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O ACESSO A JUSTIÇA E A ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA
A complexa carga tributária nacional gera anualmente inumeras lides em sede administrativa e judicial, esse artigo visa apresentar alternativa valida e eficaz para a solução destas demandas de forma mais célere.
Palavras-chaves: Arbitragem tributária. Direitos fundamentais. Tutela jurisdicional. Celeridade processual. Meios alternativos de resolução de conflitos.
A experiência pessoal na área da Justiça Privada, principalmente na atuação em sede Arbitral evidenciou a pesquisa específica quanto ao tema proposto, por entender necessária a busca por soluções mais céleres nas demandas contra a Fazenda pública nas questões de recuperação dos créditos fiscais. A lentidão do Judiciário Nacional é evidente, a proposta apresentada neste artigo, busca trazer à tona o tema da ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA como possibilidade jurídica de meio alternativo destas controvérsias. O presente artigo discute a aplicabilidade deste meio, suas possibilidades e seu impacto efetivo no acesso à justiça, demonstrando os resultados na legislação alienígena, bem como a consonância com a diretriz presente no ordenamento jurídico recém instaurado, que prima pela busca de meios alternativos para a solução de conflitos, amplamente difundida e propagada pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
Tecnicamente, a solução dos conflitos sociais pode ocorrer mediante o exercício da autodefesa, da autocomposição e heterocomposição. Na forma primitiva da autodefesa, a solução se dá mediante o emprego das próprias forças, impondo-se a lei do mais forte. No segundo caso, a autocomposição, esta solução advém do entendimento das próprias partes em conflito, mediante a celebração de acordos, quer pela via da renúncia ou da transação.
Já no terceiro caso, da heterocomposição, a solução vem de um terceiro, desvinculado da relação de conflito. No atual estágio do Estado Democrático de Direito, operam-se como meios de heterocomposição a atividade jurisdicional, por um dos poderes fundantes do Estado, ou pela arbitragem. A arbitragem como meio extrajudicial de solução de conflitos. (Carlos Afonso Rodrigues Gomes – Do Juizo Arbitral e a Administração pública, http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12674&revista_caderno=4) [1]
Segundo Beat Walter Rechsteiner, atualmente, estima-se que cerca de 90% dos contratos internacionais de comércio contêm uma cláusula arbitral e nos "contratos internacionais referentes à construção de complexos industriais e projetos de construção similares, o índice de cláusulas arbitrais, inseridas nestes contratos, atinge cerca de 100%. Neste terreno, a decisão das lides decorrentes de tais relações jurídicas é atribuída, basicamente, a tribunais arbitrais e não aos tribunais estatais."[2]
Tal aplicabilidade é tratada neste artigo como busca de solução célere para os litígios entre os legitimados e o fisco, demonstrando sua aplicabilidade fática e sua possibilidade jurídica, levando em conta a doutrina recente e atualizada. A Metodologia adotada no presente artigo, apresenta números colhidos pelo CNJ referentes à solução da demanda proposta, o que denota a relevância do tema, correntes doutrinárias favoráveis e desfavoráveis, as possibilidades da aplicação imediata além da experiência alienígena e seus resultados.
A POSSIBILIDADE DO USO DA ARBITRAGEM NAS SOLUÇÕES DE DEMANDAS TRIBUTÁRIAS.
