Contestação - TRT04 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra Epavi Vigilancia, Banco do Estado do Rio Grande do Sul, Arena Porto-Alegrense e Servico Nacional de Aprendizagem Comercial Senac Ar/Rs - 2019.5.04.0233
Processo XXXXXXX-XX.2019.5.04.0233
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0233
Contestação - TRT04 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra Epavi Vigilancia, Banco do Estado do Rio Grande do Sul, Arena Porto-Alegrense e Servico Nacional de Aprendizagem Comercial Senac Ar/Rs
EXMO SR. DR. JUIZ DA 3a VARA DO TRABALHO DE GRAVATAÍ - RS
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A. - BANRISUL , instituição Financeira com sede em Porto Alegre-RS, sito na Endereço-040, e recebendo citações e notificações na Endereço.067/0001-96, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em epígrafe, que lhe propõe Nome , apresentar CONTESTAÇÃO , pelos fundamentos de fato e de direito que passa a expor.
BREVE ENFOQUE FÁTICO
Aduz o reclamante que foi contratado formalmente pela EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILÂNCIA LTDA , para a função de vigilante em 09.09.2014 e que prestou suas atividades para o SENAC, Arena do Grêmio e Banrisul.
Postula a condenação solidária/subsidiária das demais reclamadas ao pagamento de diferenças salariais, horas extras, intervalos intrajornada, diferenças de passagens e vale alimentação. Ainda, requer benefício da gratuidade da justiça e honorários advocatícios.
Entretanto, não merece prosperar os pedidos vertidos, consoante demonstrado a seguir.
O Reclamado requer seja o reclamante declarado, de plano, Carecedora de Ação contra o ora Contestante, uma vez que, segundo alega na peça portal, o reclamante admite a condição de empregada da EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILÂNCIA LTDA , não existindo qualquer vinculação pessoal entre o reclamante e o Banco segundo Reclamado.
Ressalta-se que as empresas reclamadas possuem personalidades jurídicas próprias, assim como ramo de atividade totalmente diferenciado, não podendo, por isso, o BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (BANRISUL) responder por parcelas decorrentes de eventual pacto laboral entre o reclamante e a primeira Reclamada, por não concorrer uma das condições essenciais para o exercício da função jurisdicional, isto é, objeto juridicamente possível, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, juntamente com o art. 301, inciso X, do mesmo diploma, ex vi do art. 769, da CLT.
Diante disso, deverá ser o reclamante julgado CARECEDOR DE AÇÃO, em relação ao ora Contestante.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO BANRISUL
O reclamado requer, "ab initio", sua exclusão do feito, por ser parte ilegítima para responder as pretensões da presente ação, conforme preceitua o art. 295, inciso II, do CPC.
O reclamante expressa ter laborado para a primeira reclamada, EPAVI, requerendo a condenação do Banrisul (3a reclamada), de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas pleiteadas na inicial.
Ocorre que a referida empresa foi contratada pelo Banrisul através de procedimento licitatório , estando, portanto, o Banco Reclamado, isento do pagamento das verbas trabalhistas eventualmente sonegadas pela prestadora de serviços .
É nesse sentido o artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, in verbis:
" O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 28.4.95)." (sem grifo no original).
Com efeito, o Banrisul simplesmente firmou contrato de prestação de serviços com a primeira Reclamada. Esta, por sua vez, tem o dever de fornecer a esta empresa pública funcionários para exercerem funções secundárias.
Assim, é manifestamente improcedente o pedido de condenação do Banrisul , de forma solidária/subsidiária , uma vez que a Lei de Licitações, ao cotejar a proteção do hipossuficiente e os princípios constitucionais informadores da Administração pública (entre eles o da moralidade administrativa e o da supremacia do interesse público), entendeu que deve existir uma exceção à proteção do trabalhador.
Nenhum princípio é absoluto, nem mesmo os direitos sociais o são. Assim, cabe ao intérprete fazer uma construção sistemática do ordenamento jurídico, admitindo exceções às regras gerais quando existir conflito entre os bens jurídicos protegidos.
No caso em análise, o legislador, representante do povo (donde todo o poder se origina), optou por proteger o interesse público, em detrimento do hipossuficiente, nos casos em que Administração pública fizer contratações através de licitação.
Cumpre salientar que é defeso ao Poder Judiciário deixar de aplicar uma norma cogente (sem antes declarar sua inconstitucionalidade), sob pena de romper com o sistema de pesos e contrapesos próprio do Estado Democrático de Direito.
Assim, a discordância sobre o conteúdo da lei não pode ser alegada em processo judicial, pois se trata de inconformismo de caráter político, não jurídico. Para que uma norma cogente deixe de ser aplicada é imprescindível que ela não encontre seu fundamento de validade no sistema jurídico. Não é esse o caso dos autos.
O fundamento de validade do artigo 71, §1°, da Lei n. 8.666/93 reside no caput e no inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, o que impede que tal dispositivo legal deixe de ser aplicado, haja vista a sua flagrante constitucionalidade.
Neste sentido já julgou o STF na ADC n° 16 DF
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contratante. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de Constitucionalidade julgada neste sentido, procedente. Voto Vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei n° 9.032 de 1995.
