ConJur - Veja voto do ministro Cezar Peluso sobre a prisão civil (página 5 de 15)
"A circunstância de atribuir a lei ao fiduciante a condição de depositário não significa a coexistência de um contrato de depósito."(10)
Por mais que relutasse, tampouco jamais consegui enxergar, no arcabouço negocial da alienação fiduciária em garantia, qualquer vestígio de um contrato de depósito com função instrumental. É verdade que o Prof. ALFREDO BUZAID, colhendo semelhança com o penhor e invocando GALVÃO TELES,(11) deu pela presença do depósito na hipótese de inadimplemento contratual do fiduciante, com recusa de restituição do bem, porque a relação jurídica prevista no art. 66 da Lei nº 4.728 assim o identificaria e, ainda, "porque o fiduciante possui a coisa em nome do fiduciário".(12) Receio que lhe não posso dar razão, porque a semelhança entrevista não se dá:
"A significação particular da traditio como modo derivado da aquisição da propriedade mobiliária afasta comparações com o fenômeno da constituição do penhor sem a tradição efetiva da coisa empenhada. Não cabe a assertiva do mesmo escritor de que se trata de situação semelhante a do penhor sem entrega. Na alienação fiduciária, o fiduciante transfere seriamente a propriedade do bem dado em garantia, enquanto na constituição do direito pignoratício, o devedor conserva a propriedade do bem empenhado. A tradição, no penhor que a exige de forma efetiva, não se acompanha da intenção de transferir domínio, muito menos quando não há translação material do objeto. Nas duas formas, verifica-se a tradição, como transferência de posse, não de propriedade. A diferença aclara-se com o exame da posição do devedor pignoratício e do fiduciante. Aquele se torna depositário da coisa que, embora empenhada para garantir o pagamento da dívida, continua a lhe pertencer. É, em suma, singularmente, depositário de coisa própria. O fiduciante passa, também, por determinação legal, à condição de depositário, ou, quando menos, a ter suas responsabilidades, mas, para guardar e conservar coisa de outrem, coisa pertencente ao fiduciário, que, eventualmente, poderá vir a lhe pertencer, outra vez."(13)
Em segundo lugar, do só fato de, possuindo em nome do fiduciário, recusar-se o fiduciante à entrega do bem, após resolvido o contrato, não se pode passar ipso facto à afirmação da existência de relação de depósito, e não, de relação possessória, porque não há empecilho à caracterização de esbulho na situação pressuposta, o qual justifica, como, com acerto, afirma PONTES DE MIRANDA, o apelo também para a ação de vindicação de posse.(14) Se a posse direta do fiduciante, embora não própria, não anula a indireta do fiduciário, e se seu título está, como rezava a redação original do § 2º do art. 66 da Lei nº 4.728, nas condições do contrato, ligadas à singularidade da expectativa da resolução da propriedade pelo pagamento, nada impede que, resolvido o contrato que lhe assegurava e legitimava a posse direta, esteja configurado o esbulho, tal como se passa, em fenômeno análogo, no comodato, sem que, por isso, se descubra, neste ou naquela, relação jurídica de depósito.