Fica extinta a preventiva a partir da 2ª instância? Diante de tantas idas e vindas em torno da execução provisória, a impressão que dá é que todos esqueceram que existe a prisão preventiva, a qual possui larga vantagem em relação à execução provisória, podendo ser aplicada desde a fase do inquérito policial. Presentes seus requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria), o indiciado/acusado pode responder a todo o processo, de seu início a seu final, preso. Obviamente, estando preso o acusado, há prazos delimitados pela razoabilidade a serem obedecidos.
Riscos de retrocesso institucional: A interpretação conservadora do direito penal e processual penal tem avançado de maneira impressionante nos últimos anos. Nem as nulidades absolutas escaparam. Até elas, as absolutas, já podem ser sanadas mediante a “comprovação” de inexistência de prejuízo, segundo uma corrente jurisprudencial em formação. Sabe-se lá de que maneira é obtida essa prova! É o mesmo que dizer “não fez falta para a realização da justiça a ausência daquele Desembargador no Plenário Tribunal naquela sessão. Ao menos, examinando as decisões, ‘não há prova prejuízo, ou seja, não há prova de que as decisões seriam melhores“. Quanta perspicácia! Impossível provar. Só se comparássemos a sessão que ele não compareceu com a que ele compareceu. O que é impossível. Não estamos dizendo que a falta de um Desembargador no Plenário implique nulidade. Não é isso. Estamos apenas dando um exemplo das razões pelas quais é impossível provar o prejuízo nas nulidades. É insensata a tentativa de provar o prejuízo (uma decisão colegiada melhor) provocado pelo efeito que não se produziu (votos e manifestações) em razão da causa/forma ausente (Desembargador que faltou). É admirável que tenham criado essa tese, a da possibilidade de provar ausência de prejuízo nas nulidades absolutas! Bem… examinamos melhor essas questões no artigo 563 e seguintes. Retornando à presunção de inocência. Sobre ela, o Ministro Lewandowski faz uma oportuna advertência: “Esse preceito foi redigido pelos membros da Assembleia Nacional Constituinte – exatamente para resguardar a nação contra a repetição dos desmandos cometidos ao longo do regime de exceção que acabara de ser superado -, a toda a evidência, não permite qualquer exegese no sentido de mitigar, seja a que pretexto for, essa relevantíssima garantia instituída em favor de todas as pessoas indistintamente, sob pena de irreparável retrocesso institucional” (Ministro Ricardo Lewandowski – STF – HC 152.752).
Prisão durante o Estado de Defesa: Além desses casos taxativamente colocados no CPP, há ainda a possibilidade de prisão durante o Estado de Defesa prevista no artigo 136, parágrafo 3º, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual, na vigência do Estado de Defesa, a prisão por crime contra o Estado poderá ser determinada pelo executor da medida. Mesmo nesse caso, deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal.
Artigo 236 do Código Eleitoral: A Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral) impõe limitação temporal ao direito de prender, já que, segundo seu dispositivo 236, nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde quinze dias antes da eleição. Ocorrendo qualquer prisão, o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente, que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
Disposições constitucionais atinentes à prisão: Diversas são as disposições constitucionais, no Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5º, que abordam a prisão. São os incisos do artigo 5º que seguem: