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A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO
As normas referentes à prescrição e decadência, possuem sua disciplina geral disposta no Código Civil, arts. 161 a 179. Tais institutos, no entanto, comportam regras específicas, a depender do campo específico do Direito em que
se pretende sejam aplicadas. Assim ocorre que no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, temos a disciplina dos mesmos no que tange à relação de consumo.
Iniciemos com a transcrição dos artigos sob estudo.
II – 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento
de serviço e de produto duráveis.
formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
Art. 27 – Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista
na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
2. A Relevância Jurídica do Decurso do Tempo
O Fluir do tempo gera efeitos jurídicos relevantes para o direito. Constitui fato jurídico ordinário, constitui causa aquisitiva ou extintiva de direitos.
No aspecto extintivo, temos a "pretensão liberatória" no dizer de Orlando Gomes ("Introdução ao Direito Civil"12ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1996). O fluir do tempo, aliado a inatividade do seu titular constitui fato jurisformizado
pelo direito com vistas à estabilidade e segurança das relações jurídicas. Neste sentido, teremos a base da decadência e prescrição, os principais institutos dessa esta forma extintiva de operar o decurso temporal.
Poderíamos citar um diverso número de características peculiares a cada instituto, e também inúmeras distinções entre um e outro; já que a doutrina, neste particular, é abundante. No entanto, fiquemos com
algumas, de maior interesse no que adiante vamos discutir.
O Direito caduca, a pretensão prescreve. No caso específico do CDC, a decadência atinge o direito de reclamar, a prescrição afeta a pretensão à reparação pelos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. A decadência afeta o direito
de reclamar, ante o fornecedor, quanto ao defeito do produto ou serviço, ao passo que a prescrição atinge a pretensão de deduzir em juízo o direito de ressarcir-se dos prejuízos oriundos do fato do produto ou do serviço.
A prescrição não fere o direito em si mesmo, mas sim a pretensão à reparação. Segundo Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, vol. 1, 7ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1989), "o que se perde com a prescrição é o direito
subjetivo de deduzir a pretensão em juízo, uma vez que a prescrição atinge a ação e não o direito."
O CDC separou as duas realidades. Tratou da decadência no art. 26 ("O direito … caduca…") e da prescrição no art. 27 ("Prescreve … a pretensão")
4. Prazos para Reclamar e Pretender a Reparação de Danos
Prazo é o lapso de tempo, período fixado na lei entre o termo inicial (dies a quo) e o termo final (dies ad quem), cujo implemento vem a constituir o fato jurídico, in casu,
decadencial ou prescricional, extintivo de direito.
Há prazos gerais fixados no Código Civil e prazos especiais fixados nesse mesmo Código e na legislação extravagante em relação a ele, como é o caso do CDC..
5. Prazos Decadenciais no CDC, Suas Especificidades
I. 30 dias: para reclamar de vícios aparentes e de fácil constatação no fornecimento de serviços e produtos não duráveis. (art. 26, I)
II. 90 dias: na mesma hipótese para serviços e produtos duráveis. (art. 26, II)
O tratamento também é diverso no que se refere ao dies a quo. Vejamos: O início da contagem do prazo decadencial se dá com a entrega efetiva do produto, ou término da execução dos serviços, ao passo que no Código Civil e Comercial o prazo
se inicia com a mera tradição. Analisaremos adiante o conceito de "entrega efetiva".
O prazo decadencial que estudamos é o prazo para que o consumidor reclame, objetivando seja sanado o vício, junto ao fornecedor ou ao Poder Judiciário, como, também adiante, veremos.
5.1. Produtos e Serviços Duráveis e Não Duráveis:
A Classificação difere da do CC. Aqui durável guarda certa analogia com consumível (art. 51, CC). Não durável é aquele cujo uso ou consumo importa imediata destruição da sua própria substância, bens (produto ou serviço) se exaurem no primeiro
uso ou em pouco tempo.. Serviço não durável é aquele que se extingue com sua própria execução (Ex. serviço de limpeza). Ao passo que duráveis são aqueles produtos, cujo consumo não importa destruição, serviços que persistem após sua execução.