É notadamente a Administração da coisa pública arraigada de vícios e mazelas, apesar de a Administração Pública ser norteada por uma gama de princípios gerais, e normativos que definem a forma como o Administrador público deve agir na prática dos atos inerentes à função exercida. Tais normas estão descritas no caput do artigo 37 da nossa Carta Magna (CRFB/88) [3], são estes princípios os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. O legislador buscava naquele instituto que a administração pública fosse célere, transparente e voltada à eficiencia da gestão da coisa pública, revertendo esses preceitos em uma prestação serviços de qualidade extrema. Nos dias de hoje é pacificado que em sede de Administração Pública a aplicabilidade desta norma se faz mister, não há mais espaço para Administradores públicos incapazes, ineptos e ineficientes, o contribuinte não tolera mais gestores públicos ineficientes, querem estes, ver o resultado da aplicabilidade das normas. Violações do porte dos escândalos de uso indevido da coisa pública não mais são tolerados. O crescimento dos meios alternativos para a solução de controvérsias traz luz a esse tema tão nebuloso e intocável
O instituto da Arbitragem é definido como um meio alternativo de resolução de conflitos, no qual se busca dirimir as demandas que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. Deste modo, ela surge como uma forma alternativa de jurisdição, contrariando parcialmente a máxima "jurisdição é monopólio do Estado" para abrir espaço à solução de determinados conflitos sem que haja a necessidade de se recorrer à esfera do Poder Judiciário, proporcionando maior celeridade processual e reafirmando a alegação feita por Fredie Souza Didier Júnior: "a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer há monopólio de seu exercício". [4]
Assim sendo, a arbitragem é tida como meio legal e válido para que se tomem as providências necessárias no sentido de se solucionar os conflitos, observados os diversos aspectos sobre esse instituto, antes de abordar sua aplicabilidade no direito tributário. Dentre as vantagens do instituto estão: a liberdade de escolha de árbitros especializados, maior liberdade conferida às partes na condução do processo, principalmente quanto s normas aplicáveis e sua duração, a busca efetiva da celeridade na solução da controvérsia e a confidencialidade.
Há ainda a falta de conscientização acerca dos meios alternativos de solução de conflitos em sede da justiça privada, que ainda emperram a adesão do procedimento.
APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NAS DEMANDAS EM TERRITÓRIO BRASILEIRO
A aplicabilidade da arbitragem em matéria tributária no Brasil encontra grande resistência motivada pela posição contraria e garantista de grandes nomes da doutrina. Estudiosos do direito público como Celso Antônio Bandeira de Mello [5] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro [6] adotaram uma linha conservadora com noções de Estado que dificulta a implementação deste instituto que possibilitaria um avanço incontroverso no número de lides ainda em trâmite. O respeitado professor Hugo de Brito, também estudioso do tema da aplicabilidade da arbitragem tributária, se atém ainda na questão de corrupção, que em qualquer diálogo entre Fisco e contribuinte existiria margem para corrupção e grande receio que qualquer relação seja absolutamente viciada de corrupção, afastando ainda mais adeptos à um pensamento mais moderno.
Nesse sentido, os juízes arbitrais figuram como meros mandatários das partes, e sua decisão nada mais é que a manifestação da vontade daqueles, podendo-se equiparar a sentença arbitral a um contrato que põe fim ao litígio.
Os defensores desta teoria (privatista) argumentam ainda que a ausência do poder de coerção do juízo arbitral, que depende do poder estatal para a execução de sua sentença, acaba por negar a natureza jurisdicional à atividade dos árbitros. Bem por isso, consideram a arbitragem um processo, só que não jurisdicional, sendo esta atividade típica do Estado (seu o monopólio), insuscetível de ser exercida por outrem que não os juízes togados.
Para ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, "não há como se admitir a natureza jurisdicional da arbitragem, embora não se possa negar o múnus público exercido pelo árbitro, em sua atividade privada, de busca da pacificação social". [7]
Então, a arbitragem teria natureza pública, mas não estatal, razão pela qual incabível seria falar-se em função jurisdicional do juízo arbitral. Para o jurista, pensar de outra forma seria infringir o monopólio estatal da jurisdição, o que não seria possível.
Há posições contrárias ao entendimento do professor Celso de Mello tal como a do Professor Diogo Figueiredo Moreira Neto que entendem que o conceito de eficiência no exercício da função pública, nas últimas décadas sofreu e vem sofrendo significativas alterações. Com efeito, a integração cada vez maior dos Estados em um mundo que se integra progressivamente não mais se satisfaz com o modelo tradicional de gestão pública, lento em demasia para acompanhar os avanços sociais. [8],
No âmbito nacional, discute-se a viabilidade da arbitragem tributária por conta do princípio da legalidade, bem como da tipicidade, e da indisponibilidade do crédito tributário; ainda, há de se debater sobre a necessidade de lei complementar, em matéria tributária, para dispor a respeito da extinção do crédito tributário por meio da arbitragem.