Processo: ADC - 16 DF Data de Julgamento: 24/11/2010, Relator Ministro: Cezar Peluso, Plenário, Data de Publicação: DJE 09/09/2011
Nesse aspecto, colhesse os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A discussão travada nos autos, em relação ao Município ora recorrente, diz respeito à sua responsabilidade, na qualidade de tomador dos serviços, por créditos de natureza trabalhista, devidos à autora em razão da relação de emprego reconhecida em juízo com a primeira reclamada, matéria que se insere no âmbito de competência desta Justiça Especializada, consoante previsão contida no art. 114 da CF/88. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. No caso, depreende-se do acórdão que o Município foi indicado pela reclamante para figurar no pólo passivo da ação, em razão de ser considerado devedor dos créditos pleiteados nestes autos, do que resulta sua legitimidade passiva ad causam, segundo a teoria da asserção. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 331, IV, DO TST. O acórdão regional encontra-se em consonância com a Súmula n° 331, IV, desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Processo: AIRR - 73640- 91.2008.5.11.0012 Data de Julgamento: 15/12/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/12/2010.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Ante o que dispõem o item II do Enunciado n.° 331 do TST e o art. 71 da Lei n.° 8.666/93, não se aplica aos órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional a orientação constante do item IV do Enunciado n.° 331 do TST . (TST - RR 358982/97-9 - Quinta Turma - Relator Ministro Rider Nogueira de Brito - julgado em 29/03/2000 - DJU 14/04/2000). (sem grifo no original).
Logo, qualquer pretensão relativa a contratualidade da reclamante só poderá ser resolvida com a empresa que a contratou.
Desse modo, deve ser declarada a ilegitimidade passiva do Banrisul, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, forte no artigo 267, inciso VI, do Código Processo Civil.
DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO
Dispõe o art. 842 da CLT que somente é possível a acumulação de reclamações num mesmo processo, quando houver a identidade de matéria e se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento, situações essas que não se vislumbra no presente processo.
De qualquer sorte, considerando a formação de litisconsórcio passivo no presente feito (art.46 do CPC), bem como em respeito ao princípio da eventualidade, admitindo-se a hipótese da primeira reclamada ser declarada revel ou deixar de comparecer à audiência a qual deveria prestar depoimento pessoal sob pena de confissão (Súmula 74 do TST), requer o ora reclamado que seja aplicado o disposto no inciso I do art. 320 do CPC quanto a matéria.
Finalmente, destaca-se a imprescindível aplicação do artigo 48 do CPC entre os litisconsorciais.
Admitindo-se, somente por argumento, que possam ser ultrapassadas as preliminares, o que não se espera por ser de justiça, renovam-se todos os argumentos e fundamentos expostos, tendo-se como reproduzidos e fazendo parte integrante desta etapa da defesa, para os efeitos legais e processuais. Gize-se que no mérito a ação é improcedente, conforme contestação "ad cautela" que adiante se faz, por item.
Reporta-se, ainda, à contestação e provas apresentadas pela primeira Reclamada em todos os seus itens.
O Reclamado argui a prescrição legal, prevista no artigo 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal e artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Diante do exposto, requer o reclamado que seja declarada a PRESCRIÇÃO QUINQUENAL em relação aos pedidos, por conta da data do ajuizamento desta demanda, que ocorreu em 30/03/2019 .
DOS PEDIDOS EM ESPÉCIE
O Banrisul não pode ser responsabilizado pelas verbas pleiteadas pelo reclamante, em razão do que já foi exposto nos itens anteriores. A única responsável por eventual débito trabalhista seria a real empregadora do reclamante, a empresa EPAVI.
Logo, mesmo em caso de acolhimento da demanda contra o Banrisul, o que admite apenas ao sabor do argumento, não caberia ao Banrisul responder, mesmo que subsidiariamente, pelas verbas indenizatórias, conforme entendimento manifestado em caso análogo, pela 5a Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no acórdão do RR n. 81.844/93.3, relatado pelo Min. Armando de Brito:
"Pagam-se as verbas de natureza salarial, dispensando-se aquelas de natureza indenizatória , fazendo cessar imediatamente a prestação de serviço, ao contrato do que anteriormente ocorria, quando se reconhecia vínculo e dava-se continuidade ao trabalho" (sem grifo no original)
Pelos motivos acima expostos, improcede o pedido de condenação desta Instituição Financeira ao pagamento das verbas rescisórias decorrentes do término do pacto laboral do reclamante com a primeira reclamada.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA
Postula o reclamante a condenação solidária ou subsidiária da SEGUNDA reclamada. Improcede o pedido da obreira, pelos fundamentos que abaixo expõe.
Não há razão alguma para que, mesmo em uma tentativa de aplicação subsidiária da lei, visando a proteção ao hipossuficiente, princípio inerente ao Direito do Trabalho, seja o Banco condenado a arcar com obrigações que não lhe dizem respeito, visto que na celebração do contrato com a EPAVI , foram observados requisitos básicos relacionados à idoneidade da contratante, constando, inclusive, do instrumento firmado, todos os seus deveres.
A referida contratação entre as reclamadas foi legalmente celebrada,
pelo modo como expressamente admite o sistema jurídico brasileiro, não havendo qualquer indício de fraude aos possíveis direitos do reclamante.
Oportuno dizer que o reclamante não traz qualquer elemento capaz de inquinar de nulidade o contrato realizado entre as reclamadas.
Oportuno ainda mencionar, que a responsabilidade subsidiária encontra gênese nas noções civilistas de culpa in eligendo e culpa in vigilando.
A culpa in eligendo verifica-se quando a tomadora contrata prestadora sem idoneidade para garantir a satisfação de eventuais créditos de seus empregados. Já a culpa in vigilando consiste no não cumprimento, pela tomadora, do direito-dever de fiscalizar os serviços prestados que, ressalte-se, lhe é conferido para que possa zelar pela qualidade dos serviços.
