Liberdade e Justiça - Andrey Cavalcante é presidente da OAB/RO
O raciocínio aqui exposto nos parece bastante adequado para registrar o décimo aniversário da Reforma de Judiciário, brilhantemente situada pelo presidente nacional Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, na entrevista concedida à TV Justiça. Ele alinhavou os avanços trazidos pela Emenda Constitucional 45/04, responsável pela reforma, com suas realizações e perspectivas. A emenda 45 surgiu a partir da CPI do Judiciário – lembrou ele – por iniciativa do jurista Márcio Thomaz Bastos, que já havia tentado, sem sucesso, inserir seu texto na Constituinte. "Foi aí que se tornou consenso na sociedade brasileira e dos poderes públicos a criação de um órgão de controle da atuação dos magistrados e dos tribunais". O presidente nacional da OAB considera que a Emenda 45 é uma das inovações jurídicas mais vitoriosas e republicanas de nossa história. A criação do CNJ, do CNMP e de demais entidades surgidas com a reforma abriu o poder Judiciário de modo que a mudança não foi somente estrutural, mas cultural da Justiça brasileira.
Tomou-se a noção de que o Judiciário pode, sim, ser controlado pela sociedade. É este, afinal, o papel de um poder de Estado. O cidadão é o fundamento de existência do Estado. O CNJ trouxe controle ético, disciplinar e de transparência à atuação do magistrado. Situação semelhante ocorreu com o Ministério Público após a instituição do CNMP. – O país passou a contar com um instrumento eficaz de respeito às prerrogativas dos advogados, e a prova disso é o conjunto de diversas vitórias logradas pela OAB no âmbito destes dois conselhos quanto ao desrespeito do advogado em sua atuação profissional.
Em outras áreas também tivemos inovações, como é o caso dos Direitos Humanos. Os tratados internacionais sobre o tema passaram a ser institucionalizados como norma constitucional após a Emenda 45. Destaco, também, o estabelecimento da súmula vinculante, bandeira histórica da Ordem, que, embora polêmica, confere tratamento igualitário a cidadãos na mesma situação jurídica e o fim do nepotismo, com ela surgido em outra vigorosa campanha da OAB pela moralização e eficiência do Judiciário". O pensamento de Marcus Vinícius remete para a abertura deste artigo ao advertir que a Reforma do Judiciário não pode ser vista como uma medida estanque. Ela constitui um marco do direito positivo, que trouxe mudança cultural à Constituição, mas é preciso sempre avançar mais. Ele vê o CNJ como um instrumento de melhorias do Judiciário que necessita ser muito bem utilizado. "Recentemente, a OAB propôs a proibição de atuação de um juiz em causa na qual esteja participando um escritório de advocacia que tenha em seu âmbito um parente deste juiz. A medida foi acolhida à unanimidade, o que é importantíssimo, pois o fato deste parente apenas não ter assinado a ação – mas participado de toda ela – possibilitava ao juiz julgar a causa normalmente. Assegura-se, assim, a paridade de armas. Este é apenas um exemplo da força e da importância de bem utilizar o CNJ".
É fundamental, contudo, a permanente vigília para que, na busca por avanços instantâneos, não se cometa retrocessos desastrosos. Um exemplo pode ser observado no plano de metas do CNJ para 2015, que preconiza a aceleração das ações do judiciário praticamente a qualquer custo. A morosidade de nosso sistema é preocupação de todos, mas não se pode admitir o comprometimento dos provimentos jurisdicionais em função disso. Quando a determinação do plano de metas é a aceleração dos julgamentos, certamente haverá um momento em que alguém será prejudicado no procedimento. É uma questão preocupante, especialmente porque os reflexos são historicamente destinados à parte mais fraca, que é o cidadão comum, justamente aquele ao qual são destinados todos os nossos esforços em favor do aprimoramento institucional do país, dos direitos e garantias constitucionais, do pleno acesso à Justiça, da cidadania e da liberdade, enfim.
* Andrey Cavalcante é presidente da OAB/RO.
