Relator da ADO 26, Celso de Mello começou seu extenso voto - o ministro declarou que tem cerca de 130 páginas - com uma provocação:
“Sei que em razão do voto que vou proferir serei inevitavelmente incluído no index dos cultores da ignorância, cujas mentes sombrias – que rejeitam o pensamento crítico, que repudiam o direito ao dissenso, que ignoram o sentido democrático da alteridade e do pluralismo de ideias, que se apresentam como corifeus e epígonos de sectárias doutrinas fundamentalistas – desconhecem a importância do convívio harmonioso e respeitoso entre visões de mundo antagônicas”.
Antes de ingressar nas questões jurídicas, Celso de Mello fez uma longa explicação sobre termos e premissas, aceitando a cartilha da ideologia de gênero. Para o ministro, a sigla LGBT denomina, por tradição, uma coletividade “diversa”, unida por um ponto comum: “sua absoluta vulnerabilidade, agravada por práticas discriminatórias e atentatórias a seus direitos essenciais e liberdades fundamentais”.
O relator da ADO 26 também delimitou o que entende por identidade de gênero: “a noção gênero refere-se à forma como é culturalmente identificada no âmbito social a expressão da masculinidade e da feminilidade, adotando-se como parâmetro o modo de ser do homem e da mulher nas suas relações pessoais”.
Mello fez menções aos princípios de Yogyakarta para diferenciar orientação sexual e identidade de gênero. O documento, apesar de não criar obrigações para os países, é o principal instrumento internacional de promoção da ideologia de gênero no ordenamento jurídico dos Estados Nacionais, muitas vezes por meio do ativismo judicial de juízes dos próprios países, que passam a reinterpretar o direito com base nas noções do documento.
Para o ministro, porém, “a controvérsia gerada pela denominada ideologia de gênero” ajuda a fomentar “ações de caráter segregacionista, impregnadas de inequívoca coloração homofóbica ou transfóbicas que visam a limitar, quando não a suprimir, prerrogativas essenciais [da população LGBT] (...). Ser homem ou ser mulher não é um dado biológico, é um dado performático”, disse o ministro, reverberando as ideias de Judith Butler. “A autoafirmação de gênero é um poder jurídico de natureza constitucional”, disse ainda.
Mello lembrou que o tribunal reconheceu esses conceitos no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4275, em que o tribunal deu aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Na ação, o STF anotou que “o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la”.