A constatação da presença dos referidos institutos é pressuposto de configuração jurídica da responsabilidade subsidiária que, uma vez ausente, não autoriza a aplicação da súmula 331 do E. TST.
Esta reclamada preocupou-se em contratar empresa idônea e com liquidez, e sempre fiscalizou tanto a qualidade dos serviços prestados quanto o correto cumprimento dos direitos trabalhistas do reclamante.
Desta forma, descabido falar-se em responsabilização subsidiária no caso dos autos, eis que não há qualquer indício que aponte no sentido da inidoneidade da empresa interposta. A reclamada aduz em seu favor presunção contrária.
Esta nova posição é refletida na Súmula n° 331 do TST, sendo a situação sub judice se enquadra à perfeição no previsto no dispositivo legal.
Sendo assim, a contestante requer que seja julgado improcedente o pedido de declaração da responsabilidade solidária e/ou subsidiária das reclamadas.
Sucessivamente, por cautela, se deferida a declaração da responsabilidade do ora contestante, o mesmo requer que seja observado o período da efetiva prestação de trabalho do reclamante em seu favor.
Inicialmente o Banco demandado se reporta a preliminar de Inépcia, face a ausência de pedido de condenação solidária em relação ao segundo reclamado.
De qualquer sorte, mesmo inexistente qualquer pedido de condenação solidária em relação ao segundo reclamado, Banco Santander, o mesmo informa que a ele não pode ser atribuída responsabilidades, tendo em vista que o reclamante jamais foi sua empregada.
Cabe esclarecer que, conforme a próprio reclamante reconhece, a EPAVI (primeira reclamada) manteve contrato de prestação de serviços com BANCO, o que, por si só, não há como cogitar a procedência da presente reclamatória, especialmente no que tange ao reconhecimento da pretensa solidariedade entre os reclamados.
Inicia-se com a ausência de fundamentação, onde há o mero pedido sem qualquer apontamento fático ou jurídico dos argumentos que possam tolerar o conhecimento deste pedido, razão pela qual deve ser declarado improcedente.
Afora esta questão, o pedido carece de qualquer embasamento legal e/ou fático que o sustente, posto que, não há que se falar em responsabilidade SOLIDÁRIA dos reclamados, eis que indevida e sem fundamento legal para tal hipótese.
Os casos de solidariedade são sempre regulados por lei, nos termos do art. 265 do Código Civil, sendo que a solidariedade não se presume, resulta de lei ou da vontade das partes. No Direito do Trabalho, a regra básica é o da solidariedade entre empresas do mesmo Grupo Econômico, o que não é o caso dos autos, já que a empresa prestadora de serviços e o Banco reclamado não integram o mesmo Grupo Econômico .
A solidariedade empresarial prevista no parágrafo segundo do art. 2° da CLT, implica em responsabilidade quanto a relação de emprego, possibilitando ao empregado apresentar reclamação contra qualquer empresa do mesmo Grupo Econômico.
O referido parágrafo do dispositivo legal considerado é bem claro quando trata da solidariedade:
"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".
No presente caso, o terceiro reclamado jamais fez parte do Grupo Econômico ao qual pertence a EPAVI e, por isto, não há como se declarar a solidariedade entre as mesmas.
DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA IN CONCRETO, IN VIGILANDO E IN ELIGENDO:
Como se sabe, a partir da ata do julgamento de procedência da ADC 16 , a qual declarou a constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71, da Lei 8.66/93, a mesma determinou para que a Administração Pública só responderia de forma subsidiária, se houve clara comprovação de culpa in vigilando e in eligendo, por parte do tomador de serviço, tal fato que não ficou comprovado na decisão.
Sendo assim, para que ficassem comprovadas as culpas in vigilando e in eligendo do Banco Reclamado, deveria o reclamante ter provado a culpa in concreto, ou seja, ter trazidos aos autos, prova que comprovasse a negligência do Banrisul na escolha e na fiscalização do cumprimento dos deveres trabalhista, fato esse que não ocorreu no presente caso.
Desse modo, para que se possa responsabilizar o Banrisul, deverá ter nos autos a prova in concreto, de que o Banco Reclamado praticou um ato ilícito e agiu com culpa, no que se refere às obrigações da primeira Reclamada.
Nesse aspecto, cabe colacionar decisão da Relatora Ministra Carmen Lúcia, na Medida Cautelar da Reclamação n°. 14996, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, na qual ela fundamentou que para que se possa responsabilizar administra pública, deve estar presente nos autos a culpa in concreto.
DECISÃO MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.
1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco - Codevasf, em 3.12.2012, contra decisão proferida pela 5a Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que, no Recurso de Revista TST - RR 645- 27.2011.5.03.0100, teria afastado a aplicação do art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993, desrespeitado o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.
2. A decisão impugnada é a seguinte: "RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. Nos termos do artigo 71, § 1°, da Lei n. 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC n. 16 em 24.11.2010.
Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei n. 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula n. 331,
IV e V. Recurso de revista de que não se conhece" (fl. 1, doc. 20, grifos nossos).
