ConJur - Prescrição sofreu importantes mudanças com a Lei 12.234/2010
24 de junho de 2010, 10h12
No dia 06 de maio de 2010 entrou em vigor a Lei 12.234/2010. São apenas quatro artigos, mas que alteram consideravelmente algumas modalidades de prescrição no Direito Penal brasileiro, alterando, assim, os artigos 109 e 110 do Código Penal.
Prescrição é uma das modalidades de extinção da punibilidade. É de conhecimento que o Estado tem o poder de punir. Assim sendo, na medida em que ocorre uma infração penal surge para o Estado a possibilidade de punição do autor desta conduta.
Atualmente, a legislação brasileira prevê quatro modalidades de prescrição, sendo três delas relacionadas à prescrição da pretensão punitiva (PPP) – quais sejam: prescrição em abstrato (ou propriamente dita), prescrição intercorrente (ou interveniente) e prescrição retroativa – e uma de prescrição da pretensão executória (PPE), que ocorre quando o Estado não providencia, em certo tempo, a execução de uma pena já aplicada. A doutrina e parte da jurisprudência dos tribunais de primeiro grau se encarregam de afirmar a existência de mais um tipo de prescrição da pretensão punitiva: a prescrição virtual (ou antecipada).
Basicamente, com o advento da Lei 12.234/2010, são verificáveis três alterações nas regras prescricionais. Desde já vale destacar que a prescrição intercorrente (ou superveniente) e a prescrição da pretensão executória (PPE) não sofreram mudanças, continuam sendo aplicadas da mesma forma. A nova lei não alterou as cinco modalidades de prescrição, apenas a prescrição pela pena máxima em abstrato, a prescrição retroativa e a prescrição virtual.
A prescrição em abstrato (ou propriamente dita) é aquela que leva em consideração a pena máxima em abstrato prevista no tipo, já que não se sabe a pena que será aplicada ao sujeito. Dessa maneira, sabendo a pena máxima, bem como as qualificadoras e as causas de aumento e de diminuição que poderão ser aplicadas e, com a utilização do artigo 109 do Código Penal, é possível descobrir o lapso temporal prescricional. O que acontece é que a nova lei que trata da prescrição alterou o inciso VI, do artigo 109, do Código Penal. Antes, o prazo prescricional era de 2 (dois) anos, se a pena máxima fosse inferior a 1 (um) ano. A partir de 06 de maio de 2010, o prazo prescricional passa a ser de 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Definitivamente, a alteração neste ponto é prejudicial ao acusado e, consequentemente, não retroagirá. Assim, pode-se dizer que para os crimes cometidos até o dia 05 de maio de 2010 continua válido o prazo prescricional de 2 (dois) anos. Por outro lado, para os crimes ocorrido após a data de publicação da nova lei, passa a ter valor o prazo de 3 (três) anos.
A prescrição retroativa estava prevista no artigo 110, parágrafo 2º, do Código Penal. Com o trânsito em julgado da sentença para a acusação, usa-se a pena em concreto. Importante destacar que a Lei 12.234/2010 revogou este parágrafo. Ainda, o artigo 1º desta nova lei descreve que: "esta lei altera os artigos 109 e 110 do Decreto-Lei 2.848/1940 – Código Penal, para excluir a prescrição retroativa". Observando o teor deste parágrafo revogado, observamos o seguinte: "a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa".
Além de revogar o parágrafo segundo, a alteração verificável no parágrafo primeiro, deste artigo 110, do Código Penal passa a afirmar que nesta modalidade de prescrição, em nenhuma hipótese poderá ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Apesar da retirada do termo "recebimento", entende-se que este seja o momento ao ser mencionado "da denúncia ou queixa". Pois bem, o parágrafo 2º, do artigo 110, do Código Penal, foi revogado e seu teor foi mantido em sentido contrário no parágrafo 1º do mesmo artigo. Melhor dizendo, quando o parágrafo 2º menciona o que era permitido, o parágrafo 1º da nova lei incorporou o mesmo assunto, mas passando a proibir.
