EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 29a VARA DO TRABALHO DO RIO DE
O ESTADO DO RIO DE JANEIRO, n os autos do processo em epígrafe, que lhe é movido por Nome , por intermédio do Procurador do Estado signatário, vem, com fulcro no art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO , de acordo com as razões que aduz em anexo, requerendo a remessa dos presentes autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, que o conhecerá e dar-lhe-á provimento.
COLENDA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO
Da Desnecessidade de Preparo. Da Tempestividade.
O recorrente, na qualidade de pessoa jurídica de direito público, nos termos do Decreto-lei 779 /1969 e art. 790-A da CLT, é isento de pagamento de custas e depósito recursal. Assim, presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do presente recurso.
Tendo o recorrente tomado ciência da sentença em 02/06/2017 , o termo final do prazo recursal de dezesseis dias, por força do art. 895 da CLT c/c o art. 1°, III do Decreto-lei n° 779, recairá em 19/06/2017 , tornando tempestivo o recurso.
A decisão recorrida acolheu o pedido do(a) reclamante de responsabilização subsidiária do segundo réu, sob o fundamento de que este teria sido o tomador de seus serviços ao longo do contrato de trabalho mantido com o primeiro réu.
Cumpre, no entanto, novamente ressaltar que as provas documentais anexadas aos autos demonstram a inexistência de culpa do ente público pelo suposto inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador.
A documentação oportunamente acostada comprova que a Administração Pública contratante cumpriu com seu dever jurídico de selecionar a empresa contratada mediante regular procedimento licitatório, exigindo das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a comprovar sua idoneidade jurídica e econômico-financeira, razão pela qual não há que se falar em culpa in eligendo .
A PCERJ esclareceu, conforme consta dos autos, que foi celebrado o contrato n°. 0000000000/(00)00000-0000 com a referida empresa, precedido do regular procedimento licitatório, na modalidade Pregão Eletrônico, de n° 061/2010. Nota-se que, inicialmente, foi contratada a empresa Facility Central de Serviços, havendo a cessão contratual de direitos para a empresa Prol Staff LTDA no 8° Termo Aditivo.
Pelos documentos acostados oportunamente, verifica-se que sempre houve rigorosa fiscalização contratual. Todas as pendências e irregularidades são apontadas e elencadas em minuciosos relatórios (em anexo), os quais integram todos os processos de pagamento à Contratada.
A Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro - PCERJ - apresentou relatórios de fiscalização do objeto do contrato, ata de reunião e, em especial, ofício n°. 18/2015 da empresa ré, informando a regularização de recolhimentos de FGTS e GPS, de dezembro de 2014 a junho de 2015, além dos comprovantes de pagamento - o que demonstra a efetividade do procedimento .
Verifica-se, ainda, a aplicação das penas de ADVERTÊNCIA e MULTA, de 0,1% do contrato, com publicação no DOERJ de 03/02/2015, e ADVERTÊNCIA e MULTA de 0,1% do contrato, perfazendo o valor de R$ 00.000,00 com publicação no DOERJ de 29/10/2015.
Evidencia-se, assim, que eventual inadimplemento do primeiro reclamado quanto às verbas vindicadas na presente ação não pode ser imputado, ainda que subsidiariamente, ao contestante, por restar comprovada, na espécie, a ausência de situação fática ensejadora da responsabilidade subjetiva do ente público tomador dos serviços.
Da Violação ao Art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, bem como do Art. 5°, inciso II, da Constituição da
República. Divergência Quanto à Decisão Proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal na ADC 16.
A sentença ora recorrida, ao condenar a Administração Pública a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador, violou o disposto no art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrito:
Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade e, portanto, com eficácia erga omnes, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho, de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.
A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública na hipótese de restar demonstrado, diante do conjunto probatório produzido no processo, que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador derivou de conduta culposa atribuível à Administração Pública.
Isto, porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual da Administração Pública, mas sim hipótese de responsabilização de cunho subjetivo.
Desse modo, ante os termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, deve ser reformada a sentença, julgando-se improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do ente público.
Do Ônus da Prova. Da Presunção de Legitimidade dos Atos Administrativos.
Como visto acima, a nova redação da Súmula n° 331 do TST dispõe que os entes integrantes da administração pública direta e indireta somente podem ser responsabilizados, nas terceirizações, se restar evidenciada a sua conduta culposa, não podendo esta decorrer do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Desse modo, cumpre ao autor não somente alegar qual conduta da Administração Pública que demonstra sua culpa, como também comprovar suas alegações, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373 do NCPC, o que não ocorreu.
Verifica-se que o autor sequer alegou, de forma específica, qual conduta culposa seria atribuível à Administração Pública, se limitando a afirmar em sua petição inicial, de maneira absolutamente genérica, que o ente público foi tomador de seus serviços e, portanto, deveria ser responsabilizado nos moldes da Súmula 331 do TST. Além disso, não produziu o autor qualquer prova hábil a comprovar a conduta culpa do ente público tomador de serviços.
