Classificação das Normas Constitucionais | André Mauro Lacerda Azevedo
1. INTRODUÇÃO A temática em torno da concretização dos direitos sociais gira em torno da eficácia normas constitucionais para se ter a exata compreensão do sistema constitucional e da sua repercussão nos mais diversos contextos jurídicos, haja vista o seu caráter de superioridade frente a toda a ordem normativa. O problema se acirrou ainda mais…
12772 1. INTRODUÇÃO
"Temos que partir, aqui, daquela premissa já tantas vezes enunciada: não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem e a nova ordenação instaurada (…) Se todas têm eficácia, sua distinção, sob esse aspecto, deve ressaltar essa característica básica e ater-se à circunstância de que se diferenciam tão-só quanto ao grau de seus efeitos jurídicos. É insuficiente, a nosso ver, separá-las em dois grupos, como insinuam certos autores: a) normas constitucionais de eficácia plena, que seriam aquelas de imediata aplicação; b) normas constitucionais de eficácia limitada, distinguindo-se estas, ainda, em: 1) normas de legislação e 2) normas programáticas (…) Em vez, pois, de dividir as normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade, em dois grupos, achamos mais adequado considerá-las sob tríplice característica, discriminando-as em três categorias: I – normas constitucionais de eficácia plena; II – normas constitucionais de eficácia contida; III – normas de eficácia limitada ou reduzida"1.
José Afonso acabou criticando a postura de Crisafulli quando concluiu que as normas relativas a direitos e garantias fundamentais são definidas como normas de legislação, e não normas programáticas. Diante disso, percebendo a insuficiência da antiga classificação do autor italiano, acabou dividindo as normas constitucionais em três categorias distintas, todas elas relacionadas à sua eficácia e aplicabilidade, sem se referir às normas programáticas, conforme defendia a doutrina clássica.
O mesmo pensamento é o esposado por Canotilho2 quando fala da "morte das normas programáticas". Para o autor português, não há que se falar na inexistência de "normas-fim" ou "normas-tarefa. O que não pode ocorrer é classificar estas categorias de normas como "simples programas" ou, até mesmo, como "promessas", desprovidas de obrigatoriedade e incapazes de vincular o legislador ou os órgãos estatais na consecução de seus objetivos. Isto significa que as normas-fim na realidade possuem sim efetividade e obrigatoriedade, não se revestindo apenas de meros programas legislativos ou propostas de sugestões que poderão o não serem efetivados pelo Estado.
Não obstante a classificação proposta por José Afonso da Silva, não se pode olvidar que outras classificações existem, conforme se observa, por exemplo, na lição proposta por Jorge Miranda quando traça um quadro comparativo entre a sua classificação e a do autor brasileiro. Para Miranda, as normas constitucionais se dividem em preceptivas exeqüíveis por si mesmas, preceptivas não exequíveis por si mesmas e programáticas. As primeiras seriam as denominadas de eficácia plena; as segundas seriam as normas de princípios institutivos; e, por último, aparecem as normas programáticas, denominadas por José Afonso da Silva de normas de princípio programático.
Percebe-se, assim, o quão difícil se mostra a problemática em torno da classificação das normas constitucionais, não apenas sob o ponto de vista de eficácia, mas também pela dificuldade de se encontrar uma denominação uniforme e que represente a verdadeira essência de cada um dos tipos de normas contidas nas constituições.
Diante do que foi exposto, está claro que a Constituição não apresenta dispositivos, sejam eles relativos a regras ou a princípios, sem nenhum caráter de efetividade, pois se assim fosse entendido haveria nas Constituições dispositivos desprovidos de valor normativo. Seriam eles apenas valores morais e não normas jurídicas. Este posicionamento encontra-se ultrapassado, sobretudo quando se analisam as contribuições de Hesse e Garcia de Enterria para a afirmação da força normativa da Constituição, conforme será adiante analisado.
2 NORMAS DE EFICÁCIA PLENA
As normais de eficácia plena são aquelas de eficácia imediata, ou seja, são normas autoaplicáveis, pois não necessitam de autorização legislativa nem tampouco de complementação para produzir todos os seus efeitos jurídicos. Apesar da clareza desta definição, o certo é que nem sempre tais traços característicos foram muito bem delineados pela doutrina, aumentando as dúvidas acerca do tema do que propriamente uma cristalina elucidação de sua definição e distinção das demais norma constitucionais.