A semana do meio ambiente tem catadores e lixões - José Carlos Lima
José Carlos Lima - Presidente da Comissão de Meio Ambiente da OAB-PA
LEI DO MARCO CIVIL DA INTERNET NO BRASIL FOI SANCIONADA - Amadeu Vidonho
Foi sancionada ontem (23.04) a Lei do Marco Civil da Internet no Brasil. A norma 12.965 de 23 de abril de 2014, disciplina o uso da internet no Brasil e tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, o reconhecimento da escala mundial da rede, os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais, a pluralidade e a diversidade, a abertura e a colaboração, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor e a finalidade social da rede. (art.2º) é considerada única no gênero no contexto global, trazendo alguns avanços na proteção da pessoa frente aos avanços tecnológicos irreversíveis. Em resumo de seus trechos prevê a norma:
A Lei impõe os princípios e garantias da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; proteção da privacidade; proteção dos dados pessoais, na forma da lei; preservação e garantia da neutralidade de rede; preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; preservação da natureza participativa da rede; liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei. Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (art. 3º)
Um dos pontos fundamentais foi incluído pelo art. 9º, qual seja a Neutralidade da Rede que impõe aos responsáveis pela transmissão, comutação ou roteamento o dever de tratar de formaisonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. Assim, serviços como de TV OnLine, VoIP, e demais aplicativos, não terão suas velocidades limitadas ou determinadas pelo provedor. Muito embora, essa matéria ainda seja objeto de regulamentação nos termos das atribuições privativas do Presidente da República e ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações.(art. 9º)
Prazo de guarda de dados por seis meses
Outro ponto muito debatido foi o dever de o provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos, de manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses (art. 15), nos termos do regulamento. Prazo que já era discutido inclusive na Lei de Sigilo de Dados (Lei n. 9.296/96; art. 5º, XII, CR/88).
Sobre o tema Responsabilidade Civil a norma prevê que o provedor de conexão à internet "não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros"(art. 18). "Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário."(art. 19). Assim, manteve-se a responsabilidade civil por omissão consistente na não retirada de conteúdo após notificação do ofendido. Apesar da previsão de "ordem judicial" para a retirada, os provedores têm retirado os conteúdos denunciados após o uso do espaço de "denúncia" em suas páginas, conduta mais correta e célere na proteção dos Direitos da Personalidade sempre envolvidos.
Requisição de registros de conexão para prova
Quanto à requisição de registros a parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet. (art. 22)
Interoperabilidade e inclusão
Ao poder público cabe buscar a compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso; acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais, mentais, culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições administrativas e legais; compatibilidade tanto com a leitura humana quanto com o tratamento automatizado das informações; facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico; e fortalecimento da participação social nas políticas públicas. (art. 25)
A responsabilidade de implementação é conjunta com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, na promoção da educação e fornecimento de informações sobre o uso dos programas de computador, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes. Assim como, os usuários terão a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo impróprio na web de acesso a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (art. 29)
A Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial. (art. 32)
Presidente da Comissão de Direito e Tecnologia da Informação e PJe da OAB/PA
O poeta, o caudilho e a lei* José Carlos Lima
Caetano Veloso, Magalhães Barata e o Pará um dia se encontraram. Não
fisicamente, claro. Nem era possível: Barata morreu em 1959 e Caetano Veloso
raras vezes vem ao Pará – ele é baiano. Mas de repente, talvez até sem conhecer
a história e a política do Pará, Caetano acabou revelando através de sua música
uma das marcas baratistas que até hoje domina o cenário político local: o
A lei é a expressão fundamental dos regimes republicanos e democráticos.
A vontade da sociedade é a lei. Se queremos limitar a liberdade da iniciativa
privada, fazemos isso através de lei. Se desejamos garantir direitos, é a lei
que nos serve de veículo. "Em uma sociedade, a função das leis é controlar os
comportamentos e ações dos indivíduos de acordo com os princípios daquela
sociedade."1
O princípio democrático é aquele: o governo vem do povo e em nome dele será
exercido. Sendo a lei votada pelo parlamento, lugar onde estão os representantes
do povo, essa passa a ser a expressão do exercício do poder democrático. O
emprego público é alcançado através do concurso público. Quem diz isso é a lei.
O contrato público é feito através da licitação na qual todos concorrem em pé de
igualdade. Regra essa estabelecida em lei. Quem viola a lei, deve ser punido. Ela é
a garantia que todos, pobres e ricos, serão tratados igualmente.