3. Sustenta a Reclamante que "a redação do § 1°, artigo 71 da Lei de Licitações contradiz o texto dos incisos IV e V da Súmula 331 do TST. Logo, somente por meio da declaração de inconstitucionalidade, observando-se o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante n. 10, poderia o TST, e mesmo o TRT da 3a Região (TRT Mineiro) reconhecer a responsabilidade subsidiária da CODEVASF" (fl. 3). Assevera que "a demonstração efetiva de que houve violação da autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal, adotada nas Reclamações 7.868, 8.889, 9.016 e 11.354, entre outras, é suficiente para autorizar a concessão do provimento judicial liminar consistente na suspensão dos efeitos da decisão reclamada" (fl. 9). Requer "liminarmente a suspensão decisão do Tribunal Superior do Trabalho, através de acórdão proferido pela Quinta Turma, nos autos do Recurso de Revista distribuído sob o n. 0000645- 27.2011.5.03.0100 que contrariou a Súmula Vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal" (fl. 9). Pede "ao final, confirmando-se a liminar, seja cassada a decisão objeto da presente reclamação constitucional, (§ 3°, artigo 103-A da CF e artigo 7°, §2°, da Lei 11.17/06" (fl. 9). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
4. O que se põe em foco na presente reclamação é se, ao aplicar o entendimento da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho
para declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a 5a Turma do Tribunal especializado teria desrespeitado o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal.
5. Na sessão plenária de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1°, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995" (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011).
6. Nesta análise preliminar, tem-se que a 5a Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação da Reclamante, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas, com base na Súmula n. 331 daquele Tribunal, ao fundamento de que:
"Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei n. 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula n. 331, IV e V" (fl. 1, doc. 20, grifos nossos).
Esse entendimento parece contrariar literal disposição de lei, reconhecida constitucional por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, como se depreende do art. 71, § 1°, Lei n. 8.666/1993:
''Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis" (grifos nossos). Assim, nesta análise precária, tem-se que a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo pagamento de obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo firmado entre a Reclamante e a empresa Planex Engenharia Ltda. nega vigência ao art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI N. 8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (Rcl 12.926- AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 9.2.2012).
"O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita divergência ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. 8. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente reclamação. 11. Cassação do acórdão impugnado" (Rcl 8.150-AgR, Redatora para o acórdão a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 3.3.2011, grifos nossos).
7. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro a medida liminar pleiteada para suspender os efeitos da decisão proferida pela 5a Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Recurso de Revista TST - RR - 645- 27.2011.5.03.0100.
8. Requisitem-se informações à autoridade reclamada (art. 14, inc. I, da Lei n. 8.038/1990 e art. 157 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
9. Na sequência, vista ao Procurador-Geral da República (art. 16 da Lei n. 8.038/1990 e art. 160 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Logo, deve ser julgado improcedente o pleito, principalmente no que condiz ao Banrisul, já que em caso de condenação, a mesma estará violando diretamente o artigo 71, da Lei 8.666/93, já que não ficou provado nos autos a culpa in concreto, in vigilando e in eligendo.
DOS REAJUSTES DA CATEGORIA
Tendo em vista que jamais o Reclamante foi empregado da Segunda Reclamada, o Banrisul reporta-se à defesa que será apresentada pela sua real empregadora (Primeira Reclamada).
Acredita-se que a 1a reclamada tenha efetuado os corretos reajustes, conforme as convenções aplicáveis a categoria.
Improcede o pedido
Visto que a reclamante, não faz qualquer prova do alegado. Não junta nem um contracheque para comprovar a alegação.
Entende que a mesma deve ser negada.
Tendo em vista que a relação da Reclamante sempre foi com da Primeira Reclamada, reportamo-nos à defesa da EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILÂNCIA LTDA , eis que é a real contratante da Autor.
Por cautela, nada é devido à Reclamante, no tópico titulado.
A Reclamada impugna o item "Das horas extras" da exposição de motivos da peça vestibular, uma vez que as alegações não correspondem à realidade fática havida no caso concreto.
Acredita que toda a jornada de trabalho cumprida pela Autora encontra-se devidamente anotada nos controles de horário, sendo que eventuais horas extras realizadas também foram respectivamente anotadas nos registros de horário, bem como corretamente pagas à Autora.
Impugna-se os horários apontados, visto que apesar de constarem na petição inicial, não consta nos autos qualquer outro documento que comprove a veracidade da informação prestada, visto que a reclamante não junta aos autos os cartões pontos.
A pretensão, no particular, é equivocada. Todas as alegações, neste tópico, restam impugnadas, uma vez que são inverídicas. As razões desta defesa serão corroboradas pelas provas que serão produzidas durante a instrução do feito, bem como pelos documentos que, por óbvio, a Primeira Reclamada trará aos autos.
Por todo o exposto, nada é devido ao Reclamante, a título de horas extras postuladas em todo o período, restando totalmente improcedente.
Refere o reclamante labora em condições periculosas, requerendo assim o pagamento do adicional de periculosidade.
Quanto ao adicional de periculosidade, diante da novel previsão do inciso II do art. 193 da CLT, por representar a vontade das partes, a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria do ano de 2016/2017, com data base em 1° de fevereiro, disciplinou o pagamento do adicional de periculosidade aos vigilantes em substituição ao adicional de risco de vida até então recebido. Alteração que se deu nos seguintes termos:
As empresas passarão a pagar aos seus empregados vigilantes, os assim definidos pela Lei 7.102/83 e pelos Decretos 89.056/83 e 1.592/95, a partir de 1° de fevereiro de 2013, o adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) previsto pela Lei 12.740/12.
Parágrafo Primeiro: Fica estabelecido que o adicional de periculosidade será pago aos vigilantes em substituição ao adicional de risco de vida previsto nas Convenções Coletivas do Trabalho anteriores, conforme previsão das mesmas e expressa autorização da Lei 12.740/12, que introduziu o § 3° do artigo 193 da CLT. Fica assim expressamente extinto o direito ao valor do adicional de risco de vida aos vigilantes a partir de 01.02.2013. [...]