Todos estes argumentos encontram respaldo significativo na doutrina legalista. Entretanto, há argumentos que confrontam cada ponto mencionado, conforme demonstrados abaixo:
Quanto ao princípio da legalidade, ou da juridicidade administrativa, o ordenamento jurídico assegura ao contribuinte em sede da Administração Pública o direito como um todo, e não mais apenas à lei. Desta forma, a Administração Pública deve observar outros tanto outros princípios que são colocados em confronto quando há discussão do assunto, tais quais da proporcionalidade, eficiência e economicidade.
Quanto princípio da tipicidade, elencado por Rocha, a utilização de instrumentos de solução de conflitos no Direito Tributário como a arbitragem, não afasta a incidência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do crédito fiscal, vez que o procedimento em questão ocorreria integralmente dentro dos limites da lei instituidora, de modo que afastaria a argumentação de que o ente tributante estaria deixando de aplicar a lei ao caso concreto, ou renunciando ao crédito tributário. [9]
Decerto a morosidade dos processos de execução em sede Judicial são a contrapartida para os mais acalorados discursos, enquanto os Administradores públicos puderem valer-se de programas de parcelamento que diluem os créditos a serem recuperados, o Administrador vê minguar seus recursos, com os quais tem que gerir a coisa pública sempre a contento da legislação em vigor.
Neste diapasão, se os governos podem criar anistias – frequentemente programas de parcelamento estaduais, municipais, federais com descontos – e dispor do crédito tributário resta claro que não se trata de um bem indisponível. É, de fato, um interesse público patrimonial, mas também é um interesse público mais amplo. Desta forma, não é interessante que se ajuíze uma execução fiscal para cobrar um crédito de R$ 12 mil se o custo desse processo fosse superar o valor cobrado.
Factível, portanto, quando se leva para a arbitragem uma discussão tributária renunciando a jurisdição estatal para solucionar o conflito, seja ele anterior ou posterior a constituição do crédito tributário.
Quanto à necessidade de lei complementar para regulamentar a matéria, afirma Alexandre Luiz Moraes de Rego Monteiro, que bastaria edição de lei ordinária que efetivamente adaptasse os termos da lei 9307/96 à esfera tributária, no tocante à a) formalização do compromisso arbitral pela administração pública; b) aos casos em que firmaria cláusula compromissória; c) aos limites da aplicação da analogia e da equidade em matéria tributária; d) a forma de nomeação dos árbitros; e) a expressa renúncia ao procedimento administrativo e judicial; e f) causas de nulidade do procedimento. [10]
Logo, como no Brasil não há instalados meios alternativos ao judicial para discussão dos créditos tributários, finalizada a disputa perante tribunais administrativos, não há expectativa de melhora desse cenário atual: lentidão e abarrotamento do Judiciário por execuções fiscais. Neste cenário tende a piorar, a recente deflagração de ações contra corrupção no principal tribunal administrativo tributário brasileiro, Conselho de Administração de Recursos Fiscais, exposto pela operação zelotes da Polícia Federal, trouxe à luz da mídia a "solução" de disputas tributárias com valores incrivelmente expressivos, que favoreciam os conselheiros citados nas investigações desta operação.
É nesse cenário que o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBA) cria grupo de estudos voltado ao exame da arbitragem tributária. Iniciando com a análise do cabimento e os desafios para a implementação da arbitragem tributária. Num segundo momento será necessário examinar em que espécies de disputas tributárias a arbitragem poderia ser utilizada. Espera-se, em breve momento, que o grupo coordene a iniciação prática da arbitragem tributária.
Superado o desafio da possibilidade da disputa tributária como arbitrável e que forma se dará essa aplicação, será preciso avaliar se alguma mudança legislativa, e em que extensão, seria recomendável para tornar a arbitragem tributária uma realidade viável, mas atento aos problemas acarretados pela falta de transação em matéria tributária, projetos de lei prevendo métodos alternativos de solução de conflitos tributários (Projeto de Lei nº 5.082/2009 e Projeto de Lei Complementar nº 469/2009 arrastam-se na Câmara dos Deputados. [11] A inércia do legislativo resultou na adoção de programas de parcelamento nestes 14 anos os conhecidos (REFIS). As execuções fiscais, por sua vez, já têm o maior índice de congestionamento do Judiciário brasileiro – 91%, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça feito em 2013. [12], relevando sempre que, por fim o Direito Tributário é regido pelo princípio da estrita legalidade, e as respectivas normas gerais devem ser estabelecidas privativamente por lei complementar, conforme artigo 146 da Constituição Federal.
