Brasília, 18 de agosto de 2019 - 08:30
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 26
REQTE.(S): PARTIDO POPULAR SOCIALISTA
ADV.(A/S): PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI
ADV.(A/S): JOSÉ ALEXANDRE LIMA GAZINEO
ADV.(A/S): FERNANDO CESAR DE SOUZA CUNHA
ADV.(A/S): EDVALDO FERNANDES DA SILVA
AM. CURIAE.: GRUPO GAY DA BAHIA - GGB
ADV.(A/S): THIAGO GOMES VIANA
AM. CURIAE.: ASSOCIAÇÃO DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT
AM. CURIAE.: GRUPO DE ADVOGADOS PELA DIVERSIDADE SEXUAL - GADVS
ADV.(A/S): ALEXANDRE GUSTAVO DE MELO FRANCO BAHIA
AM. CURIAE.: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE JURISTAS EVANGÉLICOS - ANAJURE
ADV.(A/S): JOSE JULIO DOS REIS
AM. CURIAE.: FRENTE PARLAMENTAR "MISTA" DA FAMÍLIA E APOIO À VIDA
ADV.(A/S): WALTER DE PAULA E SILVA
AM. CURIAE.: GRUPO DIGNIDADE - PELA CIDADANIA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS
ADV.(A/S): ANANDA HADAH RODRIGUES PUCHTA
AM. CURIAE.: CONVENÇÃO BRASILEIRA DAS IGREJAS EVANGÉLICAS IRMÃOS MENONITAS - COBIM
ADV.(A/S): RAFAEL FERREIRA DE CASTRO
AM. CURIAE.: PARTIDO SOCIALISTA DOS TRABALHADORES UNIFICADO - PSTU
ADV.(A/S): ALBERTO ALBIERO JUNIOR
AM. CURIAE.: CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA
ADV.(A/S): VICTOR MENDONÇA NEIVA
ADV.(A/S): MARIANA KREIMER CAETANO MELUCCI
ADV.(A/S): BRUNA FLÁVIA FARIA BRAGA
AM. CURIAE.: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE TRAVESTIS E TRANSSEXUAIS - ANTRA
ADV.(A/S): IGOR LUIS PEREIRA E SILVA
AM. CURIAE.: DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
ADV.(A/S): CARLOS AUGUSTO DE CASTRO ÁVILA LUZ
ADV.(A/S): KELLY DA SILVA DE FREITAS
ADV.(A/S): ANDRESSA REGINA BISSOLOTTI DOS SANTOS
ADV.(A/S): ALINE FERNANDA DE QUEIROZ ULHOA CHAVES
ADV.(A/S): VALTER VANDILSON CUSTÓDIO DE BRITO
TEMA: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
SUB-TEMA: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Data agendada: 13/06/2019
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade por omissão em face do Congresso Nacional, "para o fim de obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima".
2. O Partido Popular Socialista/PPS sustenta, em síntese, que existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga o legislador a criminalizar a homofobia e a transfobia, tendo em vista que: i) a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo; ii) a homofobia e a transfobia inequivocamente se enquadram no conceito de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais; iii) considerado o princípio da proporcionalidade em sua vertente da proibição de proteção deficiente, tem-se que é necessária a criminalização específica; iv) o princípio da proporcionalidade, na acepção da proibição de proteção deficiente, demanda pela atuação estatal por intermédio do Direito Penal para proteção de bens jurídicos como consequência da mudança de paradigma do Estado de Direito, que deixou de ser puramente Liberal para se tornar um Estado Constitucional Democrático e Social de Direito; v) o Congresso Nacional pura e simplesmente se recusa até mesmo a votar o projeto de lei que visa efetivar tal criminalização. Aduz, ainda que: i) todas as formas de homofobia e transfobia devem ser punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de hierarquização de opressões; ii) enquadradas a homofobia e a transfobia na ordem constitucional de legislar criminalmente do art. 5º, inc. XLII, da CF/88 ou, subsidiariamente, na ordem de legislar punir criminalmente do art. 5º, inc. XLI, da CF/88, ou, ainda subsidiariamente, na inconstitucionalidade por proibição de proteção deficiente (implícito ao art. 5º, LIV, da CF/88), tem-se por caracterizada a mora inconstitucional do Congresso Nacional; iii) reconhecida a mora inconstitucional do Congresso Nacional neste caso, plenamente possível e procedente o pedido cumulativo que o Supremo Tribunal Federal fixe um prazo razoável para a elaboração da referida legislação criminalizadora; iv) ultrapassado o prazo razoável fixado por esta Suprema Corte para a elaboração de referida legislação criminal, ou caso a Corte entenda desnecessária a fixação de prazo para tanto e considerando que às ordens constitucionais de legislar deve ser reconhecida eficácia jurídica positiva efetiva para que não se tornem, na prática, meros conselhos despidos de imperatividade jurídica, tem-se por plenamente possível e procedente o pedido cumulativo de que esta Suprema Corte aplique a corrente concretista geral do mandado de injunção; v) deverá ser, ainda, fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro a indenizar as pessoas vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas de forma eficiente.