No entanto, que tem a ver o poeta baiano e o caudilho paraense com essa história
Caetano Veloso veio a Belém fazer show no Grêmio Literário Português para
apresentar seu novo trabalho musical, Abraçaço. Do repertório novo, Veloso
cantou "O Império da Lei", uma música forte, de batida contínua e persistente. "O
império da lei há de chegar lá", tocava o poeta. Lá onde?
Ex-Interventor, Magalhães Barata foi marcante na política paraense. Um
caudilho. Um populista. Suas ordens eram persistentes e soavam em uma batida
continua. Ele dispunha de um jeito próprio de impor respeito e tinha o seu
código particular de conduta ética, que exigia que todos seguissem a risca.
A palavra dele era lei e a lei, para ele, potoca. O império da lei dependia de quem
a lei se dirigia. Se fosse em prol de um aliado ou um amigo, a lei era benéfica
sempre. Mas para punir um adversário ou inimigo, era sempre muito rigorosa. O
rigor ou benefício da lei, conforme o caso, conseguia chegar ao coração do Pará,
levada pelas mãos dos aliados, os "baratistas".
SIGNIFICADO de Lei. Disponível em: <http://www.significados.com.br/lei/>. Acesso em: 06 abr. 2014.
"O império da lei há de chegar no coração do Pará", soou durante a noite de
sábado do espetáculo do líder da finda Tropicália. Quem estava na plateia não
lembrou de Magalhães Barata, e nem passou pela suas cabeças a célebre fase do
Político paraense: "A lei é potoca".
Na cabeça das pessoas pode ter passado tudo, até lembranças de acontecimentos
bem recentes da política paraense: o filho do homem influente que tem um
cargo público sem nunca ter feito concurso; as empresas que vencem licitações
fraudadas; políticos que desviam dinheiro público e jamais são investigados; um
prédio construído na orla de Belém sem que a lei autorize; matadores de aluguel
que assassinam advogados, líderes sindicais e populares e, nem os assassinos,
nem os mandantes chegam a ser denunciados; pobres, prostitutas e pretos que
entopem as cadeias sem direito à defesa, ao contraditório e devido processo
Barata morreu ao final da década de 50, mas seus aliados continuam cultuando
em todos os cantos o bordão: "a lei é potoca". Advogados, defensores da
sociedade, são mortos por pistoleiros, como foi morto na última sexta-feira o
advogado George Antônio Machado. Seus nomes vão integrar um lista extensa de
Os mandantes, influentes e com alguma conexão com a lógica baratista, nunca
serão punidos, mas receberão os benefícios da lei. Caetano Veloso, lá no clube
português, cantava: "Quem matou meu amor tem que pagar, e ainda mais quem
mandou matar".
Para o bem de todos e do Pará, é chegada a hora de virarmos a página do
baratismo. Temos que dizer em alto e bom som: "O império da lei há de chegar
no coração do Pará.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO: AS REVERSÕES DE PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS NO REGIME DE LUCRO REAL - Jimmy Souza do Carmo
Ressalto por cautela que esta breve análise não tem o condão de esvaziar as controvérsias do tema, mas sim esclarecer seus efeitos pragmáticos sobre o liame processual administrativo tributário federal e contábil gerencial.
Ao analisarmos o fenômeno contábil da reversão de provisões não dedutíveis no regime de Lucro real, há que se falar sobre a natureza e aplicabilidade operacional dos preceitos contábeis norteadores do mencionado evento contábil, a fim de balizar seus efeitos sobre a lógica do Lucro Real.
Desta forma, nos cabe, salientar que as provisões são expectativas de perdas ou despesas de ativos resultantes da aplicação do principio contábil da prudência. São apropriadas no resultado de um período de apuração, segundo o regime específico da competência, registrando-se, custos ou despesas que provavelmente irão acontecer.
Nesta toada, a reversão de provisões, pode ser conceituada como o procedimento contábil necessário, derivado da mutação do fato contábil de constituição de provisões, em desconstituição das mesmas (não ocorrência), ou seja, as provisões de contingências para liquidação de despesas ou custos futuros, são caracterizadas como passivo, tendo em vista sua capacidade de diminuir o ativo de determinada entidade (CPC 00), podendo apresentar ou não o efeito da dedutibilidade da base de apuração do lucro real, conforme a dicção do art. 335, 337, 338, 339 do RIR/1999.