OS NUMEROS DA PROBLEMÁTICA EXECUÇÃO FISCAL EM SEDE JUDICIAL NO BRASIL
Estudo elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça e publicado na revista Justiça em Números 2017 [13]. No quadro geral das execuções, o maior problema é a fiscal. O executivo fiscal chega a juízo depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando ao Judiciário títulos cujas dívidas já são antigas, e por consequência, mais difíceis de serem recuperadas. Os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 38% do total de casos pendentes e 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário. Os processos dessa classe apresentam alta taxa de congestionamento, 91%, ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2016, apenas 9 foram baixados. Desconsiderando esses processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia de 73% para 65% em 2016 (redução de 8 pontos percentuais). A maior taxa de congestionamento de execução fiscal está na Justiça Federal (95%), e a menor, na Justiça Eleitoral (83%). Observa-se, que todos os Tribunais Regionais Federais apresentaram taxa de congestionamento superior a 90%
É prática recorrente, como forma de evitar a prescrição de créditos, que os legitimados ajuízem ações executivas sem dados atualizados, corretos e precisos sobre os executados, claramente na intenção de postergar a solução do conflito. O Judiciário, não podendo se furtar ao processamento das causas, empenha esforços para localizar os supostos devedores. Nas prateleiras do Judiciário vão acumulando executivos fiscais. Conforme demonstra o citado relatório do CNJ, no caso dos executivos fiscais, "o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional sem sucesso, de modo que chegam ao Judiciário justamente aqueles títulos cujas dívidas já são antigas, e por consequência, mais difíceis de serem recuperadas".
Os inevitáveis males gerados no Judiciário, refletem no executivo fiscal que é pouco efetivo, arcaico, ineficiente e abarrotado, aumentando sobremaneira os custos operacionais, sem o efetivo resultado por conta da imprevisibilidade do tempo de decisão dos litígios. O estudo do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (Cebepej) feito para o Ministério da Justiça em 2007, com apoio do Banco Mundial, já demonstrava que a arrecadação decorrente de execuções fiscais não atingia 1% do estoque da dívida ativa dos diversos entes federados. Impresso divulgado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional mostra que, durante o ano de 2011, recuperou-se via cobrança judicial apenas 1,37% do valor total inscrito em dívida ativa[14].
A APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA E A EXPERIÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ALIENÍGENA
A arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos não é uma ideia nova no Direito Tributário, mas em termos de panorama internacional na aplicação dos tributos, as técnicas arbitrais tiveram início no século XIX, em que houve uma preocupação crescente na legislação e na doutrina com relação à criação de tribunais de natureza arbitral. Muito defendida como meio de resolução de conflitos tanto que segundo Catarino e Filipo (2015) [15].
"Nos Estados Unidos da América o contribuinte elege a classificação da sua 'entidade' de acordo com regras emanadas da administração tributária, conhecidas como as regras 'check-the-box' que ajustam essa classificação. Porém, o próprio regulamento específico que algumas entidades nacionais (EUA) e internacionais serão consideradas empresas, sem a possibilidade de eleição por parte do contribuinte."[16]
Na Argentina, por exemplo, em decorrência da vigência da Lei n. º 24.573, foi estabelecida a exigência da mediação, em caráter obrigatório, antes do ingresso de qualquer ação em sede civil ou comercial. Ainda, em seu Código de Processo Civil e Comercial há previsão expressa da arbitragem:
Artículo 736: OBJETO DEL JUICIO
"Art. 736.- Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior. [17]"
No plano internacional, os principais centros arbitrais são a Corte de Arbitragem da Câmara de Comercio Internacional. A Associação Americana de Arbitragem e a Convenção Interamericana de Arbitragem comercial. No Direito Internacional, este instituto é muito utilizado para dirimir conflitos existentes entre pessoas domiciliadas em países diversos, bem como as lides que envolvem elementos estrangeiros, como os contratos internacionais.
