ConJur - Na detenção em flagrante, delegado exerce função de magistratura
Na detenção em flagrante, delegado exerce função de magistratura
6 de dezembro de 2016, 11h06 Imprimir Enviar
Associado ao dever de cotejo dos documentos internacionais com a Constituição da República e suas jurisprudências constitucionalizantes (por exemplo, a ADPF 54), nosso constituinte originário adotou um sistema, oriundo de uma ponderação de valores, também, originária, que comporta a previsão de uma reserva absoluta e outra relativa da jurisdição, ou seja, há no ordenamento, como ocorre na investigação criminal, medidas de natureza investigatória que deverão ser decididas exclusivamente pelo Estado-juiz (interceptação telefônica), hipótese de reserva absoluta, e outras medidas decididas pelo Estado-investigador (detenção[1] em flagrante), hipótese de reserva relativa, que passa por um controle posterior do Estado-juiz, autorizando a adoção do que denominamos de sistema de dupla cautelaridade[2].
Este sistema também é apontado pelo jurista Luiz Flávio Gomes[3], que nos citando em artigo de sua lavra sobre audiência de custódia, deixa clara a sua manifestação pela total constitucionalidade de se reconhecer a natureza decisória e cautelar da liberdade provisória concedida pelo delegado de polícia, que possui natureza de contracautela[4].
Passemos à análise da "prisão em flagrante". Quando o delegado preside a lavratura do "auto de prisão em flagrante" e concede liberdade provisória, estaria concedendo uma cautelar ou uma medida executiva?
Podemos aproveitar o apontamento da doutrina sobre uma teoria própria ao processo penal para alinharmos o equívoco epistemológico que se faz ao entender que atos do delegado não possuem natureza cautelar, para alguns. Aury Lopes Jr.[5] apresenta o ponto de tensão na distinção entre o processo civil e o penal:
Neste jaez é forçoso concluir, que se estes elementos indicadores se distinguem do processo civil, mas, ao mesmo tempo, é ponto comum à investigação criminal não resta outra inferência senão admitir que na investigação, ao menos possui o que denominamos de zonas de interseção processual, consequentemente, existem atos ou medidas de caráter cautelar, principalmente quando o instituto é da liberdade, notadamente, por força constitucional, artigo 5º, LXVI, ao delinear que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança", o que autoriza juridicamente a admissão de medidas de natureza cautelar pelo delegado de polícia, caindo por terra argumentações de que cautelar somente existe se decididas por juízes.
Associados à Constituição, em face do controle de Convencionalidade[6], com o profícuo propósito de se garantir a efetivação do princípio pro homine[7], imanentes aos tratados e precedentes da Corte IDH, necessário difundirmos o reconhecimento expresso sobre a legitimidade de órgãos não jurisdicionais à plena possibilidade do exercício da função igualmente jurídica dos juízes ou também denominada de "materialmente judicial"[8].
Neste mesmo sentido dispõe o documento da ONU, denominado de "Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão – 1988"[9], que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e presas, demonstrando preocupação da comunidade internacional em distinguir os termos e suas consequências jurídicas:
Para efeitos do Conjunto de Princípios: a) "captura" designa o ato de deter um indivíduo (qualquer pessoa) por suspeita da prática de infração ou por ato de uma autoridade (agentes policiais); b) "pessoa detida" designa a pessoa privada de sua liberdade (delegado de polícia ou juiz), exceto se o tiver sido em consequência de condenação pela prática de uma infração; c) "pessoa presa" designa a pessoa privada da sua liberdade consequência de condenação pela prática de uma infração (somente juiz); d) "detenção" designa a condição das pessoas detidas nos acima referidos; e) "prisão" designa a condição das pessoas presas nos termos acima referidos; f) a expressão "autoridade judiciária ou outra autoridade" designa autoridade judiciária ou outra autoridade estabelecida nos termos cujo estatuto e mandato ofereçam as mais sólidas garantias de competência (bacharel em direito e concurso público, sem indicação política), imparcialidade e independência (Lei 12.830/13 — regras fundamentais sobre inamovibilidade e função sem pretensão acusatória ou defensiva) (destaques nosso).