Há muito já não se põe em dúvida a efetividade das normas constitucionais, o caráter normativo de seus dispositivos. Não poderia prosperar entendimento em contrário, uma vez que poria abaixo todos os fundamentos do direito constitucional moderno e, consequentemente, diminuiria a força normativa da constituição.
Não obstante o atual estágio por que passa o Direito Constitucional, o certo é que alguns autores, em razão da dificuldade em distinguir e conceituar adequadamente as normas de eficácia plena acabaram trazendo definições que pouco contribuíram para a exata compreensão deste tipo de norma constitucional.
A Corte Suprema da Itália, por exemplo, procurava distinguir as normas de eficácia plena das demais a partir da análise caso a caso, acabando por considerar de caráter limitado as normas referentes a direitos e garantias fundamentais. Os críticos a esta solução imprecisa e inadequada a analisaram como uma resposta duvidosa que se apresentava para o problema e que por isso traria um considerável rebaixamento dos níveis de certeza do direito, prejudicando, portanto, os indivíduos diretamente atingidos pelas normas constitucionais.
Há, também, aqueles que definiam as normas de eficácia plena como aquelas que guardam relação de coincidência com a constituição efetiva. Assim, quando não houvesse esta coincidência, as normas seriam então meramente programáticas, tendo como destinatário o legislador, a quem caberia editar leis destinadas a cumprir com os programas dispostos pela Constituição. Está claro na solução apontada a sua insuficiência e precariedade na definição das normas constitucionais Primeiro porque inverte a hierarquia normativa submetendo a ordem constitucional às leis ordinárias; em segundo lugar pois estaria minimizando, ou até mesmo, marginalizando o Poder Constituinte originário, o qual teria de ficar submetido ao legislador ordinário quanto à eficácia das normas constitucionais, e não ao contrário, já que o correto seria o Poder Constituinte estabelecer os critérios de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais dele originadas.
Por fim, há aqueles que definem as classificam as normas constitucionais quanto aos seus destinatários. Para esses autores, como, por exemplo, Flaminio Franchini3, as normas de eficácia plena têm como destinatários todos os sujeitos atingidos pela ordem jurídica, enquanto que as normas constitucionais de eficácia limitada somente se dirigem ao legislador.
Este critério também não se apresenta como solução mais viável ao problema da definição das normas constitucionais, não apenas por tratar de um tema bastante controvertido, conforme leciona José Afonso da Silva, mas também pelo fato das normas constitucionais terem destinatários diversos, o que inviabilizaria a clareza e eficiência do critério utilizado por Franchini, já que as normas programáticas podem se dirigir ora ao legislador, ora aos poderes públicos, sem que com isso se transformassem em normas de eficácia plena.
Diante desse quadro controvertido que ora se analisa, qual seria, então, o melhor meio de distinguir as normas de eficácia plena das demais? Conforme definição apresentada já na abertura do item, a definição de normas de eficácia plena está diretamente relacionada com a ideia de auto executoriedade, ou seja, com a aplicabilidade imediata de uma norma constitucional. José Afonso da Silva, defendendo este entendimento, manifesta-se no sentido de utilizar-se a teoria clássica norte-americana acerca das normas constitucionais como solução mais adequada ao problema relacionado com a definição e distinção das normas constitucionais. A norma é autoaplicável quando contém todos os requisitos necessários para sua "incidência direta". A norma de eficácia imediata já se faz completa e precisa, definindo a conduta positiva ou negativa a ser praticada pelo seu destinatário. São normas dotadas dos meios necessários à sua execução imediata.
É também este o entendimento de Michel Temer, que ao tratar das normas constitucionais de eficácia limitada afirma que tais normas
"são aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo de legislação posterior para a sua inteira operatividade. Desse teor é a norma do art. 1° da Carta Constitucional: ' A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (..)' (…) São normas bastantes em si, que não necessitam da intermediação do legislador infraconstitucional"4.
Em relação à temática acerca da aplicabilidade direta e imediata das normas constitucionais, não se pode deixar de lado a contribuição de Canotilho5 quando enfatiza a aplicabilidade direta das normas relativas a direitos, liberdades e garantias. Para o constitucionalista português, não se pode mais utilizar-se da clássica doutrina francesa que exigia a regulamentação legal das normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais para que pudessem ser aplicadas. As normas que tratam de direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade direta, não apenas tornando desnecessária a "intervenção legislativa", mas também vinculando toda a ordem normativa infraconstitucional, não podendo a lei ordinária estabelecer restrições incompatíveis com a Constituição.
