A livre concorrência está prevista no art. 170, IV da Constituição da República de 1988 como um princípio da ordem econômica. Trata-se de um direito de permanência conferido aos agentes econômicos, no sentido de que estes somente poderão ser excluídos do mercado caso sejam ineficientes e, em função disso, percam espaço para concorrentes mais capacitados14. Ao mesmo tempo, a livre concorrência impõe aos agentes um dever de efetivamente competir, sendo vedados acordos destinados a evitar a disputa entre eles, de modo a interferir negativamente no funcionamento do sistema econômico. É um princípio intimamente ligado ao da livre inciativa, que estabelece uma liberdade de entrar e sair dos mercados e lá exercer alguma atividade econômica de produção de bens e serviços15. O exercício desse direito somente pode ser condicionado ao cumprimento de exigências se houver justificativa para tanto, sendo vedado ao Estado criar empecilhos arbitrários16.
A livre concorrência se desdobra em dois aspectos: a repressão à concorrência desleal e a defesa da concorrência (ou da ordem econômica) propriamente dita. Apesar da semelhança dos termos, conceitualmente são situações distintas, cada qual com tratamento jurídico próprio.
A concorrência desleal é um comportamento fraudulento destinado a desviar ilicitamente a clientela alheia17. Tipicamente se caracteriza como uma trapaça, contrária às práticas leais de competição que todos os ofertantes devem observar no mercado18. A concorrência desleal se divide em específica e genérica. No primeiro caso, a legislação lista cada tipo de comportamento e os considera crimes. No segundo, não há tratamento penal, mas são atos passíveis de responsabilização patrimonial na esfera civil pelos prejuízos causados. Na Lei 9.279/96, as duas hipóteses são tratadas, respectivamente, nos artigos 195 e 20919.
A repressão à concorrência desleal tem como objetivo direto o respeito a um padrão leal de competição como forma de proteção ao concorrente, na medida em que busca resguardá-lo em relação à manutenção de sua clientela20-21. Eventuais adversários podem até captar tais consumidores, desde que por meios leais e em função de maior eficiência na oferta22. Mas não podem atraí-los com base em trapaças, como já indicado, sendo tal comportamento considerado fora do padrão esperado no mercado23.
Já na defesa da concorrência propriamente dita, a perspectiva é mais abrangente. Enquanto as normas de repressão à concorrência desleal focam especialmente no interesse individual do concorrente cuja clientela é objeto do desvio24, a defesa da concorrência se estrutura em uma abordagem mais ampla. Neste caso, o que se protege não é o direito à clientela ou a um padrão esperado de competição leal, mas sim uma a preservação de uma dinâmica geral de concorrência enquanto instrumento relevante para o bom funcionamento da economia25. O fundamento para essa tutela é a percepção que a existência de concorrência é importante para que agentes de mercado busquem reduzir seus preços, melhorar a qualidade da sua oferta e tentem gerar inovações, na medida em que esses elementos tenham peso na disputa para ganhar a preferência do demandante26. Não se trata, portanto, de proteção do concorrente, mas sim da concorrência enquanto mecanismo de funcionamento do mercado27. A preocupação é assegurar o bom funcionamento do sistema econômico, direito esse de toda a coletividade. Logicamente, isso transcende o mero interesse individual de um concorrente e foca um tipo de proteção de ordem macrojurídica.