2. As relações entre verdade e prova - Parte I. A técnica da cognição, a verdade e o conceito de prova - Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 369 ao 380
2. As relações entre verdade e prova - Parte I. A técnica da cognição, a verdade e o conceito de prova
2 As relações entre verdade e prova
2.1. A verdade como o pressuposto para a prova
A todo aquele que acudir a preocupação com o tema da prova no processo, virá à mente a questão da função da prova. Intuitivamente, vem de pronto a ideia de que pela prova se busca investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se aporá a regra jurídica abstrata, que deverá reger certa situação.
Semelhante preocupação, com efeito, é absolutamente normal para qualquer pessoa que se veja na incumbência de estudar o direito processual. Não há dúvida de que a função do fato (e, portanto, da prova) no processo é absolutamente essencial, razão mesmo para que a investigação dos fatos, no processo de conhecimento, ocupe quase que a totalidade do procedimento e das regras que disciplinam o tema no Código de Processo Civil brasileiro. 1 Se é pressuposto para a aplicação do direito o conhecimento dos fatos, 2 e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da Jurisdição é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece a análise fática no processo.
Não é por outra razão que um dos princípios mais fundamentais do processo civil é o da verdade substancial. No dizer de MITTERMAYER, a verdade é a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele. 3 Esta visão, típica de uma filosofia vinculada ao paradigma do ser, 4 embora tenha todos os seus pressupostos já superados pela filosofia moderna, ainda continua a guiar os estudos da maioria dos processualistas modernos. Estes ainda se preocupam em saber se o fato reconstruído no processo é o mesmo ocorrido no mundo físico, ou seja, se a ideia do fato que se obtém no processo guarda consonância com o fato ocorrido no passado (correspondência).
A descoberta da verdade, na perspectiva acima descrita, sempre exerceu um papel crucial para o processo e para sua ideologia. Na realidade, ela é tida como um dos objetivos, senão o principal, do processo. Através do processo (especialmente o de conhecimento), o juiz descobre a verdade sobre os fatos, aplicando, então, a estes fatos a norma apropriada. O chamado "juízo de subsunção" nada mais representa do que esta ideia: tomar o fato ocorrido no mundo físico e, a ele, aplicar a regra abstrata e hipotética prevista no ordenamento jurídico. A propósito, LIEBMAN, ao conceituar o termo "julgar", assevera que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, valoração esta feita com base no direito vigente, determinando, como consequência, a norma concreta que regerá o caso. 5
Esse esquema, como é evidente, põe a salvo a imparcialidade do juiz e, em particular, legitima um modelo de atuação de direito que supõe a separação entre a criação da norma e a sua imposição. Isso representou pedra fundamental para erigir-se toda a teoria jurídica dos séculos pretéritos, especialmente calcada na premissa de que a legitimação do Direito só pode advir da fonte primeira de suas regras: o legislativo, eleito pelo povo.
De fato, considerando que, sob essa perspectiva, ao Judiciário cumpre aplicar o direito objetivo aos casos concretos – aplicando, em síntese, a ideia de Kelsen, de que dado um certo fato deve ser a respectiva consequência –, parece ser de uma evidência solar constatar ser imprescindível a reconstrução de tais fatos, a fim de que a hipótese prevista na norma seja adequadamente aplicada. 6 Cumpre lembrar CARNELUTTI, o qual, após declarar que o processo é um trabalho, assevera que "aquilo que é necessário saber, antes de mais nada, é que o trabalho é união do homo com a res, sendo que esta coisa vimos estar em torno de um homo: que o homo iudicans trabalhe sobre o homo iudicandus significa, no fundo, que deve unir-se com ele; somente através da união ele conseguirá saber como se passaram as coisas (come sono andate le cose) e como deveriam passar-se, a sua história e o seu valor; em uma palavra a sua verdade". 7 Eis a razão pela qual se tem a verdade material (ou substancial) como escopo básico da atividade jurisdicional. Como dizem TARUFFO e MICHELI, no processo a verdade não constitui um fim em si mesma, contudo insta buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade à justiça ofertada pelo Estado. 8
Ainda que hoje se considere superada essa forma de encarar o Direito, não há dúvida que o mito da verdade ainda representa importante fonte legitimadora para o processo.
Por isso, e diante desta necessidade de se saber como "sono andate le cose", decorre o destaque que se dá ao processo de conhecimento. Ainda que com um valor essencial meramente simbólico, 9 o conforto desse esquema de atuação permanece basilar para a sociedade.
Sob outro vértice, seria impensável o direito processual sem sua mais nobre função: um processo destinado à "descoberta" dos fatos sobre os quais o Estado é chamado a manifestar-se. É neste campo que o juiz conhece os fatos e aplica a eles a norma correspondente, seguindo o milenar brocardo "narra mihi factum, dabo tibi ius". Daí todo o fundamento da atividade probatória do juiz, bem assim de todo o procedimento – que se torna a sucessão de atos, previstos legalmente, a fim de legitimar a forma da busca da verdade na atividade investigatória do juiz.