Frise-se, é importante mencionar disposição do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) acerca da matéria, conforme jurisprudência específica:
(...) A dedução que não esta prevista como dedutível na legislação tributária e é anulada extracontabilmente, a sua reversão, desde que, sensibilize o lucro liquido, pode ser excluída do lucro real. Deve ser cancelada a autuação quando comprovada, por meio de documento hábil e suficiente, alegado nexo entre as exclusões autuadas e as anteriores provisões . Acórdão Adm, nº 1401001.012. julg. 06/08/2013. (CARF, 2013). GRIFO NOSSO.
Quando considerada indedutível pela legislação do lucro real as provisões deverão ser adicionadas ao período de apuração que forem contabilizadas. Operacionalmente às referidas provisões deverão ser adicionadas na parte A do LALUR, obviamente quando se estabelecer a técnica de apuração de Lucro Real, entretanto, como se vê a jurisprudência especializada, indica que esta deverá ser excluída da base do Lucro Real se for capaz de influenciar no LL (Lucro Liquido).
Assim, do compulsar das fontes cientificas que permeiam a questão da exclusão das provisões não dedutíveis no regime de Lucro Real, pode-se asseverar que em razão da adição realizada das sobreditas provisões a base de apuração do supramencionado regime, que operacionalmente ocorrerá na parte A do respectivo livro de apuração, quando ocorrida à reversão de tais contingências, as mesmas deverão ser excluídas da base de apuração do Lucro Real.
Necessariamente, dever-se-á proceder com a neutralização do fato contábil revertido, eis que não ocorrido em razão de sua mutação, quando sensível ao resultado do Lucro Líquido, caracterizando-se então, a elisão legítima, em razão da redução da base de cálculo do Lucro Real ser procedida conforme a interpretação do Fisco e sem abuso de forma jurídica pelo contribuinte.
Sendo assim, sob a égide do planejamento tributário, faz-se importante que o olhar atento do gestor contábil e jurídico recaia sobre as despesas não dedutíveis provisionadas e revertidas, à medida que, o contribuinte tem o direito de conduzir seus negócios como melhor lhe aprouver, como leciona a doutrina do ilustre professor Ricardo Lobo Torres:
O contribuinte tem plena liberdade para conduzir os seus negócios de modo que lhe aprouver. O combate a elisão não pode significar restrições ao planejamento tributário. O campo da liberdade de iniciativa é ponto de partida para a vida econômica e não pode sofrer interferências por parte do Estado. (TORRES, 2013) (GRIFO NOSSO)
De certo, sobre a ótica do tax plan, a exclusão deve ser procedida em razão de sua capacidade de redução do ônus fiscal, pois algebricamente, produzirá efeito redutor na base de cálculo que será considera para exação do IRPJ/CSLL.
TORRES, Ricardo Lobo. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO, elisão abusiva e evasão fiscal. 2ª Ed. Editora Campos Jurídico, Rio de Janeiro 2013.
Advogado Corporativo na Celpa - Centrais Elétricas do Pará, Especialista em Direito Tributário – Instituto Lucio Flavio Gomes – LFG e em Planejamento Tributário pela FGV/MG Especialista em Contabilidade Gerencial e Gestão de Finanças Empresariais - Universidade Federal do Pará – UFPA e Pós Graduando no Master Business Administration de Direto Empresarial da FGV/PA. Professor Visitante na Escola Superior Madre Celeste - ESMAC. Conselheiro Fiscal e Deliberativo da Associação de Advogados Tributaristas do Pará – AATP.