Prosseguindo o documento, destacamos os princípios 11, 13, 37 e 39 realizam uma interpretação teleológica sobre o alcance da expressão "ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais" para efeitos das expressões: "captura, detenção e prisão", in verbis[10]:
3. A autoridade judiciária ou outra autoridade devem ter poderes para apreciar, se tal se justificar (fundamento do indiciamento e manutenção da detenção), a manutenção da detenção. (destaque nosso)
As autoridades responsáveis pela captura, detenção ou prisão de uma pessoa, respectivamente, no momento da captura e no inicio da detenção ou da prisão, ou pouco depois, preste-lhe informação ou explicação sobre os seus direitos e sobre o modo de os exercer.
A expressão "no momento da captura e no inicio da detenção ou da prisão" denota relação de imediatidade entre o momento fático do flagrante delito, sua interrupção e captura por qualquer pessoa, nos permite concluir que esteja se referindo a outra autoridade autorizada por lei a exercer função jurisdicional. Ora, nosso ordenamento não adota o juizado de instrução, restando somente a figura do Delegado de Polícia, como a outra autoridade referido nos diplomas internacionais como órgão autorizado a exercer a função materialmente judicial.
Regra semelhante e garantida pelo Delegado de Polícia no procedimento de lavratura do auto se encontra no "artigo 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado", bem como o inciso seguinte, por se tratar de um direito a ser exercido, eventual representação pelos responsáveis por sua captura, detenção ou prisão, "LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial"; não obstante nosso constituinte não ter realizado a distinção entre captura, detido e preso.
Princípio 37
A pessoa detida pela prática de uma infração penal deve ser apresentada sem demora a uma autoridade judiciária ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade decidirá sem demora da legalidade e necessidade da detenção.
Este princípio é de uma clareza solar e de lógica cartesiana a se concluir que a captura mencionada no princípio 11.1 diz respeito ao artigo 301 do CPP, na qual a doutrina denomina de flagrante facultativo. Esta nomenclatura diz respeito à captura de qualquer pessoa, seja por um particular ou por agentes da autoridade e "(....) pessoa detida (....) após sua captura" somente nos força a concluir que o conduzido/capturado ao ser entregue ao delegado, mediante recibo da entrega do preso (rectius, capturado), conforme artigo 304, caput, do CPP, que terá a natureza jurídica sobre sua situação fática analisada, a partir de agora, a ser avaliada pelo Delegado, cuja ordem de detenção ou manutenção de detenção advirá da nota de culpa.
Em outras palavras, em cotejo deste princípio com o 11.1, pela expressão "ninguém será mantido em detenção"; no princípio 13, no termo "no momento da captura e no inicio da detenção (prisão provisória) ou da prisão (prisão pena)"; no princípio 21.2, "pessoa detida" e "durante o interrogatório"; por fim, no princípio 37, "apresentada sem demora", a "outra autoridade"; "prontamente após sua captura"; e "essa autoridade decidirá sem demora da legalidade e necessidade da detenção", não nos resta outra alternativa a concluir que se trata, no Brasil, do delegado de polícia, já que este possui o poder de relaxar a prisão, conforme se convencer das respostas das testemunhas e do conduzido, conforme artigo 304, parágrafo 1º do CPP, consoante entendimento doutrinário[11], bem como conceder liberdade provisória com ou sem fiança (322 e 325, CPP), conceder liberdade plena equivalente ao livrar-se solto, previsto no artigo 69, parágrafo único da Lei 9.099/95, artigo 48, parágrafo 2º da Lei 11.343/06 e artigo 301 da Lei 9.503/97
Em outras palavras, o ordenamento jurídico ao realizar a seletividade irracional sobre a liberdade, preconizado pelo artigo 322 do CPP, está limitando a liberdade que pode ser apreciada em razão da função materialmente judicial do delegado, o que viola os documentos sobre direitos humanos[12], o que se coaduna perfeitamente com o princípio 39 adiante, não havendo sentido se admitir, ainda, em pleno século XXI e em décadas de vigências dos documentos de direitos humanos, que o Código de Processo Penal, de 1941 ainda restrinja direitos humanos, o que também é vedado pela denominada "Cláusula Geral" do presente documento:
"Nenhuma disposição do presente conjunto de Princípios será interpretada no sentido de restringir ou derrogar algum dos direitos definidos pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos".
