O papel do Senado no controle de constitucionalidade - Os ConstitucionalistasOs Constitucionalistas
Naquele momento, existiam dois trabalhos – ricos em pesquisa e densos do ponto de vista teórico – publicados sobre o tema: o primeiro deles é o texto de Lenio Streck, Marcelo Cattoni e Martônio Barreto Lima (para ler, clique aqui). Nesse artigo, os autores apontaram – logo no alvorecer das discussões – que a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da CF não poderia prosperar.[1] Isso por um motivo muito claro: quando se fala em alteração informal do texto da constituição (ou mutação constitucional) está-se a falar em um processo de modificação nos indicativos de sentido que se projetam como horizonte a partir do texto. Nos termos defendidos pelos autores, fala-se da alteração da norma de um texto e não da alteração do próprio texto. A tese expressada nos votos dos ministros Gilmar e Eros ultrapassaria, portanto, os limites da jurisdição e avançaria em direção a uma verdadeira alteração formal do texto da Constituição. O outro texto, igualmente importante, é assinado por Nelson Nery Jr. e joga luz, depois de acalentada discussão em torno da literatura alemã produzida sobre o tema da mutação constitucional, nesse mesmo ponto: de que a tese da mutação implicava, na verdade, alteração formal do texto da Constituição, colocando em xeque as bases de um Estado Constitucional.[2]
O argumento do ministro Gilmar é ainda mais denso. Procura ele mostrar como, através de sucessivas modificações legislativas – tanto no âmbito da reforma da Constituição quanto no âmbito das reformas na legislação ordinária – agiu o legislador de modo a acompanhar um certo entendimento sedimentado na jurisprudência da corte no sentido de conferir efeitos ampliados às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal até mesmo em sede de controle difuso de constitucionalidade.[3]
Em primeiro lugar, existe uma clara tentativa de proceder àquilo que Canotilho chama, a partir Leisner, de interpretação da Constituição conforme as Leis. Nos termos propostos pelo mestre português: com essa técnica "insinua-se que o problema da concretização da constituição poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinárias. Nestas encontraríamos, algumas vezes, sugestões para a interpretação de fórmulas condensadas e indeterminadas, utilizadas nos textos constitucionais".[4]
No caso aqui discutido, a tentativa de levar a cabo uma interpretação da Constituição conforme as leis me parece evidente. Por isso, faço aqui apenas a reprodução das advertências lançadas pelo mestre português a tal tentativa de concretização da Constituição: "A interpretação da Constituição conforme às leis tem merecido sérias reticências à doutrina. Começa a partir da ideia de uma constituição entendida não só como espaço normativo aberto mas também como campo neutro em que o legislador iria introduzindo subtilmente alterações. Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei".[5]
Os institutos jurídicos têm história. No caso do controle difuso, seu nascimento está indissociavelmente ligado ao direito estadunidense e à construção da judicial review. Como bem assinala Georges Abboud, por lá a decisão da Suprema Corte não tem o condão de revogar um ato do Congresso.[6] "Apenas Lei revoga Lei", diz ele. No controle concentrado, de origem europeia/kelseniana, temos o inverso: a decisão do tribunal funciona como contra-lei. Tanto que Kelsen referia-se ao Tribunal Constitucional como um legislador negativo.
Artigo publicado originalmente na revista Consultor Jurídico, edição 1º/6/2013.
Nota do blog: a retomada do julgamento da Rcl 4335 se deu no dia 16 de maio de 2013 (clique aqui para ver o andamento processual), e não dia 15, como retratado no texto original. A data correta foi corrigida no presente texto.
[1] Sobre o tema, Cf. também STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, em especial a introdução.
[2] Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Anotações sobre mutação constitucional – Alteração da Constituição sem modificação do texto, decisionismo e Verfassungsstaat". In: Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet e George Salomão Leite (org.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.94.
[3] Tais argumentos aparecem expostos, também, na obra escrita em co-autoria com Paulo Gonet Branco Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, em especial pp. 1201 e segs.
[4] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 1234.
[5] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 1234.
[6] Cf. ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, passim.
Tags:52 X CF, abstratalização, controle difuso, efeito vinculante, efeitos transcendentes, folha de papel, interpretação constitucional, mutação constitucional, objetificação, Rafael Tomaz de Oliveira, Rcl 4335, Senado Federal, stare decisis, STF
Samuel Bertolino dos Santos disse:
01/06/2013 às 12:14
Particularmente, entendo que a discussão a respeito dos efeitos das decisões do STF a partir da teoria da mutação constitucional, tem pouco sentido prático. Primeiro, pq é uma discussão estranha à nossa tradição jurídica, uma vez que foi importada acriticamente. Em segundo lugar, pq a sua utilização mais ajuda a confundir do que a explicar. Com efeito, é de conhecimento geral que o Direito, enquanto fenômeno cultural vertido em linguagem, acompanhará o desenvolvimento da sociedade da qual faz parte, seja pela alteração de sentido das palavras, seja pela alteração dessa mesma sociedade. Chamar isso de mutação constitucional, com todo o respeito, em nada contribui para a discussão. Pode-se discutir os limites da atividade judicial (o texto, o sentido, a lei, etc.), mas aí a discussão deveria tomar outro sentido (no sentido de direção, não de significado).
Além disso, não concordo com os argumentos levantados contra o fato de que a instituição das súmulas vinculantes esvaziou, em grande medida, a discussão. Primeiro, pq o não acredito que a interpretação da Constituição não se possa dar, tb, de acordo com a legislação ordinária. Antes, acredito que existe uma relação entre Constituição e lei que não é apenas unidirecional, mas circular, aquilo que Humberto Ávila chama de postulado da coerência. De outro lado, compartilho da opinião do velho mestre Calmon de Passos para quem "Maior escândalo é que se dê 'sabedoria divina' ao legislador constituinte e aos que ficarão incumbidos da tarefa de 'fazer falar' o mudo texto constitucional, quando os primeiros são escolhidos pelo mesmo povo que escolhe os legisladores ordinários e os segundos nem direta nem indiretamente necessitam de legitimação popular".
Em segundo lugar, a discussão a respeito da "nossa tradição jurídica", isto é, se civil law ou se common law, parece-me também, ultrapassada, seja pelo fato de que o Brasil nunca se filiou, integralmente, a nenhuma delas, seja pelo fato de que ambas têm caminhado no sentido de uma aproximação muito grande. Realmente, todas as alterações apontadas pelo Min. Gilmar Mendes são significativas da importância que os tribunais brasileiros tem ganhado nos últimos tempos. Não enxergar tal fenômeno é, para mim, ignorar uma tradição que está se formando.
"O papel do Senado no controle de constitucionalidade", por Rafael Tomaz de Oliveira | Prof. José Miguel Garcia Medina disse: