De acordo com a CVM, o objetivo dessas orientações é propiciar aos usuários das informações financeiras das companhias a avaliação do risco tributário a que estas estão sujeitas e os respectivos impactos sobre a precificação das ações e sobre a distribuição de dividendos e de resultados.
O presente artigo abordará esses dois temas tributários, apresentando algumas considerações sobre as apreensões da CVM no que tange aos registros de ativos destes indébitos e os caminhos que podem ser avaliados para bem fundamentar as políticas decisórias das empresas.
É importante destacar que o referido Ofício-Circular da CVM não faz juízo sobre o direcionamento jurídico a ser adotado pelas companhias em relação a cada um dos citados temas. Ao contrário, ele tem cunho meramente orientativo quanto a (i) adequada evidenciação da tomada de decisão, (ii) clareza quanto aos critérios e procedimentos a serem observados na mensuração e na rastreabilidade dos ativos apropriados contabilmente, (iii) além de orientar quanto a melhor divulgação desses fatos nas notas explicativas.
O Ofício-Circular deste ano inova ao suscitar os efeitos da decisão do STJ, no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.221.170-PR, com efeito repetitivo reconhecido, por meio do qual os Ministros entenderam que o conceito de insumo, para fins de tomada de créditos do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade do dispêndio para a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, situação essa que deve ser devidamente comprovada.
Recorde-se que o citado julgado não conferiu uma definição exata do que é um insumo apto a propiciar créditos de PIS e da COFINS, mas, sim, ofereceu os dois parâmetros para identifica-lo: a essencialidade ou a relevância. Por isso, o enquadramento num desses critérios requer a avaliação de cada situação concreta, cotejando-se a atividade do contribuinte e os dispêndios incorridos, para que, passo seguinte, se possa medir o grau de inserção destes (essencial ou relevante) no rol dos objetivos sociais desenvolvidos pela empresa.
Esse cenário, segundo a CVM, pode criar um ambiente de incerteza em face de conflitos de interpretação que surgem entre o fisco e o contribuinte, em relação a essa possibilidade de crédito. Por isso, alerta que somente devem ser reconhecidos créditos fiscais se uma decisão judicial ou outros elementos permitam o reconhecimento e a mensuração confiável do valor a ser compensado ou restituído.
Realmente, o conceito de insumos é uma das grandes discussões tributárias surgidas desde a edição das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2004, as quais, instituindo a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, permitiram a tomada de crédito do valor dessas contribuições que incidiram sobre bens e serviços utilizados como insumos, porém, sem conceituá-los. A Receita Federal do Brasil (RFB) logo se apressou em apresentar a sua definição, por meio de instruções normativas, restringindo o termo aos gastos relacionados diretamente ao processo produtivo, o que já vinha sendo rechaçado pela Câmara Administrativa de Recursos Fiscais (CARF), tendo o STJ, posteriormente, julgado a ilegalidade desses normativos quando do julgamento do repetitivo.
A despeito desse entendimento proferido pelo STJ, as disputas entre o fisco e o contribuinte só aumentaram, uma vez as expressões “relevante” ou “essencial” já carregam em si uma camada de subjetividade, a qual somente pode ser reduzida quando se analisa a atividade e o modelo de negócios da empresa. Daí a necessidade da aferição casuística.
A preocupação da CVM é válida, mas, como ela mesma orientou no Ofício deste ano, o registro desses ativos pode ser efetuado se estiver baseado em elementos confiáveis e adequados. E esse patamar de segurança pode ser alcançado por meio de processos de discussão e avaliação jurídica para a eleição dos créditos, com o apoio das áreas internas jurídica, fiscal e técnica das companhias.
Para iniciar esse exercício de análise, é recomendável considerar o tipo de gasto efetuado e medir seu grau de essencialidade ou relevância para a atividade da empresa, por meio da produção de estudos e laudos técnicos comprobatórios. Referidos trabalhos deverão ter por objetivo, não apenas descrever pormenorizadamente todo o modelo operacional da empresa (da aquisição e escrituração do dispêndio, até o impulso ao seu destinatário final, cliente ou consumidor), como também indicar, em cada uma das etapas identificadas da cadeia, como e porque o item de gasto em foco é essencial ou relevante. Esses estudos, devidamente documentados, sem dúvidas, proporcionarão maior objetividade aos conceitos genéricos da essencialidade e relevância em sua aplicação prática.
Havendo uma conclusão quanto a viabilidade jurídica da tomada de créditos, pela tipificação do gasto como essencial ou relevante, será preciso compulsar o rol de documentos comerciais, contábeis e fiscais, além de manuais técnicos da operação (se for o caso) que possam formalizar e provar a existência do dispêndio e sua respectiva escrituração, com aplicação de testes de validação e discussão de resultados.
Esse esforço só é possível se a empresa possuir sistemas, processos e controles internos adequados e robustos que permitam o rastreio e captura de todas as informações e dados operacionais confiáveis. Em suma, a capacidade dos controles internos para a captura, organização e geração de informações será fator determinante do sucesso nessa empreitada de colheita de subsídios documentais comprobatórios dos registros dos ativos.
Dessas etapas será possível avançar para o importante patamar da mensuração, que é a fonte primordial de preocupação do Ofício da CVM, pois realmente os números podem ser bastantes significativos e impactantes patrimonialmente. Para atender o que recomenda o Ofício, será necessário desenvolver uma adequada ferramenta tecnológica de extração de dados com eleição de um critério de cálculo crível e seguro.