A arbitragem está presente também na Europa, sendo prevista na Constituição Européia que, inclusive, aborda a questão da arbitragem tributária, como será visto após essa análise geral sobre a arbitragem.
Já na França, desde os primórdios a arbitragem já era prevista pelo Código de Napoleão. A lei francesa é bastante parecida com a lei brasileira, pois contém um dispositivo que lhe confere o caráter jurisdicional, criando autoridade de coisa julgada da sentença que é proferida.
Também não sendo passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade da sentença arbitral nos casos expressamente previstos, como rege igualmente a Lei 9307/96.
Com a velocidade implementada nas novas modalidades de comércio, o número de demandas cresce exponencialmente, carreadas pelo e-comerce, estimulando o comércio internacional, o direito internacional privado tem representado um dos ramos do ordenamento jurídico que mais crescem em importância e significado. Como consequência direta, há um aumento da necessidade de utilização de vias jurídicas alternativas que possam se alinhar a essa expansão dos negócios. Diante disso, a arbitragem como forma de solução de conflitos, e atendendo às necessidades oriundas das relações internacionais, se mostrando uma forma rápida e eficiente de solução de conflitos, que são resolvidos de forma mais rápida, econômica, sigilosa, técnica e eficiente.
Com os resultados significativos trazidos pela arbitragem no âmbito privado/comercial, o procedimento foi transferido para a esfera pública, passando a cuidar, em alguns países, da aplicação a norma tributária.
Assim, o direito fiscal europeu, por exemplo, não desconhece a arbitragem como método de resolução de conflitos, mas sim, o adota, e, ainda, o aplica em sede tributária. Segundo Nabais, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2011):
"[...] Todavia, sempre diremos que não se podem depositar demasiadas esperanças na arbitragem tributária. Desde logo, é óbvio que a arbitragem não vai resolver o problema, verdadeiramente dramático para o Estado de Direito dos dias de hoje, da elevadíssima pendência nos tribunais fiscais, até porque parte muito significativa dessa pendência se reporta a processos insusceptíveis de solução arbitral, como é a relativa ao processo de execução fiscal.
[...] Depois, entre as vantagens apontadas à arbitragem, referem-se as de proporcionar uma justiça mais célere e mais barata. Quanto à celeridade, não temos dúvida, embora não devamos esquecer que dessa celeridade beneficiarão basicamente os que puderem socorrer-se da arbitragem, que serão, em princípio, os que disponham de mais meios económicos, uma vez que o acréscimo de celeridade que o recurso à arbitragem vai proporcionar na justiça pública, em virtude dos processos que passarão a ser decididos pela arbitragem, será, a nosso ver, sempre relativamente diminuto. Já no tocante a ser mais barata, temos nossas dúvidas. [...], nos termos da autorização legislativa, a responsabilidade da Administração Fiscal com as custas judiciais e demais encargos pode ser limitada às custas e encargos que seriam devidos se o contribuinte tivesse optado pelo processo de impugnação judicial ou pela acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária. Desta feita, a arbitragem tributária, conforme já se pode vislumbrar, tem seus prós e tem seus contras, devendo-se ponderá-los, entre a necessária celeridade e os inevitáveis maiores custos da justiça tributária."