Ao tratar do dever de comunicação, imposto aos advogados referente a atividades suspeitas de lavagem praticadas pelo cliente, a doutrina costuma distinguir duas categorias de prestação de serviço advocatício: (i) advogados de representação contenciosa, assim denominados aqueles que atuam em contencioso judicial ou extrajudicial, ou que prestam consultoria ou proferem pareceres como instrumentos para litígios judiciais ou extrajudiciais ou para determinação da situação jurídica do cliente, (ii) advogados de operações, caracterizados como aqueles que colaboram com seu conhecimento jurídico para consolidar operações financeiras, comerciais, tributárias ou similares, sem que essa atividade tenha relação direta com um litígio,ou processo.[6]
Em outras palavras, segundo os documentos internacionais de referência sobre o tema, os profissionais de contencioso ou consultivos para contencioso – ou aqueles consultados para determinar a situação jurídica do cliente diante de possíveis conflitos[9] – estariam desobrigados, enquanto os demais devem prestar informações sobre atos suspeitos de lavagem de dinheiro que cheguem ao seu conhecimento.[10]
No que concerne ao dever de comunicar e de registrar dados de clientes, parece que os advogados de representação ou de consultoria estão exonerados.[11] Sua atividade não se amolda àquela descrita no art. 9.º, XIV, e não poderia ser diferente, uma vez que os atos típicos de advocacia – em especial o exercício do direito de defesa - só podem ser praticados diante da mais absoluta relação de confiança e transparência entre advogado e cliente, e a imposição ao primeiro do dever de comunicar às autoridades qualquer suspeita de ilícito impede que o segundo exponha fatos, documentos e impressões sobre sua situação em toda sua plenitude.[12] E o obscurantismo daí advindo afeta qualquer orientação ou defesa, pois sem informações confiáveis não se constrói uma linha de argumentação coerente ou se presta consultoria fiável.
Assim, exoneração do dever de comunicação não se limita aos casos de representação, mas também se estende ao advogado consultado pelo réu para orientá-lo em processo administrativo ou judicial específico ou para determinar sua situação jurídica (mesmo que independente de um processo específico).[13] Como ilustra De Grandis, é o caso do advogado procurado por cliente para prestar orientação sobre a conveniência de uma delação premiada.[14] Aqui não se trata de consultoria para realização de transação financeira ou engenharia de negócios, mas do oferecimento de informações para desenvolvimento de estratégia processual ou para a delimitação do contexto jurídico no qual se desenvolve determinada operação. Assim, um parecerista ou um consultor que colaboram com a defesa do réu, orientam sua atuação em processo específico, ou prestam consultoria sobre a situação jurídica de uma pessoa, posição ou operação, necessitam das mais precisas informações para a elaboração de um trabalho completo. E a exigência de comunicar atividades suspeitas às autoridades públicas inibe o fornecimento destas informações, afeta a defesa ou a obtenção de análise legal,.
Em outras palavras, as informações passadas pelo cliente em decorrência do exercício de ato privativo da advocacia (representação judicial, assessoria, consultoria ou direção jurídica) são invioláveis e somente poderiam ser repassadas às autoridades diante de previsão legal expressa (que não é o caso da norma sobre lavagem de dinheiro).
Assim, em havendo conflito entre as disposições legais expostas, parece prevalecer a regra da inviolabilidade e do sigilo, pelo princípio da especialidade. Fosse a Lei de Lavagem expressa sobre o dever do advogado de comunicar operações suspeitas, poder-se-ia reconhecer sua superveniência e a relativização da inviolabilidade prevista no Estatuto da Advocacia. Ocorre que o dever de comunicação previsto na Lei de Lavagem é genérico, direcionado às "pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza" nas operações previstas no inciso XIV. Em suma, não menciona expressamente o advogado.
Como ensina Maximiliano, em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, que prepondera sobre ele (in toto jure generi per speciem derrogatur, et illud potissimum habetur quod as speciem directum est).[15] A obrigação genérica de comunicação é afastada diante da especialidade do sigilo dirigida ao advogado. Não se discute aqui a importância desta ou daquela disposição legal, nem se faz qualquer análise meritória sobre seu conteúdo. A solução do conflito se faz pela regra da especialidade, concluindo-se pela vigência do dever de sigilo em sobreposição ao dever genérico de comunicar previsto no diploma em estudo.
Mas, se adentrarmos ao mérito, a imposição do dever de comunicar ao advogado que exerce funções típicas previstas no Estatuto macula profundamente relação de confiança entre o profissional e o cliente, e, por consequência, obstaculariza o regular exercício da profissão. Como atesta Barros, "beira a insensatez pretender que o advogado vá denunciar as atividades de seu cliente às autoridades pertencentes aos organismos públicos que controlam as atividades econômico-financeiras do país".[16] Não pode o advogado se tornar um "policial encoberto sob o manto da relação profissional".[17] Uma coisa é a imposição do dever de abstenção ao advogado, vedando sua colaboração com qualquer ato de lavagem de dinheiro. Outra diferente é tratá-lo como informante para o combate do delito, situação que impede – de antemão – a construção de qualquer mínimo vínculo de confiança entre ele e o cliente, imprescindível para a atividade profissional.
