Direito potestativo: diferenças do direito subjetivo e exemplos
Saiba o que é direito potestativo e a diferença do direito subjetivo
12 abr 2022 •
Artigo atualizado 20 abr 2022
O que é direito potestativo e subjetivo?
Exemplos de direito potestativo
Condição simplesmente potestativa x condição puramente potestativa
Direito potestativo e decadência
O direito potestativo consiste em um direito que pode ser exercido pela vontade de seu titular sem que se exija uma contraprestação de dar, de fazer ou de não fazer da outra parte.
Na advocacia, trabalhar com direitos subjetivos e potestativos faz parte da rotina. Eles estão presentes, por exemplo, no momento de redigir ou corrigir contratos e na atuação em processos judiciais.
Entendo que, na prática, pode ser difícil identificar o que são direitos potestativos e diferenciá-los de direitos subjetivos. Por isso, neste artigo, vou abordar essa temática da forma mais didática possível!
Continue lendo e veja o que é direito potestativo e exemplos em diferentes áreas do Direito. 😉
O direito potestativo é um direito que pode ser exercido por um agente sem que se exija um cumprimento de obrigações da outra parte. Já o direito subjetivo apresenta uma obrigação em relação a outrem. Nisso reside, essencialmente, a diferença entre direito potestativo e direito subjetivo.
Na lição de César Fiuza, autor do livro "Direito Civil: Curso Completo", o direito subjetivo apresenta uma obrigação de dar, de fazer ou de não fazer, que pode ser exigida por uma ação que terá natureza condenatória. Ou seja, é um direito em relação a outra pessoa.
Desse modo, a sentença que será decretada em um processo judicial baseado em um direito subjetivo vai condenar o réu a uma obrigação de dar, de fazer ou de não fazer.
Como exemplo de uma sentença que condenará o devedor a pagar a dívida, César Fiuza aponta:
se tenho crédito a receber, e o devedor atenta contra meu direito, não realizando o pagamento, poderei acioná-lo judicialmente, a fim de que o faça".
Por sua vez, no direito potestativo, caso seja necessário uma ação judicial para assegurá-lo, a natureza da sentença será declaratória ou constitutiva – que estabelece um dever.
Mas, ao contrário do direito subjetivo, há direitos potestativos que podem ser exercidos independentemente de qualquer ação judicial, justamente porque não será exigida uma contraprestação.
Saiba mais sobre o direito das obrigações.
Veja as características do direito potestativo
Confira alguns exemplos de direitos potestativos presentes na rotina jurídica!
Direito potestativo no direito do trabalho
No direito do trabalho, a dispensa sem justa causa é um direito potestativo do empregador, pois ela pode ser aplicada sem que qualquer atitude do empregado seja praticada, tampouco demandará motivação por parte do empregador.
A dispensa por justa causa é também um direito subjetivo do empregador, já que ela poderá ser aplicada em relação à uma falta cometida pelo empregado que justifique a dispensa.
No primeiro caso, o empregador pode exercer o direito potestativo a qualquer momento, por espontânea vontade. No segundo caso, é necessário um gatilho para exercer o direito subjetivo.
DANO MORAL. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA.
A rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do patrão, é mero exercício de direito potestativo de resilir. Ainda que seja evidente o dissabor do assalariado pela perda inesperada do emprego isso não tipifica, por si, dano moral, como posto no libelo. Trata-se, em última análise, de simples dano patrimonial, com reflexos morais, mesmo que em razão da cisão abrupta do contrato de trabalho outras obrigações de natureza civil contraídas pelo empregado não tenham podido ser honradas. Hipótese diferente seria aquela em que o empregado tivesse sido dispensado por justa causa, sob alegação de haver praticado falta grave, que se soube depois inexistente,e houvesse, em razão da acusação injusta, ou improcedente, experimentado efetivamente um dano não patrimonial, cuja prova tivesse restado evidente nos autos. Nesse caso, não bastaria reverter a forma de dispensa de modo a mandar pagar as verbas resilitórias,pois aí só se indenizaria o contrato, restando inindenizado o dano acessório, decorrente da relação de emprego e conexo ao contrato de trabalho, consistente na acusação leviana e infundada de falta grave que servira de fundamento para a dispensa por justa causa.
