor a reunião dos processos, alterando a competência para a apreciação e julgamento da presente ação, nos termos estabelecidos no artigo 55, § 1°, bem como nos artigos 58 e 59, do Código de Processo Civil, in verbis :
§ 1° Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
A referida ação monitória em que as mesmas partes contendem e que possui idêntica causa de pedir foi distribuída em 30/06/2016, consoante demonstra o documento ora anexado (consulta de andamento do referido processo), ao passo que a presente demanda possui como data de distribuição o dia 31/12/2018, logo, o Juízo da 4a Vara Judicial desta Comarca de Cubatão é prevento, não tendo ainda sido proferida Sentença naquele feito, devendo assim a presente ação ser encaminhada de se evitarem decisões conflitantes.
A regra contida no artigo 55, § 1°, do CPC explicita a necessidade da reunião das ações conexas, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Em verdade, é o risco de contradição de julgados que justifica a necessidade da reunião dos autos processuais perante um único juízo, diante de evidente e clara identidade entre o pedido ou a causa de pedir de ambas as ações, cujas demandas não podem permanecer afastadas, gerando, em tese, a possibilidade de decisões antagônicas, tratando-se exatamente do que ocorre no presente caso.
A regra processual que determina a reunião de demandas para julgamento conjunto vem prestigiar, indubitavelmente, a busca pela inexistência de decisões conflitantes e contraditórias, de modo a impedir a prolação de decisões dessa natureza envolvendo a mesma relação jurídica.
No atual CPC, o legislador demonstrou tamanha preocupação com tal questão que fez inserir nova regra até então inexistente, objeto do § 3°, do artigo 55, que assim prescreve:
§ 3° Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
prevalece, ainda que não haja conexão, bastando haver risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias.
Nessa senda, indiscutível a necessidade de reunião dos referidos processos (este feito e o processo n° 1002849-83.2016.8.26.0157), requerendo-se, assim, o encaminhamento da presente demanda ao Juízo da 4a Vara Judicial desta Comarca, o qual é prevento, para apreciação e julgamento conjunto das ações em referência.
Em que pese o Município, num primeiro momento, não haver requerido a distribuição desta ação por dependência, tal fato não afasta a regra processual aplicável, arguindo-se a conexão nesta oportunidade, em tempo hábil, uma vez que o presente feito ainda não foi saneado e considerando não haver sido sentenciada a ação monitória em trâmite no Juízo prevento, conforme demonstrado no documento incluso.
DA ARGUIÇÃO DA PRESCRIÇÃO
Em sua contestação, alega a Ré estar prescrita a pretensão deduzida por meio da presente demanda, cujo prazo aplicável argui ser aquele de dois anos, previsto no artigo 179 do Código Civil, todavia, tal assertiva não se sustenta à luz da consolidada jurisprudência existente acerca do assunto no âmbito do C. STJ.
É entendimento pacificado naquela Corte Superior que, em razão do princípio da isonomia , aplica-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/1932 às pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado , cumprindo trazer à colação precedentes, senão vejamos :
RECURSO ESPECIAL N° 1.311.972 - SP (2012/00000-00) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : FUNDAÇÃO DE AMPARO À PESQUISA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FAPESP PROCURADOR : MARCO AURÉLIO B CATALANO E OUTRO (S) - SP166237 RECORRIDO : DENIS ESMAEL RASERA ADVOGADO : EDUARDO DEL RIO - SP148574 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELA FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/1932. PRINCIPIO DA ISONOMIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 187): PRESCRIÇÃO - Ação de cobrança - Concessão de bolsa de pós-doutorado pela FAPESP - Não conclusão do projeto - Pretensão a restituição dos valores pagos por descumprimento da obrigação - Prazo qüinquenal - Aplicação por analogia do art. 1° do Decreto n° 20.910/32 - Enriquecimento sem causa - Prazo trienal previsto no art. 206, § 3°, IV do Código Civil - Precedentes - Preliminar acolhida - Processo extinto, prejudicado, no mais, o apelo. Embargos de declaração rejeitados. A recorrente alega, além de dissídio jurisprudencial, violação dos artigos 117 do Código Civil de 1916, 205, 422 e 2.028 do Código Civil de 2002. Afirma que não se consumou a prescrição da ação de cobrança proposta contra o recorrido pois o prazo qüinqüenal previsto no Decreto 20.910/1932 refere-se apenas à prescrição de créditos contrários (e não favoráveis) à Fazenda Pública. Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 341-342. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, registra-se que "[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016)". No caso em apreço, observa-se que o Tribunal de origem, em sede de apelação, aplicando as disposições do Decreto 20.910/1932, acolheu a preliminar de prescrição e julgou extinta a ação de cobrança movida pela ora recorrente em desfavor de Dênis Esmael Rasera. Confira-se (fls. 188- 190): [...] Impõe-se reconhecer prescrita, a ação. O prazo prescricional, nas demandas contra a Fazenda é quinquenal (HELY LOPES MEIRELLES - "A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos, conforme estabelece o Dec. ditatorial (com força de lei) 20.910, de 6.1.32, complementado pelo Dec.-lei 4.597, de 19.8.42." - Direito Administrativo Brasileiro - Ed. Malheiros - 2.005 - p. 710). Como aqui já se decidiu, "...incide a do art. 1° do Decreto n° 20.910/32..." (AC n° 343.868.5/0 - v.u. j. de 20.10.03 - de que fui Relator). Esta a posição da Eg. 6a Câmara de Direito Público (AC n° 382.733-5/9 - v.u. j. de 21.03.05 - Rel. Des. JOSÉ HABICE e AC n° 383.522.5/5 - v.u. j. de 21.03.05, de que fui Relator, dentre outros arestos no mesmo sentido) reafirmada pela jurisprudência (AC n° 37.671-5 - v.u. j. de 05.10.99 - Rel. Des. LUIS GANZERLA AC n° 29.059-5 - v.u. j. de 23.03.00 - Rel. Des. LUIS GANZERLA; AC n° 54.205-4 - v.u. j. de 19.11.98 - Rel. Des. MARCUS ANDRADE; AC n° 275.975-1 - v.u. j. de 24.04.97 - Rel. Des. ALDEMAR SILVA e JTJ/SP - vol. 118/230). Do mesmo modo, nas hipóteses em que é demandante a Fazenda Pública - no caso dos autos Fundação de Direito Público - razoável se afigura a aplicação, em observância aos princípios da analogia e isonomia, das disposições do Decreto n° 20.910/32. [...] E, efetivamente, o lapso temporal em questão exauriu-se antes da propositura da ação. A bolsa concedida ao apelante veio a ser formalmente cancelada, em 09.10.00, por determinação da Diretoria Científica da FAPESP (fls. 4 e doc. n° 19 - fls. 40). Naquela oportunidade, portanto, nasceu
Intimem-se. Brasília (DF), 10 de agosto de 2017. Ministro BENEDITO GONÇALVES Relator
(STJ - REsp: (00)00000-0000 SP 2012/00000-00, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 11/09/2017) (O original não está destacado)
Nessa toada, resta evidenciado que a tese defendida por parte da requerida no sentido de corresponder a 2 anos o prazo prescricional para o ajuizamento da presente demanda por parte do Município autor encontra-se completamente divorciada da jurisprudência pacificada a respeito do tema, nos moldes acima demonstrados.
Assim, considerando que o Termo de Parcelamento em voga foi celebrado em 08/07/2014, o Município possuía como termo final prescricional a data de 07/07/2019, no entanto, a presente ação foi distribuída na data de 31/12/2018, não havendo que se falar em decurso do prazo prescricional para tanto, o qual é quinquenal, à luz do disposto no art. 1° do Decreto n° 20.910/32, o qual possui incidência recíproca, isto é, também nas pretensões deduzidas por parte da Fazenda Pública em face de seus administrados, em razão do princípio da isonomia.
DA NECESSIDADE DO AJUIZAMENTO DA PRESENTE DEMANDA
A requerida argumenta ausência de boa-fé por parte do Município ao ajuizar a presente ação, sustentando que a questão aqui posta em Juízo poderia ser discutida no bojo da ação monitória em que as partes contendem, todavia, razão não assiste novamente àquela, tendo em vista que o rito da referida ação, notoriamente mais célere e com possibilidades reduzidas de dilação probatória, não permitiria a mais ampla defesa, de eventuais valores pagos indevidamente.
Ademais, o objeto da presente ação é muito mais amplo do que a medida adotada pela ré, porquanto possibilitará não somente a discussão acerca da nulidade do Termo de Parcelamento, como também viabilizará o consequente ressarcimento dos valores já adimplidos pelo autor.
