Redução da conta de energia elétrica na justiça – David Nigri Advogados Associados
Entendimentos dos Tribunais vem possibilitando a redução do ICMS da conta de energia elétrica seja com relação à base de cálculo pela exclusão de tarifas seja pela redução da alíquota utilizada.
Exclusão da tarifa TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS
A rede de energia elétrica é constituída por transmissão e distribuição de energia até chegar ao consumidor.
A operação e a administração da rede de energia elétrica é atribuída ao Operador Nacional do Sistema Elétrico ONS.
A base de cálculo de ICMS consiste em operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria consumida pelo uso individual dos consumidores.
Ocorre que, recentemente, em dissonância do entendimento firmado pelo STJ, observou-se que a 2ª Ré vem cobrando, através da 1ª Ré, ICMS com a base de cálculo superior àquela devida legalmente e constitucionalmente prevista.
O tributo não está sendo cobrado apenas sobre o valor da mercadoria (energia elétrica consumida), estão sendo incluídas as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD) e encargos com bandeira vermelha/verde.
Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não serem considerados mercadoria, devem ser excluídos da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a energia elétrica devidamente consumida.
Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.
Enquanto o TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, que, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e distribuição.
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.
Nesse sentido, os Tribunais Pátrios, especialmente o Superior Tribunal da Justiça, já se manifestaram no sentido de excluir a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS, por entenderem que estas possuem somente natureza tarifária.
Assim é possível mediante ação judicial excluir da incidência do ICMS as tarifas TUST e TUSD.
Exclusão do adicional de tarifa básica de Bandeira Tarifária
Diante da crise hídrica enfrentada pelo Brasil, foi criado, pela Aneel, o Sistema de Bandeiras Tarifárias, que tem a finalidade de repassar aos consumidores o custo com a geração de energia.
De acordo com a própria Aneel, o sistema possui 3 (três) bandeiras: verde, amarela e vermelha e indicam se a energia custa mais ou menos, em função das condições de geração de eletricidade:
Ocorre que os Estados, tal como fazem com as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição, incluem o encargo adicional de Bandeira Tarifária na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Tomando emprestado o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou fixada a ilegalidade do ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica, temos que a base de cálculo do ICMS é o valor de energia efetivamente consumida.
Dessa forma também é possível mediante ação judicial excluir a incidência de ICMS sobre adicional de Bandeira Tarifária.
Redução de alíquota do ICMS
O Estado vem cobrando alíquota de ICMS em patamares acima de 25% (vinte e cinco por cento).
A cobrança de ICMS através da aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 14, VI, b, da Lei Estadual nº 2657/96, configura verdadeira afronta ao princípio da seletividade tributária, consagrando constitucionalmente no artigo 155, §2°, III da Constituição da República.
Outrossim, importa salientar que o Órgão Especial desta Corte, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027), pacificou o entendimento de que a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicações de energia elétrica com base de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, por ferir a seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento).
É possível reduzir substancialmente a conta de energia elétrica mediante exclusão da incidência de ICMS sobre TUST, TUSD e também adicional de Bandeira Tarifária bem como redução da alíquota para 18% (dezoito por cento) além de pedir a restituição de todos os valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.