3. O Senado Federal manifestou-se pela "improcedência da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão, resguardando-se a legalidade penal, a separação de poderes e a independência do Poder Legislativo, confirmando-se sua competência jurídico-política".
4. A Câmara dos Deputados informa que, "em 23 de novembro de 2006, aprovou o Projeto de Lei nº 5.003, de 2001, que 'determina sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas', enviado em seguida à análise do Senado Federal".
5. Foram admitidos como 'amici curiae' o Grupo Gay da Bahia/GGB, o Grupo de Advogados pela Diversidade/GADvS, a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais/ABGLT, a Associação Nacional de Juristas Evangélicos/ANAJURE, a Frente Parlamentar Mista da Família e Apoio à Vida, o Grupo Dignidade - Pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros, a Convenção Brasileira das Igrejas Evangélicas Irmãos Menonitas/COBIM, o Conselho Federal de Psicologia/CFP, o Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado/PSTU, a Associação Nacional de Travestis e Transsexuais/ANTRA e a Defensoria Pública do Distrito Federal/DPDF.
DIREITOS FUNDAMENTAIS. CRIMIMALIZAÇÃO ESPECÍFICA DE TODAS AS FORMAS DE HOMOFOBIA E TRANSFOBIA. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE MORA INCONSTITUCIONAL DO CONGRESSO NACIONAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI QUE DEFINE OS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE INDENIZAR AS VÍTIMAS ENQUANTO TAIS CONDUTAS NÃO FOREM CRIMINALIZADAS. LEI 7.716/1989. CF/88, ART. 5º, XLI, XLII E LIV.
Saber se há mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia.
Saber se é possível a aplicação subsidiária da lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor para a criminalização da homofobia e transfobia.
Saber se está caracterizado o dever estatal de indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas.
Pelo conhecimento parcial da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e, no mérito, pela procedência do pedido na parte conhecida.
Pelo conhecimento parcial da ação e, no mérito, pela improcedência dos pedidos formulados.
CM - conhece, em parte, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão para, nessa extensão, julgá-la procedente
AM - acompanha o relator.
EF - acompanha o relator.
RB - acompanha o relator.
RW - acompanha o relator.
LF - acompanha o relator.
Em sessão do dia 23/05/2019, o julgamento foi suspenso.
Julgar em conjunto com o MI 4733.
Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo requerente, o Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; pelo Presidente do Senado Federal, o Dr. Fernando César de Souza Cunha, Advogado-Geral do Senado Federal; pelo amicus curiae Grupo Gay da Bahia - GGB, o Dr. Thiago Gomes Viana; pelo amicus curiae Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual - GADVS, o Dr. Alexandre Gustavo de Melo Franco Bahia; pelo amicus curiae Associação Nacional de Juristas Evangélicos - ANAJURE, o Dr. Luigi Mateus Braga; pelo amicus curiae Frente Parlamentar "Mista" da Família e Apoio à Vida, o Dr. Walter de Paula e Silva e o Dr. Cícero Gomes Lage; pelo amicus curiae Grupo Dignidade - pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros, a Dra. Ananda Hadah Rodrigues Puchta; pelo amicus curiae Associação Nacional de Travestis e Transsexuais - ANTRA, a Dra. Maria Eduarda Aguiar da Silva; e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Luciano Mariz Maia, Vice-Procurador-Geral da República. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, 13.2.2019.
Decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia, em parte, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão para, nessa extensão, julgá-la procedente, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 20.2.2019.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Por maioria e nessa extensão, julgou-a procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para: a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT; b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99; d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea "d" somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (Presidente), que julgavam parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: 1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, "in fine"); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu a tese proposta. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese, os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. Plenário, 13.06.2019.