Por conseguinte, não se trata de intenção do Município de " tão-somente retardar ainda mais o pagamento dos valores devidos, desviando a discussão, portanto, de um procedimento relativamente célere (o monitório, sem efeito suspensivo em eventual apelação) para o procedimento comum (com apelação com efeito suspensivo)" , como pretende fazer crer a demandada.
Cuida-se, sim, de medida imprescindível à discussão de questão mais abrangente, bem como a evitar a prescrição do direito de reaver valores já pagos, sem esquecer estar em jogo o erário e, portanto, em última análise, o interesse público, este dotado de indiscutível supremacia.
DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA EFETUADO POR PARTE DA REQUERIDA
Quanto ao pedido da ré relativo à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, melhor sorte não lhe assiste, cumprindo esclarecer que a mesma não vem logrando êxito em pedidos de tal natureza formulados em outras demandas judiciais.
Inclusive, vale salientar que tendo efetuado pedido de idêntica natureza no bojo da referida ação monitória intentada em face da Municipalidade, a requerida obteve a negativa em 1a instância, decisão oposto.
Para melhor elucidação, cumpre transcrever a lúcida Decisão a respeito proferida pelo D. Juízo da 4a Vara Judicial desta Comarca:
"Indefiro o pleito para concessão dos benefícios da gratuidade processual. Ab initio, cumpre destacar a impossibilidade, como regra, da fruição de tal benefício nas hipóteses de pessoas jurídicas com finalidade lucrativa, nos termos assentadas na jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Ementa: JUSTIÇA GRATUITA.PESSOA JURÍDICA. INADMIS-SIBILIDADE. BENEFÍCIO QUE SÓ DEVE SER CONCEDIDOEM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. HIPÓTESE DE SOCIEDADE LIMITADA QUE ATUA NORAMODOVESTUÁRIO.CONTRATAÇÃODEDEFENSORPARTICULAR.N ÃOCOMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP. 6a Câmara de Direito Privado. Relator Vito Gugliemi. Agravo de Instrumento n.°006423-25.2013.8.26.0000. Data do Julgamento 02/05/2013)"
E o indeferimento da concessão do pretenso benefício veio a ser confirmado em sede de julgamento de agravo de instrumento, nos termos assim ementados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA EFETIVADO POR PESSOA JURÍDICA ENTIDADE BENEFICENTE E SEM FINS LUCRATIVOS.
Aplicabilidade do art. 98 do CPC/2015 às pessoas jurídicas e do verbete de Súmula n° 481 do E. STJ. Entretanto, no caso, não restou comprovada a hipossuficiência econômico-financeira da agravante.
só, não enseja a concessão da gratuidade de justiça, sendo necessária a comprovação da insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios'.
Inteligência do art. 98 c.c art. 99, §3° do CPC/2015.
R. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR QUE HAVIA CONCEDIDO O EFEITO SUSPENSIVO
RECURSO DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO"
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2157822-62.2016.8.26.0000 N° DE ORIGEM: 1002849-83.2016.8.26.0157COMARCA: Cubatão (4a Vara) AGRAVANTE: PRÓ-SAUDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DEASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CUBATÃO. MM. JUÍZO DE 1° GRAU: Suzana Pereira da Silva.)
Em diversas outras demandas, pedidos de idêntica natureza vêm sendo indeferidos à Requerida, exemplificando-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. 1. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA. Este Corte Superior tem admitido a concessão da gratuidade de justiça às pessoas jurídicas, independentemente de sua finalidade lucrativa, desde que comprovem a impossibilidade financeira de arcar com as despesas do processo; todavia, entende que, diferentemente do que se exige das pessoas físicas, não basta que as pessoas jurídicas meramente emitam a declaração de sua miserabilidade, devendo comprovar as suas alegações, mediante dados objetivos. No caso, não há prova que demonstre, de forma conclusiva e inequívoca, a impossibilidade da Associação reclamada de arcar com o pagamento das custas do processo. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2 (...)
Julgamento: 27/09/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017)
Com efeito, em que pese a embargada ter natureza jurídica de entidade beneficente, a concessão da gratuidade da Justiça não lhe é automática - não é esse o sentido da lei , que exige a comprovação da condição de juridicamente pobre, na acepção jurídica do termo.
