Mediação e arbitragem na Justiça do Trabalho - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Sumário: 1. intróito; 2. soluções alternativas de conflitos; 2.1 classificação; 2.1.1 autocomposição; 2.1.2 heterocomposição; 3. mediação; 3.1 conceito; 3.2 breves considerações; 4; arbitragem; 4.1 conceito; 4.2 histórico da arbitragem; 4.2.1 a arbitragem no direito brasileiro; 4.3 cláusula compromissária e compromisso; 4.4 características gerais; 4.5 espécies de arbitragem; 4.6 questões críticas da arbitragem no Brasil; 4.6.1 constitucionalidade da lei nº 9.307/96; 4.6.2 a arbitragem em dissídios individuais trabalhistas; 5. conclusão; 6. notas; 7. referências bibliográficas.
Há muito se inscreveu a máxima ubi homo, ibi jus – "onde está o homem, está o direito", de tal sorte que é irrefragável a necessidade do direito para o convívio social em harmonia. Nessa perspectiva, a doutrina tem manifestado-se no sentido de que "seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social. Estivesse o homem sozinho no mundo, como seu primeiro habitante ou seu último sobrevivente, e não haveria necessidade de direito, por ausência de possibilidade de interpretação e conflito de interesses, cuja repercussão na ordem social impõe a regulação jurídica, tendente à pacificação ou, pelo menos, à contenção desses conflitos"(1).
Ocorre que nos dias atuais tem se intensificado as críticas à justiça estatal, apontando para um crescente movimento de fortalecimento da justiça privada, o que não é novidade na história, porquanto à época do surgimento dos primeiros mercadores – "os burgensis" –, "as populações urbanas desejavam proceder a seus próprios julgamentos, em seus próprios tribunais. Eram contrárias às cortes feudais vagarosas, que se destinavam a tratar dos casos de uma maneira estática, e totalmente inadequada aos novos problemas que surgiam numa cidade comercial dinâmica. Que sabia, por exemplo, um senhor feudal sobre hipotecas, letras de crédito, ou jurisprudência de negócios em geral? Absolutamente nada. (...) As populações urbanas queriam estabelecer seus próprios tribunais, devidamente capacitados a tratar de seus problemas, em seu interesse"(3).
Certo é que a nova ordem econômica está a exigir alternativas "novas" para a solução de conflitos, de tal modo que a justiça pública "não deveria servir de embaraço à livre circulação dos bens, serviços e mercadorias", devendo "atuar somente em último caso", e, antes de decidir, "buscar a conciliação, pois o conflito seria uma 'disfuncionalidade do sistema' que poderia deixar seqüelas, podendo inviabilizar ou dificultar negócios futuros"(4). Aliás, esse posicionamento já tem sido observado pela doutrina, na medida em que se vivencia uma "progressiva concentração oligopolista dos setores produtivos, forjando mecanismos próprios para a auto-resolução de seus conflitos"(5).
Conforme já consignado acima, três são as formas autocompositivas de resolução de conflitos, exigindo, ainda que perfunctoriamente, uma conceituação desses institutos.
Na conciliação tem-se a figura do conciliador, que ajuda as partes a comporem a solução propondo sugestões para o acordo. A sua natureza é contratual, podendo ainda ser convencional ou regulamentada. A conciliação é "prevista pela Recomendação nº 92, da OIT, e possui dois tipos: judicial e extrajudicial"(6). A propósito, "já falava a Constituição Imperial brasileira, exigindo que fosse tentada antes do processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O procedimento das reclamações trabalhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts. 847 e 850)"(7).
Dos meios heterocompositivos – arbitragem e solução jurisdicional – um estudo mais detido será exigido quanto ao primeiro, porquanto forma de resolução de conflitos extrajudicial.
Num breve escorço histórico, com o intuito de elastecer o articulado no item 1 do presente estudo, pode-se afirmar que o instituo da arbitragem é muito anterior à jurisdição estatal. No transpassar da história verifica-se uma fase embrionária da solução de conflitos de interesses, a autotutela, cujos traços característicos são a ausência de um juiz (ou terceira pessoa) e a prevalência da vontade de uma parte sobre a outra, hoje vedada pelo direito dos povos civilizados (arts. 345 e 350 do Código Penal), à exceção de casos excepcionais previstos em lei, como por exemplo "o direito de retenção (CC, arts. 516, 772, 1.199, 1.279 etc.), o 'desforço imediato' (CC, art. 502), o penhor legal (CC, art. 776)... "(17).
Na Constituição de 1824 já havia previsão legal da utilização da arbitragem visando a solucionar conflitos de interesses de índole civil. Por força do Código Comercial de 1850 foi instituída a arbitragem em assuntos mercantis. A "Constituição republicana de 1891 não previa a possibilidade de arbitragem entre particulares, mas atribuiu poderes ao Congresso Nacional para 'autorizar o governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso ao arbitramento (sic), e a fazer a paz', confundindo conceitualmente arbitragem e arbitramento, equívoco repetido nas Constituições brasileiras desde então"(21).
A diferença capital entre os institutos reside no fato de que "o compromisso, ou convenção arbitral, objetiva pôr fim a um litígio atual. Surge no instante do advento da controvérsia, com as partes assumindo a obrigação de não recorrer a remédios de autodefesa (...) A cláusula compromissária, diversamente, destina-se a solucionar um litígio eventual, futuro, que poderá ou não se realizar, e se presta 'para resolver por arbitragem quaisquer litígios ou outras questões não litigiosas de natureza disponível e negociável'"(25).
RAMOS, Augusto Cesar. Mediação e arbitragem na Justiça do Trabalho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2620. Acesso em: 25 jan. 2022.