Responsabilidade civil pela perda de uma chance (Civil) - Artigo jurídico - DireitoNet
Trata da teoria da perda de uma chance, que apesar de já ser muito utilizada na Europa e Estados Unidos, possui pequena utilização no Brasil. Essa teoria amplia o campo de atuação da responsabilidade civil.
Por Rosamaria Novaes Freire Lopes
A Teoria da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, surgiu e se expandiu, inicialmente, na França. Posteriormente, doutrina e jurisprudência de outros países europeus passaram a adotar a teoria, inclusive a Itália, que a princípio ofereceu resistência às inovações trazidas por essa nova concepção de dano que emergia.
Essa nova concepção de dano passível de indenização teve origem a partir da análise de casos concretos que levavam a compreender que independente de um resultado final, a ação ou omissão de um agente que privasse outrem da oportunidade de chegar a este resultado fosse responsabilizado por tanto, ainda que este evento futuro não fosse objeto de certeza absoluta.
Diante da necessidade de conceder à população a mais ampla e justa proteção possível aos seus direitos e garantias individuais, Doutrina e Jurisprudência nacional passam a aceitar e adotar a teoria da perda de uma chance no seu ordenamento jurídico.
2. A Perda de Uma Chance
A Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance é dotada de características bastante peculiares, uma vez que a sua configuração, identificação e indenização são feitas de uma forma distinta da que é utilizada nas outras hipóteses que envolvem perdas e danos.
Na Perda de uma Chance o autor do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima; a sua responsabilidade decorre do fato de ter privado alguém da obtenção da oportunidade de chance de um resultado útil ou somente de ter privado esta pessoa de evitar um prejuízo. Assim, vislumbramos que o fato em si não ocorreu, por ter sido interrompido pela ação ou omissão do agente. Então, o que se quer indenizar aqui não é a perda da vantagem esperada, mas sim a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo.
De acordo com esta teoria, a perda da chance de obter esta vantagem é feita utilizando um critério de probabilidade, tendo em vista que este prejuízo tem caráter de dano emergente e não de lucro cessante, uma vez que o seu critério de fixação é feito tomando por norte a verossimilhança, pois jamais será possível afirmar que realmente o prejudicado teria alcançado aquela vantagem na hipótese da não ocorrência do ato ou fato do agente que o privou da chance de poder chegar ao resultado esperado. Até porque, como estamos dentro de "um campo estatístico da probabilidade", poderia nesse lapso temporal ter ocorrido algum caso fortuito que furgisse do controle do ser humano, o qual em hipótese alguma poderia ser evitado por este. Cabe salientar, ainda que a chance de alcançar o resultado útil, necessariamente, deve ser séria e real, uma vez que o dano meramente hipotético não é passível de indenização.
A Perda de uma Chance traz a baila uma nova concepção de dano autônomo, passível de indenização no âmbito da Responsabilidade Civil, o qual é muito utilizado na França, Itália e Estados Unidos e recentemente começa a ser mencionado pela Doutrina e Jurisprudência Pátria.
O tema da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance possui notória discussão e aplicação na doutrina e jurisprudência estrangeira há um bom tempo, já no direito nacional o tema vem despertando recente interesse pelos seus doutrinadores e juristas, no entanto ainda é muito pouco utilizado na prática, apesar de ser mencionado e aplicado em alguns julgados.
De fato é que diante de tantas evidências o campo da Responsabilidade Civil não pode mais se dar o luxo de deixar de fora acontecimentos que antes eram considerados como mera "fatalidade ou acaso do destino" da sua gama de abrangência, tendo em vista que a legislação nacional estabelece que aquele que provocar dano a outrem fica obrigado de ressarci-lo.
Ao observarmos os artigos 186, 187, 402, 927 e 949 do Código Civil de 2002, bem como o artigo 5º, inciso V da Constituição Federal, é possível concluir que apesar de não haver na legislação brasileira um dispositivo específico para a perda de uma chance, o Jurista se valendo do critério da analogia pode adaptar a legislação vigente ao caso concreto desde que respeitadas a proporcionalidade e a adequação. Isso porque, a vítima tem direito a ver o seu prejuízo reparado por aquele que lhe deu causa.
Na prática, facilmente encontra-se decisões concedendo a indenização pela perda de uma chance na França, Itália e Estados Unidos, quando encontrados os requisitos necessários para a sua aplicação, ou seja, desde que presentes a evidente perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo; a existência da expectativa séria e real da obtenção de um resultado útil; e a observação do critério de probabilidade no sentido de que uma vez inexistente a conduta do agente, a vítima conseguiria conquistar a vantagem esperada.
Ocorre que, na maioria dos julgados encontrados no Brasil sobre o tema nem sempre a perda de uma chance é abordada da forma adequada, a não ser nas decisões que citam a perda de uma chance, mas negam a indenização, conforme se depreende do julgado a seguir analisado:
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE COCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SERIEDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS PELOS AUTORES E PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. (TJRS, apelação Cível nº 70005635750, 6ª Câmara Cível, Rel. Dês. Carlos Alberto álvaro de Oliveira, j. em 17/11/2003).
3. Perda de Uma Chance como Categoria de um Dano Específico
A perda de uma chance é uma modalidade autônoma, específica, de dano, não se amoldando nos tipos de danos já conhecidos pelo sistema, no entanto, para a sua configuração é necessário que a vítima prove a existência de um prejuízo e o seu nexo causal. No entanto, nesta teoria há uma relativização desses elementos que circundam a responsabilidade civil.