Assim dispõe o artigo 98, "caput", do Código de Processo Civil:
"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica,
brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para
pagar as custas, as despesas processuais e os honorários
advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da
Cumpre trazer à baila a jurisprudência pacífica acerca da matéria, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COM AGRAVO REGIMENTAL. JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. NECESSIDADE DE COMPROVAR A IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS. SÚMULA N. 481/STJ . DECISÃO MANTIDA. 1. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais " (Súmula n. 481/STJ). 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento (STJ - EDcl no AREsp: 206364 RS 2012/00000-00, Relator: Ministro ANTONIO
TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2014 - grifo não consta do original)".
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. DIFICULDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA . DESERÇÃO. Com efeito, o entendimento desta Corte é no sentido de que, para fazer jus ao benefício da Justiça Gratuita, a pessoa jurídica deve fazer prova robusta da sua impossibilidade de arcar com aquelas despesas sem prejuízo do seu equilíbrio econômico, mesmo que se trate, como no caso, de entidade privada sem fins lucrativos . Nesse contexto, não provada a miserabilidade econômica da recorrente, que não comprovou que se encontrava em estado de hipossuficiência econômica que a impedia de arcar com as custas processuais, não existe nos autos nenhuma comprovação da realização de depósito recursal. Óbice para conhecimento e processamento do recurso de revista no art. 896, § 4°, da CLT e da Súmula n° 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido ((TST - AIRR: 3008220125040202, Relator: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho, Data de Julgamento: 03/09/2014, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014 - grifo não consta do original)".
"AGRAVO INTERNO - JUSTIÇA GRATUITA - ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - CONTROLE PELO JUIZ - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. Para o deferimento dos benefícios da justiça gratuita é necessária a comprovação do estado de hipossuficiência, haja vista que o fato de se tratar de Entidade Civil, sem fins lucrativos, por si só não é conclusivo para a concessão da benesse. Decisão do Relator fundada em jurisprudência consolidada do STJ (TJ-MG - AGV: 10105120360315002 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 01/08/2013, Câmaras Cíveis / 14a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2013)." (Destacamos)
Com efeito, a gratuidade de justiça é um instrumento destinado à população mais carente, a fim de que tenha viabilizado o seu acesso à justiça, o que não corresponde ao caso em espécie.
Releva notar que o entendimento pacífico jurisprudencial acerca do tema, nos termos dos Julgados acima colacionados, é no sentido de que, o fato de cuidar-se de entidade sem fins lucrativos, por si só, não é conclusivo para a concessão da gratuidade de Justiça, fazendo-se necessária a produção de prova robusta da sua impossibilidade de arcar com aquelas despesas sem prejuízo do seu equilíbrio econômico, mas isso NÃO O FEZ A ENTIDADE REQUERIDA, razão a impor o indeferimento de seu pedido relativo à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, o que ora fica requerido.
DOS PONTOS CONTROVERTIDOS / ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS
As questões controvertidas podem ser consubstanciadas
(I) nos diversos aspectos/vícios arguidos na peça exordial, aos quais ora nos reportamos, ensejadores da nulidade do Termo de Parcelamento de débito celebrado entre as partes; (II) na questão relativa à inocorrência da prescrição para o ajuizamento da demanda.
Todavia, em caráter preliminar, pede-se a apreciação da arguição atinente à existência de conexão, trazida no bojo da presente peça, a impor a reunião das demandas em que contendem as partes.
Quanto à especificação de provas, o Município reporta-se à prova documental já produzida nos autos, (fls. 27/258 e 261/273), informando ainda que, consoante já requerido na petição inicial, pretende procedimentos que se ultimaram com a elaboração do Termo de Parcelamento e dos técnicos que atestaram a ausência de observância das exigências necessárias, consoante rol já apresentado na exordial (fls. 24).
Ad cautelam requer, ainda, caso esse D. Juízo entenda cuidar-se de hipótese de anulação (e não de nulidade) do termo de Parcelamento, a produção de prova pericial contábil, a qual será imparcial e deverá analisar todos os processos de pagamento do período, apurando com exatidão o quantum devido, salientando-se que tal medida visa viabilizar a compensação dos valores já quitados pelo autor no bojo do parcelamento ocorrido (o qual se reputa nulo), ou mesmo corroborar a necessidade de ressarcimento de valores eventualmente pagos a maior.
No mais, ratifica integralmente os termos da sua exordial de fls. 1/26, requerendo a procedência da ação, nos termos ali solicitados.
Cubatão, 28 de maio de 2.019.
Vera Lúcia A. Nadais Gabriel Mendonça
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