Processo XXXXXXX-XX.2018.5.05.0019
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0019
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE DIREITO DA 19 a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/BA, DA 5a REGIÃO
Nome, já qualificada nos autos em epígrafe, por seu advogado devidamente constituído pelo instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, Nomemovida por Nome, também qualificado nos autos suso mencionado, pelos fatos e fundamentos a seguir apresentados.
A Reclamada invoca, o disposto no artigo 342 do CPC, que veda ao Autor inovar ou modificar o pedido, a causa de pedir e alterar os limites da lide, que se tornam imutáveis com a contestação.
Nenhuma nova alegação referente a fato anterior ao ajuizamento desta reclamatória poderá ser aduzida pelo Autor, também o objeto da prova na instrução não poderá ultrapassar os limites da litiscontestação.
A inobservância dos referidos dispositivos implicará na violação do devido processo legal e no direito ao contraditório e à ampla defesa, que o art. 5º, LIV e LV, asseguram à reclamada.
Por força do disposto no artigo 342 do CPC está o Juiz adstrito a decidir dentro dos limites do pedido, sendo-lhe vedado decidir além destes, que também são chamados de limites objetivos da coisa julgada.
A Reclamada requer, na forma da Súmula 427 do TST, que todas as notícias processuais, citações e intimações, inclusive pelo Diário de Justiça Eletrônico sejam expedidas em nome do advogado titular do escritório Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL COM BASE NA DATA DE PROTOCOLO
Considerando que o ajuizamento da ação em 19/12/2018, encontra-se prescrito o direito de ação relativamente a todo e qualquer período anterior a
2 19/12/2013, por força do que dispõe o inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição
Federal, bem como súmula 308 do TST, devendo ser declarada a prescrição.
DA NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NA PRESENTE DEMANDA
A reclamada é pessoa idosa, portadora de patologias incapacitantes mentais. É consabido que a presunção de capacidade do idoso é direito constitucional, garantido pelo art. 128, § 5º, II, b, da CF/88, todavia, no caso em tela, existem provas e até confissão do reclamante acerca da incapacidade da parte reclamada, e, portanto, a presente lide deve ter a intervenção do membro do Ministério Público do Trabalho, nos exatos termos do art. 83, II, da lei complementar 75/93 c/c art. 75 da lei 10.741/03.
DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - INSS
O reclamante ingressou com reclamatória trabalhista pleiteando a comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias do INSS.
Segundo a égide do art. 337 do NCPC/15, incumbe ao réu, ante de discutir o mérito, alegar incompetência absoluta ou relativa:
Impede ressaltar, que a Justiça do Trabalho não possui competência para julgar conflitos relativos a crédito previdenciário, exceto em:
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195,
I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (grifo nosso).
Nota-se, que não é da Justiça do Trabalho a competência para julgar o pleito do caso em tela, pois não houve sentença proferida a respeito do pagamento do valor supostamente devido a título de previdência social.
Diante da incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir a presente ação, requer seja declarada sua incompetência, no tocante aos pleitos inerentes a INSS.
DA INÉPCIA DA EXORDIAL POR AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DO PLEITO
Para o bem ou para o mal, não podemos negar que desde 11/11/2017 estão vigentes as normas processuais advindas pela Lei nº 13.467/2017, sendo que a "Reforma Trabalhista" sancionada pelo Presidente da República em 13 de julho de 2017 traz em seu corpo alterações que vão desde dispositivos de direito material individual do trabalho, passando por normas de direito coletivo e administrativo, até normas de processo do trabalho.
As normas processuais se sujeitam a regra "tempus regit actum", razão pela qual quando se versa a respeito da petição inicial, contudo, a questão de direito intertemporal é muito mais simples, já que basta aferir qual a norma processual em vigor por ocasião do ajuizamento da demanda.
A demanda fora protocolizada em 19/12/2018 , sob os novos comandos legais.
