Provas no processo penal - Jus.com.br | Jus Navigandi
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No sistema processual, a prova pode ser empregada com diversos significados: de forma mais ampla, as atividades do juiz e das partes na reconstrução dos fatos que formam o conjunto das pretensões deduzidas e da própria decisão; outrossim, pode-se atribuir
Conceito e sentido de prova
O vocábulo prova vem do latim probus, e esclarece aquilo que é certo, verdadeiro, ou, por assim dizer, o que é bom e probo. Desta forma, podemos dizer que a prova é uma atividade que está sempre vinculada à busca da verdade, ou seja, busca aquilo que é certo e que, portanto, reúne os atributos da probidade. A prova é, de certa forma, uma possível tentativa de reconstrução da verdade. E buscar a verdade é talvez uma das mais angustiantes tarefas do homem, já que nem sempre os juízes humanos são capazes de atingir a realidade com absoluto grau de certeza.[1]
Sendo assim, segundo conceitua Gustavo Henrique Badaró:
Há uma imputação de fatos penalmente relevantes pelo Ministério Público ou pelo querelante e a negativa de tais fatos pela defesa. Eis o ponto mais difícil do processo: proceder à reconstrução histórica dos fatos de acordo com as regras legais que disciplinam a investigação, a produção e a valoração das provas. [2]
Vale registrar que, conforme apresentado pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.[3]
No sistema processual, a prova pode ser empregada com diversos significados: de forma mais ampla, as atividades do juiz e das partes na reconstrução dos fatos que formam o conjunto das pretensões deduzidas e da própria decisão; outrossim, pode-se atribuir aos instrumentos as informações acerca dos fatos incluídos no processo (meios de prova); também insere o nome ao resultado das atividades aplicadas.
A prova designa, em primeiro lugar, a atividade probatória, ou seja, um conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador). Quando, por exemplo, se diz que a prova da alegação incube àquele a quem ela aproveita (art. 156), o que se quer indicar é que ao beneficiário da alegação cabe ônus de praticar os atos necessários para demonstrá-la.[4]
Provar, em apertada síntese, é levar ao conhecimento do juiz os elementos necessários ao julgamento da causa. [5]
Apenas um elemento de prova não é considerado prova e não detêm capacidade para ajudar na formação da cognição, já que somente após a obtenção deste componente através da prova lícita e legal e de sua colocação nos autos do processo pelo dispositivo de prova é que se terá prova em sentido jurídico-processual, sendo adequado para a formação da cognição.[6]
Finalidade e objeto da prova
Segundo Fernando da Costa:
O objetivo ou a finalidade da prova é formar a livre convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar esse fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência.[7]
De acordo com os ensinamentos de Hélio Tornaghi:
A principal finalidade da prova é a convicção do juiz. No processo inquisitório, este é o seu escopo único. No acusatório, este objetivo existe também. É especialmente e, sobretudo, para demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e da periculosidade, na individualização das penas e na aplicação das medidas de segurança, que se faz a prova. Mas não é exclusivamente para isso. Às partes é facultado pronunciar-se sobre a prova, discuti-la, impugna-la. Cada uma delas pode convencer a outra e até demovê-la mediante a prova de suas alegações.[8]
Portanto, destinatário predominante da prova é o juiz; entretanto, não se deve desconsiderar que as partes são também importantes e, consequentemente, destinatárias indiretas das provas, com intuito de que possam acatar ou não a decisão judicial final como justa.
Sabe-se que, o nosso sistema penal tem como foco principal a individualização das ações típicas que vão contra à ordem pública, posto isso, os componentes valorativos insetos nos autos para a procura do que se habituou chamar de verdade real. Esta não se refere à disposição evidente, indiscutível, mas apenas a apuração, pelo juiz que irá sentencia, de uma realidade que mais se aproxima ao acontecimento comprovado pela averiguação do conjunto de provas elencadas nos autos.
Como declara Greco Filho: "Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do Magistrado".[9]
No ordenamento processual penal, os acontecimentos, questionados ou não, necessitam ser provados, tendo em vista os princípios do mito da verdade real e do devido Processo legal, já que, mesmo que o réu confesse todos os episódios narrados na denuncia, sua confissão não possui valor incontestável, devendo ser confrontada com os demais elementos de prova dos autos conforme artigo 197 do Código de Processo Penal.[10]
Assim, esclarece Vincenzo Manzini[11] que "o objeto da prova ou thema probandum é a demonstração por meio do processo de acontecimentos, fatos, ou circunstâncias que interessam à solução da pretensão posta em juízo, e requer um acertamento".