3 NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA
As normas constitucionais podem ser classificadas em três distintas categorias, conforme leciona José Afonso da Silva. A primeira categoria já foi analisada acima, referindo-se àquelas normas cuja aplicabilidade se faz de forma imediata e já possuem um conteúdo completo, ou seja, independente de qualquer complementação legislativa posterior, são por isso denominadas de normas de eficácia plena.
Na segunda categoria de normas constitucionais é que se inserem as normas de eficácia contida, as quais diferem em muito das normas de eficácia limitada, apesar de ter semelhanças tanto com as normas de eficácia limitada, como com as de eficácia plena. São normas que já possuem aplicabilidade imediata, porém apresentam um conteúdo bastante amplo, conferindo, pois, ao legislador, a oportunidade de restringi-lo. Não obstante remeterem ao legislador ordinário a tarefa de conter o seu alcance, desta regulamentação posterior não dependem para que possam produzir efeitos jurídicos, isto é, para que possam ser imediatamente aplicadas. Pelo contrário, enquanto o legislador ordinário mantiver-se inerte elas terão aplicabilidade imediata e da forma mais ampla possível, uma vez que seu conteúdo ainda não foi restringido pela legislação posterior.
Estas normas, apesar de necessitarem de legislação futura para restringir o seu conteúdo, não dependem dela para completar-lhes a eficácia, eis que são aplicadas imediatamente, mesmo sem a atividade do legislador ordinário. É por isso que apesar das semelhanças com as normas de eficácia limitada, delas se afastam, pois não dependem da legislação posterior para conferir-lhes eficácia.
Diante deste quadro característico das normas de eficácia contida, José Afonso da Silva descreve os principais requisitos característicos de tais normas, afirmando o seguinte:
"A peculiaridade das normas de eficácia contida configura-se nos seguintes pontos: I – São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos. II – Enquanto o legislador ordinário a normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva. III – São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam. IV – Algumas dessas normas já contém um conceito ético juridicizado (bons costumes, ordem pública etc.), como valor societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia. V – Sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio,por exemplo)"6.
Percebe-se, assim, na lição de José Afonso da Silva, que as normas constitucionais de eficácia contida necessitam de intervenção do legislador ordinário, podendo, inclusive, terem sua eficácia afastada pela incidência de outras normas constitucionais. Além disso, pela própria natureza, normalmente disciplinam normas relativas a direitos e garantias fundamentais, apesar de poderem dispor também sobre outras matérias constitucionais.
A existência de normas dessa natureza expressa o fato de que as Constituições ainda não conseguiram alcançar integralmente os direitos sociais que tutelam, de modo que alguns deles continuam sendo apenas compromissos do Estado, sem uma implementação direta. Tais normas têm caráter imperativo, seja proibindo, seja obrigando o poder público. Além disso, elas gozam de aplicabilidade imediata e direta, já que não fica sua eficácia condicionada a uma norma posterior, mas fica subordinada aos limites estabelecidos pela legislação ordinária ulterior, ou de que as circunstâncias restritivas ocorram.
A eficácia destas normas é redutível, isto é, o dispositivo é de aplicabilidade plena, porém ao legislador cabe restringi-lo. Diante do conhecimento acima esposado, ao se analisar o preceito disposto no art. 5°, XIII, da Constituição Federal, segundo o qual "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer", algumas respostas podem ser apresentadas.
Primeiramente, o dispositivo acima confere a todos a liberdade de escolha quanto à profissão desejada. Isto significa que todos os indivíduos podem escolher livremente a profissão que desejam abraçar. Apesar disso, é possível, ou melhor, o próprio dispositivo constitucional confere ao legislador a capacidade de restringir o conteúdo da norma acima referida, estabelecendo requisitos relacionados ao exercício da profissão escolhida. Por exemplo, qualquer o indivíduo pode desejar ser médico e escolher esta profissão para sua vida. No entanto, para que possa efetivamente exercer tal profissão precisa terminar o curso superior de medicina, registrando o respectivo diploma junto ao Conselho Regional de Medicina.
A partir desta análise, percebe-se que o dispositivo transcrito se trata de uma norma constitucional de eficácia contida, já que possui aplicabilidade imediata e plena, somente restringindo-se o seu conteúdo no caso da edição de legislação posterior. Daí a sua denominação, pois seu conteúdo pode ser contido por legislação ulterior.
4 NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA
As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que dependem da legislação posterior para completar-lhe o conteúdo e dar-lhe eficácia. Elas não são autoexecutáveis, o que significa que dependem da conduta legislativa para operarem todos os efeitos jurídicos pretendidos pelo legislador constituinte. Tais normas são divididas em normas de princípio, as quais classificam-se em duas categorias: normas de princípio institutivo e normas de princípio programático.