Assim, ao se versar a respeito da disciplina dos pedidos na petição inicial trabalhista após a reforma, está a se tratar das petições iniciais de ações ajuizadas após o período da "vacatio legis".
Os requisitos da petição inicial trabalhista já eram disciplinados antes da
4 reforma no art. 840, § 1º, da CLT, e continuam o sendo, permanecendo a admissão da
apresentação da reclamatória tanto verbal quanto escrita, porém, houve significativa e importante alteração quanto à parte do pedido na petição inicial, como se verifica a seguir:
§ 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor , a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante (grifo nosso)
Nome[1] , por exemplo, entende que a determinação seria necessária para individualizar, especificar e desassemelhar o pedido
de outros, embora admita também que pode significar simplesmente a apresentação do pedido sob a forma de quantia certa.
Com a reforma trabalhista passa-se a exigir que o valor dos pedidos conste expressamente na petição inicial, sendo natural que o valor da causa corresponda ao somatório dos mesmos, sob pena de extinção sem julgamento do mérito, conforme § 3º que a reforma introduz no art. 840, da CLT.
É mister ressaltar que o Autor em sua exordial, não liquidou o pedido de multa prevista no artigo 467 da CLT , senão vejamos:
DO PAGAMENTO NO MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DA DEFESA:
A Reclamada deve realizar o pagamento de todas as parcelas incontroversas, tanto valores rescisórios quanto a parte retida dos salários se houver, quando da
apresentação da defesa, sob pena de acréscimo de 50%, conforme determina a legislação pertinente, mais precisamente o artigo 467 da CLT.
Assim, requer seja declarada a inépcia da inicial nos termos da lei, e consequentemente a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do CPC.
SÍNTESE DA EXORDIAL
O Reclamante protocolizou reclamatória trabalhista alegando ter sido contratado pela reclamada em 07/01/2013 para exercer a função de motorista particular,
percebendo salário mensal no valor de R$ 00.000,00, sem anotação em CTPS.
Alega que desempenhava outras funções diversas da contratada.
Alega que fora demitido sem justa causa em 03/10/2018.
Pleiteia por reconhecimento de vínculo empregatício.
Pleiteia por verbas rescisórias e indenizatórias, a saber, aviso prévio indenizado, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, FGTS + 40%, seguro desemprego e anotação de vínculo em sua CTPS.
Pleiteia por indenização pelo não recebimento do PIS.
Pleiteia por danos morais.
Pleiteia por honorários advocatícios.
Atribui à sua reclamatória o valor de R$ 00.000,00.
A reclamada como já previamente mencionado e demonstrado nos altos por meio de prova documental é incapaz, estando atualmente com 67 (sessenta e sete) anos, sendo socorrida juridicamente por todos os direitos estabelecidos na lei 10.741/03.
A relação existente entre reclamante e reclamada se deu na forma de prestação de serviço esporádica iniciada no ano de 2015, especificamente em meados do ano 2015.
Após a reclamada sofrer uma fratura em membro inferior, e ter dificuldades de locomoção durante período de incapacidade (imobilização do membro), se deparou com a dificuldade de encontrar meio de transporte, vez que à época os taxistas colocavam restrições em fazer a locomoção da reclamada que utilizava cadeira de rodas.
O reclamante possuía anúncio como motorista particular free lance em periódicos locais. A reclamada em decorrência de sua incapacidade física à época contratou para quinzenalmente leva-la as instituições bancárias e supermercado, pelo preço de R$ 00.000,00a diária. Foram utilizados os serviços do reclamante também quando a reclamada necessitava de ir a consultas e procedimentos médicos. É relevante mencionarmos que não a reclamada não se utilizou dos serviços do reclamante em mais de 6 (seis) vezes ao mês.
