Regular a publicidade para crianças e o perigo inconstitucional
Começou 2020 e uma das novidades é a Consulta Pública da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) para "regulamentação da publicidade infantil", cujo prazo foi prorrogado para o fim de fevereiro. De acordo com o órgão, "[a] consulta pública visa uma regulamentação que procure conciliar a missão constitucional do Estado brasileiro de, efetivamente, proteger a criança e o adolescente, que são considerados consumidores hipervulneráveis. Além disso, com os direitos constitucionais relacionados à livre iniciativa dos fornecedores".
Há vários aspectos em torno desse motivo que merecem destaque. Primeiro, as vaquezas e pelo menos uma omissão: proteger crianças e adolescentes do quê? De qualquer publicidade, ou apenas das publicidades patológicas previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC)? O que é exatamente alguém "hipervulnerável" – já não basta categorizar em apenas um grau? Ademais, é apenas a livre iniciativa do anunciante que deve ser tutelada e não sua liberdade de expressão e comunicação?
Depois, o inicial prazo exíguo: o termo inicial de 15 (quinze) dias pode confundir o mais incauto sobre um possível caráter apenas burocrático da consulta pública – nesse sentido, o prazo foi prorrogado. Terceiro, a Senacon praticamente copiou o artigo 37 e partes do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, sem dar ao Conar o respectivo crédito. A julgar como o Conar vem desempenhando seu trabalho em 40 anos, uma normatização oficial que apenas reproduzisse suas recomendações seria inócua e duvidosa.
Contudo, embora pudesse, este artigo não entrará nesses detalhes, mas em aspecto jurídico que atinge em cheio a ideia regulamentadora da Senacon: sua constitucionalidade, ou, melhor, sua inconstitucionalidade.
São da redação original da Constituição dois dispositivos que franqueiam apenas à lei federal o poder de disciplinar sobre propaganda e publicidade: o artigo 22, XXIX tem a seguinte (e claríssima) redação: "Compete privativamente à União legislar sobre (…) propaganda comercial". Não há nada de ambíguo nesse comando. Ao contrário, talvez ele esteja entre os mais lineares de todo o ordenamento jurídico brasileiro. O intérprete que gasta todos os seus neurônios na mais correta intelecção do dispositivo chegará a inexorável – e óbvia – conclusão que… somente lei da União pode dispor sobre propaganda comercial. O aspecto negativo da norma revela que não haverá decreto, portaria, resolução, instrução normativa ou nenhum ato infralegal que, mesmo federal, discipline publicidade. Como todo o ato administrativo que contraria a Constituição é nulo, a consulta pública que pretende regulamentar publicidade por ato do Ministério da Justiça é inconstitucional e, assim, nula por princípio (a nulidade deriva, também, da regra do artigo 2º, "a" da Lei 4717/65).
Mas a Constituição não reservou apenas ao Capítulo das Competências a reserva legal federal para normatizar a publicidade: também no Capítulo da Comunicação Social a Constituição outorgou a mesma proteção a esse que é um dos aspectos mais relevantes da liberdade econômica. Com efeito, o artigo 220, p. 3º, II possibilita apenas à lei federal disciplinar a defesa contra a propaganda de produtos, práticas ou serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Não uma, mas duas vezes, o constituinte original entregou apenas à lei federal a potência de dispor sobre publicidade.
O STF tem um longo histórico de entendimentos pela inconstitucionalidade de leis e atos normativos que violam a dupla reserva de lei federal para disciplinar a publicidade. Por exemplo, as ADIs 5425 e 5432 tiveram pedido procedente para decretar a inconstitucionalidade de lei catarinense que proibia a propaganda de medicamentos no estado; na ADI 1755 o STF reforçou ser do Congresso Nacional a competência para dispor sobre publicidade de bebidas alcoólicas. Em todos os casos, o fundamento principal foi o artigo 22, XXIX da Constituição. Sem dúvida, legislar sobre publicidade, até aquela de itens consumidos por crianças e adolescentes, não é brincadeira.
Assim sendo, não se encontra muito propósito na consulta pública da Senacon. Parece que os fracassos de setores da sociedade em obter uma legislação altamente restritiva do direito de anunciar produtos e serviços consumidos por crianças e adolescentes gera a tentativa do Executivo em, usurpando competência constitucional, fazê-lo. Não é da Senacon, mas do Congresso Nacional a privativa competência para disciplinar tal tema.
Como declarou o ministro Ayres Britto no lançamento do meu livro sobre publicidade e liberdade de expressão, na dúvida, recorramos sempre à Constituição: lá estão as melhores, senão únicas repostas. Tomara que a Senacon se dê conta disso a contento.
*Marco Antonio Sabino é head de Mídia e Internet de Mannrich e Vasconcelos Advogados. Professor da FIA, Ibmec, Dom Cabral e Fipecafi. Membro da Comissão de Liberdade de Imprensa da OABSP. Doutor pela USP. Pesquisador (Columbia, Oxford)