De fato, em contrapartida do disposto no artigo 1º da Lei 12.234/2010, que afirma ter sido "excluído" a denominada prescrição retroativa, o que se verifica é que esta modalidade prescricional continua existindo. Porém, passou a ter uma alteração importante. Como sabemos, para o computo desta prescrição, faz-se necessário a existência de sentença condenatória em que passa a ser contada a pena fixada, ou seja, trata-se de uma pena concreta. E agora a mudança: antes o prazo de contagem era composto por dois períodos, sendo um deles o da data do fato até a data de recebimento da denúncia/queixa, e o outro desta até a sentença condenatória recorrível. Nestes períodos, existindo prazo maior do que o prescricional da pena aplicada encontrava-se extinta a punibilidade.
Com a vinda da Lei 12.234/2010, o primeiro período prescricional foi eliminado, ou seja, da data do fato até o recebimento da denúncia/queixa não há mais que falar em prescrição retroativa. Reparem que esta contagem deixou de existir apenas para a prescrição retroativa, para a prescrição pela pena máxima em abstrato ainda continua vigorando. Da mesma forma, conforme dito anteriormente, não se pode dizer que esta modalidade retroativa foi extinta, isto porque com a pena em concreto, com o trânsito em julgado para a acusação, é possível ser extinta a punibilidade pela prescrição retroativa do período entre o recebimento da denúncia/queixa e a publicação da sentença.
Essa discussão não surgiu devido a entrada em vigor da Lei 12.234/2010, e sim de motivos anteriores. Trata-se da prescrição virtual ou antecipada.
O estudante de direito ou o estagiário de direito que ouve alguém falar sobre a prescrição virtual, curiosamente, vai procurar no ordenamento jurídico o artigo que fala sobre esta modalidade de prescrição e não encontra. Isso porque que não há previsão legal. Trata-se de uma modalidade calculada com base na pena prevista, na pena que hipoteticamente será aplicada.
Apesar de não ser reconhecida pelos tribunais superiores, a prescrição virtual é criação da doutrina e da jurisprudência dos tribunais de primeiro grau, que utilizam como tese a falta de interesse de agir quando a prescrição virtual é verificada. E a justificativa é simples: antes de iniciar maiores avanços quanto ao procedimento, verificado que a pena que será aplicada ao caso será suficiente para levar à prescrição, não há necessidade de todo o trâmite processual. Apesar de simples não deve ser considerada.
A ausência de interesse de agir não é nítida. Fala-se que em muitos casos, é possível prever que a pena será aplicada no prazo mínimo e, desta forma, pode-se antecipar se haverá prescrição ou não. Todavia, não concordo com essa aplicação. Não se pode presumir a pena aplicável e entregar como absoluta, isso porque até a sentença condenatória transitada em julgado todos são considerados inocentes, não é possível sequer hipoteticamente imaginar como condenado e presumir a pena que a justiça irá lhe impor. Ainda, durante o procedimento a acusação pode a qualquer momento apresentar fatos que indiquem aumento de pena, por exemplo. O procedimento penal é muito complexo para que se possa "adivinhar" a pena que cada acusado irá realmente receber.
A discussão sobre existência ou não da prescrição retroativa é tanta, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula 438, reconhecendo como inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com base na pena hipotética (virtual ou antecipada). O que o STJ fez foi manter seu posicionamento sobre o tema. O que acontecia é que alguns tribunais de primeira instância declaravam a extinção da punibilidade pela prescrição virtual e, por meio de recurso da acusação, o tema chegava aos tribunais superiores, que davam provimento ao recurso, inadmitindo esta modalidade prescricional.
De qualquer forma, para os que admitem a prescrição retroativa (e não são poucos), a mudança é no mesmo sentido da verificável com a prescrição retroativa. A Lei 12.234/2010 eliminou a contagem do prazo prescricional do período compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa, e este fato se estende, também, para a prescrição virtual. Os motivos ainda são os mesmos, a alteração nos parágrafos do artigo 110 do Código Penal.
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Volume I. 23ª Edição revisada e atualizada por Renato N. Fabbrini. Editora Atlas. São Paulo: 2006.
- JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. Elementos do Direito. 9ª Edição. Volume 7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2009.
- SANTOS, Christiano Jorge. Direito Penal – Parte Geral. Direito Ponto a Ponto. Editora Elsevier. Rio de Janeiro: 2007.