Iniciamos a parte 2 da série de reportagens sobre o novo Decreto de Pregão Eletrônico, que está sendo desenvolvido pelo Ministério da Economia. Entre as mudanças propostas estão: (i) sistema de envio de lances; (ii) possibilidade de utilizar o pregão eletrônico para serviços de engenharia; (iii) implementar o critério de julgamento pelo maior desconto; (iv) regras de desempate; e (v) cotação eletrônica para serviços.
Dawison Barcelos, membro da consultoria jurídica do Tribunal de Contas da União (TCU), afirma que antes de tudo, é necessário saudar a iniciativa da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia em submeter minuta de uma nova regulamentação do pregão eletrônico à consulta e audiência públicas. "Com esse trabalho, ganham todos: o governo, que terá a oportunidade refletir sobre os dispositivos propostos; e a sociedade, que pode ser ouvida em seus interesses".
Confira agora as impressões e sugestões enviadas por Dawison Barcelos:
A partir da minuta apresentada e do debate traçado em audiência pública – que tive a satisfação de participar ativa e presencialmente, é possível verificar um objetivo principal: o estabelecimento de regras que visam a proteger a isonomia entre os participantes no combate a fraudes como o "coelho" e a utilização de programas de envio automático de lances (os denominados "robôs"). De maneira complementar, aproveitando a oportunidade para atualizar o regulamento vigente há mais de 18 anos, outros pontos foram contemplados, como exemplos: a expressa previsão da possibilidade, tradicionalmente reconhecida pela jurisprudência, de realização de pregões eletrônicos para a contratação de serviços de engenharia que sejam comuns, de fixação do critério de julgamento maior desconto, e de lances intermediários; a permissão ao estabelecimento de valor ou percentual de redução mínimo entre as ofertas; a ampliação do sistema de cotação eletrônica para abarcar a contratação direta de serviços; e o desencargo formal de obrigações relacionadas ao envio de documentos via fax.
Após o estudo de alternativas para a configuração da dinâmica competitiva do pregão eletrônico, considerando também o rito utilizado em outras plataformas, optou-se por abolir o encerramento aleatório e por estabelecer mecanismo de "tempo de prorrogação", que consiste em postergar o fechamento do item disputado quando houver novo lance dentro de um período de três minutos. Isso significa que, ao invés de o sistema definir, aleatoriamente, o momento em que o objeto se encerrará, a disputa terá fim somente quando transcorrerem três minutos sem que os concorrentes apresentem qualquer nova oferta.
Sem sombra de dúvidas, o tempo de prorrogação, caso efetivamente adotado pelo novo decreto, virá em boa hora e representará importante evolução nos certames. Trata-se, em meu entender, de correção no tratamento de um ponto que julgo central aos pregões, contemplado no presencial, mas distorcido na forma eletrônica: a necessidade que haja consenso entre os licitantes quanto ao menor preço; isto é, tomando por empréstimo jargão utilizado nos leilões, a disputa somente deve ser encerrada quando nenhum participante se dispuser a "dar menos".
No entanto, apesar de o tempo de prorrogação aproximar-se da referida ideia de consenso, dois pontos merecem ser avaliados: a possibilidade de que sua adoção torne os pregões eletrônicos excessivamente morosos, com a renovação do prazo de três minutos, a cada oferta, após a etapa de lances.Vale observar ser essa uma crítica relativamente comum dos licitantes às plataformas que utilizam o instrumento (v. g. Bolsa Eletrônica de Compras – BECSP). A segunda questão mostra-se no fato de que o tempo de prorrogação potencialmente não impediria a utilização de robôs ou reduziria a disparidade de armas entre os licitantes que utilizam esse instrumento controverso, daqueles que não o adquiriram. Ora, é possível imaginar que os sistemas de envio automático de lances se adaptarão a renovar a oferta em períodos inferiores a três minutos, o que, sequencialmente, prorrogaria a sessão e impediria o encerramento da disputa até o momento em que robô alcançar o valor final predeterminado pelo licitante.
Isso posto, é natural que se questione da existência de outro método mais adequado. Em meu entender, a resposta a essa indagação é afirmativa, sendo possível vislumbrar duas alternativas. A primeira delas dirige-se ao principal argumento que enseja o combate aos robôs – a quebra da isonomia – e o fato de que, apesar da orientação jurisprudencial, a efetiva comprovação do uso desses softwares a viabilizar a desclassificação e a aplicação de penalidade é extremamente dificultosa na prática.
Considerando que o valor a ser protegido é a isonomia entre os participantes, teoricamenteviolada em razão do uso de mecanismos facilitadores por apenas uma parcela dos licitantes, e que a experiência demonstra que a transição entre a desconfiança e a certeza da utilização não é facilmente alcançada, outra estratégia é sugerida. Ao invés da vã tentativa de atingir a equivalência entre os licitantes pela proibição do uso de instrumentos tecnológicos – que vai de encontro, inclusive, com as práticas do atual estágio de nossa sociedade –, a igualdade poderia ser alcançada com a disponibilização de ferramenta institucionalizada de parametrização de lances, em que todos os licitantes poderiam configurar diretamente no portal de compras governamentais o menor valor por eles admitido. Observa-se que sistemáticas assemelhadas já são adotadas por conhecidos sites de vendas e leilões eletrônicos (v. g. Ebay). Assim, em tese, a disparidade de armas restaria mitigada com o acesso de todos ao utilitário.