2.2. Pressupostos do princípio da verdade substancial
A verdade, pois, sempre foi fator de legitimação para o direito processual. Ora, sob a suposição de que as decisões judiciais nada mais são do que a aplicação objetiva do direito positivo – em tese, derivado da vontade popular, já que emanado de representantes do povo – a fatos pretéritos rigorosamente reconstruídos, conclui-se que a atividade jurisdicional atende aos anseios populares, já que não haveria, sob esta perspectiva, nenhuma influência do arbítrio do juiz ou de outra força externa qualquer. Sob essa ótica, o juiz chega mesmo a ser concebido como algo anímico (quase uma máquina), cuja função é, tão somente, concretizar o direito abstrato para a situação específica. 10 O raciocínio, de nítidos ares iluministas e liberais, e cristalizado na célebre ideia de Montesquieu de que o juiz não é mais que a "bouche de la loi" (a boca da lei), tinha definida função no período das Revoluções do Século XIX: visava a proteção do interesse da coletividade contra os abusos da aristocracia (que dominava o Judiciário e o Executivo da época). 11 A ideia era a de que, ficando o juiz cingido a verificar os fatos ocorridos, aplicando a eles um direito pré-estabelecido (fruto de elaboração pelo Legislativo, função do Estado que realmente representava os interesses da população) a atuação jurisdicional jamais poderia ser ilegítima, na medida em que o juiz não seria mais do que um executor das diretrizes do Legislativo. 12
Ora, vista a jurisdição como a atividade do Estado responsável pela justa composição da lide, ou pela atuação da vontade concreta do direito, conclui-se facilmente que esse papel se liga a uma atividade secundária, que não se confunde com a criação do Direito.
Ligados à ideia de "busca da verdade material", estão diversos dos mais importantes institutos do direito processual. O principal deles, sem dúvida, é a prova. Apenas a título exemplificativo, observe-se que LENT, ao conceituar prova, tonifica sua função de convencimento do juiz a respeito da verdade ou falsidade de uma afirmação. 13
Outro instituto de grande relevância, que teve sua função intrinsecamente ligada à ideia de verdade é a coisa julgada. Até a Idade Média, partindo-se de uma lição de ULPIANO (D. 1.5.25) a natureza jurídica da coisa julgada era fundada na presunção da verdade sobre os fatos versados na sentença. A escolástica via na verdade o objetivo básico do processo; esta era a premissa menor do silogismo (fato) a ser aplicada à premissa maior (matéria de direito) a fim de chegar-se à conclusão (decisão). 14
Realmente, seria difícil, sob essa perspectiva, legitimar as decisões judiciais se estas não tivessem como pressuposto a reconstrução dos fatos sobre os quais ela incide. Afinal, como fazer o povo crer que tais decisões são legítimas se – mesmo tendo como pressuposto de que a norma é legítima – a hipótese sobre a qual incide a norma não se configura no mundo real.
Aí está a raíz de toda a relevância, para a doutrina processual, da verdade substancial. Eis a função primordial do processo: conhecer (cognoscere); e esta é a matriz legitimante de toda a atividade jurisdicional.
Esta influência da descoberta da verdade substancial sobre o direito processual (o que se evidencia, ainda com maior força, no direito processual penal) já se nota nas primeiras manifestações deste ramo do direito.
Em Roma, como é notório, o iudex poderia abster-se de decidir a questão que lhe era posta bastando declarar, sob juramento, sibi non liquere. 15 Ve-se aí, claramente, o culto à verdade, a ponto de se negar a prestação jurisdicional, sob argumento de que o juiz não logrará atingi-la no processo, ou, por outras palavras, porque os fatos não estavam suficientemente aclarados. 16
Semelhante papel é hoje desempenhado pelo regime do ônus da prova em alguns sistemas. Sob a afirmativa de que aquele a quem incumbia a prova dos fatos alegados não cumpriu satisfatoriamente tal missão, o juiz pode abster-se de julgar o mérito da causa. Assim, por exemplo, a disciplina dada ao tema na tutela dos direitos coletivos, como se infere de dispositivos do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 17 Neste diploma, estabelece-se um regime todo particular para a coisa julgada que já vem sendo adotada em outras legislações, e mesmo em outras áreas do direito pátrio. Trata-se da assim chamada "coisa julgada secundum eventum litis"; caso a demanda seja julgada improcedente por insuficiência de provas, não incide sobre a declaração contida nesta sentença coisa julgada material, podendo a mesma ação ser promovida novamente (sob o mesmo fundamento) instruída com novas provas. Ora, a intenção desta disciplina é óbvia. Ao obstar a incidência de coisa julgada material quando o juiz entender por rejeitar a demanda por ausência de provas (caso em que, portanto, não haveria completa análise de mérito), autoriza-se o juiz a aplicar a velha cláusula romana do non liquet, podendo a parte, então, propor novamente a mesma ação. Novamente, vê-se a presença marcante da opção pela busca da verdade substancial.
O mesmo ocorre com a tendência da doutrina mais atual de permitir ao juiz uma posição ativa na colheita da prova. Busca-se ampliar os poderes do juiz na instrução da causa, sob a bandeira de que o processo é instrumento público e que deve buscar a verdade sobre os fatos investigados. 18 Ao se permitir que o juiz possa determinar, de ofício, a produção de provas – suprindo, pois, a atividade que competiria primariamente às partes – novamente pretende-se dar ênfase à busca da verdade substancial, trazida como verdadeiro dogma para o direito processual.
Tal visão, com efeito, é ainda mais salientada no direito processual penal. Lá, como é cediço, a posição ativa do juiz na produção da …
19 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797160/2-as-relacoes-entre-verdade-e-prova-parte-i-a-tecnica-da-cognicao-a-verdade-e-o-conceito-de-prova-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-369-ao-380