Críticas às críticas ao modelo de arbitragem no Brasil - Prolegis
Artigos e Ensaios 24 de abril de 2007 Enéas Castilho Chiarini Júnior 0
Porém, por fazer parte de uma instituição arbitral; por ter participado de um curso de formação de árbitros, promovido pela SBDA – Sociedade Brasileira para Difusão da Arbitragem – e, finalmente, por ser advogado, comprometido, segundo parágrafo único do artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, com "o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis", devendo "pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos…", além de "estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo sempre que possível, a instauração de litígios", julgo meu dever de advogado, membro de estabelecimento arbitral, e de cidadão, fazer divulgar as características positivas da arbitragem, além de desmascarar o engano daqueles que diuturnamente lutam contra a efetivação deste meio extrajudicial de solução de controvérsias.
Júlio César Ballerini Silva, logo no início de seu texto afirma que se enganam os juristas ao "…entenderem o instituto da arbitragem como uma das soluções mais eficazes para o fenômeno denominado 'crise do Poder Judiciário'…", porém, tentaremos mostrar, com o presente estudo, que isso, ao contrário do que o eminente jurista pensa, é verdadeiro, além de demonstrar, também, que não faz sentido a afirmação de que a adoção da arbitragem "…trará sérios problemas sócio-políticos, econômicos e jurídicos, se aceita sem sérias reservas em nossa ordem jurídica."
"…não se poderá desconhecer fatores como a flexibilidade do conceito de soberania que vem sendo imposto, em sede macrofatorial, pelo FMI e outros organismos internacionais de crédito, aos governos de países da América Latina e do Sudeste Asiático…"
"…parece claro que não se pode esquecer das considerações acima a respeito da necessidade de enfraquecimento do Poder Judiciário nacional para atender interesses de organismos financeiros internacionais, organismos esses não contentes com a existência de Constituições resguardando a dignidade humana em detrimento do capital nos chamados países emergentes…"
"De nada adianta, portanto, um instituto que deixe à margem um grande número de cidadãos, implicando numa distribuição de Justiça célere para alguns privilegiados, e, a partir do momento que a crise do Poder Judiciário deixar de tornar um problema para os grandes conglomerados econômicos, que dispõem de grande influência junto aos Poderes Executivo e Legislativo, obviamente não mais ocorrerão, com a mesma intensidade verificada atualmente […], investimentos necessários ao Judiciário convencional, repetindo-se o fenômeno já vivenciado por outros setores estratégicos do governo […] não se pode esquecer que, embora para o governo de matiz axiológica neoliberal possa parecer sedutora a tese de resolução do problema do Poder Judiciário a custo zero, ou seja, favorecendo a criação de uma ordem jurisdicional particular e paralela, que interessará a uma minoria, estará deixando de atentar para a missão constitucional do Poder Judiciário, expressamente assegurada no mister da garantia de análise de lesões e ameaças de lesões aos direitos das pessoas residentes e domiciliadas no Brasil."
Ballerini Silva afirma, também, que "…com a criação de ordens jurídicas paralelas, será cada vez mais difícil conferir efetividade aos direitos fundamentais dos cidadãos (cláusulas pétreas dentro do estabelecido no artigo 60, § 4º, inciso IV da Carta Política de 05.10.1988)."
Para que se possa dizer que um indivíduo é um cidadão, é necessário que sejam efetivados direitos básicos, como na área da saúde, educação, segurança, liberdade…
Sendo assim, não concordamos com o autor quando ele se preocupa com a arbitragem, fazendo crer que sua adoção seria uma afronta à cidadania, uma vez que, conforme dito, ela contribuirá para uma justiça mais célere e de melhor qualidade – o que por si só já é um avanço em termos de cidadania –, além de, conforme o próprio autor afirmou, seu fortalecimento possibilitará ao Governo Federal que, ao invés de investir maciçamente no Poder Judiciário, possa investir maior quantidade de recursos em outras áreas como a saúde, educação, segurança, lazer, meio-ambiente, etc… (não que o Judiciário não precise de investimentos, mas, ao contrário, existem outras áreas, como as citadas, que precisam, mais que o Poder Judiciário, de investimentos), o que, certamente – e ao contrário do que o autor acredita – representará um grande avanço em termos de cidadania.