Competindo à parte autora o ônus probatório quanto à existência de culpa por parte da Administração Pública, do qual não se desincumbiu, o pedido deveria ter sido julgado improcedente em face do ente público, merecendo, portanto, reforma a sentença ora recorrida.
Não há que se falar, na presente hipótese, em inversão do ônus probatório, em virtude da aptidão para a prova.
Isto, porque milita, em favor da Administração Pública, a presunção de legalidade dos atos por ela praticados, pelo que, repita-se mais uma vez, compete ao autor alegar e comprovar a conduta culposa da ré, seja por vícios no procedimento licitatório, seja pela ausência de fiscalização do contrato por parte do ente público, assim como o nexo de causalidade entre tais condutas e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).
Tampouco merece prosperar o argumento de que a responsabilização subsidiária se justificaria pela ausência de fiscalização efetiva do contrato, comprovada pelo inadimplemento das verbas trabalhistas. A adoção de tal entendimento equivale, em termos práticos, à presunção de culpa vedada pela Súmula n° 331 do TST, e pelo próprio Supremo Tribunal Federal na ADC n° 16, com eficácia erga omnes .
O Supremo Tribunal Federal vem se posicionando, reiteradamente, neste sentido, razão pela qual a Justiça do Trabalho vem alterando sua jurisprudência acerca do ônus da prova, como se depreende dos acórdãos abaixo, do E. Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Agravo de instrumento provido para melhor exame de má-aplicação do item V da Súmula 331 deste c. TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN
VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. Vinha me manifestando no sentido de que incumbia ao tomador de serviços a comprovação quanto à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de aferir a existência de responsabilidade subsidiária do ente público e incidência do item V da Súmula n° 331 do c. TST, não só em razão dos disposto nos arts. 333 do CPC e 818 da CLT, mas até mesmo pelo princípio da aptidão para a prova. Por outro lado, a e. Corte Suprema vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" (Reclamação n° 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária depende da existência de efetiva prova nos autos de que o ente público não fiscalizou o contrato de terceirização. À luz do comando contido no art. 334, IV, do Código de Processo, é de se concluir que o encargo que não incumbirá ao ente público, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade . No caso concreto, extrai-se do julgado turmário a premissa de que ao tomador dos serviços incumbe o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato, inclusive acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, o que não logrou demonstrar a reclamada. Logo, ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade por presunção, razão por que não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente referente aos juros de mora. (grifos nossos)
(TST. 6a Turma. PROCESSO N° TST-RR-84-82.2011.5.01.0512; ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA. Ministro Relator Firmado por assinatura digital em 03/06/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001. Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000EF(00)00000-0000E711)
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n° 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 , § 1° , da Lei n° 8.666 /1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta
culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).
O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003 /PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). (grifos nossos)
(TST. 5a Turma. Processo N° RR- 0001716-76.2012.5.01.0038 ; GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS . Ministro Relator Firmado por assinatura digital em 03/08/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001.)
Pede-se, portanto, a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do ente público, vez que o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório acerca da culpa do ente público recorrente.
Dos Juros Contra a Fazenda Pública. Violação à Lei N° 9.494/97. Violação ao Artigo 5°, Inciso II, Da Constituição Da República.
Por fim, caso ultrapassadas as razões acima, cumpre apontar ainda a violação ao disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 pela sentença ora recorrida.
Ressalte-se que a matéria, inclusive, já se encontra pacificada pela n° Orientação Jurisprudencial n° 7 do Pleno do TST, com nova redação conferida pela Resolução n° 175 de 2011, adotando o entendimento acima esposado:
OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
Cumpre acrescentar que a nova redação do art. 1°-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei n° 11.960 /2009, é clara ao dispor sua aplicação "nas condenações à Fazenda Pública, independente de sua natureza", vale dizer, é aplicável também no que tange às condenações subsidiárias.
Cumpre observar ainda que a Orientação Jurisprudencial n° 382 da SDI-1, que afasta a aplicação da Lei n° 9.494/97 nas hipóteses em que a Administração Pública é condenada subsidiariamente, muito embora editada em data posterior à Lei 11.960/2009, teve como precedentes apenas decisões que levaram em consideração apenas a redação anterior do dispositivo em comento (dada pela Medida Provisória 2.180/2001), mas não a novel redação, razão pela qual é inaplicável a presente hipótese a norma do § 4° do art. 896 da CLT.
De qualquer sorte, é evidente que o entendimento jurisprudencial consolidado pelo TST é manifestamente contra legem , violando frontalmente a literalidade do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, na redação determinada pela Lei n° 11.960/2009, vez que exclui sua aplicação nas hipóteses de condenação subsidiária da Administração Pública sem que haja previsão legal neste sentido, violando, também, por conseguinte, o art. 5°, inciso II, da Constituição da República, que consagra o princípio da legalidade.
Isto posto, pede-se a reforma da sentença, para que reste consignado que, caso a execução se volte em face do segundo réu, sejam aplicados juros na forma da Lei n° 9.494/97.
Ante o exposto, requer o ora recorrente que o presente recurso seja, ao final, provido, para reformar a sentença, na forma da fundamentação.