Posto isso, nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos à atividade probatória. Primeiramente, só os fatos atinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los; os fatos impertinentes, não associados com a causa, devem ter sua prova denegada pelo juiz, sob pena de desenvolver atividade inútil.[12]
Observa-se, portanto, que o objeto da prova, ou seja, o conjunto de fatos que devem ser reconstituídos e demonstrados em juízo por meio de atividade probatória e que integram o núcleo das pretensões deduzidas pela parte, é: (a) o próprio fato típico constante da denuncia ou queixa; (b) as circunstâncias penalmente relevantes acerca desse fato; (c) autoria dele; (d) todos os demais fatos e circunstâncias alegados pela acusação ou pela defesa que estejam, de alguma forma, relacionados às pretensões nucleares das partes.[13]
No plano prático, o mais importante para as partes é a apresentação dos fatos do que a interpretação do direito, já que será competido ao juiz apresentar o que cabe conforme o direito, de forma que utilize a norma correspondente. Em relação aos fatos, atribui-se às partes trazerem os que forem alegados, dirigindo-se a percepção do juiz, para que a sua convicção seja formada. E conforme Antonio Milton de Barros[14] "em regra, apenas os fatos devem ser provados, mas, excepcionalmente, também o direito deve sê-lo, notadamente quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário".
Esclarece Frederico Isascas:
Objeto do processo penal será, assim, o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço unitário da vida vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito e que durante a tramitação processual se pretende reconstruir o mais fielmente possível. [15]
Além de comprovar a ocorrência (ou materialidade) do fato criminoso e de sua autoria, é preciso dar conhecimento ao juiz de todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam determinar a certeza de sua convicção sobre a responsabilidade criminal. Tal é necessário inclusive para efeito de o julgador fixar adequadamente a pena ou então impor a medida de segurança.[16]
Outrossim, em vista do objeto da prova, diz-se que a prova é direta ou indireta. A primeira é aquela que tem por objeto imediato o fato que se quer provar, ou seja, consiste no próprio fato ou se refere ao próprio fato probano. Já a prova indireta, visa assegurar outro fato, que não se confunde com o fato probano, refere-se a um fato que, por sua vez se ligue ao fato a ser provado, no entanto, chega-se a situação que se deseja provar. Desse modo, pode-se dizer que os indícios sãos provas indiretas.[17]
Sistema de avaliação de provas
Com o fim da fase processual que visa a produção de provas, que deverão ser dirigidas ao juiz de direito, será iniciada a fase de apreciação das provas apresentadas no decorrer do processo.
Conforme Pedro Henrique Demercian[18], com a evolução do direito, a mudança das tradições, os diversos modos de manifestação religiosa e a característica social de cada povo, formas de apreciação probatória sofreram sensíveis modificações, até atingir o atual, de livre convencimento do juiz
Dessa forma, existem três grandes sistemas de avaliação de provas que merecem ser abordados: sistema de livre apreciação ou íntima convicção, sistema da prova legal e do livre convencimento, conforme exposto a seguir.
Sistema da Livre Apreciação ou da Íntima Convicção
De acordo com o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, independentemente do que está estabelecido no processo ou de uma fundamentação de seu convencimento. Decide por convicção íntima ou livre apreciação pura o Tribunal do Júri, já que os jurados votam os quesitos de forma secreta, não tendo a obrigação de fundamentar sua escolha.[19]
Assim, vale registrar que: "por este método, entrega-se ao juiz o poder absoluto, a absoluta confiança, pois atribuirá as provas o valor que bem entender, não estando obrigado a declinar as razões de seu convencimento".[20]
É o sistema primitivo em todos os povos. No Direito Romano várias foram as leis (especialmente, D XXII, V, Lei 3ª, §§3º e s.) que fizeram as restrições de admissibilidade de certas provas, mas, como o juiz não precisava fundamentar a sentença, ficava-lhe margem para buscar sua convicção e elementos estranhos ao material de prova enfeixado nos autos.[21]
Portanto, é conferido ao juiz total e irrestrita capacidade de apreciar as provas, não estando o juiz vinculado a alguma regra legal, pois, nesta situação, a verdade jurídica era apresentada apenas pela sua convicção, resultante não só dos fundamentos apresentados, mas também de seu conhecimento pessoal, de suas impressões, de informações extraprocessuais, etc. É o princípio da certeza moral do juiz.[22]