A segunda das alternativas – e, talvez, a mais adequada,é a mudança no modo de disputa do pregão eletrônico, com a implementação de procedimento congênere ao previsto na Lei nº 12.462/2011 e Decreto nº 7.581/11 para os certames realizados sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. A proposta sugerida corresponde em tornar regra, nos pregões eletrônicos, a combinação "aberto-fechado" dos modos de disputa, com algumas possíveis adaptações.
Após a abertura das propostas registradas no sistema, a primeira etapa (aberta) se daria pela apresentação de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, de acordo com o critério de julgamento adotado (menor preço ou maior desconto). Trata-se de sistemática semelhante à que ocorre atualmente nos pregões, em que se permite ao licitante a renovação contínua de suas ofertas e o pleno conhecimento dos lances e propostas dos demais participantes.
Encerrada a primeira etapa, os participantes que tiverem apresentado os três lances mais bem classificados terão a oportunidade de oferecer uma proposta final fechada, momento em que se estabilizaria a ordem classificatória do pregão eletrônico. Caso se compreenda mais adequado, o novo decreto poderia prever que, ao invés de um número fixo, participariam da referida "rodada final às cegas" os três primeiros licitantes provisoriamente classificados e os autores das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores ao melhor lance apresentado, em pregões que possuírem o menor preço como critério de julgamento.
Dentre as vantagens dessa modulação estão a potencial menor dimensão do ajustamento necessário ao Portal de Compras Governamentais e a adoção de modo de disputa já conhecido e presente na legislação brasileira, o que poderia facilitar a adaptação dos atores envolvidos. Além disso, a existência de faixa percentual ou de número limitado de participantes na "rodada final às cegas" traria como consequência um forte incentivo para que os licitantes melhores suas ofertas ao longo da etapa aberta da fase de lances. A propósito, este era o objetivo almejado quando da criação do encerramento aleatório.
Indo além da redação presente na minuta submetida à consulta pública e de ajustamentos terminológicos, por oportuno, penso que alguns pontos poderiam ser incluídos na nova regulamentação, a exemplo dos abaixo arrolados:
a incorporação da possibilidade expressa de realizar pregão eletrônico com aplicação do critério de julgamento "maior oferta", já admitido pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União para certames destinados à cessão de espaços públicos e a contratação do serviço de gestão da folha de pagamento;
estandartização do procedimento quanto à intenção de recursos, bem como da atribuição de exame e decisão do mérito recursal. Ao contrário do que se pode depreender do atual do art. 11, VII, do decreto nº 5.450/05, a rigor, não é do Pregoeiro a competência para decidir recursos. Atribui-se apenas a possibilidade de reconsiderar a sua decisão em juízo de retratabilidade. Vale notar que existem diversas questões colocadas e mal interpretadas: não apresentação das razões após manifestação de intenção em recorrer, alteração de motivos, requisitos, segregação de competência, dentre outras;
previsão de que o Pregoeiro, quando do encaminhamento dos autos para homologação, relate eventuais fatos que mereceriam a apreciação quanto à aplicação de penalidades;
incorporação da assentada jurisprudência do TCU quanto à necessidade de adoção de condutas transparentes ao longo da fase externa do pregão eletrônico, a exemplo do aviso prévio, via chat, da suspensão temporária dos trabalhos, bem como a datae o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípiosda publicidade e da razoabilidade;
implementação de sistemática, em licitações com previsão de adjudicação global ou em grupos, para que a disputa também se dê globalmente ou por grupo. Atualmente, o Portal de Compras Governamentais impõe que a disputa se dê item a item, ainda que a adjudicação seja por grupo ou global. Assim, sugere-se que a disputa seja realizada pelo critério definidor do vencedor. Posteriormente, o licitante mais bem classificado, respeitando os critérios de aceitabilidade global e unitário, apresentaria os preços dos itens, algo assemelhado ao que acontece com as licitações destinadas à contratação deserviços terceirizados e suas planilhas.
alteração do art. 18, §1º, que fixa prazo de vinte e quatro horas para decisão do Pregoeiro em relação às impugnações apresentadas. A definição de tal prazo mostra-se desnecessária, pois esse tempo para decisão depende do conteúdo da referida impugnação, devendo o Pregoeiro, nos casos em que não seja possível decidi-la com antecedência razoável da data da sessão, adiá-la para que seja assegurado o direito de todos os potenciais interessados participarem do certame;
unificação dos prazos para a apresentação de impugnações e de esclarecimentos. É de se notar que o regulamento do pregão presencial não diferencias os referidos prazos (art. 12 do decreto nº 3.555/2000);
inclusão de parágrafo ao art. 19 do regulamento com a previsão de que, apesar de seu caputindicar o envio exclusivamente por meio eletrônico, na hipótese de envio em meios físicos, não poderá o órgão ou a entidade, simplesmente ignorá-los sob o argumento de que os atos haveriam de ser realizados em meio eletrônico. O dispositivo direciona-se à ampliação da competitividade e da transparência na disputa. Portanto, não se mostra razoávelsua utilização para restringir direitos e, principalmente, para cerrar os olhos a informações que podem ser úteis à manutenção da lisura do procedimento; e
alteração do §5º do art. 24 para prever a informação, em tempo real, dos lances ofertados, e não apenas o menor lance registrado, como atualmente indica o dispositivo. Essa medida se mostra necessária diante da possibilidade de oferta de lances intermediários e a inexistência de obrigação de que lance seja inferior ao menor já ofertado.
Nota: o tempo de prorrogação, que representa a principal mudança do decreto que atualizará as regras do pregão eletrônico, será objeto de palestra ministrada pelo professor Dawison Barcelos no 14º Congresso Brasileiro de Pregoeiros.