5.2. Entrega Efetiva
A tradição efetiva se opera no momento em que o consumidor tenha recebido o produto e tenha condições de verificar a ocorrência do possível vício.
Pode ainda restar dubiedade neste termo, no caso, por exemplo, do preposto receber na residência do consumidor impossibilitado de fazê-lo pessoalmente e só posteriormente ao decurso do prazo decadencial venha efetivamente receber o produto.
São entretanto, casos para que a doutrina e a jurisprudência no caso concreto, possa deslindar.
Para nós importa compreender a mens legis, do dispositivo legal, ao utilizar a expressão "entrega efetiva", a qual parece-nos ser a de fornecer o contraponto entre a possibilidade do consumidor constatar o vício eventualmente existente versus
a passividade do consumidor, sua inércia frente à constatação do vício. Uma ou outra hipótese só fica perfeitamente delineada, na prática, analisando-se o caso concreto.
5.3. Vício
Vícios de qualidade são aquelas características que tornam o produto ou serviço impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, ou lhes diminuem o valor. Também constitui vício a disparidade entre produto e as indicações do recipiente,
embalagem, mensagem publicitária ou do que deles normalmente se espera. Não esqueçamos que o vício de quantidade, via de regra mais facilmente constatável, também enseja a reclamação.
5.4. Vício Aparente
É o vício visível, perceptível sem maior dificuldade, assimilável pela percepção exterior do produto ou serviço, aquele em que o consumidor não encontra obstáculos em reconhecer. Não requer teste. Deve se ter em conta no caso concreto o grau
de conhecimento do consumidor, ou da possibilidade de verificação de que o mesmo dispõe.
5.5. Vício Oculto
É o vício que não oferece facilidade de constatação. Pode ser o defeito que está, quando da aquisição do produto ou execução do serviço, em germe, em potência, e vem a se manifestar posteriormente.
Não basta ser de fácil evidenciação o efeito do vício, mas sim o vício em si, isto é, é necessário ser fácil a identificação do vício como a causa sensível de seus efeitos. Por exemplo, não basta que seja fácil a identificação de um odor
estranho de dado produto, é necessário que seja facilmente assimilável a relação de causa e efeito, isto é, o odor, como o fato do produto encontrar-se estragado.
O prazo decadencial se inicia quando da evidenciação do defeito. Defeito aparentemente sanado pelo fornecedor, equivale a ter o vício ficado novamente oculto, "sustando" o prazo decadencial até o momento em que venha novamente a se manifestar.
Para operacionalizar o acima exposto há a necessidade de se estabelecer uma presunção da anterioridade do vício nos produtos ou serviços novos. Nesse caso, a probalidade física favorece a presunção, um produto novo implica em menor oportunidade
de que o defeito decorra de sua utilização anormal. Esta presunção funciona "a moda" de uma específica inversão do ônus da prova. Cabe ao fornecedor provar que o vício não estava presente ou ínsito ao produto ou serviço, quando do fornecimento ao
5.6. Óbices à Decadência
De acordo com o CDC, obstam a decadência:
Caso 1. A reclamação comprovadamente formulada. (da qual se tenha prova), até resposta negativa correspondente, a ser transmitida de forma inequívoca.
Caso 2. Instauração de Inquérito Civil até seu encerramento.
A decadência é obstada, no primeiro caso, desde a data da entrega da reclamação, comprovada mediante recibo, cartório de títulos e documentos, ou mesmo judicialmente. Volta a seguir desde o dia seguinte ao da entrega da resposta negativa
transmitida de forma inequívoca.
Negado o vício, resta ao consumidor, no prazo decadencial, ir a juízo propor a ação condenatória para que o fornecedor satisfaça as obrigações decorrentes do vício (art. 18), podendo ser o pedido cumulado com o de indenização, se houve dano.
O prazo é de trinta dias para reclamar e não para ajuizar a ação. Isto é, não se exige que o consumidor, impreterivelmente, proponha a ação cabível em trinta dias …" (Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin in Comentário ao Código de Proteção
do Consumidor, coordenação de Juarez de Oliveira, Ed. Saraiva, 1991)
No caso da reclamação judicial, passam a concorrer as regras processuais que disciplinam a matéria.
