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Ananda Prates Scarpelli 17/06/09 às 14h06
comentário para discussçáo
(obs. algumas palavras sem acentuaçao, tendo em vista problemas de ordem técnica teclado).
Li a sua publicaçao sobre o controle da razoabilidade no direito comparado. Achei a sua abordagem excelente, um raciocínio muito congruente e lógico.
Apenas me surgiu duas consideraóes a fazer, quando vc tratou do subtantive due process e do princípio da proporcionalidade, vc disse que o devido processo legal substantivo por ser um principio de origem do sistema common law, é usado nele de maneira mais generica, sem necessidade utilizaçao de subprincipios, e que o devido processo legal substantivo tem o mesmo papel do principio da proporcionalidade, só que esse dentro do sistema roamano germanico. Logo, vc acha que podemos considerar que a lelgalidade substantiva seria o mesmo que o principio da proporcionalidade, dentro do sistema romano germanico enquanto que o devido processo legal substantivo está para o sistema common law?
2. Diante do seu trabalho, qual a relaçaççao que vc faria entre as garantias procedimentais (due procedural law) e a legalidade substantiva?
Alexandre Araújo Costa 19/06/09 às 02h06
Resposta a Ananda Scarpelli
Cara Ananda,
que bom que você gostou do texto e deu início a esse diálogo.
Acho que as suas perguntas colocam dois problemas muito importantes.
1. A primeira questão mostra que você não caiu na armadilha comum de repetir a afirmação comum de que o princípio da proporcionalidade tem origem americana e o princípio da razoabilidade tem origem germânica. Tentei mostrar no texto que essa caracterização do problema percebe mal a distinção de funcionamento dos dois sistemas.
Como, no modelo americano, a razoabilidade é um dos standards que organiza a aplicação do due process, creio que o modo como você construiu a pergunta é mais correto, e está de acordo com o que eu defendi no texto.
Porém, analisando com cuidado as proposta afirmação de correspondência (substantive due process/common law e princípio da proporcionalidade/ sistema romano germânico), creio que ela não é exata.
Acho que a compreensão adequada dessa questão exige darmos um passo atrás, para notar que, apesar da distinção dos estilos e categorias dominantes nessas duas tradições, elas enfrentam problemas semelhantes. Um deles é a análise do que você chamou de legalidade substantiva e eu tratei como controle de razoabilidade.
De fato, a superação dos limites do positivismo impõe a elaboração de categorias que permitam um tratamento explícito dos juízos de valor, que a jurisprudência anterior realizava apenas de modo implícito ou pseudocientífico, e que o positivismo de Kelsen e Hart acusam de irracional.
Independentemente do modelo teórico a ser usado, o fato é que o direito contemporâneo, especialmente dos últimos 60 anos, tem oferecido aos juízes critérios valorativos fortes para a avaliação da correspondência substantiva entre uma norma e os princípios constitucionais.
Antes, valia para o legislativo uma aproximação muito semelhante daquela que até hoje é tão repetida no direito administrativo: a intangibilidade da avaliação de conveniência e oportunidade feita pelos agentes públicos. Contudo, a existência de princípios densamente valorativos exige que os juristas tenham categorias para lidar com eles.
Esses princípios foram construídos inicialmente com uma densificação valorativa de princípios anteriores, como o devido processo e a igualdade (por isso analisei também a equal protection).
Assim, para ser mais preciso, creio que o due process e os princípios da igualdade material, da razoabilidade ou proporcionalidade desempenham a mesma função na argumentação jurídica: são modos de operar o controle de razoabilidade, entendido como uma análise da legitimidade das escolhas efetuadas pelo legislador.
Creio que o padrão dessa legitimidade é aferido na correspondência das normas editadas com o os princípios vigentes. Assim, creio que eles fazem parte de uma mesma família de categorias que desempenham uma mesma função retórica, em ambos os sistemas.
Porém, afirmar que existe uma correspondência na relação desses princípios com os sistemas a que pertencem implica desconsiderar que, em cada um desses sistemas, o controle de razoabilidade também é feito por uma série de outros argumentos.
No modelo brasileiro, por exemplo, creio que boa parte do controle de razoabilidade era e ainda é feito em nome de um princípio da igualdade muito denso, em seu aspecto material.
No modelo americano, creio que o due process é mais amplo que o princípio da razoabilidade, pois a reasonableness é apenas um dos standards de sua aplicação. Além disso, o aspecto simultaneamente procedimental e substantivo desse princípio o torna mais maleável. De toda forma, o fato de haver um processo devido implica sempre uma rediscussão sobre qual é o devido processo em cada caso.