Ora, se o documento não pode restringir outro tratado internacional de direitos humanos, o que diremos no cotejo de um Código de Processo Penal de inspiração no regime fascista italiano de 1930. Neste diapasão:
Princípio 39
Salvo em circunstâncias especiais previstas por lei, a pessoa detida pela prática de infração penal tem direito, a menos que uma autoridade judiciária ou outra autoridade decidam de outro modo no interesse da administração da justiça, a aguardar julgamento em liberdade sujeita às condições impostas por lei. Essa autoridade manterá em apreciação a questão da necessidade de detenção.
Podemos ainda afirmar, que no Brasil o nosso código de processo penal estabelece a emissão de nota de culpa e a lei 12.830/13 determina os fundamentos do indiciamento pelo Delegado, que no caso de prisão em flagrante (detenção para o tratado), o que podemos facilmente concluir se tratar a expedição da nota de culpa como verdadeira ordem de detenção, que determina o indiciamento, consequentemente deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.
Em outras palavras, se o Delegado deve fundamentar o indiciamento, que pode ser com o investigado solto, com muito mais razão o deve fundamentar aquele que ficará detido por sua ordem, até a comunicação da detenção ao Juiz, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica e princípio 37, pela expressão "decidirá" e "necessidade da detenção", bem como o conteúdo do princípio 10:
"A pessoa capturada deve ser informada, no momento da captura, dos motivos desta e prontamente notificada das acusações contra si formuladas. (aviso de Miranda)
2. A pessoa detida e o seu advogado, se o houver, devem receber notificação, pronta e completa da ordem de detenção (nota de culpa), bem como dos seus fundamentos".
Como se pode observar, o sistema de proteção internacional de direitos humanos possui uma hermenêutica própria, na qual o País signatário não pode dispor, ou seja, não lhe pode atribuir sequer uma nomenclatura disforme, como ocorre no Brasil. Esta ausência sistêmica, no Brasil, de proteção da pessoa capturada, detida e presa contribui para uma interpretação destoante dos escopos trazidos nas decisões da Corte IDH.
O delegado de polícia é o primeiro jurista, portanto, a atribuir juridicamente os efeitos pretendidos pela norma ao ter acesso ao fato criminoso, ou seja, é o primeiro juiz do caso concreto ou outra autoridade autorizada por lei a exercer função judicial, tendo a atribuição de analisar juridicamente os fatos ocorridos, aplicando a lei ao caso concreto, ainda que em juízo de cognição sumária, o que leva a doutrina identificar uma "função essencial à justiça, como garantia implícita na Constituição"[13], não restando dúvidas, portanto da necessária natureza cautelar da nota de culpa como ordem de detenção, restando o auto de prisão em flagrante, o procedimento formal de documentação da captura/condução do criminoso por qualquer pessoa, sob a presidência do deste, que ao final, decidirá pela detenção ou liberdade, seja plena ou provisória, consequentemente, por uma medida cautelar.
[1] Abordaremos o termo detenção à luz dos tratados internacionais de direitos humanos e não conforme a doutrina brasileira e nossa constituição o fazem, que por sua vez, não distinguem captura, detenção e prisão, o que viola o conjunto de princípios da ONU para pessoas nessas circunstâncias.
[2] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Audiência de Custódia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano Fundamental. In Estudos sobre o papel da Polícia Civil em um Estado Democrático de Direito. (Coord.) SOUZA, David Tarciso Queiroz de e GUSSO, Rodrigo Bueno. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
[3] GOMES, Luiz Flávio. Disponível neste link: http://luizflaviogomes.com/nucci-como-juiz-rasgou-a-convencao-americana/#_ftnref1. Acesso em 29/11/2016.