Proposta a ação, o despacho que ordenar a citação impede que se consume a decadência, sendo a citação realizada no prazo estabelecido no art. 219 do CPC, que se refere à prescrição, mas é válido para a decadência à luz do art. 220. A decadência,
em regra, não se interrompe, nem se suspende, portanto, extinto o processo, sem julgamento de mérito e já tendo escoado o prazo legal de decadência, o consumidor não poderá se valer da reclamação ou de ação que lhe seja correspondente. Este é, ao
menos, um dos entendimentos sobre o assunto.
Note que, se a resposta do fornecedor não negou o vício, a decadência continua obstada, de forma que se não houver sanação, o consumidor continuará com direito de recorrer a outras instâncias, sem que haja perecimento do mesmo pela decadência.
Instauração de Inquérito Civil até seu encerramento: A decadência fica obstada a contar do dia da instauração do inquérito e persiste assim até o dia do seu encerramento, inclusive, voltando a contar do dia seguinte ao mesmo.
O objetivo do Inquérito Civil, como de qualquer inquérito, é o de servir como instrumento legal para obtenção de dados, clarear um fato, determinar se um direito foi ofendido e em que grau ou extensão, qual o ofensor, etc. Natural, portanto,
que suspenda a decadência, pois que os resultados advindos do inquérito, poderão servir ao consumidor subsídios para deduzir sua pretensão específica, em juízo.
6. O Debate Doutrinário sobre a Interrupção ou Suspensão da Decadência
O Brasil, de acordo com Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, vol. 1, 7ª ed. rev. e atual., Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989), seguindo tradicionalmente a orientação francesa e italiana, só admitia a interrupção aos prazos prescricionais,
negando-a aos prazos decadenciais.
O que podemos entender, então, pela expressão "obsta a decadência" inserta no art. 26 § 2º ? Interrupção, suspensão, Impedimento ao fluir… ?
Luiz Edson Fachin (Da prescrição e da decadência no Código do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado- RPGE, Fortaleza, 10(12): 29-40, 1993) apesar de admitir que a "obstação", possa constituir uma realidade apartada do Código
Civil, e que, sendo especial, sui generis, não requer mais explicações, defende, no entanto, a tese de que se trata de causa interruptiva da decadência, ainda que em descompasso com a sistemática geralmente aceita. Assim postula observando que as
hipótese dos incisos I e III sob análise não se fundam no status da pessoa nem na situação especial dos sujeitos envolvidos. "… a reclamação comprovadamente formulada e a instauração do inquérito civil paralisam temporariamente o curso da decadência.
Superado o fato interruptivo, quer pela resposta negativa, quer pelo encerramento do inquérito, o prazo flui novamente, mas é inutilizado por completo o lapso de tempo já iniciado. O prazo recomeça a contar." (grifo nosso)
Zelmo Denari (Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto, Forense Universitária, São Paulo, 1991), considerando as expressões "até a resposta negativa", "até seu encerramento", pondera: "Resta saber se esses dois
eventos (reclamação e inquérito civil), que o Código qualifica como obstativos da decadência, têm efeitos suspensivos ou interruptivos do seu curso. … parece intuitivo que o propósito do legislador não foi interromper, mas suspender o curso decadencial.
Do contrário, não teria estabelecido um hiato, com previsão de um termo final (dies ad quem) mas, simplesmente, um ato interruptivo." Não obstante, e dada, máxima venia, não conseguimos atinar com a relação de causa e efeito entre o fato de haver
previsão de um hiato e a conclusão de ser o prazo suspensivo. O dies ad quem, esta simplesmente a indicar o momento em que volta a correr a decadência anteriormente interrompida ou suspensa, não podendo-se desse fato apenas se concluir por um ou outro
A explicação, a nosso entender mais convincente é a de William Santos Ferreira (Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994), para quem efetuada a reclamação,
"não há mais que falar em transcurso de prazo (suspensão ou interrupção), não é necessário tratar-se do prazo, o direito foi exercido." Cita Câmara Leal "A decadência tem um curso fatal, não se suspendendo, nem se interrompendo, pelas causas suspensivas
ou interruptivas da prescrição, só podendo ser obstada a sua consumação pelo efetivo exercício do direito ou da ação, quando esta constitui o meio pelo qual deve ser exercitado o direito." O que ocorre no CDC (e isso justifica o que Ferreira chama
de "dies a quo", "até resposta negativa…" e "até seu encerramento" §2º, I e III), é que o CDC reconheceu duas formas de exercício: extrajudicial e judicial do direito de reclamar. Sendo que a segunda forma de exercê-lo, se não exercido antes, inicia-se
nos termos supra-citados. Verificados tais termos, novo prazo decadencial se inicia, agora, através da exteriorização da pretensão por uma ação judicial.