As normas de princípio intuitivo podem ser divididas em impositivas e facultativas. As impositivas são aquelas que obrigam o legislador a complementá-las. Já as permissivas são aquelas que não obrigam o legislador a integrá-las, mas sim conferem ao legislador a faculdade de editar uma norma disciplinando a matéria nelas tratadas.
José Afonso da Silva7, ao tratar das normas de princípio institutivo, traz como exemplo de norma impositiva o art. 32, § 4°, da Constituição: "Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar". Já em relação às normas facultativas, apresentou como exemplo o art. 22, parágrafo único, também da Constituição Federal: "Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo".
Esta classificação, contudo, não é unânime, já que as normas de princípio institutivo são também denominadas como normas de eficácia diferida, as quais necessitam de uma legislação posterior como instrumento apto a completar-lhes a eficácia.
Paulo Bonavides, ao abordar a problemática em torno das normas de eficácia diferida, assevera o seguinte:
"As normas de eficácia diferida trazem já definida, intacta e regulada pela Constituição a matéria que lhe serve de objeto, a qual depois será apenas efetivada na prática mediante atos legislativos de aplicação. Não são promessas cujo conteúdo há de ser ministrado ou estabelecido a posteriori pela autoridade legislativa interposta, como ocorre com as normas programáticas stricto sensu (…) Desde o primeiro momento, sua eficácia ou aplicabilidade pode manifestar-se de maneira imediata, posto que incompleta, ficando assim, por exigências técnicas, condicionadas a emanação de sucessivas normas integrativas (…) E não sendo programáticas, por não se dirigirem unicamente a órgãos legislativos ou à disciplina exclusiva de comportamentos estatais, justificariam de todo a admissão e reconhecimento desse tertium genus entre as normas constitucionais: o das normas de eficácia diferida"8.
O problema, porém, acaba residindo na eficácia das normas de princípio institutivo, já que se necessitam de uma atividade legislativa posterior para regulamentá-las, como então fazer quando o legislador se omitir. Na verdade, este problema é muito mais comum do que deveria e se esperaria que o fosse. Assim, apesar da existência de instrumentos aptos para afastar a omissão legislativa, como, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não há uma imposição efetiva ao legislador para que elabore a norma jurídica necessária.
Este problema persiste porque a declaração de inconstitucionalidade por omissão não vincula o legislador na edição da norma faltante, mas apenas esclarece ao Poder Legislativo a existência da omissão, a fim de que este adote as providências necessárias. Ocorre, contudo, que o legislador não pode ser obrigado a ir à plenário e aprovar um projeto de lei contra a sua vontade, de modo que esta imposição da declaração de inconstitucionalidade por omissão, apesar da sua natureza jurídica, não possui uma sanção efetiva que imponha ao legislador superar a omissão.
Com isto não se quer, todavia, afastar a aplicabilidade das normas de princípio institutivo, posto que possuem aplicabilidade, mesmo com a omissão legislativa, muito embora não contem ainda com a plena aplicabilidade, pois esta somente será alcançada com a edição da lei posterior destinada a regulamentá-las. Além disso, possuem aplicabilidade em relação à lei anterior, como também em relação à legislação posterior, a qual não poderá contrariar ou confrontar o disposto nas normas de preceito institutivo.
Além delas, há também as normas programáticas, que são aquelas que estabelecem diretrizes e programas a serem cumpridos pelo legislador ou órgãos públicos. São normas dirigentes através das quais são estabelecidas as orientações a serem seguidas pelo legislador, que é seu destinatário mais comum. Em razão desta sua natureza, há muito a doutrina constitucional vem discutindo acerca de sua efetividade e validade enquanto norma jurídica, havendo aqueles que, apesar de defenderem posições superadas, acreditavam que tais dispositivos não passavam de meros valores e ideais,sem nenhuma efetividade ou vinculação de quem quer que fosse.
Atualmente, porém, já não há discussão acerca de sua validade enquanto norma jurídica que é, apesar de ter seus efeitos limitados pela ausência da legislação posterior. Tais normas impedem a existência de legislação violadora de seus preceitos, o que ratifica a sua disposição normativa. Estas normas apresentam um conteúdo bastante amplo e abstrato, daí a necessidade de legislação posterior. Além disso, estabelecem programas de ação dirigidos aos órgãos estatais, com o escopo de atingis os fins sociais preconizados pela Constituição.