Parágrafo Terceiro: As entidades signatárias ajustam que, se a regulamentação do adicional de periculosidade deferir aos vigilantes este direito com data anterior a 1°. de fevereiro de 2013, as empresas comprometem-se a pagá-lo na folha de pagamento posterior ao mês subsequente da publicação da regulamentação.
Portanto, a partir de 01/02/2013 os vigilantes passaram a perceber adicional de periculosidade no percentual de 30%, em substituição ao adicional de risco de vida que até então recebiam, o que foi corretamente alcançado ao autor, com as devidas integrações e reflexos, conforme se verifica dos contracheques em anexo, não havendo falar em aumento da média remuneratória, tendo em vista o teor da Orientação Jurisprudencial n° 394 da SDI-I do TST que afastou a ocorrência do bis in idem .
Analisando os contracheques ora juntados verifica-se que o reclamante percebia o adicional de periculosidade nos exatos termos da norma coletiva, nada sendo devido neste sentido.
Por fim, diante do exposto anteriormente, a responsável pelo aferimento da real necessidade de pagamento do adicional, devido adimplemento da verba, é exclusiva da empresa EPAVI , nada tendo que se referir ao Banrisul, quanto à remuneração de tal pecúnia, já que não era a real empregadora da Reclamante.
Postula a reclamante o pagamento de uma indenização por danos morais, por pressões psicológicas sofridas e não permissão para deixar o posto de trabalho.
Tal pedido não pode prosperar, pelas razões que abaixo expõe, reportando-se sempre o segundo reclamado à contestação apresentada pela empregadora da reclamante.
Não tendo a reclamante comprovado tais fatos não merece prosperar o pedido em questão:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. JORNADA DESGASTANTE NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA . Não se considera desgastante a jornada que não era exorbitantemente extrapolada e que, em regra, respeitava os intervalos diários previstos em lei, não ensejando violação dos direitos da personalidade do empregado. A ausência de pagamento das horas extras trabalhadas não causa dano imaterial passível de indenização. Ainda que comprovado que o empregador deixou de cumprir algumas obrigações do contrato de trabalho, não se pode extrair, de tal fato, que o reclamante tenha sofrido algum dano em seus direitos da personalidade. Com efeito, não se pode olvidar que ao empregado é facultado valer-se da via judicial para haver seus direitos trabalhistas, com juros e correção monetária, o que, por si só, já penaliza a empregadora pela conduta faltosa. O inadimplemento caracteriza inegável dano material, mas tal fato não leva à conclusão inequívoca de que o autor sofreu abalo em seus valores íntimos ou que tenha sido ofendido em sua honra ou dignidade, não podendo ser tido como fato gerador do dano moral. Indenização indevida por ausência dos requisitos da responsabilidade civil.
(TRT-3 - RO: 00169201517903004 0000169- 04.2015.5.03.0179, Relator: Rogerio Valle Ferreira, Sexta Turma, Data de Publicação: 22/02/2016)
Em segundo lugar, para a apreciação do dano moral é necessária, como em qualquer outro caso de responsabilidade civil, a verificação da existência dos pressupostos identificadores da existência do dano e do nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.
Ao autor de uma ação cujo objeto é a responsabilidade extrapatrimonial, incumbe demonstrar o prejuízo que sofreu, pois essa noção é um dos pressupostos de toda a responsabilidade civil (patrimonial ou extrapatrimonial). Sem embargo, em tais situações, só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar.
Outrossim, para que haja um dano indenizável, verifica-se imperiosa a presença dos seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da reclamação/legitimidade; e) ausência de causas excludentes da responsabilidade.
Com tais conclusões, pode-se depreender que não está presente o nexo de causalidade, como faz crer a parte autora.
O dano moral funda-se na verdadeira e profunda atividade interior da alma e na íntima modificação da consciência que, aliás, são os únicos fatores capazes de aperfeiçoar a vida, e assim deve ser enunciado para constatar-se ou não a sua existência e apontar o mais adequado ressarcimento.
O dano moral não decorre de simples conceito textual, mas da dor moral ou o do transtorno afetivo. Não se tem dano moral por simples queixas exteriores nem o seu íntimo padecimento é sanável em dinheiro. A realidade psicológica, sendo algo humano interior, suscetível de apreciação, tão relevante que conta com proteção jurídica, constitui característica essencial que obriga seja valorada, também por sua significação, para se verificar os seus motivos determinantes.
Assim, não basta expor uma dor ou dizer que a experimenta, afigurando-se decididamente imprestável prova oral para se definir uma "obrigação de reparação", de modo que é imperativo, e com exclusividade, que se faça exames capazes de verificar aquela realidade psicológica, para se indicar, se for o caso, o remédio útil, proveitoso e aproximado para tentar eliminar a causa da dor moral ou do transtorno afetivo, com o que justa será a reparação; para que não se oferte ao suposto ofendido apenas dinheiro, sem resultado positivo, e o direito não seja a manifestação somente da "vontade concreta da lei", mas a expressão do que é igual para as partes (equidade).
De sorte que o dano moral depende, antes de tudo, de amplo e preciso diagnóstico médico psiquiátrico e psicológico, quando, certamente, será indicado, tanto quanto possível, o antídoto capaz de cessar as dores ou os tormentos afetivos validamente reconhecidos, ou, pelo menos, que se tente amenizá-los. Palavras candentes, portanto, não traduzem a realidade interna de pretensas ofensas da pessoa que se diz ofendida, sobretudo se concorre para a isso e ainda pretende indenização por danos morais.
A pretensão ressarcitória pressupõe dano demonstrado e a relação causa e efeito entre este e um ato culposo.
