A decadência nas operações de importação por conta e ordem na visão do TIT/SP - Artigos | Carta Forense
FISCAL A decadência nas operações de importação por conta e ordem na visão do TIT/SP
01/08/2017 por Samanta Azevedo Ribeiro Martins
O presente artigo tem por objetivo analisar o posicionamento da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT/SP, na sessão temática[1] realizada em 29/06/2017, em aplicar a regra do artigo 150, §4º, do CTN, para infrações de falta de pagamento de ICMS-importação, no caso de o autuado ter realizado importação por conta e ordem de terceiro.
Em síntese, a importação por conta e ordem de terceiro é um serviço prestado por um importador que promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de mercadorias adquiridas por outra empresa (adquirente), em razão de contrato previamente firmado, que pode compreender ainda a prestação de serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial. Nessa importação, o sujeito passivo é o adquirente da mercadoria e o sujeito ativo do ICMS é o Estado de localização do adquirente (art. 155, §2º, IX, "a", da CF/88).
Nos julgados do TIT, o adquirente, localizado no Estado de São Paulo, contratou importação por conta e ordem de importador estabelecido em outra Unidade da Federação, onde foi realizado o desembaraço aduaneiro das mercadorias.
Conforme legislação paulista, o adquirente deveria emitir nota fiscal de entrada (artigo 67, §1ª, da Lei 6.374/1989 e artigo 136, inciso I, alínea "f", do RICMS/00), lançar no Livro Registro de Entradas e efetuar o pagamento por meio de Guia de Recolhimentos Especiais (artigo 59, da Lei 6.374/1989 e artigo 115, inciso I, do RICMS/00). O importador, por sua vez, apenas presta um serviço e, por isso, não emite nota fiscal relativa ao ICMS.
Contudo, nos casos apreciados na sessão temática, o adquirente paulista registrou em seu Livro Registro de Entrada nota fiscal de saída emitida pelo importador, retratando uma operação de compra e venda interestadual. Os contratantes (adquirente e importador) consideraram que a importação era operação promovida pelo importador estabelecido no outro Estado e elegeram, equivocadamente, como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Estado de localização do importador, contrariando o disposto no art. 155, §2º, IX, "a", da CF/88.
O adquirente paulista não emitiu Guia de Recolhimentos Especiais e não antecipou o pagamento do ICMS ao Estado de São Paulo configurando a infração por falta de pagamento do imposto, motivo da autuação do estabelecimento paulista.
Diante dessa situação fática, em sessão temática, a Câmara Superior entendeu aplicável, no caso de infração por falta de pagamento do imposto em operações de importação por conta e ordem, a regra de decadência prevista no artigo 150, §4º, do CTN.
As decisões consideraram que o adquirente paulista promoveu atividades no sentido de formalização das operações de importação e que, por isso, o Fisco Paulista teve conhecimento da operação realizada e poderia ter feito sua verificação e homologação, nos termos do artigo 150, §4º, do CTN.
Acrescentou-se ainda, fazendo referência a Súmula 555 do STJ, que o débito foi declarado e que o imposto teria sido recolhido, ainda que em favor de outro ente tributante - aquele da localização do importador.
Os fundamentos adotados pela decisão não são suficientes para aplicação da regra do artigo 150, §4º, do CTN ao caso, sendo mais adequada a regra do artigo 173, I, do CTN. Vejamos:
Na realidade, não existiu qualquer atividade do adquirente paulista – emissão e escrituração de nota fiscal de entrada e o pagamento do ICMS-importação por Guia de Recolhimentos Especial – relativa à operacionalização da importação que pudesse ser homologada pelo Fisco. O adquirente escriturou nota fiscal emitida pelo importador, documentando uma compra e venda interestadual, ou seja, operação completamente estranha àquela efetivamente praticada – importação por conta e ordem de terceiros.
As decisões da Câmara Superior afirmaram ainda que o entendimento adotado está amparado pela Súmula 555 do STJ - "Quando não houver a declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fiscal constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa." -, pois o débito teria sido declarado e teria havido o pagamento.
Inicialmente, não é adequado considerar a declaração e o eventual pagamento de imposto pelo importador para o outro Estado como elemento para aplicar o artigo 150, §4º, do CTN, pois tais declaração e pagamento têm sujeitos ativo e passivo diferentes daqueles da efetiva relação jurídico-tributária originada na importação (o sujeito ativo do ICMS-importação é o Estado do adquirente, e não o do importador; assim como o sujeito passivo é o adquirente, e não o importador).
Fato é que o adquirente não declarou e não antecipou o pagamento do imposto de importação via Guia de Recolhimentos Especiais para o Estado de São Paulo, logo o entendimento adotado na sessão temática não está amparado pela Súmula 555 do STJ.
Ademais, a Súmula 555 deve ser interpretada levando em conta outra súmula do STJ, a 436: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra medida por parte do Fisco.".
Segundo o entendimento do STJ, a declaração do débito constitui o crédito tributário, que pode ser inscrito em dívida ativa, independentemente de lançamento por parte do Fisco.
Na Súmula 555, a expressão "quando não houver declaração do débito" significa que se não for o caso de aplicação da súmula 436, ou seja, se o débito (crédito tributário) não foi constituído por declaração do contribuinte aplica-se a regra decadencial do artigo 173, I, do CTN, para realização do lançamento de ofício, "nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".
Assim, ausente a declaração do débito, necessária a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício, seguindo a regra de decadência do artigo 173, I, do CTN.
As decisões proferidas nessa sessão temática não são definitivas, pois são passíveis de Reforma de Julgado Administrativo (artigo 50, da Lei 13.457/2009) por contrariarem a Súmula 555 do STJ, adotando interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários.
[1] À época dos julgamentos não havia a previsão de efeitos para as decisões proferidas em sede de sessão temática, o que passou a haver com publicação da Lei 16.498/2017.
SAMANTA AZEVEDO RIBEIRO MARTINS
Agente Fiscal de Rendas. Representante Fiscal Chefe da Primeira Assistência da Diretoria da Representação Fiscal. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Especialista em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera – UNIDERP.