Devido à idade próxima das partes, logo se estabeleceu uma relação de" amizade ", modificando a forma da prestação de serviços, especialmente após a reclamada recuperar sua mobilidade física. Explica-se. Quando era necessária a participação física da reclamada nos trajetos, a exemplo, consultas medicas e exames, o serviço era prestado da mesma forma. Todavia, devido a relação de confiança estabelecida a reclamada passou a transferir valores para a conta corrente do reclamante para que esse realizasse os pagamentos bancários da reclamada (aluguel, condomínio, supermercado, etc). Ainda nesta modalidade mista, a reclamada não se utilizou dos serviços do reclamante em mais de 6 (seis) vezes ao mês.
Entretanto, em outubro do ano de 2018 a reclamada foi surpreendida com uma ação de despejo que a acusava de estar inadimplente com o contrato de locação desde setembro/2017. Tendo em vista, sua situação de fragilidade, os familiares da reclamada a trouxeram para a cidade de Goiânia/GO, onde receberia todo o amparo necessário.
DO AUTOR E SUA SITUAÇÃO COMO EMPRESÁRIO
É imperioso mencionarmos que o autor prestava serviço à outras pessoas, tanto que em outubro/2018 o autor constituiu sua empresa individual, sob o CNPJ 00.000.000/0000-00, cujo CNAE principal era 53.20-2-02 (serviços de entregas rápidas), pois alguns de seus clientes exigiam a emissão de nota fiscal.
Destarte, resta evidenciado que o autor foge da verdade em sua narrativa fática, trazendo aos autos situação irreal, consubstanciado no fato de acreditar que a presente demanda corresse a revelia da demandada.
DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO
É imperioso destacar que entre o reclamante e a reclamada, não há
8 qualquer relação de emprego, haja vista que o alegado contrato de trabalho nunca
existiu, inexiste legitimidade ad causam , sendo, portanto, necessária a extinção do processo sem resolução de mérito, em face da mesma.
Ora, V. Exa. é evidente que não restou comprovado nenhum requisito para a configuração do vínculo de emprego.
A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que:
In casu , inocorreu pagamento de salários, direção de serviços, e tampouco quaisquer incumbências, ou ainda, autorizações que dessem indícios de relação empregatícia entre o reclamante e a reclamada, no período vindicado na exordial ou qualquer outro.
Tal fato é cabalmente comprovado pela ausência de comprovação do direito alegado pelo reclamante, que não juntou documento que comprove a suposta relação de emprego, no período alegado, ao passo de que não existem documentos que comprovem a ficção levantada por ele.
Fato é que o reclamante nunca foi empregado da reclamada, não tendo nenhum vínculo empregatício existente.
Insta ressaltar que o reclamante tenta iludir este douto juízo narrando de forma inverídica os fatos verdadeiramente ocorridos, posto que, não possui qualquer relação de emprego com a reclamada.
Portanto, indevido o pleito.
PLEITO DE INDENIZAÇÃO DO PIS E SEGURO DESEMPREGO - PROVA DA AVENTURA JURÍDICA DO RECLAMANTE
A aventura jurídica do reclamante é tão latente que este não se apega aos detalhes de sua própria narrativa que implodem a possibilidade dos seus pedidos.
Note que na tese do reclamante (devidamente impugnada e aqui utilizada somente para fins de argumentação), este sempre recebeu salário na monta de R$ 00.000,00. Pleiteia por indenização substitutiva ao PIS que deixou de receber.
Ora Excelência, a regra para percepção do PIS é que o individuo seja trabalhador, e tenha recebido MENOS de dois salários mínimos mensais. Na tese do reclamante este seria inelegível, ainda que empregado da reclamada, (o que se impugna e se rechaça como tese de defesa) a percepção do referido benefício, posto que seu salário fictício superaria a base estabelecida por lei.
Não obstante, restou demonstrado que no ano de 2018 o reclamante era empresário (cartão CNPJ de sua empresa jungido aos autos), portanto, inelegível a percepção do benefício do seguro desemprego.
Os pedidos do reclamante são baseados em pura aventura jurídica, acreditando que a reclamada seria revel e a verdade dos fatos jamais seria demonstrado em instrução processual.
DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO, SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3, 13º SALÁRIO PROPORCIONAL, FGTS + 40%, SEGURO DESEMPREGO E BAIXA NA CTPS
Quanto à alegação da aventureira tese obreira inerente as verbas contratuais e rescisórias, deve ser de pronto improvida.
Resta claro que nunca houve vínculo empregatício entre reclamante e reclamada, não há obrigação ao pagamento de verbas contratuais, e muito menos verbas rescisórias. Não houve admissão do reclamante, logicamente, não houve rescisão.
Portanto, indevidos todos os pleitos.
DA INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES
O Reclamante requer a aplicação das multas previstas pelos artigos 467 e 477, da CLT.
Inicialmente destaca-se que não há verba rescisória incontroversa a ser paga, porquanto todas as verbas pleiteadas na exordial são controvertidas.
Declara a legislação:
Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias , o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento. (grifo nosso)
Pela ausência de verba rescisória incontroversa não há que se falar no pagamento de qualquer das verbas em audiência inaugural, sendo, portanto, impossível a imposição de multa à reclamada.
Ante a inexistência de vínculo empregatício, inexiste a obrigação legal de 11 pagamento de verbas rescisórias. Sendo as multas referentes ao prazo de pagamento das verbas rescisórias, inexistindo razão para o cumprimento da obrigação principal, inexiste razão para a sanção pelo descumprimento da obrigação, indevidas as multas dos arts. 467 e 477 da CLT.
DA AUSÊNCIA DE INDENIZAÇÃO POR NÃ RECEBIMENTO DO PIS
O reclamante alega que não recebeu o PIS dos últimos cinco anos por culpa da reclamada.
Melhor sorte não assiste ao autor.
Conforme exaustivamente relatado alhures, o reclamante nunca manteve vínculo empregatício com a reclamada, isto posto não há o que se falar em indenização do PIS.
O reclamante alega na exordial que faz jus ao recebimento de danos morais. No entanto, os argumentos por ele utilizados não conferem guarida a tal pleito.
Apesar de louvável e evidente intenção de proteção à vítima, a evolução da responsabilidade civil na prática, tem significado a banalização do instituto do dano moral, banalizando a convivência social, potencializando a vitimização de sujeitos que criam e buscam subterfúgios para o pleito de dano moral em reclamatórias trabalhistas.
O judiciário trabalhista tem recebido uma enchente de reclamatórias pleiteando por dano moral, que na grande maioria das vezes, como no caso em comento, trazem o pleito apenas no intento absurdo de aumentar o valor da reclamatória, e assim, fazer com que empresas reclamadas tragam melhores propostas nas conciliações.
Para que seja configurado o dano moral, deve o fato incidir na norma prevista no artigo 186, do Código Civil, a saber:
Ocorre que, a teor das alegações tecidas pelo reclamante, cumpre esclarecer que em momento algum a reclamada causou qualquer dano ao autor, vez que o reclamante, na condição de freelancer dirigia para a reclamada por diária, na forma do anúncio que o próprio mantinha, bem como, quando era necessária a participação física da reclamada nos trajetos, a exemplo, consultas medicas e exames, o serviço era prestado da mesma forma.
Todavia, devido a relação de confiança estabelecida a reclamada passou a transferir valores para a conta corrente do reclamante para que esse realizasse os
pagamentos bancários da reclamada (aluguel, condomínio, supermercado, etc). Ainda nesta modalidade mista, a reclamada não se utilizou dos serviços do reclamante em mais de 6 (seis) vezes ao mês.
Ademais, uma vez comprovado que nunca ocorrera vínculo empregatício, não há o que se falar em dano moral por ausência de anotação de CTPS, bem como" desvio de função ", não é demérito para ninguém ajudar uma cadeirante a se locomover.
Quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, por força do art. 791-A, da CLT/2017, será devido também a reclamada em caso de improcedência total ou parcial dos pedidos, senão vejamos:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá- lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1 o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 3 o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4 o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Não obstante, conforme minuciosamente explanado e fundamentado em todos os tópicos retro, acredita-se na total improcedência da presente demanda, sendo devido o pagamento de honorários sucumbenciais a esta litigante, o que desde já requer, reiterando ao D. Juízo que se manifeste em decisão judicial acerca dos honorários advocatícios, no termo do art. 791-A, CLT.
PARÂMETRO DE LIQUIDAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 879, § 7º DA CLT
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da decisão proferida no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de todo o artigo 39, da Lei n.º 8177/1991, inclusive no que diz respeito à correção monetária dos débitos decorrentes de execuções trabalhistas. Ainda, definiu o IPCA-E como novo índice de correção monetária aplicável a esses débitos.
Ocorre que a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária aos débitos trabalhistas, e não a TR, caracteriza evidente afronta ao disposto nos artigos
2º, 5º, incisos II, XXXVI, LIV e LV, 22º, inciso, I, e 102º, todos da Constituição Federal.
É imprescindível destacar que não há dispositivo legal que autorize a aplicação do índice IPCA-E ao presente caso. De forma inversa, a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 879, parágrafo 7º, é expressa no sentido de que a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR)".
Tendo em vista a plena vigência da Lei Trabalhista que versa expressamente sobre a utilização da Taxa Referencial para atualização dos créditos trabalhistas, não há que se falar em aplicação do índice IPCA-E, por configurar julgamento contra legem, com violação literal a dispositivo de lei, devendo ser aplicada a TR.
DOS LIMITES A SEREM VERIFICADOS EM SENTENÇA
Em caso de condenação, o que não se acredita, temos que eventuais juros e correções monetárias serão calculadas oportunamente pela D. Contadoria Judicial, sendo certo que deverão ser obedecidos os critérios estipulados pela Lei 8.177/91, não havendo que se falar em observância na data do fato gerado para apuração dos juros, e sim a data da propositura da ação.
Deve-se ainda, observar a época própria para o pagamento dos débitos apurados, recaindo este nos cinco primeiros dias do mês subsequente ao do vencimento, tudo na forma do parágrafo único do art. 459, CLT.
Requer, a reclamada, na absurda hipótese de condenação, o que se admite ad argumentandum tantun , que não haja apuração desta parcela nos dias em que o acionante não prestou serviço.
Desde já, a reclamada impugna a liquidação levada à efeito na exordial, conforme amplamente exposto alhures.
Ainda quanto a liquidação, mister se faz a observância dos artigos 141 e 492, do CPC, ante a limitação imposta pela exordial.
Tendo satisfeito o ônus da impugnação específica, contesta por negativa geral de toda e qualquer pretensão relativa a existência de contrato de trabalho, observando sempre a prescrição legal e constitucional.
Requer sejam deferidas as provas testemunhais e documentais, bem como a oitiva do reclamante sob pena de confissão.
16 ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
Ônus da prova é a incumbência da parte em demonstrar a veracidade dos fatos alegados. É mister sublinhar que é um encargo.
De acordo com o art. 373 do CPC, cabe ao AUTOR o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.
"Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...)
O ônus da prova na Justiça do Trabalho está insculpido no Art. 818 da CLT.
I - Seja a presente contestação acolhida em todos os seus termos e fundamentos para julgar inteiramente IMPROCEDENTES os pedidos constantes da exordial;
II - A condenação do reclamante a todas as verbas sucumbenciais, condenação por litigância de má fé, por ser de direito e merecida justiça, à vista da insubsistência de toda matéria suscitada;
III - Requer, ainda, a produção de provas testemunhais, bem como a oitiva do autor, além dos demais documentos colacionados em anexo;
IV - A imposição ao RECLAMANTE, devido as suas alegações do ônus da prova de acordo com o art. 818 da CLT;