O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) tem um voto para declarar inconstitucional a utilização do voto de qualidade pelo Tribunal de Impostos e Taxas do estado (TIT-SP). Em julgamento na quarta-feira (15/6), o relator entendeu que, em caso de empate, o processo deve ser decidido de forma pró-contribuinte. Logo após, houve pedido de vista.
Atualmente, de acordo com o artigo 61 da Lei do Processo Administrativo (Lei nº16.498/2017), em caso de empate no julgamento, prevalecerá o voto do presidente da Câmara, que é representante dos interesses da Fazenda.
O caso é relatado pelo desembargador Ferreira Rodrigues, que considerou que "o voto de qualidade é inconstitucional, e assim deve ser declarado, tanto quando beneficia a Fazenda ou o contribuinte. O que importa é que o voto duplo de um dos juízes é incompatível com a imparcialidade". Para ele, deve ser aplicado o artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece que, em caso de dúvida, "interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado".
Ao pedir vista, o desembargador Moacir Peres afirmou que seu posicionamento tende a ser favorável ao contribuinte, uma vez que, em caso de empate, ele entende ser aplicável o artigo 112 do CTN.
O caso chegou ao TJSP após a Câmara Superior do TIT-SP manter, por voto de qualidade, um auto de infração que exigia recolhimento de ICMS. Diante disso, o contribuinte impetrou um mandado de segurança solicitando a anulação da autuação, sob o argumento de que o método de desempate seria inconstitucional.
O voto de qualidade era adotado também pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). No entanto, em 2020, a Lei do Contribuinte Legal (Lei 13.988) colocou um fim no método de desempate na maioria das situações. Tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF) as ADIs 6.399, 6.403 e 6.415, que discutem a constitucionalidade do desempate pró-contribuinte no Carf. O julgamento soma cinco votos favoráveis aos contribuintes, e foi suspenso por um pedido de vista feito do ministro Nunes Marques.
As regras de desempate são necessárias porque a maioria dos tribunais administrativos têm uma composição paritária em suas turmas de julgamento, com um número igual de representantes dos interesses da Fazenda e dos contribuintes.
"Ainda que não se trate de um julgamento de tribunal superior, com os efeitos das sistemáticas de recursos repetitivos ou de repercussão geral, o resultado desse julgamento no tribunal paulista pode dar margem a um precedente regional de considerável impacto no debate sobre a validade dos mecanismos de desempate dos tribunais administrativos de composição paritária", diz o advogado Caio Cesar Nader Quintella.
No mesmo sentido, Maurício Barros, sócio da área tributária do Demarest e ex-juiz do TIT-SP, diz acreditar que caso o TJSP entenda que a regra de desempate é inconstitucional, os autos de infração que foram mantidos por voto de qualidade poderão sofrer uma revisão.
Além disso, o entendimento do TJSP a respeito da matéria pode ser referendado pelos tribunais superiores. Isso porque as partes podem interpor recurso especial no STJ e recurso extraordinário no STF.