A inconstitucionalidade material do regime trabalhista para os servidores do Judiciário - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Isto revelado, a única questão posta à discussão é a seguinte: ainda que as esferas de poder tenham liberdade, após a EC 19/98, para adotar regimes jurídicos diferenciados – seja o estatutário, seja o da CLT –, a Constituição Estadual, entendida de forma global e sistemática, autoriza o regime da Lei 1.974/99 para servidores vinculados a atividade (a jurisdicional) que materializa competência essencial do Estado?
O que se sustenta já foi decidido pelo STF
. Com efeito, a Lei Federal 9.986/2000, também de forma viciada, estabeleceu o regime da legislação trabalhista para os servidores das AGÊNCIAS REGULADORAS. Ajuizada ADIn (que não teve o mérito apreciado, porque, sendo clara a inconstitucionalidade, editou-se outra lei, revogando a anterior), deferiu-se a liminar (pelo Ministro CARLOS VELLOSO, sabidamente um dos mais técnicos daquela Corte), do seguinte e importante teor:
"Conforme salientado na inicial a folha 16, a definição da possibilidade de ter-se a Consolidação das Leis do Trabalho como regedora das relações jurídicas entre as agências reguladoras e os respectivos prestadores de serviços surge como matéria prejudicial, tendo em conta o exame dos demais dispositivos da Lei n. 9.986/2000 a ela ligados. Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. Confira-se com os diplomas legais que as criaram, em que pese a própria razão de ser dessa espécie de autarquia. A problemática não se resolve pelo abandono, mediante alteração constitucional - Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurídico único. Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação eqüidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de serviços. O tema não é novo e vem, de há muito, merecendo a atenção de constitucionalistas e administrativistas. A Constituição Federal encerra dualidade. Ao lado da investidura em cargo, prevê aquela direcionada ao preenchimento de emprego público, jungindo ambas a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei - inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Despiciendo é dizer da aplicabilidade do preceito às autarquias, no que integram a Administração indireta, sendo que, no tocante às sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações de direito privado, não se pode falar na existência de cargo público. A razão é única: são pessoas jurídicas de direito privado. A dualidade prevista na Carta não coloca as investiduras em idêntico patamar, nem sugere a escolha a livre discrição. Nota-se a referência a emprego público apenas nas disposições gerais do Capítulo VII, voltado aos parâmetros da Administração Pública. Na Seção II desse Capítulo, tem-se disciplina a revelar, como regra, a adoção do regime de cargo público, ocupando o tema os artigos 39 a 41. Vê-se, mesmo, a distinção entre cargo público e emprego público, no que se previu, no artigo 39, § 3º, a extensão, aos servidores ocupantes do primeiro, do disposto no artigo 7º, mais precisamente nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, enquanto em relação aos empregos públicos, a incidência faz-se de forma linear, ante a aplicação do próprio regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme ressaltado pela melhor doutrina - Celso Antonio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, página 260 -,. (...) o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado.. Realmente, o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público...., sobressaindo a estabilidade para os concursados. Sim, a teor do artigo 41 da Constituição Federal, preceito que não se encontra nas disposições gerais, mas nas alusivas aos servidores públicos estrito senso, o instituto da estabilidade, alcançável após três anos de efetivo exercício, está jungido a cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, cuja perda pressupõe sentença judicial transitada em julgado (I), processo administrativo em que seja assegurado ao servidor ampla defesa (II) e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também assegurada ampla defesa (III). Nítidas são as balizas, sob o ângulo de direitos e deveres, do cargo público e do emprego público, notando-se que a disponibilidade só diz respeito ao primeiro, e que a aposentadoria é diversa, sendo a do servidor, ocupante de cargo público, norteada pelo que percebido em atividade, enquanto o detentor de emprego público está sujeito ao regime geral de previdência, conforme dispõe o artigo 40, § 11, da Constituição Federal. É certo estar o detentor de emprego público em patamar superior aquele dos empregados em geral. Todavia, isso decorre do princípio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego público sujeito ao rompimento do vínculo por livre iniciativa da Administração Pública, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado. Alfim a premissa resulta de não se ter, em tal campo, a amplitude própria ao princípio da autonomia da manifestacão da vontade. Então, cumpre examinar a espécie. Os servidores das agências reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos ao regime de cargo público, ou podem, como previsto na lei em exame, ser contratados para empregos públicos. Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agências reguladoras, no que ligado a proteção do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos - ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica, concorrência desleal e aumento arbitrário dos lucros. Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. E isso o exigível não só dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas também dos servidores - reguladores, analistas de suporte a regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte a regulação - Anexo I da Lei n. 9.986/2000 - que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços. Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, e adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. (...) Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras – fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Contas etc".
BORGES NETTO, André Luiz. A inconstitucionalidade material do regime trabalhista para os servidores do Judiciário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 725, 30 jun. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6904. Acesso em: 19 jan. 2021.