A relação de causa e efeito, relativamente ao Banco, está amplamente demonstrada que não houve, quer derivada de fatos ou até mesmo decorrente de lei.
Assim, não tendo o Banco sequer agido com culpa em qualquer de suas modalidades, não há razão ou justificativa a embasar a pretensão, pois não há relação de causa e efeito com qualquer ato praticado pelo pretenso agente, ou seja, o Banrisul.
De plano o reclamado impugna o montante de 30 salários mínimos vigentes à época do pagamento postulado na inicial a titulo de indenização por danos morais, visto que excessivo, aleatório e sem qualquer fundamento ou base de cálculo que o ampare.
Ademais, limites vêm sendo impostos pela doutrina e jurisprudência pátria e os mesmos serão apontados para que o valor de uma improvável indenização seja balizado pelos critérios de justiça e equidade.
O dano moral, se por remoto for reconhecido no caso em tela, o que não se espera tendo em vista que não houve qualquer ato ilícito do Requerido, apenas poderia ensejar reparação condizente com os parâmetros razoáveis.
Ad argumentandum , a fixação da indenização por dano moral deverá ser procedida com equidade, como manda a lei.
Configurado o dano extrapatrimonial, cumprirá ao juiz estabelecer o seu perfil, buscando no cenário concreto todos os tipos e avaliando-os, segundo critérios objetivos e subjetivos . No entanto, o papel do juiz não se esgota nesse particular, uma vez que ele dispões de um poder de um poder de ajustamento do caso: trata-se da equidade: Assim, há uma ampla margem de discricionariedade a cargo do juiz, que ao aplicar a lei dever atender "aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", na forma do art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil. (in Os Danos Patrimoniais, Editora Saraiva, 1996, págs. 207/208).
Sobre o tema sub judice , citamos ainda que:
" qualquer arbitramento não poder ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento , por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em móvel de lucro (lucro capiciendo) . (Rui Stoco, Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 2° ed., RT, 1995, São Paulo, pág. 610)
Ademais, na busca de critérios justos para estabelecer um quantum hábil a reparar a suposta ofensa sofrida, sem, contudo, ser aviltante ou, em contra partida, meio de locupletamento indevido, nossos doutos magistrados, em ambos os Tribunais paranaenses se têm, na melhor forma do direito, concluído que:
DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM. Na fixação da indenização por danos morais, há que se ter em vista o princípio da razoabilidade, do hipossuficiente e da proporcionalidade . Neste sentido leva-se em conta a extensão e gravidade dos efeitos do dano, o grau de culpa do ofensor e a situação econômica das partes, para que se possa restabelecer o equilíbrio rompido. A jurisprudência tem sido fonte segura de fixação de patamares razoáveis, sem transformar tais pedidos indenizatórios em um negócio lucrativo para partes e advogados. Há que levar em conta o contexto de cada caso em concreto. Pondere-se que, entende-se como patrimônio moral, aquilo que representa o ser, o homem interior, que é eterno e o acompanha para sempre, enquanto o menos deve ser representado pelo patrimônio material, o ter, que é transitório, provisório. Antes de ter, a pessoa precisa ser. No caso em comento, a MMa. Juíza atendeu a tais critérios, não havendo que se falar em majorá-la. 00627-2007- 066-03-00-0 RO . Tribunal Regional da 3a Região. Data de Publicação: 26-08-2009. Órgão Julgador: Décima Turma. Relator: Márcio Flávio Salem Vidigal.
DANO MORAL - FIXAÇÃO DO VALOR. O "quantum" fixado para indenização a título de danos morais deve ter por finalidade a reparação, de forma sensata, dos danos efetivamente ocasionados pela conduta do empregador . Na lição de João de Lima Teixeira Filho: "delicada é a compensação 'in naturae' do dano moral. A frincha provocada nos direitos da personalidade são de difícil reparação natural. A compensação, quase sempre, não reconstitui o patrimônio imaterial danificado - "restitutio in integrum" -, nem apaga da realidade os efeitos indesejáveis que produziu sobre a pessoa ofendida." ("apud" Instituições de Direito do Trabalho, Vol. I,
p. 624). É por isso que, mais adiante, o doutrinador não descarta a fixação do "pretium doloris", ponderando que o Juízo deve observar pressupostos, tais como, a extensão do fato inquinado, a permanência temporal ("o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível"), intensidade ("o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo"), antecedentes do agente, situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor. Recomendável, pois, que a indenização seja fixada considerando a mutilação que ocorreu, a limitação da capacidade física do empregado, dentre outros fatores, devendo encorpar, ainda, valor eficiente a coibir que tais atos continuem a acontecer, no que assume a função pedagógica frente ao empregador, evitando lesões aos seus empregados. 00400-2006-050-03-00-9 RO . Tribunal Regional da 3a Região. Data da publicação: 08/02/2007. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relatora: Emília Facchini.
DANO MORAL. QUANTUM DEVIDO. A quantificação do montante devido a título de indenização por dano moral ficará ao prudente arbítrio do Magistrado, que levará em conta certos parâmetros, tais como a repercussão do dano sofrido, o grau de culpa ou dolo do ofensor e a capacidade financeira da vítima e do autor do infortúnio, de modo que o importe arbitrado sirva para evitar a repetição do ilícito (efeito pedagógico) e para confortar o sofrimento do lesado. Processo: N° 02277-2007-002-12-00-9. Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 01-04-2011
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. Presentes os pressupostos para a responsabilização do agente, ou seja, a ação ou a omissão culposa ou dolosa e o nexo de causalidade entre a conduta ofensiva e o abalo emocional sofrido pelo empregado, é devida a indenização por dano moral. Contudo, para a fixação do valor da indenização devem ser levados em consideração determinados critérios para que seja alcançado o caráter pedagógico da sanção, não se podendo olvidar que tal medida não se presta ao enriquecimento da parte . Processo: N° 06694-2008-014-12-00-1. Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 31-01-2011.
Desta forma, por tudo que foi exposto, na remota hipótese de julgar Vossa Excelência pela procedência do pedido da reclamante, o quantum indenizatório deverá ser razoável e condizente com o entendimento da jurisprudência pátria, para que o instituto do dano moral não se torne fonte de riqueza indevida para a requerente.
Improcede o pleito de indenização por danos morais.
DO VALE-TRANSPORTE:
Por argumento, caso seja deferido algum valor à Autora, neste particular, impõe-se seja autorizado a efetuar o desconto do valor legalmente previsto e/ou das convenções coletivas da categoria para a colaboração do custeio do benefício.
Pelo exposto, é totalmente improcedente o pedido.
DO FGTS COM ACRÉSCIMO DE 40%:
Posto que inexistiu qualquer relação trabalhista entre a Reclamante e o Banrisul, bem como responsabilidade desta sobre os contratos de trabalho porventura firmados com a primeira Reclamada EPAVI, não há que se falar em responsabilização/condenação ao pagamento de valores do FGTS.
Contudo, por cautela, contesta-se o pedido formulado, consoante segue.
A Reclamante aduz, na exordial, que a primeira Reclamada deixou de realizar corretamente o depósito de FGTS, durante os períodos que alega ter laborado para a primeira Reclamada.
Entretanto, improcede o pleito quanto ao Banrisul, como se sabe o FGTS é um depósito mensal a ser realizado pelo empregador na conta do empregado . Veja-se, o artigo 15, da Lei n° 8.036/90:
"Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere à Lei n.° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n.° 4.749, de 12 de agosto de 1965."
Desse modo, conforme a documentação em anexo, a mesma comprova que a empresa EPAVI, durante o período em que o Banrisul usufrui da mão de obra da Reclamante, realizou os depósitos referentes ao FGTS . Portanto, tendo em vista que foram corretamente realizados os depósitos do FGTS, por parte da primeira Reclamada, deve ser julgado improcedente o pleito, principalmente no que condiz ao Banrisul.
Ademais, caso MM. Juízo entenda ser devido as diferenças do FGTS, tal pretensão não deve ser vinculada ao Banco Reclamado, devido aos fatos já ventilados nesta contestação, ou seja, não existe relação de emprego entre o Reclamante e este Reclamado .
Quanto à multa de 40%, faz-se referência às razões lançadas acima, não podendo o Banrisul ser responsabilizado por tal parcela, mesmo que a Reclamante comprove que a rescisão contratual deu-se de forma imotivada.
Assim, não são devidos a liberação do FGTS por parte desta Instituição Financeira, bem como à multa de 40%.
Alega o reclamante que laborava em sábados e domingos e que não recebia vale refeição nestes dias trabalhados.
Cumpre salientar que se o reclamante laborava em sábados e domingos, com certeza recebia da primeira reclamada o valor referente ao auxílio alimentação devido.
Assim, caso comprovado o labor em finais de semana, não pode o banco reclamado ser condenado ao pagamento, por não haver prestação de serviço em seu favor.
Desse modo, nada é devido no particular.
Alega o reclamante que setembro de 2013 a julho de 2014 percebeu somente 2 vales transportes diários, sendo que necessitava de 4.
Salientamos que o reclamante não informa o motivo que houve essa alteração, se solicitou à Primeira Reclamado, ou seja, o reclamante não faz qualquer prova que necessitasse de mais passagens do que lhe era fornecido, motivo pelo qual deve ser rechaçada a pretensão.
Tendo em vista as alterações trazidas pela lei 13.467/2017, dentre elas a inclusão do art. 791-A:
"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
§ 3° Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários"
Assim, visto a aplicação imediata do regramento processual ao processo trabalhista, a Reclamada requer a condenação do reclamante no pagamento de honorários de sucumbência, no percentual de 15%, ainda que beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 791-A, caput e § 3°, da CLT.
Relativamente a estas questões, assevera o reclamado que a taxa de juros a ser aplicada, a partir do ajuizamento desta ação, é de 1% ao mês de forma simples, sem qualquer capitalização.
Cumpre trazer a baila a alteração trazida pela Lei 13.467/2017, que introduziu o § 7° no artigo 879 da CLT, onde determina que os créditos devem ser atualizados pela TR.
"§ 7° A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR) , divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de 1° de março de 1991." (grifo nosso)
Portanto, no presente caso, não pode ser aplicado a taxa INPC, como índice de correção, já que a mesma há afronta o princípio da legalidade, insculpido no artigo 5°, inciso II da CF, que garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Assim, na remota hipótese de condenação deste Banco, deve ser
aplicado a TR, como índice de correção, a partir da data da citação.
Quanto ao FGTS, a atualização a ser adotada é aquela prevista na legislação específica. Ou seja, de três por cento, conforme dispõe o caput do artigo 13 da Lei n. 8.036/90, in verbis:
"Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano."
Em caso de eventual condenação, o que se admite em face do princípio da eventualidade, requer sejam deduzidos do crédito do reclamante os valores referentes às contribuições previdenciárias e fiscais.
As contribuições previdenciárias devidas pelo empregador devem ser calculadas tomando por base o correto enquadramento da empresa no FPAS (Fundo de Participação e Assistência Social) e alíquotas lá indicadas, tudo definido pelo INSS. A atualização dos valores devidos deve seguir os critérios definidos na legislação previdenciária, conforme previsto no artigo 879, § 4° da CLT e Súmula n° 368 do C.
