Ao comprar uma mercadoria, o consumidor paga preço, e não tributo. O ICMS é devido em nome próprio pelo vendedor, que não é mero agente de cobrança e repasse de um inexistente imposto a cargo do comprador. Tanto que, segundo os tribunais superiores, o comerciante deve recolhê-lo mesmo que o cliente não lhe pague o preço. Não é possível que aquele seja contribuinte para fins tributários, mas que este é que o seja para fins penais.
Primeiro, porque tratar inadimplência de tributo próprio como apropriação de tributo alheio é analogia penal vedada pela Constituição.
Segundo porque a prisão por dívida —módica ou avassaladora— é vedada pela Constituição e por tratados assinados pelo Brasil.
Terceiro, porque a decisão do STJ ameaça a liberdade de milhares de empresários (16 mil só em São Paulo, informa a primeira página desta Folha em 19 de dezembro de 2018), debilitando a atividade econômica e a geração de empregos e tributos.
E, quarto, porque essa orientação é contraproducente: se está sujeito à prisão caso sonegue (o que é indiscutível), mas também caso declare e não pague, o contribuinte sem recursos ou convicto de que nada deve adotará a primeira conduta em vez da segunda, deixando de colaborar com o Fisco para apostar na chance de não ser descoberto e na certeza de que, caso o seja, contará com vantagens que a confissão lhe retiraria: direito ao processo administrativo e suspensão da ameaça penal até o fim deste.