(TRT1. Acórdão. Processo nº 0080500-77.2008.5.01.0080. Órgão Julgador: 7ª Turma. Data do julgamento: 20/05/2009)
Direito potestativo no direito processual
O artigo 998 do Código de Processo Civil de 2015 traz um bom exemplo de direito potestativo no âmbito do direito processual.
É diferente, por exemplo, do caso de desistência da própria ação após o oferecimento da contestação (art. 485, § 4º, CPC/15). Nesse caso, a desistência exige o consentimento do réu.
Direito potestativo no direito do consumidor
O Código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 18, § 1º, que, em casos de vício do produto ou do serviço, o consumidor poderá exigir a substituição do produto, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço.
Essa hipótese legal mencionada é referente a um direito potestativo do consumidor, por isso poderá exigir uma daquelas alternativas previstas sem que o fornecedor do produto ou do serviço possa resistir.
Confira os princípios do direito do consumidor aqui.
Direito potestativo no direito de família
No direito de família, o divórcio é classificado como um direito potestativo, visto que não admite resistência do outro cônjuge, independentemente de discussão acerca da partilha, alimentos e guarda etc.
Nesse campo, há quem defenda na doutrina e na Jurisprudência a possibilidade de declaração de divórcio em caráter liminar, conforme ementa da decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO – TUTELA DE EVIDÊNCIA PARA DECRETAÇÃO ANTECIPADA DO DIVÓRCIO – DESACOLHIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – INSURGÊNCIA RECURSAL – DIREITO POTESTATIVO EVIDENCIADO NO CASO CONCRETO – INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO COMUM DO CASAL OU CONSTITUIÇÃO DE FILHOS EM COMUM – DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO – INEVITÁVEL CONCESSÃO DA MEDIDA – FIM DA VIDA EM COMUNHÃO JÁ RECONHECIDO A PARTIR DO PEDIDO INICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A LIBERDADE INERENTE À RESCISÃO DA RELAÇÃO MATRIMONIAL E PROSSEGUIMENTO DA VIDA PESSOAL SEM VIOLAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE – LIBERDADE FAMILIAR QUE TEM COMO UMA DAS SUAS DIMENSÕES A LIBERDADE AO DIVÓRCIO E DISSOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR – NÃO SE TRATA DE RECONHECER DIREITO ABSOLUTO, MAS A MERA SUJEIÇÃO DO DEMANDADO A UM DOS EFEITOS DO DIREITO POTESTATIVO PLEITEADO PELA AUTORA – PRETENSÃO COM NATUREZA DE JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 355 E 356 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – NECESSIDADE DA ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DE MODO ADEQUADO, INDEPENDENTEMENTE DA FORMA JURÍDICA APLICADA – DECISÃO REFORMADA – DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO INAUDITA ALTERA PARS INCIDENTE – CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR RECURSAL OUTRORA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. O pleito de divórcio se trata de um direito potestativo do postulante, vale dizer: diante do pedido expresso da parte autora quanto à sua concessão, ao réu não há defesa juridicamente possível que obste o provimento do pleito, mantida a demanda, por evidente, para apreciar demais pendências, se for o caso. 2. O caráter potestativo do direito é de uma evidência incontrastável, pois afirmar o contrário seria admitir o inadmissível: o dever de permanecer casado mesmo diante do fim da vida conjunta. 3. Soma-se o fato de que a demandante não mais detém contato com o requerido, desconhecendo seu atual paradeiro, o que reforça a necessidade de lhe garantir a liberdade inerente à rescisão da relação matrimonial e prosseguimento da vida pessoal sem violação da sua autonomia, em especial diante da morosidade judiciária e do deficitário sistema de localização para possível citação e oportunidade ao contraditório. 4. Embora o pleito deduzido pela autora se respalde no artigo 300 do Código de Processo Civil, bem como que diante dos fatos expostos, independentemente da forma jurídica vinculada, seja possível a entrega da prestação jurisdicional de modo adequado, a hipótese do caso concreto se adequa à antecipação parcial dos efeitos da sentença (vide artigos 355 e 356 do Código de Processo Civil), bastando para tanto pedido que dispense instrução probatória, como é o caso. 5. Em resumo, em que pese a pretensão se paute na tutela de evidência, incidem, no caso, os artigos 355 e 356 do Código de Processo Civil, autorizando-se o julgamento antecipado do mérito, dada a ausência de controvérsia jurídica sobre o direito ao divórcio. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJPR – 12ª C.Cível – 0041434-50.2020.8.16.0000 – Curitiba – Rel.: Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin – J. 24.09.2020).
