Comentários de Acórdão do STJ sobre repetição de indébito | Harada
TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. DIREITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. EXORDIAL QUE PEDE A DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO, DESCONTADOS OS VALORES APROVEITADOS JUNTO AO ESTADO DE DESTINO. MONTANTE A SER APURADO. LIQUIDAÇÃO.
O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).
A condição estabelecida no art. 166 do CTN tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é excepcionada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.
Hipótese em que o acórdão recorrido, depois de aplicar o entendimento consolidado no julgamento no Recurso Especial Repetitivo n. 1.125.133/SP e na Súmula 166 do STJ, para reconhecer que não incide o ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, assentou que o direito à repetição desse indébito exige a comprovação de que a empresa assumiu o encargo financeiro do tributo ou de que estava autorizada pelo contribuinte de fato para tal mister, o que não teria ocorrido na espécie.
4. O ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria.
No presente caso, em obediência ao princípio da congruência, o provimento jurisdicional deve ficar limitado à extensão do pedido entabulado na petição inicial, de modo a garantir para empresa autora a devolução dos valores recolhidos à Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, descontada a quantia que foi objeto de creditamento junto ao estado destinatário (Paraná), montante esse a ser apurado em fase de liquidação.
6. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sérgio Kukina, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial para, reconhecida a não incidência do ICMS na espécie envolvida, determinar que os valores da repetição de indébito sejam apurados em liquidação, nos limites do pedido exordial. Invertidos os ônus sucumbenciais, dando-se ciência desta decisão também à Fazenda Pública do Estado do Paraná, mediante ofício próprio, nos termos da reformulação do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (voto-vista) e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 04 de dezembro de 2018" (Agravo em Recurso Especial nº 581.679-RS (2014/0216205-6, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 4-12-2018).
O V. Acórdão sob comento versou sobre a aplicação do art. 166 do CTN que assim expressa:
"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
Pela interpretação literal do art. 166 vigente na jurisprudência do STJ não é passível de restituição o indébito tributário relativamente a tributos indiretos em que o contribuinte de fato é o consumidor, por força do fenômeno da repercussão econômica. Hoje, até mesmo tributos diretos são transferidos ao consumidor, pois, o valor de um tratamento odontológico, por exemplo, varia conforme a exigência de nota fiscal ou de sua dispensa.
A norma do art. 166 interpretada literalmente impõe ao sujeito passivo condições de impossível repetição em determinados casos[1], perpetrando a retenção indevida do tributo pelo sujeito ativo, o que é muito grave em termos, não só de legalidade, como também, de moralidade administrativa, conforme preceituado no art. 37 da CF.
Como afirmamos em nossos comentários, a norma confunde a relação jurídica de direito privado existente entre o consumidor e o vendedor de bens ou serviços, com a relação jurídica de direito público que se estabelece entre o fisco e o contribuinte[2] que é regida pelo princípio da legalidade, base da cobrança de tributos, e, por conseguinte, fundamento da ação de repetição. Tudo o que foi arrecadado à margem da lei deve ser restituído sob pena de locupletamento ilícito da Fazenda. E tudo que foi pago a menos do que a lei determina deve ser cobrado com juros, atualização monetária e imposição de multa. É a dupla face do princípio universal da legalidade tributária.
Por isso, o STF orientou-se no sentido da irrelevância do fenômeno da repercussão econômica para reconhecimento do direito ao crédito do ICMS[3].
Não se pode lançar mão de argumento extrajurídico para sustentar que o art. 166 do CTN objetiva impedir que o contribuinte pleiteie restituição de um tributo indireto que foi suportado por terceiro, cabendo a esse terceiro pleitear a devolução do tributo ou autorizar o contribuinte a ingressar com a ação de repetição. Pergunta-se, como é possível alguém que não foi parte na relação tributária pleitear a restituição do tributo? O Fisco sequer sabe quem é o consumidor que não figura em seu Cadastro. Imagine-se milhares de donas de casa pleiteando judicialmente a repetição de indébito! As partes na relação processual, por óbvio, hão de ser as mesmas da relação de direito material. Por isso, dispõe o art. 165 do CNT que o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento. Juridicamente cabe ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) pagar o tributo sob pena de lei, e não ao consumidor que nenhuma relação tem com o fisco. O que é mais grave é o fato de o Estado que editou a lei tributária se aproprie de um imposto arrecadado contra legem, violando o princípio da proteção da confiança que dá vida ao princípio da segurança jurídica que, por sua vez, deriva da lei conformada com o texto constitucional. Invocar o princípio pomponiano, para afirmar que não deve restituir o imposto a quem de fato não suportou o respectivo ônus do encargo tributário, implica reconhecer que o Estado pode se locupletar com a apropriação de um tributo sem causa jurídica, ou seja, pode incorrer em enriquecimento ilícito, o que é bem mais grave do que na primeira hipótese.
O V. Acórdão sob comento tratou de um caso específico de pagamento do ICMS cobrado na transferência da mercadoria de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo titular, hipótese em que não há circulação jurídica, e por conseguinte, não há ocorrência de fato gerador da obrigação tributária do ICMS. Por isso, o V. Acórdão sob exame determinou a restituição do indébito sustentando, com acerto, que "nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria".
Dessa forma, ainda que por via de uma interpretação literal do art. 166 do CTN, o STJ deu a solução correta ao peculiar caso submetido à sua apreciação. Mas, a tese central que vem sendo acolhida pelo Colendo STJ não se harmoniza com a jurisprudência do STF e se distancia do ordenamento jurídico como um todo. A expressão "contribuinte de fato" cunhada pela doutrina especializada e que deveria se banida do nosso vernáculo, ao que tudo indica, continua produzindo estragos na seara do direito tributário. Só um lembrete: quando se ataca um despacho judicial por via do mandamus dirige-se contra ato do juiz que proferiu o despacho, não importando que tenha sido seu assessor quem elaborou aquele despacho. Não cabe falar em juiz de fato, da mesma forma que não cabe falar em contribuinte de fato em termos de direito.
SP, 18-2-19.
[1] Como o proprietário de um restaurante, por exemplo, irá obter a autorização de cada cliente residente em diferentes localidades, às vezes, no exterior? E como provar que a pessoa que firmou a autorização foi o consumidor que efetuou o pagamento no aludido restaurante?
[2] ] Cf. CTN comentado, 3ª ed. Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada. São Paulo: Rideel 2017, p. 291.