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A não incidência do ICMS nas importações realizadas através de contrato de Leasing
Veículo: Canal Aduaneiro
Seção: Direito Aduaneiro
Primeiramente cumpre destacar que o arrendamento mercantil, também versado como leasing, é uma operação de financiamento muito próxima da locação, na qual uma instituição financeira concede a outrem o uso de bens, mediante o pagamento de um aluguel por longo prazo, facultado ao arrendatário o direito de comprar o bem ao fim do contrato,pagando o preço residual.
Verifica-se, pois, que no instituto do arrendamento mercantil não há operação mercantil de compra e venda e, por consequência, a transferência da titularidade do domínio do bem arrendado, mas mera locação, e seu objeto não se enquadra no conceito de mercadorias, de modo que não se configura a ocorrência do fato gerador do ICMS, a ensejar a incidência do imposto.
Assim, no caso das importações realizadas através de contratos de leasing, deve ser pleiteado o afastamento da cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro dos bens importados, em face da ausência da realização do fato imponível, regido pelo sistema tributário nacional, pois a importação nestes casos, ocorre mediante contrato internacional de arrendamento mercantil leasing.
Desta forma, na importação realizada através de contrato de leasing, efetivamente, não há incidência de ICMS na hipótese, posto que não ocorre a incorporação dos referidos bens, cujo desembaraço é pretendido, ao patrimônio do importador, de sorte que não há a incidência do tributo.
Isso porque o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, prevê a hipótese, isentando o contratante de leasing de recolhimento do Tributo:
"Art. 3º O imposto não incide sobre:
… VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado arrendatário…"
Por outro lado, a Emenda Constitucional 33/2001 não alterou o fato gerador do tributo que continua a ter sua base no inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal, exigindo a "circulação da mercadoria" para sua caracterização, circulação inexistente no caso de leasing.
Em caso análogo, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça julgando sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC o REsp nº1.131.718/SP se posicionou no sentido de que o arrendamento mercantil, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, sendo certo que "o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias" (RE 461.968/SP).
Destarte, a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há "mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário".
Portanto, deve o importador buscar a tutela jurisdicional em face das indevidas cobranças de ICMS na importação, sempre que se tratar de importação realizada através de contratos de Leasing. AUGUSTO FAUVEL DE MORAES, Advogado do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.