Com o passar do tempo, devido a possibilidade de despotismo judicial, foram aplicadas algumas barreiras contra a absoluta liberdade de julgar: a) a capacidade de um rever o que fora decidido; b) propositura do princípio segundo o qual o que não está escrito no processo não pertence ao mundo; e c) a prova legal, fato que diminuiu a capacidade de livre apreciação das provas.[23]
Sistema da Prova Legal
De acordo com o doutrinador Marco Antonio de Barros:
Provavelmente foram os canonistas que formularam as primeiras noções dessa nova teoria e o fizeram movidos pela necessidade de se controlar o arbítrio do juiz da Idade Média. Entretanto, a formalização legislativa da teoria das provas legais surge em 1970, com o advento da Ordonnance sur la precédure criminelle (Luis XIV). Obrigou-se o julgador a avaliar as provas, porém, de formas restritivas, visto que deveria respeitar uma escala de valores hierarquizados pela própria lei. Era a lei que previamente estabelecia quais as provas que serviriam de fonte para o convencimento do juiz.[24]
Deste modo, o juiz devia decidir segundo as provas existentes nos autos, e a lei exigia que tais ou quais fatos se provassem dessa ou daquela maneira; as vezes, previa-se o valor dos meios probatórios se satisfeitas certas condições ou pressupostos. O conhecido brocardo testis unus testis nullus (um só testemunho não tem valor) tinha, no sistema de provas legais, inteira aplicação. [25]
A forma é aplicada de acordo com a valoração da prova, significa que o estabelecimento de um valor para cada prova produzida nos autos fica a critério da legislação, com isto, a atividade de julgar fica restringida.
Logo, cabia aos juízes verificar o caráter de cada prova e retirar dela o seu respectivo valor, formulando numericamente sua quantidade, para os fins de decisão.[26]
Havia a crença da intervenção divina, sendo o papel do juiz apenas declarar o resultado.[27]
Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para produção de alguma prova, v.g., artigo 158, CPP, demandando o corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão. [28]
Sistema do Livre Convencimento ou da Persuasão Racional
Com o surgimento de novos pensamentos, instituiu-se que os sistemas da íntima convicção do juiz e da prova legal fomentavam injustiças. Acredita-se que cedia excessivo espaço para o arbítrio do juiz, enquanto o outro restringia a dedução das provas em uma tabela que podia contrariar a verdade dos fatos. Pois foi para estabelecer um ponto de equilíbrio no momento da avaliação do contexto probatório que o processo penal adotou uma nova sistemática.[29]
O Estatuto Processual em vigor, em seu artigo 155, dispõe que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas. Com esse dispositivo, abandonou-se o sistema de regras legais.[30]
Dessa forma, a nova legislação determina o abandono das velhas fórmulas legais e obriga o juiz a assumir a importante função de pesquisador da verdade, devendo guiar-se, nas suas decisões, pelo livre convencimento que formar com base nas provas produzidas.[31]
Para Vicente Greco Filho:
Esse sistema, em primeiro lugar, dá a lei a liberdade de apreciação, ou seja, as provas não tem valor predeterminado nem peso legal. Cada circunstância de fato será apreciada no contexto das demais provas e pode valer mais ou menos o segundo entendimento não preordenado do juiz. Em segundo lugar, porém, limita a lei esse convencimento e a apreciação aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, segundo o princípio id quod est in actis non est in mundus (o que não está nos autos não existe).[32]
Da mesma forma, o juiz deverá fundamentar suas decisões, levando em consideração os elementos que foram carreados aos autos, conforme é apresentado na própria Constituição Federal que dispõe que os julgamentos dos órgãos judiciários serão fundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX). Com isto, fica visível que o juiz está adstrito às provas existentes nos autos, não podendo realizar sua fundamentação em elementos estranhos a elas.
O juiz age livremente na apreciação das provas (convicção), porém sua avaliação deve ser ajustada às regras científicas (jurídicas, lógicas, e experimentais) preestabelecidas (condicionadas). Daí, também, o nome de sistema de convicção condicionada ou de persuasão racional. Há obrigatoriedade de fundamentar e motivar a decisão para que se saiba quais as condicionantes que levaram o julgador à convicção dos fatos para se aquilatar o acerto ou desacerto da decisão.[33]
No Brasil, conforme o artigo 157 do Código de Processo Penal, apresenta-se a liberdade de apreciação da prova, no entanto, o entendimento deste dispositivo, em conformidade com a Constituição Federal, leva ao entendimento de que o sistema adotado é o da persuasão racional, com o intuito de fundamentar as decisões.