Releva a discussão acima exposta, inclusive pelas conseqüências práticas que decorrerão forçosamente de um e outro entendimento. Ao consideramos a suspensão ou interrupção ou ao admitirmos dois direitos sujeitos a distintos prazos decadenciais,
resultará, obviamente, em lapso maior ou menor de tempo para que o consumidor exerça seu direito, resultará em maior ou menor oportunidade de fazer respeitar estes mesmos direitos.
A última, a de William Santos Ferreira, parece-nos ser a explicação mais consentânea, ainda que não de todo convincente, face aos termos utilizados na redação do dispositivo legal. Além de mais consentânea, vem a ser a que melhor protege
o consumidor, portanto, a que mais se afina com o princípio da hipossuficiência do consumidor, princípio que norteia todo o código.
7. Prazos Prescricionais no CDC
Os prazos prescricionais referem-se à pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista no mesmo CDC.
Esclarece Arruda Alvim (Código Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995): "O objeto da reclamação é substancialmente diferente do pedido de reparação de danos." A reclamação é exclusiva do vício, a reparação
se prende as perdas e danos, fato do produto ou do serviço.
Fato do produto é todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vício, que, por sua vez traz em si, intrínseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o vício não cause dano, correrá para o consumidor o prazo decadencial,
para que proceda a reclamação, vindo a causar dano (hipóteses do art. 12), deve se ter em mente o prazo qüinqüenal, sempre que se quiser pleitear indenização.
A posição de alguns doutrinadores estudados é no sentido de que se o consumidor tiver sido prejudicado, poderá haver perdas e danos (além da reclamação pelo vício) e estas, apesar de originadas no próprio vício do produto ou do serviço, não
necessitam integrar a reclamação, ficando sujeitas o prazo prescricional fixado, em lei para estas, pois se constituem as perdas e os danos, em sentido lato, o fato do produto ou serviço, abrangendo o que o consumidor perdeu e o que deixou de ganhar
em razão do vício
Arruda Alvim (Código Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995) esclarece, no entanto, que: não há diferença entre os danos advindos de vício do produto e o fato do produto. A interpretação diversa, ainda segundo
ele, levaria a entender que a indenização pelo vício, restaria à margem das leis de consumo, e que sua prescrição se regeria pelo direito comum (15 dias CC, 10 dias Ccom havendo rescisão, ou 20 por ação pessoal, no caso de não se dar a rescisão contratual).
Continua: "O vício do produto ou do serviço e sua sanação recebe um tratamento jurídico que não é dispensado ao dano; este importa em fato do produto ou do serviço. Nada obsta a que um produto ou serviço seja viciado e que, este vício ocasione prejuízo,
devendo este ser considerado como fato."
Entendemos a propósito dessa discussão que fazer esta distinção entre fato do produto ou serviço e dano decorrente do vício é supérflua até mesmo para negá-la. Qualquer perda ou dano implica em fato do produto ou do serviço, que vem a ser
precisamente o dano resultante do vício.
William Santos Ferreira (Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994), faz observação relevante ao observar que quando falamos do direito à incolumidade física-psíquica
do consumidor falamos de direito não sujeito à decadência. Temos então que a prescrição tem início com o nascimento da pretensão. Da lesão ou violação de um direito faz nascer a ação. Ora, o direito a vida, segurança, saúde nunca deixaram de existir,
ao haver o dano, este implica em direito resistido, enseja ação e enseja também a prescrição decorrente.
