O ministro Luiz Fux enfatizou que a MP não abona todo e qualquer ato público. “A MP 966 não é uma válvula de escape para gestores mal intencionados, contrários à ciência e também não abrange delitos de corrupção, lavagem e nem atos de improbidade administrativa. O poder sancionatório em estado de calamidade é aferido de maneira um pouco diversa considerando-se exatamente essa necessidade de pronta atuação”, afirmou em referência ao que havia dito sobre a necessidade de tomada de decisões rápidas em momentos de crise.
Para ele, ainda que o administrador precise de segurança para atuar rapidamente, “a MP não é uma carta de alforria”. “Evidentemente o administrador negligente, imprudente, que não respeita as regras e comete imperícia evidentemente terá caracterizada a culpa e o erro grosseiro”, disse.
“O erro grosseiro é o negacionismo científico voluntarista. De sorte que o agente público que atua no escuro o faz assumindo o risco de produzir severos resultados e isso, para mim, se equipara muitíssimo ao dolo eventual”, destacou. Fux também fez referência à disputa política que se dá em torno do uso da hidroxicloroquina em pacientes da Covid-19. “O que foi destacado é a questão médico-científica. Ou seja, que nesse momento se pretenda utilizar fármacos que ao invés de curar doentes venha a matar.”
Da mesma forma que o relator, o ministro Alexandre de Moraes, primeiro a votar na sessão desta quinta-feira, se restringiu à análise da MP 966. As ADIs questionavam a MP 966/2020, mas também a limitação da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos às hipóteses de “erro grosseiro” e de “dolo”, com base no art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com a redação dada pela Lei 13.655/2018, e, ainda, os arts. 12 e 14 do Decreto 9.830/2019, que regulamentaram o último dispositivo.
Mas Moraes entendia que a cautelar deveria ser concedida em maior extensão, ou seja, ele excluía trechos por considerá-los desproporcionais, classificando-os de “verdadeiros excludentes de ilicitude”. Ele defendeu, então, uma decisão mais ampla que a de Barroso. Para ele, seria necessário excluir o termo “somente” do artigo 1°, que afirma que “os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente”.
Além disso, o ministro votou para excluir o inciso 2 do mesmo artigo, que define esse modelo de responsabilização para o momento de pandemia também no âmbito do combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da crise. Moraes entendeu que o trecho é genérico demais. Como os efeitos econômicos da pandemia são incontestáveis, e não se sabe por quanto tempo podem seguir, apurar a responsabilização em relação a isso se tornaria tarefa impossível. “Como apurar a responsabilização em relação a isso? Essa cláusula é extremamente aberta, não guardando razoabilidade em virtude de ausência de proporcionalidade e pela ausência da própria prudência. Transformaríamos a responsabilização em exceção”, disse.