Tendo em vista o réu, seu caráter, sobre a criminalidade em geral e outras de cunho pessoal não podem integrar a fundamentação de uma sentença, seja ela absolutória ou condenatória. Tem razão Nucci quando diz que "a liberdade de apreciação da prova (art. 157 CPP) não significa que o magistrado possa fazer a sua opinião ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-se, pois, prova".[34]
A exceção encontra-se no Tribunal do Júri, que irá decidir o processo de acordo com sua livre convicção, sem a necessidade de fundamentação, tendo em vista o sigilo das votações (CF, art. 5º, XXXVIII).[35]
A utilização da prova como instrumento de apuração da verdade pelo juiz natural
A prova é um dos instrumentos da verdade. Somente o que está provado pode ser tido como verdadeiro. Vale dizer, para o juiz formar o seu convencimento a respeito da veracidade ou inconsistência da imputação apresentada pela acusação contra o réu, é preciso que obrigatoriamente se tenha ao contexto probatório produzido nos autos.[36]
Noutras palavras: é por meio das provas que se produz (ou se tenta reproduzir), no processo, a realidade que envolve o fato ilícito. A verdade não vinga sem as provas.[37]
O processo penal tem como missão tentar reconstituir os fatos preteridos que sejam relevantes, com a finalidade de restabelecê-los da maneira mais próxima possível da verdade contextual, quando da ocorrência do delito. Entretanto, devemos levar em consideração a impossibilidade do estabelecimento de uma verdade absoluta.[38]
Tendo em vista que, para o juiz fundamentar sua decisão, tornando-a válida, estaremos discutindo também "que verdade" foi buscada e alcançada no ato decisório. Desta forma, há necessidade de desconstituir o mito da verdade real, proveniente de uma cultura inquisitorial total, posta sob a confusão do real com o imaginário[39].
Assim, no período anterior a promulgação da Constituição de 1988, existia a possibilidade de que, sendo eminentemente públicos e disponíveis os interesses tutelados pelo processo penal, todos os meios possíveis seriam utilizados para se obter a tão desejada verdade absoluta. Nesse contexto, legitimado pelo princípio da verdade real, o juiz penal possuía os mais variados poderes instrutórios e, conforme os poderes a ele concebidos, a busca pela verdade real encontrava-se amparada em uma política criminal antidemocrática, outrossim, o réu era tradado como simples objeto do processo.[40]
O princípio da verdade real, proveniente de um processo penal revertido para a liberdade absoluta do juiz e para a aplicação de poderes ilimitados na busca da prova, apresenta hoje simplesmente a tendência a uma certeza próxima a verdade judicial, em outras palavras, uma verdade subtraída á exclusiva influência das partes pelos poderes instrutórios do juiz e uma verdade ética, processual e constitucionalmente válida.[41]
Posto isso, para o doutrinador Auri Lopes Junior, com o nascimento do ideal da busca da verdade real no período inquisitório, sua principal finalidade era justificar os atos abusivos realizados pelo Estado. Assim, no processo penal, só se legitimará a verdade formal ou processual.[42]
Vale dizer que, conforme ensina Auri Lopes Junior:
A verdade formal ou processual é uma verdade perseguida pelo modelo formalista, como fundamento de uma condenação e que só pode ser alcançada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstâncias considerados penalmente relevante.[43]
Conforme esta ideia, a verdade real é impossível de ser obtida, já que devemos levar em consideração que é um erro falar em "real" quando estamos diante de fatos pretéritos. O real só persiste no momento, o crime é um acontecimento pretérito, reconstruído no presente, logo no campo da memória, do imaginário. A única coisa que ele não possui, é um dado de realidade. [44]
FERRJOLI estipula quatro sentidos para limitar a busca pela verdade formal. Esta verdade formal, por mais que não atinja a verdade, é condicionada ao respeito aos procedimentos e garantias de defesa (FERRAJOLI, Trotta, 1997).
I – a tese acusatória deve ser formulada segundo e conforme a norma;
II – a acusação deve ser corroborada pela prova colhida através das técnicas normativamente preestabelecidas;
III – deve ser sempre uma verdade passível e prova e oposição;
IV – a dúvida, falta de acusação ou de provas ritualmente formadas impõem a prevalência da presunção de inocência e atribuição de falsidade formal ouprocessualàs hipóteses acusatórias.[45]
Posto isto, a verdade jurídica precisa da existência de um processo legitimado pelo poder do Estado Democrático de Direito, neste processo deve existir os elementos probatórios que devem permanecer até o transito em julgado da decisão judicial, esta capacidade de ser revista, frisando-se o entendimento de que a verdade no processo criminal depende da evidência, não podendo ser entendida como absoluta, já que é limitada.