Em vista disso, faz-se importante transcrever sinteticamente as palavras de Vezio Crisafulli, quando tratou das normas programáticas:
"Um programa tendo como objeto principal a disciplina das relações sociais, e, mais em geral, da ordenação da sociedade estatal, ou seja, do Estado em sentido amplo, segundo princípios democraticamente avançados e realistas, em coerência com a definição do art. 1°, pelo qual a República italiana é fundada sobre o trabalho (…) Mais adiante, diz que as normas programáticas são aquelas normas constitucionais com as quais um programa de ação é assumido pelo Estado e assinalado aos seus órgãos, legislativos, de direção política e administrativos, precisamente como um programa que a eles incumbe a obrigação de realizar nos moldes e nas formas das respectivas atividades (…) Normas que, em vez de regular, desde o primeiro momento de modo direto e imediato, determinadas situações e relações (a que se referem), regulam comportamentos públicos destinados, por sua vez, a incidir sobre ditas matérias, isto é, estabelecem aquilo que os governantes deverão ou poderão fazer ( e, inversamente, pois, aquilo que não poderão fazer) relativamente aos assuntos determinados"9.
Já para José Afonso da Silva considera como normas programáticas "aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado".
Analisando-se estas duas concepções, pode-se obter as características principais das normas programáticas, de maneira a elucidar o seu conteúdo e sua eficácia. Primeiramente, são normas que contém em si mesmas interesses ou matérias às quais o Poder Constituinte conferiu natureza constitucional. Além disso, dirigem-se, normalmente, a legislador, apesar de em muitos casos terem como destinatários o Poder Público e os órgãos estatais. Por fim, são normas dotadas de preceitos amplos e genéricos objetivando incutir no seu destinatário a necessidade de sua implementação.
As normas programáticas traçam programas ou diretrizes, ainda que de forma ampla e genérica, destinadas ao legislativo, executivo, judiciário e demais órgãos da administração pública, cuja vinculação se inicia já com a elaboração destas normas pelo Poder Constituinte. Esta vinculação significa, pois, que as leis que não se ajustarem às diretrizes por elas tratadas perderão sua validade, sendo superadas pelas normas programáticas. Esta claro que tais normas não ficam na dependência do legislador ou dos demais poderes públicos para começarem a produzir efeitos jurídicos.
Este também é o posicionamento esposado por Canotilho quando assevera que
"Mais complexa é a questão da aplicabilidade directa das normas programáticas (normas-fim ou normas-tarefa). Como se viu, elas constituem direito actual juridicamente vinculante (…) Além de constituírem princípios e regras definidoras de directrizes para o legislador e a administração, as <<normas programáticas>> vinculam também os tribunais, pois os juízes <<têm acesso à constituição>>, com o conseqüente dever de aplicar as normas em referência (por mais geral e indeterminado que seja o seu conteúdo) e de suscitar o incidente de inconstitucinalidade, nos feitos submetidos a julgamento (cfr. CRP, art. 204.°), dos actos normativos contrários às mesmas normas (…) As normas constitucionais programáticas têm ainda efeito <<derrogatório>> ou <<invalidante>> dos actos normativos incompatíveis com as mesmas, devendo, porém, precisar-se (e isso nem sempre é fácil) em que medida as normas programáticas servem de limite negativo às leis às leis consagradoras de disciplina contrária"10.
Diante deste quadro elucidativo que ora apresentamos, fica fácil, portanto, afirmar categoricamente que tais dispositivos constitucionais são normas, possuem eficácia jurídica e têm caráter vinculativo. A questão, porém, é saber qual o grau de concretização das normas programáticas, ou seja, se elas realmente são aplicadas pelos seus destinatários ou se não passam de meros princípios constitucionais fadados a permanecerem na abstração. A questão acerca da força normativa da Constituição e, especificamente, das normas programáticas veiculadoras de direitos sociais, é um dos pontos mais importantes do estudo acerca da concretização dos direitos sociais, daí a importância de se aprofundar o estudo e a compreensão da eficácia das normas constitucionais.
1 Cfe. Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo, Malheiros Editores, 1998, págs. 81 e 82.
2 Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almadina, 1999.
3 Apud José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pág. 99.
4 Cfe. Temer, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pág. 24.
5 Ob. cit., pág. 1104.
6 Cfe. Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo, Malheiros Editores, 1998, págs. 104 e 105.
7 Ob. cit., págs. 126 e 127.
8 Cfe. Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros Editores, 2003, págs. 368 e 252 e 253.
9 Apud José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, págs. 137 e 138.
10 Cfe. Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Livraria Almadina, 1999, págs. 1105 e 1106.