"…o legislador parece ter se esquecido da existência de prerrogativas constitucionais básicas.
Porém, sobre a questão de ser, ou não, o duplo grau de jurisdição um direito assegurado pela Constituição Federal de 1988, o Eminente Relator, Ministro Sepúlveda Pertence do STF, no RHC 79785-7 – RJ, concluiu que a Constituição "…efetivamente não erigiu o duplo grau de jurisdição em garantia fundamental."
É o que se depreende da leitura do artigo 1º da lei da arbitragem que afirma que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios…"
O que a Constituição afirma é que, caso seja de interesse da parte, esta poderá recorrer ao judiciário, afirmação esta que não é, de forma alguma, incompatível com a Lei nº 9307/96, uma vez que esta condiciona a instauração do procedimento arbitral à anuência de ambas as partes, ao dizer que: "as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem…" (artigo 3º).
"É bem verdade que, em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica não muito divulgada e difundida nos meios judiciais, a despeito de sua magnitude, reconheceu, por maioria de votos (e não pela totalidade) que a Lei nº 9.307/96 seria constitucional, a despeito das falhas apontadas…"
"…a lei adota uma postura dúbia a respeito da figura do árbitro, posto que, tal como mencionado acima, a lei equiparou-o a Juiz de Direito (artigo 18), conferindo-lhe amplos poderes instrutórios (artigo 22), atribuindo-lhe o poder de prolatar sentenças, inclusive em atendimento ao seu livre convencimento (artigo 21, § 2º), atribuindo a possibilidade de formação de coisa julgada a tais decisões (artigo 31).
Nosso opositor acredita que tal abertura estabelecida seria perigosa, merecendo "cuidado", uma vez que tal possibilidade, sob seu ponto de vista, revelaria "…o aspecto puramente econômico que serviu de propulsor da edição da lei."
Mais precisamente, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, a eqüidade "..é uma apreciação subjetiva, cujo critério reside no senso de justiça. O Código de Processo Civil de 1939, no seu art. 114, conceituava a eqüidade nos seguintes termos: 'Quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.'" (in Curso de direito financeiro e de direito tributário, pág. 189).
Acabou-se, portanto, por legitimar o darwinismo econômico na ordem jurídica pátria…"
Assim, não existem motivos para tão grande preocupação com as desproporções econômicas existentes entre os "grandes conglomerados internacionais" e os "pequenos contratantes nacionais", pois, apesar de, realmente, ser possível que os pequenos contratantes nacionais sejam pressionados para aderirem "…a contratos que contenham em seu bojo cláusulas compromissórias", se houverem problemas que devam ser resolvidos por via arbitral, esta desproporção econômica não deverá dar ensejo a prejuízos no tocante a parcialidade da solução da controvérsia.
"…não se desconhece a argumentação dos defensores da arbitragem no sentido de que a legislação vedaria a imposição da arbitragem, ao menos no que tange às relações de consumo.
O § 2º do artigo 4º da lei é expresso no sentido de que, no tocante aos contratos de adesão – e aqui está o equívoco de acreditar-se que "contrato de adesão" seja sinônimo de "relação de consumo" – "…a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula."
É o que se depreende da primeira parte do dispositivo, quando ele afirma que "…só terá validade se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem…".
"…de nada adianta o estabelecimento formal de uma garantia em favor do consumidor, no gênero de exigir-se que a arbitragem seja instituída de forma clara e destacada do texto de um contrato, posto que, do ponto de vista da efetividade, ou o consumidor aderirá para obter o produto, ou, se discordar, não realizará o contrato (a experiência bancária esta aí para que todos possam verificar como ocorre do ponto de vista empírico)."
Enéas Castilho Chiarini Júnior – Advogado em Pouso Alegre/MG; Pós-graduando em Direito Constitucional pelo IBDC (Inst. Bras. de Dir. Constitucional) em parceria com a FDSM (Fac. de Dir. do Sul de Minas); Capacitado para exercer as funções de Árbitro/Mediador pela SBDA (Soc. Bras. para Difusão da Mediação e Arbitragem); e Membro, desde a fundação, do Quadro de Árbitros da CAMASUL – Câmara de Mediação e Arbitragem do Sul de Minas –, é, ainda, autor de diversas matérias jurídicas publicadas em revistas do Brasil e do exterior, e em diversos sites jurídicos.