[4] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10ª Ed. Bahia: JusPodivm, 2015, p. 920.
[5] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol.1 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 30
[6] ______________ MAZZUOLI, valeiro de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista Informação Legislativa. Brasília a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 , p.113 a 137
[7] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional Da Convencionalidade Das Leis. São Paulo, 3ªed. revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais, 2013, p.146.
[8] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 142 , disponível: , acesso em 08 de agosto de 2014.
[9] Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Conclusiones y Recomendaciones de 15 de diciembre de 2003, UN DOC E/CN.4/2004/3, párr. 86.
[10] Site do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Disponível: , acesso em 08 de agosto de 2014.
[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 7ª edição. São Paulo: RT, 2011, p. 600-601. LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2013p. 887-888 (este último autor chegar a criticar a locução "relaxamento da prisão em flagrante", afirmando que essa possibilidade está permitida ao juiz, por força da CF. Na verdade, o mesmo poder é reservado ao delegado, por força da Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 7, 5).
[12] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Delegado pode ser primeiro filtro antes de audiências de custódia. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jan-12/academia-policia-delegado-primeiro-filtro-antes-audiencias-custodia. Acesso: 5/12/2016. Aqui tratamos da inconvencionalidade do artigo 322 do CPP.
[13] NICOLITT, Manual de Processo Penal, 5ªed., São Paulo: RT, 2015, p. 172
Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2016, 11h06
7 de dezembro de 2016, 14h03
Isto está cheirando a coisa de jurista. Nada formatará a função estadual de delegado. Pode até mudar o nome da autoridade. A função mais importante do MP é a de capturar processualmente os corruptos do Brasil. Estes nunca gostaram dos delegados de policia. Mas, também, nós contribuintes nunca achamos certo sustentar um PESADISSIMO Congresso Nacional daquele tamanho e o senado, coisas somenos importantes. Estes, só vão lá para descansar dos trabalhos já realizados em suas empresas; pois, são empresários , e principalmente dar consumo ao dinheiro público em mordomias e coisas assustadoras. MAS, A CULPA É SUA. SÓ SUA! O domínio jamais será seu. Qualidade é diferente de "quantidade", mas pelo domínio você perdeu essa noção e portanto, subserviente in fine.
Muita retórica e pouca efecácia e eficiência.
Oficial PM (Oficial da Polícia Militar)
7 de dezembro de 2016, 11h51
O modelo brasileiro (de polícia) deveria ser copiado pelo resto do mundo??? Só pode ser uma brincadeira. Infelizmente neste país o papel do Delegado de Polícia é meramente burocrático (papel), com raras exceções. Ele apenas formaliza, por questões da legislação vigente (que pode ser alterada), as prisões em flagrante realizadas por policiais militares. Prisões em decorrência de investigações são irrisórias. Desculpem-me a sinceridade, mas o quê os Delegados buscam é garantir a reserva da expressão "autoridade policial", evitando-se sua extensão para outras categorias (Oficiais PM), pois deixaria evidente a falta de qualidade na prestação de suas atribuições funcionais. Ademais, as audiências de custódia surgiram em decorrência da falta de confiabilidade no trabalho desempenhado pela atual "autoridade policial". Mais uma vez, desculpem-me pela sinceridade.
7 de dezembro de 2016, 3h24
Investigar crimes é talvez a atividade estatal mais difícil. Leis ruins, risco de vida, falta de estrutura, criminalidade alta, impunidade reiterada e garantismo deturpado são apenas algumas circunstâncias que retratam essa dificuldade.
Os profissionais que atuam nessa área devem ser respeitados e enaltecidos!
Porém precisamos de mais investigadores e menos juristas.
Para ser um bom Delegado ou investigador, bastam noções de direito! O grande diferencial desse profissionais é o tirocínio policial, as técnicas de investigação, a busca de provas.