Mais. A exigência de comunicação do advogado macula o principio de que o réu não deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). De nada adianta garantir ao cidadão o direito de não autoincriminação e exigir do depositário legal de sua confiança a notificação às autoridades de qualquer irregularidade.[18]
Nesse sentido, o advogado não tem o dever de comunicar atos suspeitos de lavagem, mas tem o dever de se abster de contribuir com eles.[19] Caso viole as normas de cuidado e tenha dolo de colaborar com o crime, será punido, ao menos a título de participação. As normas de cuidado inerentes à profissão consistem nas regras institucionais e técnicas vigentes, bem como no dever normal de diligência. Este último será descumprido nos casos em que o causídico age dentro das regras profissionais, mas tem conhecimento especial e inequívoco de que sua atividade contribui causalmente para atos de lavagem de dinheiro. Nessas hipóteses, a previsibilidade clara do mascaramento e a exigibilidade da norma de cuidado revelam o risco não permitido, logo, haverá participação punível na lavagem de dinheiro.
Essa situação foi objeto de conhecida decisão judicial na Alemanha, pela qual o Tribunal Superior de Hamburgo (Oberlandesgericht) entendeu não haver lavagem de dinheiro no caso de advogado acusado de receber honorários oriundos do tráfico de drogas para defender uma cliente. O Tribunal baseou sua decisão no direito fundamental de livre escolha do defensor por parte do réu, e o adequado exercício da defesa por parte do profissional (decisão do Oberlandesgericht de Hamburgo de 06.01.2000).[21] Ocorre que em outro caso similar, o Tribunal Constitucional do mesmo país (Bundesverfassungsgericht – BVerfg), em 30.03.2004, caracterizou como lavagem de dinheiro o recebimento de honorários por advogados que conheciam de forma segura (dolo direto) sua origem delitiva.[22]
Também não existem as demais formas típicas (§ 1.º e § 2.º) porque ausente a intenção de ocultar ou dissimular no recebimento do pagamento, elemento subjetivo inerente aos tipos penais em comento, como já discutido. O advogado almeja apenas a remuneração por seus serviços e o fato de receber formalmente os valores aponta para a inexistência de qualquer vontade de contribuir para o seu encobrimento. Como já indicado, o mero beneficiário dos valores lavados não participa do crime, mesmo que saiba de sua prática. O ato de gastar o dinheiro é mero exaurimento do tipo de lavagem, não integra o delito.[24] E isso parece valer para o advogado contencioso e para o operacional, pois o recebimento de honorários é relacionado com a prestação do serviço em si e não com o conteúdo do serviço prestado.[25]
O advogado que exerce atividades típicas previstas no Estatuto da OAB, seja de representação, seja de consultoria jurídica, não tem o dever de comunicar atividades ilícitas ou suspeitas que cheguem ao seu conhecimento por esta via, uma vez que a inviolabilidade das informações do cliente é protegida em lei especial;
O advogado que exerce atividades profissionais distintas daquelas consideradas como típicas da advocacia (ex. gestão de bens), está obrigado a cumprir o determinado nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613/98, desde que esta atividade seja uma daquelas previstas no art.9º do mesmo diploma legal;
O advogado deve se abster de participar ou colaborar em atos suspeitos de lavagem de dinheiro, uma vez que tal atividade é punível nos termos do art.29 do Código Penal;
O recebimento de honorários maculados tem inúmeras implicações jurídicas, mas não configura ato de lavagem de dinheiro, a não ser que o profissional use a aparência da prestação de serviços para reciclar valores sujos.
[1] Advogado e professor doutor de direito penal da USP. Foi Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2005/2007) e membro do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciária.
[2] . Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, Cap.VI, 7.
[3] . Vale notar que o novo texto legal é praticamente o mesmo da antiga Recomendação 12 do GAFI, com a distinção que esse faz menção expressa aos advogados.