Pelo trecho supra, conclui-se que, apesar de aplicável a arbitragem em matéria tributária no continente europeu, esta não é irrestrita / ilimitada. Embora o texto constitucional não estabeleça limites quanto à sua instituição, ela não poderá ocorrer quando tiverem de ser resolvidos litígios para os quais a Constituição Europeia imponha a necessidade de intervenção dos tribunais não arbitrais, ou que respeite matérias para as quais a lei (e a própria Constituição) imponham uma solução vinculada. Neste sentido, leciona Nabais (2010):
"Quanto à base constitucional, ela é cristalina, pois o nº 2 do art. 209º da Constituição limita-se a prescrever que "podem existir tribunais arbitrais", não estabelecendo no quadro desse preceito quaisquer limites à sua instituição, os quais serão apenas os que resultarem de outras normas ou princípios constitucionais.[...]Isto significa que não se poderá recorrer à arbitragem para resolver litígios para os quais a Constituição imponha a intervenção dos tribunais não arbitrais ou respeitem a matérias para as quais a lei imponha uma solução estritamente vinculada. Por conseguinte, não contém a Constituição qualquer disposição específica a vedar a instituição de tribunais arbitrais no direito dos impostos ou, mais em geral, no domínio das relações jurídicas tributárias.[...]Por isso, a Constituição não fecha a porta à existência de tribunais arbitrais para a solução de litígios de natureza tributária, nos quais se incluem, designadamente, os litígios respeitantes aos actos de liquidação de tributos e a demais atos em matéria tributária.[18]"
A EXPERIÊNCIA PORTUGUESA COM A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A introdução no ordenamento jurídico português da arbitragem em matéria tributária, como forma alternativa de resolução jurisdicional de conflitos no domínio fiscal, visa três objetivos principais: por um lado, reforçar a tutela eficaz dos direitos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos passivos, por outro lado, imprimir uma maior celeridade na resolução de litígios que opõem a administração tributária ao sujeito passivo e, finalmente, reduzir a pendência de processos nos tribunais administrativos e fiscais.[19]
Sendo assim, a arbitragem tributária portuguesa teve autorização legislativa contida na Lei do Orçamento do Estado para 2010 (LOE/2010), ganhando, assim, suporte legal.
Neste sentido, Nabais (2010) aborda o seguinte:
"O que, tudo somado, leva a concluir que a arbitragem tributária continuou sem suporte legal até à aprovação da LOE/2010, em cujo art. 124º se contém uma ampla e generosa autorização legislativa ao Governo para "instituir a arbitragem como forma alternativa de resolução jurisdicional de conflitos em matéria tributária".".
Em Portugal a arbitragem começa a ser aplicada como resposta a esta demora na solução por parte dos Tribunais estaduais e à convicção de que se esgotaram todas as soluções encontradas até então para dirimir as crescentes pendências. Tais circunstâncias que fazem desejar a criação de meios alternativos aos tribunais estaduais e que tornam a arbitragem tributária uma necessidade.
A abertura à arbitragem concedida pela lei supramencionada restou particularmente ampla, pois a ela se pode recorrer para resolver a de forma genérica os litígios tributários. Esta amplitude também se se depreende, desde logo, quando o n. º 2 do art. 124.º, refere que
"o processo arbitral tributário deve constituir um meio processual alternativo ao processo de impugnação judicial e à acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária."
O decreto regulou e viabilizou a arbitragem tributária em Portugal, fixando as matérias que podem ser objeto deste instituto, quais sejam:
a) apreciação da declaração de ilegalidade de liquidação de tributos, de auto liquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta;
b) declaração de ilegalidade de atos de determinação da matéria tributável;
c) apreciação de qualquer questão, de fato ou de direito, relativa ao projeto de liquidação, sempre que a lei não assegure a faculdade de deduzir a pretensão anteriormente referida.
Assim, a legislação abriu espaço para análise de aspectos constitucionais e, segundo ela, é expressamente vedado o uso do julgamento por equidade. Desta forma, traçou que a arbitragem é meio alternativo ao processo judicial, podendo a própria administração pública dar início ao procedimento.
O Decreto ainda prevê a possibilidade de os contribuintes buscarem os tribunais arbitrais para a solução de ações que se encontram pendentes de julgamento há muito tempo. Podendo ainda se socorrer do instituído quando discordarem de certas intimações do fisco, como por exemplo, as que se referem ao valor que lhes seja cobrado de imposto sobre a renta, ou o direito de uma isenção. [20]
Dentre as grandes vantagens da arbitragem, encontra-se a garantia da celeridade, pois é estabelecido um tempo limite de seis meses para emissão da decisão, prorrogável por mais seis meses. Ainda assim, é possível inúmeros recursos. [20]
Resultado prático: entre 2011 e 2013, deram entrada 917 processos nos tribunais arbitrais tributários em Portugal. Conclui-se que impacto no alívio dos tribunais judiciais foi destarte muito pequeno. Isto porque, os recursos que são feitos pelos contribuintes são recusados tanto pelo Tribunal Central Administrativo, como pelo Supremo Tribunal Administrativo como ainda pelo Tribunal Constitucional, pelo que os grandes contribuintes intimidados em recorrer à arbitragem por estarem convencidos de que é irrecorrível.