Na perda de uma chance o dano é tido como dano emergente e não como lucros cessantes, isso quer dizer que no momento do ato ilícito essa chance já se fazia presente no patrimônio do sujeito passivo desta relação jurídica, sendo algo que ela efetivamente perdeu no momento do ilícito e não algo que ela deixou de lucrar.
Essa ampliação do conceito de dano é de suma relevância, uma vez que, a sociedade merece a mais ampla proteção que o Estado e o Poder Judiciário podem lhe proporcionar, diante das constantes mudanças e evoluções ocorridas no mundo. Rafael Peteffi assim entende sobre o assunto:
" Nesse sentido, o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um agente culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva corresponde à aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível".1
Nos dias atuais, é notória a necessidade do sistema jurídico tutelar as diversas espécies de danos já existentes, bem como, as que estão emergindo e as que ainda não se fazem presente no cenário atual, porque a Constituição Federal em seu artigo 5º, X assegura a todos os seres humanos direitos e garantias individuais: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
3.1. O Problema do Nexo de Causalidade
As teorias que circundam a responsabilidade civil sempre entenderam como elementos essenciais para a reparação do prejuízo suportado pela vítima a existência de três elementos, são eles: o dano, a conduta humana e o nexo de causalidade.
Entende-se por nexo de causalidade a ligação existente entre o dano e a conduta do infrator que deu causa a este dano, isso porque, ninguém pode ser responsabilizado por algo que não fez. Sérgio Cavalieri bem se manifesta sobre o tema ao afirmar que:
"Vale dizer, não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que este dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato."2
Na teoria da perda de uma chance é necessário, por evidente, provar o nexo causal. Todavia, apesar da clara definição do artigo 403 do Código Civil de 2002 nos seguintes termos: - "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual." No sentido de que é necessário provar que o nexo de causalidade, uma vez que o mesmo é decorrente de CAUSA DIRETA E IMEDIATA da conduta originária do agente.
Entretanto, a teoria da perda de uma chance, admite a relativização deste conceito, permitindo a existência da responsabilidade civil mesmo quando não existente o nexo causal da forma prevista na legislação extravagante, ou melhor, no Código Civil Brasileiro. Isto é, esta nova teoria RELATIVIZA o ideal do nexo de causalidade adotado pelo diploma supracitado.
Imperioso salientar que a perda de uma chance não é considerada como lucros cessantes, e sim, dano emergente. Isso significa que trata de um efeito danoso, direto e imediato, de um ato ilícito, e, portanto, é uma conseqüência primária de tal ato, ensejando reparação, nos termos do artigo 186 do Novo Diploma Civil.
3.2. Chance Séria e Real
Para a concessão da indenização com base na perda de uma chance, além da comprovação da perda da vítima da oportunidade de auferir o resultado almejado, a perda desta chance deve ser séria e real, pois simples esperanças subjetivas e danos meramente hipotéticos não são capazes de ensejar a responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Sendo assim, para que seja imputado ao agente a obrigação de reparar o dano ocasionado à vítima, deve-se atentar para o caráter de certeza do dano em análise, ou seja, se o mesmo é passível de ensejar algum tipo de reparação civil, sendo portanto, "uma questão de grau e não de natureza".
3.3. "Quantum Debeatur"
Outro problema ligado à responsabilidade civil pela perda de uma chance se refere ao "quantum debeatur", por ser de difícil aferição a condenação do valor a ser pago a título de indenização.
Como na perda de uma chance a vítima ficou privada de obter o resultado esperado, justamente por um ato do ofensor que o privou da oportunidade de ver este resultado alcançado, fica evidente que jamais será possível afirmar se o mesmo obteria o resultado útil caso não tivesse ocorrido o ato do ofensor.
Diante disso, a aplicação da indenização deve-se utilizar de um critério de probabilidade ao estabelecer o valor devido à vítima, fazendo uma avaliação do grau da álea da chance de alcançar o resultado no momento em que ocorreu o fato, pois esta chance possui um valor pecuniário, e isso não pode ser negado, mesmo sendo de difícil quantificação, portanto é o valor econômico desta chance que deverá ser indenizado.
Para delimitar o valor da indenização o Juiz deve com base no caso concreto, fazer um juízo de valor de maneira eqüitativa, buscando encontrar a melhor solução para a lide. Sendo assim, após verificar qual o valor da chance perdida, deve atentar para o valor do benefício que a vítima conseguiria na hipótese de atingir o resultado esperado, porque o valor da indenização jamais poderá ser igual ou superior ao que receberia caso não tivesse sido privado da oportunidade de obter uma vantagem determinada.
Diante de todo o exposto, concluímos que a Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance trata de tema bastante relevante, pois amplia a área de atuação da responsabilidade civil, uma vez que possibilita a indenização da vítima por uma nova espécie de dano.
Na Perda de Uma Chance é possível a indenização de um sujeito que se vê privado da oportunidade de conseguir um lucro ou evitar um prejuízo e o seu escopo principal concerne em reconhecer uma nova categoria de dano passível de indenização. Dano este autônomo e fundado na perda da oportunidade de alcançar o resultado esperado. Isso porque, a perda dessa chance possui um valor econômico, o qual pode ser quantificado, independente do resultado final, desde que presente a possibilidade séria e real de conseguir esta vantagem.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7º Volume. Responsabilidade Civil. 18ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004.
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. São Paulo: Editora Atlas, 2007.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.