Direito potestativo no direito empresarial
O direito de retirada da sociedade empresária é um direito potestativo do sócio no âmbito do direito empresarial, conforme previsto no artigo 1.029 do Código Civil, in verbis:
Aqui existe semelhança em relação ao exemplo do direito de família, onde a discussão sobre partilha, alimentos e guarda, por exemplo, poderão ser feitas após a decretação do divórcio.
No direito empresarial, a discussão referente à liquidação e distribuição dos haveres poderá ser feita após o direito de retirada do sócio, onde os demais sócios não poderão se opor.
Segundo Caio Pereira, autor da Instituições de Direito Civil, a condição
é a cláusula acessória que subordina a eficácia da obrigação a um acontecimento futuro e incerto".
Entender a diferença da condição simplesmente potestativa da condição puramente potestativa em uma relação contratual é muito interessante e importante, pois é um tema que tem grande relação com o direito potestativo.
Condição simplesmente potestativa
A condição simplesmente potestativa é aquela cuja implementação depende da relativa vontade de uma das partes.
Por exemplo, quando uma doação de valores monetários é condicionada a uma obrigação a ser cumprida pelo donatário – "doarei 100 mil reais ao meu filho se ele vier passar o Natal este ano comigo".
Condição puramente potestativa
A condição puramente potestativa é aquela condição que insere a eficácia da obrigação ao exclusivo arbítrio de uma das partes. Ela é vedada no ordenamento jurídico, nos termos do artigo 122 do Código Civil.
Por exemplo, a cláusula em contrato de locação que estabeleça que o reajuste dos alugueres ocorrerá a exclusivo critério do locador não terá validade.
A decadência se refere à perda de um direito potestativo, enquanto na prescrição ocorre a perda do direito de exigir uma prestação referente a um direito subjetivo.
Segundo Agnelo Amorim Filho,
haverá prescrição quando se der a perda do direito de ação pela inércia de seu titular, que deixa expirar o prazo fixado em lei, sem exercê-lo".
Tecnicamente, não é o direito de ação que prescreve, considerando a garantia disposta no artigo 5º da Constituição da República, mas o direito à prestação ou pretensão, como citado no artigo 189 do Código Civil:
Para César Fiuza,
a prescrição seria, assim, a extinção, pelo decurso do prazo legal, da pretensão surgida da violação de um direito a uma prestação. A prescrição fica, portanto, desvinculada da ação, atingindo a pretensão".
Além disso, César Fiuza cita que
haverá a decadência quando se der a perda do próprio direito subjetivo material pela inércia de seu titular, que o não exerce no prazo fixado em lei".
É importante esclarecer que o autor, César, adota a classificação de Chiovenda, que diferencia os direitos subjetivos em:
Direitos a uma prestação;
Direitos potestativos.
Ao considerarmos, por exemplo, o direito de alteração de prenome, prevista no artigo 58 da Lei de Registros Públicos – Lei nº 6.015/73, temos que, por ser um direito potestativo, não haverá a necessidade de ação judicial para o seu exercício.
Porém, não exercido tal direito no prazo previsto no artigo 56 da mesma lei, ele será atingido pela decadência.
Confira mais sobre prescrição e decadência aqui.
Neste texto vimos o conceito de direito potestativo e a diferença para o direito subjetivo, além de exemplos práticos em áreas e vivências do cotidiano jurídico.
No entanto, a discussão não se encerra aqui. O tema envolvendo direitos potestativos, a prescrição e a decadência é bastante discutido na doutrina. É comum ocorrer confusão entre os institutos e, por isso, é importante para o advogado entender de forma clara sobre esse assunto!
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AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. RT 300
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 17ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. 2 – Teoria Geral das Obrigações. 1ª edição eletrônica. Rio de Janeiro, 2013.
Advogado (OAB 52439/PR). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Especialista em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Sou sócio fundador da Tisi Advocacia, em Curitiba-PR, com atuação em Direito Empresarial, Direito Civil, Propriedade Intelectual e...