[4] . Recentemente, a Corte Europeia de Direitos Humanos tratou do caso, decidindo pela licitude de regulação da ordem dos advogados da França que flexibilizou o sigilo profissional em determinados casos, obrigando o advogado a revelar informações de clientes envolvidos em operações financeiras suspeitas de lavagem de dinheiro (decisão disponível em http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-europeia-direitos-humanos78.pdf, acessada em 05.08.2013). Para um apanhado sobre as principais decisões no âmbito internacional, ver Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 245-299; De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro. Sobre a discussão na Espanha, ver Alonso González, Coparticipación en el delito y "actos neutrales". Sobre decisões judiciais sobre o tema no Canadá e nos EUA, ver Abel Souto, Década y media, p. 26.
[5] . Sobre o tema, ver Silveira, A lavagem de dinheiro e o livre exercício da advocacia.
[6] . Gómez-Jara Díezel, Critério de los honorarios profesionales bona fides, p. 215; Pérez Manzano. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, p. 179.
[7] . Vale destacar que na lista anterior de recomendações do GAFI, a Recomendação 16 deixava claro que "os advogados, notários, outras profissões jurídicas independentes e os contabilistas, que trabalhem como profissionais jurídicos independentes, não estão obrigados a declarar as operações suspeitas se as informações que possuem tiverem sido obtidas em situações sujeitas a segredo profissional ou cobertas por um privilégio profissional de natureza legal"
. Disponível em: [https://www.coaf.fazenda.gov.br/downloads/40%20Recomendacoes%20-%20GAFI-FAFT.pdf]. Acesso em: 17.07.2012.
[9] . Caracterizada como a assessoria para apontar s direitos e obrigações do cliente, assim como as consequências que podem advir para o mesmo, quando ocorra uma série de circunstâncias. Definição de Stewart, mencionada em Blanco Cordero, El delito de blanqueo, 3. ed., Cap.VI, 7.1.3.
[10] . Nesse sentido, o Tribunal Superior de Justiça da União Europeia declarou que os deveres de informação e cooperação com as autoridades responsáveis pela luta contra a lavagem de dinheiro previstos nas diretivas europeias não vulneram o segredo profissional e o direito de defesa justamente porque exoneram os profissionais do contencioso e da consultoria em processos concretos. Em Manzano, Nautralidad delictiva, p. 199. Ver, ainda, Bosch e Urríes, El abogado como sujeto obligado, p. 46; Córdoba Roda, Abogacía, p. 50 e Blanco Coredero, El delito de blanqueo, Cap.VI, 7.1.2.2.
[11] . Na mesma linha, De Grandis, embora ressalve que tal restrição se aplique apenas àqueles que atuam em processos judiciais ou prestam consulta sobre uma concreta situação jurídica vinculada a um processo judicial (O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 128).
[12] . De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p.128. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo C-305/05, Luxemburgo, 26.06.2007, citado por Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 110.
[13] . Para uma exposição detalhada das discussões sobre o sentido de consultoria sobre situação jurídica, ver Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 119. Nesse sentido, De Grandis, Rodrigo. O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p.128. Também, Manzano, Neutralidad delitiva, p. 191.
[14] . De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 129.
[15] . Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 111.
[16] . Barros, Lavagem de dinheiro, p. 295. No mesmo sentido, Coelho, O sigilo profissional nos crimes de lavagem de dinheiro, p. 243. Em sentido contrário, De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 129.
[17] . Gomez-Jara Diez, El critério de los honorários profesinales, p. 219.
[18] . Gomez-Jara Diez, El critério de los honorários profesinales, p. 219.
[19] . Roso, O rol dos advogados no combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, p. 74.
[20] . Para um quadro completo da questão, ver Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 245-299.
[21] . De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 132; Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 247, que analisa de forma detalhada a decisão, inclusive com as ponderações sobre exceções à regra prevista, como nos casos em que os honorários são fruto de crime antecedente com vitima identificada. Ver também Blanco Cordero, El delito de blanqueo, Cap.VI, 7.2.2.2.2.1.1.
[22] . De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 134.
[23] . Nessa linha, Cabana, Los autores del delito de blanqueo, p. 1670.
[24] . Nesse sentido, Pérez Manzano, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, p. 177; Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 145; Barros, Lavagem de dinheiro, p. 190.
[25] . Pérez Manzano, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, p. 205.
[26] . Ríos, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 145; De Grandis, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 133.