7.1. Termo Inicial
A partir do momento do conhecimento do dano ou de sua autoria. Isto é, a partir do momento em que se conheça o dano e possa-se relacioná-lo com o defeito do produto ou do serviço. Conhecimento dos efeitos do dano, não é conhecimento do dano,
necessário que o consumidor tenha consciência de que aquilo que observa é, de fato, um dano, já que tal ilação pode não ser imediata em todos os casos.
Quanto à identificação do autor, o comerciante é responsável subsidiário. Inexistindo informação sobre fabricante, construtor, produtor ou importador, bem como quando o fato se deve exclusivamente ao comerciante. será diretamente responsável
nos casos previstos no art. 13. Nada impede que o consumidor descobrindo demais fornecedores, venha ajuizar ação já que só a contar deste conhecimento individualizado terá início o prazo prescricional. Poderá o consumidor demandar um ou mais dentre
os responsáveis (solidariedade legal). A propositura de ação contra um não libera os demais. Liberação que só ocorre se houver o pagamento integral.
No ajuizamento de ações coletivas: a citação válida interrompe a prescrição, que correrá novamente apenas da intimação da sentença condenatória, esta interrupção aproveita ao consumidor individualmente no ajuizamento da ação singular.
7.2. Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas
7.3. Danos Reparáveis
Os danos aos quais a pretensão se dirige a reparar atém-se a regulação jurídica da responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço, matéria disciplinada pelo Código no art. 12 e ss.
Pudemos verificar que o Código De Proteção e Defesa do Consumidor, constituindo diploma especial, estabelece regras também especiais no que tange aos institutos da Decadência, Prescrição quando aplicados às relações de consumo.
Tais regras são atinentes aos prazos, mais dilatados, ao termo inicial e ao termo final, hipóteses de interrupção e suspensão, etc. Todas elas partindo do pressuposto fundamental da hipossuficiência do Consumidor nesta classe de relações.
Portanto, sob este ângulo devem ser interpretadas.
Pudemos verificar que existe alguma controvérsia doutrinária, e também jurisprudencial, pelo menos em dois pontos principais. Primeiro, quanto a natureza jurídica, e conseqüente forma de aplicação, da "obstação" da decadência, inserta no
parágrafo segundo do artigo 26 do CDC.
A segunda polêmica, versa sobre como deve ser entendido o dano sujeito à disciplina do CDC e por via de conseqüência, sujeito ao prazo prescricional do art. 27, se o derivado do vício ou o derivado do fato do produto ou serviço.
Com base nos autores estudados, e conforme exposto neste trabalho nos itens 6 e 7, nos posicionamos, no primeiro caso, a favor da identificação de dois direitos exercitáveis pelo consumidor, quando da ocorrência do vício. Um exercitável extrajudicialmente;
outro, judicialmente. A cada direito corresponde um dies a quo para o prazo decadencial. Cada um, após exercitado, impede se volte a falar em decadência, pelo tão só fato de ter sido exercitado.
No segundo caso, nos posicionamos pela não distinção entre um e outro dano, considerando todos abraçados em uma mesma hipótese, qual seja, todo e qualquer dano que decorra do produto ou serviço, oriundo ou não do vício, resultará em fato
do produto ou serviço, sujeitando-se às regras do CDC, inclusive no que concerne à responsabilidade objetiva.
Em assim fazendo, cremos que interpretamos a lei da forma, sistematicamente mais lógica e teleologicamente mais adequada ao espírito que preside o Código Protetivo.
DENARI, Zelmo, Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto, Forense Universitária, São Paulo, 1991.
FACHIN, Luiz Edson, Da prescrição e da decadência no Código do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado- RPGE, Fortaleza, 10(12): 29-40, 1993
FERREIRA, William Santos, Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor,
Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994.
GOMES, Orlando, Introdução ao Direito Civil, 12ª ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 1996.
LOPES, Miguel Maria de Serpa, Curso de Direito Civil, vol. 1, 7ª
ed. rev. e atual., Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989.
VASCONCELOS E BENJAMIN Antônio Herman de, Comentário ao Código de Proteção do Consumidor, coordenação de Juarez de Oliveira, Ed. Saraiva, 1991