Outro dos motivos avançados tem a ver com as custas, "que são demasiado elevadas para quem quer nomear um árbitro e são pagas à cabeça", face "às custas dos processos em que não há lugar a nomeação de árbitro". Esta questão deveria ser revista, no sentido de baixar as custas para quem opta por nomear os árbitros, sugere. Em apenas 2% dos processos houve lugar à designação de árbitro. Por outro lado, "o Conselho Deontológico deveria fazer um controlo mais apertado da incompatibilidade de interesses dos árbitros", até para "proteger a credibilidade da arbitragem tributária."[21]
Já para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Sérgio Vasques, quando a arbitragem tributária foi implementada, os resultados têm sido "muito positivos", sobretudo tendo em conta o elevado número de processos que deu entrada no primeiro semestre do ano: 430.
"O ritmo dos processos caminha para o milhar por ano o que mostra confiança crescente dos contribuintes e um alívio maior também dos tribunais judiciais". "E há outros resultados que os números não medem, como o efeito autodisciplinador da administração e o enriquecimento técnico das decisões", acrescenta ainda. No mesmo sentido, para o presidente do Centro de Arbitragem Administrativa, Nuno Villa-Lobos, tanto os Estados, como os contribuintes, "com perfil socioeconômico muito variado, dão mostras de confiança crescente neste mecanismo". "Para este sentimento, muito têm contribuído sentenças arbitrais céleres, públicas" e de "elevada qualidade técnica, com custos idênticos aos dos tribunais estaduais", realça. A celeridade nas decisões é, aliás, um dos pontos mais sublinhados, já que um processo demora em média 4,5 meses a ser resolvido. [22]
O Estado que nos dias de hoje reconhece, a necessidade de modernização dos meios de solução de demandas, e principalmente a necessidade do esvaziamento do Judiciário, haja vista sua total inoperância por conta de sua incapacidade de produzir os efeitos esperados quando demandado, atrelado ainda à monopolização pelo Estado da criação do Direito e da resolução dos conflitos, afirmada desde os séculos XV/XVI, vem sendo lentamente mitigada pelo crescente protagonismo dos cidadãos na vida.
O elevado número de processos que trava o sistema judiciário por conta da cultura litigante e da aplicabilidade da enormidade de impostos e taxas que exacerba a dificuldade que os tribunais judiciais sentem para proporcionar resposta pronta, aumentados pela crescente sofisticação do Direito Fiscal, marcado por soluções informatizadas, que dão celeridade na aplicação das suas incidências e das técnicas de imensa delicadeza e em constante transformação, nas quais muitos juízos tendem a ter dificuldade em acompanhar.
O entendimento controverso de algumas personalidades do mundo jurídico e uns poucos normativos rígidos que preconizam a falta de razoabilidade e da proporcionalidade não permite que a simples ausência de autorização legal expressa seja um entrave para a submissão da Administração Pública a esta nova modalidade de solução de controvérsias, mesmo que esta possa representar desenvolvimento nacional e maior alcance dos interesses públicos em respeito ao princípio da eficiência.
Incontestável a necessidade de lei complementar para regulamentar a matéria, em tramite os inúmeros projetos de lei que modificam essa abordagem, darão a celeridade necessária para o Administrador público, no uso de suas atribuições promover, como já promove, meios alternativos para a recuperação fiscal, observada a transparência destas ações, que objetivam sempre o bem comum.
Valorar de forma clara os ativos a serem recuperados e ainda, a exemplo do trabalho português sore o tema, buscar a celeridade e a eficiencia preconizados na letra da lei.
O conceito de eficiência no exercício da função pública, não se aplica apenas à forma de uso e gestão da coisa pública. A integração cada vez maior dos Estados em um mundo que se integra progressivamente não mais se satisfaz com o modelo tradicional de gestão pública, lento em demasia para acompanhar os avanços sociais.
Portanto, por todo o exposto, instauração da arbitragem em matéria tributária no Brasil, ainda que utilizada após o transite em julgado de uma sentença, para fins de liquidação, trará grande segurança à relação fisco-contribuinte, em função do tempo da resposta e da emissão de uma decisão técnica e não política, contribuindo para que houvesse avanço no sistema arrecadatório e alcance maior da justiça fiscal.
O Direito Tributário nacional e internacional sofrem com os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de solução.
Tarda a adoção de medidas que, de forma eficiente, trate do tema e traga à tona a solução mais célere, valida e eficiente, outrossim, tais ações poderão tornar viáveis a aplicação da arbitragem como meio de solução, haja vista o evidente aumento na arrecadação com a recuperação fiscal de créditos que se perderiam pela prescrição, ou por infindáveis processos de execução fiscal.
Ainda que controversa a Arbitragem Tributária mostra novo caminho aos anseios dos gestores públicos, que necessitam de recursos para a gestão eficiente da coisa pública e aos contribuintes, que para a solução de suas demandas tem hoje a sede judicial como única alternativa válida.
Contempla a controvérsia os princípios da indisponibilidade do Direito Público, mas observa-se na pratica a adoção de meios alternativos, tais como a edição de medidas Provisórias, em várias esferas do poder, para a captação dos recursos que essa indisponibilidade demanda em sede judicial. À luz dos dispositivos legais já elencados neste trabalho, ponderamos as possibilidades. Diante do exposto a aplicabilidade do binômio possibilidade X necessidade traduz-se de forma clara, na adaptação da legislação, já combalida com as emendas e medidas adotadas pelos gestores públicos, em todas as esferas, na busca pela forma mais célere de recuperação fiscal, tais meios, ainda que controversos, viabilizam a captação de recursos ainda que demandados em sede judicial. Encontra amparo legal na legislação em vigor.
Apresenta-se nesta controvérsia a Arbitragem como alternativa para a imensa quantidade de processos em sede judicial, o que a torna inviável, às novas interpretações da disponibilidade do credito tributário, garantidas pelo princípio da legalidade elencado no ordenamento Jurídico amplamente abordados nas normas do Artigo 96 e seguintes do CTN, que preconizam as fontes materiais e suas formas de elaboração, normatização e disponibilidade.
Neste diapasão, adotar a Arbitragem tributária mesmo que controversa, é manifestadamente legal, válida e coerente, porém sua aplicabilidade, formação dos Árbitros e o controle de suas atribuições carecerá de normas rígidas e claras para que esse instituto atenda as expectativas tanto da sociedade, quanto de seus defensores, a experiência alienígena invoca que o futuro deste método alternativo é promissor.
A solução de demandas por meios alternativos não é só uma opção ou a adoção de uma posição doutrinária, a adoção destes métodos, na atual situação processual do Judiciário, poderá, em dado momento, atender à aplicabilidade do disposto no artigo 5º, XXXV, da CRFB/88.
As questões controversas, validade jurídica, aplicabilidade e disponibilidade ou não do Direito é e sempre será debatida enquanto não houver elementos fáticos de sua aplicabilidade em sede da justiça restaurativa, tais questões ainda que conservadoras ou positivistas, tendem a de qualquer maneira, levar ao debate novos meios de solução para a demanda apresentada e é movimento singular que molda nosso direito e o faz tão vivo e vibrante. E que vença o melhor argumento.
De certo que o presente artigo não pretendeu esgotar o tema, mas tão somente contribuir com futuras pesquisas.
[1] AFONSO RODRIGUES, Carlos Gomes – Artigo - Do Juizo Arbitral e a Administração pública, disponível em http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12674&revista_caderno=4) Acesso em 14/06/2018
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[16] OLIVEIRA, Luciana Gualda e. O controle das práticas de arbitragem tributária internacional: medida imperativa de Justiça Fiscal ou mero paliativo diante da crescente globalização? 2009. 107 f. Dissertação (Mestrado em Direito Internacional Econômico) Universidade Católica de Brasília, Brasília.
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[18] NABAIS, Jose Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais os deveres e os custos dos direitos, 20
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OUTROS SITES VISITADOS
[ ] disponível em:
http://ie.org.br/site/ieadm/arquivos/cmanoticiaarquivo307.pdf
Direito(UNESA), Administração (IMB) Pós graduado em Familia, Sucessão e Mediação (UCAM) Pós graduando em Direito Médico (Unesa), Árbitro Juridico.