TST, devendo ser observado que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador.
Isto porque o artigo 114 do Código Tributário Nacional conceitua fato gerador como sendo a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação principal, que é o pagamento do tributo.
O fato gerador das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador está expressamente especificado no artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, que determina a incidência das contribuições sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados.
Por sua vez, o artigo 43 da Lei n° 8.212/1991 estabelece que: "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado".
Por conseguinte, resulta a conclusão lógica e segura que o fato gerador surge no momento do pagamento dos valores relativos às parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição). Até porque antes do pagamento sequer havia definição quanto à base de cálculos de incidência previdenciária.
Normas infraconstitucionais que visam ampliar a limitação estabelecida pelo Constitucional devem ser rechaçadas, ficando desde logo impugnada a aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005 ou qualquer outra norma que venha a substituí-la, já que a definição de fato gerador, base de cálculos e contribuintes far-se-á apenas através de Lei Complementar, à luz do contido no artigo 146, III, a, da Carta Magna de 1988.
O Imposto de Renda deve incidir sobre a soma o valor total da condenação (regime caixa), inclusive sobre os juros de mora, conforme entendimento da Receita Federal esposado através da Instrução Normativa SRF n° 15, de 06 de fevereiro de 2001 e Súmula n° 368 do Tribunal Superior do Trabalho.
O artigo 46 da Lei n° 8.541/92 determina a retenção, pela pessoa obrigada ao pagamento, do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial no momento em que o rendimento se torne disponível ao beneficiário.
Assim, a fonte pagadora, ora reclamada, é responsável pelo recolhimento do IRRF, desde que lhe seja deferida a retenção do tributo, garantido o
Juízo apenas pelo valor líquido. Sim, pois o momento de se efetuar a retenção do tributo é no ato da disponibilização dos valores devidos em conta judicial, pois a partir de então a reclamada deixa de ser a detentora da disponibilidade econômica do IRRF.
Caso a constrição ocorra pelo valor bruto, o IRRF ficará depositado em conta, à disposição do Juízo, que deve efetuar sua quitação através de conversão do valor depositado (IRRF) em renda para a União, uma das modalidades de extinção do crédito tributário prevista no artigo 156, VI, do Código Tributário Nacional.
A conversão em renda é aceita como forma de extinção da obrigação tributária pela Receita Federal que manifestou seu entendimento através do artigo 3° da Instrução Normativa n° 491, de 12/01/2005, valendo observar também a previsão contida no § 1° do artigo 28 da Lei n° 10.833/2003 e no § único do artigo 2° do Provimento n° 03, de 05 de maio de 2005, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
Por fim, improcede o pedido de pagamento de indenização referente ao valor a ser retido a titulo de Imposto de Renda, por absoluta ausência de amparo legal que o garanta.
Ademais, não houve qualquer dano o reclamante, posto que todas as rubricas a que tinha direito sempre foram integral e plenamente satisfeitas pela sua empregadora, conforme restou demonstrado nos itens precedentes desta contestação.
Pela improcedência da indenização postulada.
Por cautela, admitindo-se a hipótese de condenação do reclamado na forma preconizada pela Súmula 331 do TST, é imperioso que seja delimitada a responsabilidade deste ao período de prestação de serviços efetivamente provado pelo reclamante em seu favor .
Outrossim, requer o reclamado que eventual condenação seja limitada às verbas de caráter eminentemente salarial e ao período efetivamente provado/laborado.
COMPENSAÇÃO, RETENÇÃO OU DEDUÇÃO
Embora os próprios termos dos pedidos, em hipótese de eventual condenação do reclamado, alinham-se pedido de compensação, retenção ou dedução para as parcelas cabíveis abrangidas pelo instituto, com base nas Súmulas 18 e 48 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e no art. 767 da CLT.
Diante de todo o exposto, requer o reclamado:
a. a acolhida das preliminares suscitadas;
b. a improcedência total da presente reclamatória.
c. eventual condenação , determine a compensação/dedução de todo o excesso de pagamento que em instrução resultar provado, vez que praticado por erro patronal;
d. em eventual condenação , determine a efetivação dos descontos previdenciários e descontos fiscais de imposto de renda na fonte, conforme critério de cálculo apresentado nesta defesa;
e. a condenação do reclamante nos ônus da sucumbência com relação às custas processuais, honorários periciais e honorários de sucumbência, no percentual de 15%, conforme exposto.
f. a juntada dos documentos anexos e a produção de todo tipo de
prova, em direito admitidas, especialmente o depoimento pessoal do reclamante, e
demais provas que se fizerem necessárias no decorrer da instrução do feito.
Nome Nome Torres Silveira
Adicional noturnoDuração do trabalhoDireito do trabalhoAssédio moralIndenizaçao por dano moralResponsabilidade civil do empregadorFruição / gozoFériasHoras extrasIntervalo intrajornadaPiso salarial da categoria / salário mínimo profissionalSalário / diferença salarialRemuneração, verbas indenizatórias e benefíciosRepouso semanal remunerado e feriadoTíquete alimentaçãoVale transporteAdicional de periculosidadeSistema remuneratório e benefíciosServidor público civilDireito administrativo e outras matérias de direito públicoFgtsPrescrição
Contestação - TRT04 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra Epavi Vigilancia, Banco do Estado do Rio Grande do Sul, Arena Porto-Alegrense e Servico Nacional de Aprendizagem Comercial Senac Ar/Rs.pdf