Porém, o estilo de argumentação do Common Law termina fazendo com que a argumentação sobre o devido processo seja ancorada normalmente em decisões anteriores, mediante argumentações analógicas que deixam o sistema mais controlável.
Já no Brasil, com nossa mentalidade subsuntiva, o chamado princípio da razoabilidade tem muitas chances de se tornar uma referência um pouco vazia aos padrões de justiça que os juízes consideram evidentes. E, para os advogados, serve como uma solução mágica, aplicada quando os argumentos mais densos falham.
Nesse ambiente, a opção pelas categorias definidas do princípio da proporcionalidade germânico (que vai aos poucos se fixando como o verdadeiro princípio da proporcionalidade) parece oferecer categorias dogmáticas mais seguras de operação. Porém, creio que essa é uma falsa segurança, pois esses subprincípios são apenas standards genéricos de aplicação, construídos indutivamente a partir da experiência do Tribunal Alemão. Parecem-me categorias dogmáticas úteis, mais do que qualquer outra coisa.
Assim, creio que o PP e o DP não são propriamente equivalentes, pois não há uma correspondência completa de papéis (apenas uma correspondência parcial).
Mas, de todo modo, creio que o mais importante não é isso, mas pensar se eles são equivalentes dentro de um determinado modelo. No caso brasileiro, creio que houve uma opção do STF, que nasceu na década de 1990 e ganhou força depois da entrada do min. Gilmar Mendes na Corte, no sentido de fortalecer o princípio da proporcionalidade e não o devido processo, como categoria básica para o controle de razoabilidade.
E acho que vale a pena refletir sobre os motivos dessa escolha e os limites dessa opção, pois confesso que gosto mais da abertura semântica do devido processo do que do fechamento operativo do princípio da proporcionalidade à la Alexy.
2. Quanto à segunda questão, creio que ela é realmente central.
Num primeiro momento, os direitos fundamentais dos Estados Liberais tinham um caráter basicamente formal. No caso do devido processo, isso implicava uma avaliação do respeito às formalidades necessárias para o exercício do poder estatal, ligada a um respeito quase místico à discricionariedade.
Essa mística, que nós operamos mediante categorias como o mérito administrativo, até hoje está presente nos teóricos de linha liberal, que propõem uma intervenção mínima dos juízes na formulação do direito.
Contudo, à medida em que os estados de linha social se consolidaram, os juízes passaram a densificar as suas análises valorativas, dando origem a uma avaliação que extrapola a análise de apego dos legisladores a formas e procedimentos, e passa para a análise da correspondência do conteúdo da lei aos princípios constitucionais.
Essa densificação redefiniu o papel dos juízes, que se tornaram implementadores da própria constitucionalidade, com poder efetivo de controle. Assim, creio que essa legalidade substantiva é fruto de uma mudança de postura, que impõe como critério de validade das normas não apenas o cumprimento de ritos, mas a compatibilidade com os princípios (num primeiro momento) e mesmo a realização ótima desses princípios (num segundo momento, de mais ativismo judicial).
Essa passagem do "liberalismo jurídico", do qual o positivismo é a maior expressão, exige um exercício mais intenso de atividades valorativas, em que o juiz assume uma função discricionária mais transparente. Talvez não seja até mais forte, pois é possível apresentar julgamentos valorativamente densos como julgamentos valorativamente débeis, desde que se conte com uma linguagem técnica que permita essa mágica redução da escolha política à aplicação racional.
É claro que os limites entre devido processo substantivo e procedimental são fluidos, pois essas categorias não apenas têm uma grande zona cinzenta (na definição de um modo substantivamente adequado de aplicar o procedimento), mas o próprio procedimento só é válido na medida em que é razoável (o que lhe dá um conteúdo substantivo) e as decisões substantivas precisam seguir processos adequados.
Ademais, como as discussões sobre arte deixam mais claro, a forma é parte do conteúdo de uma obra. Apesar disso, a utilização das categorias que opõem forma a conteúdo parece que ainda tem bastante poder explicativo, pois nos permite dizer coisas relevantes sobre o mundo.
Por isso, mesmo recusando uma diferença ontológica entre essas categorias, creio que ganhamos em manter uma divisão entre um controle formal de juridicidade (que envolve a obediência aos padrões definidos (e que precisam se interpretados, é claro)) e um controle material de juridicidade (que precisa lidar com pautas valorativas mais densas e campos hermenêuticos de maior discricionariedade).