Posse de arma de fogo como direito fundamental - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Defesa da posse das armas de fogo como direito básico, fundamental e natural.
Uma análise da legislação pátria
Publicado em 10/2011 . Elaborado em 03/2004 .
Sumário : 1.Introdução. 1.1. Conjuntural. 1.2. Argumentativa. 2. Noções Básicas. 3. Noções Jurídico Argumentativas. 4. Conclusão. 5. Referências.
Ementa: Este texto analisará o ordenamento nacional sobre porte, posse e uso de armas de fogo pelo cidadão comum, sob a ótica do que a doutrina considera direito natural, fundamental e básico. Será considerada a legislação do decreto lei 3689 de 03 de novembro de 1941 até o estatuto do desarmamento - lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, além da análise de sua inconstitucionalidade frente ao polêmico vício de iniciativa haverá também ponderações sobre as propostas de lei como a 1073/99 que propõem a tese do desarmamento total dos civis e sobre a ADIN 3137 que pede pela declaração de inconstitucionalidade do estatuto do desarmamento.
1.1.Introdução Conjectural :
Um bom questionamento introdutório ao presente trabalho é a definição do bem jurídico de maior importância. Considerando a máxima jurídica de que quem muito relativiza perde a noção do real e verdadeiro; e, assim, temporariamente, ignorando as teorias de Direitos variáveis e universalizando, pode-se em poucas linhas – e por eliminação – responder tal indagação.
Para aqueles tradicionalistas, o bem jurídico maior seria o direito a propriedade, mas após a pacificação de sua função social e a mitigação de seu caráter absoluto e do jus abutendi, este seria irreversivelmente relativo e social. Para os que querem a todo custo inovar seria a liberdade, conceito vago, porém este direito limita se por sua própria natureza já que para adquirir e garantir outros direitos este é o primeiro a ceder. Para os humanistas, seria a vida em algum de seus aspectos, porém esta é consumível, exaure se com o tempo, e é inevitavelmente e prematuramente descartada em muitos casos em prol de motivações maiores.
Só sobra um último bem, a honra, subjetiva ou objetiva, esta não se exaure por uso ou pelo tempo, não se sacrifica por coisa maior nem limita se por qualquer natureza. Esse conceito, em muito sinônimo da dignidade, da autoridade moral e da respeitabilidade será tema constante neste trabalho.
Existem algumas normas, escritas ou não, que são pressupostos de civilidade e democracia, elas são a legitimação e a base lógica de qualquer sistema jurídico e político, e são estas noções, mais que qualquer outro direito positivo, a base deste trabalho. É também verdade que graças a cultura massificada contemporânea, e ao uso abusivo dos poderes vigentes (estatais e econômicos), muitos rudimentos óbvios para os atuais sistemas democráticos como a transferencia pacifica de poder ou o respeito a dignidade humana são esquecidas. Desta forma este trabalho objetiva demostrar, segundo conclusões simples e didáticas, o quão certo e necessário são direitos, como o porte de armas de fogo, para garantir desde a dignidade humana até a legitimação dos estados com a livre determinação dos povos.
A separação de regras jurídicas não escritas é fundamentada nos princípios, que tem força normativa em muitos ramos do Direito, e que norteiam a existência das outras normas. Quando Jesus disse: "Daí a César o que é de César e daí a Deus o que é de Deus" Ele não incitava o não pagamento de impostos como insistiam as autoridades semitas, muito menos referia se a imagem da mãe de César estampada em tal moeda. O mestre, nesse caso, mesmo que intuitivamente, dizia a seus discípulos que existem leis maiores que as escritas e que há coisas que mesmo o Estado mais onipresente e poderoso não lhes podia tirar.
Sem o pragmatismo puro dos Agostianistas, o determinismo dos positivistas ou a idealização dialético - histórica dos Marxistas, poderíamos afirmar que de nada adianta dissertar sobre um tema conjuntural sem antes fazer um contraste da realidade local e mundial, e aqueles que o encararem como despropositado não entenderam o objetivo deste trabalho.
Desde a época da formação dos estados nacionais, do iluminismo e da revolução francesa a maioria das pessoas acredita que a humanidade vive em um período histórico de constantes avanços irreversíveis, exemplificados pela criação e desenvolvimento de direitos e pelos avanços técnicos e científicos que melhoraram significativamente o modo de vida, progressivamente. Ledo engano.
Na verdade, como as verdades técnicas e cientificas os direitos também podem levar séculos baseando se em axiomas, ou pressupostos, falsos ou em lógicas que não representam a realidade. Exemplificando, para clarificar a mente, os modelos atômicos estudados por qualquer colegial, as esferas propostas por Dalton foram consideradas uma avanço extraordinário, irreversível, no limite do conhecimento (outro ledo engano), pouco tempo depois surgiram dezenas de modelos com comprovação experimental, porém provenientes de deduções errôneas, e assim, menos úteis que a primeira. Na realidade, mesmo os esquemas contemporâneos de estrutura e comportamento atômicos são fonte de eterna discussão.
Ainda exemplificando para justificar a fragilidade de certezas científicas, filosóficas e jurídicas, o que se pode dizer das teorias Lombrosianas que ligavam aspectos biológicos e compartimentais – desacreditadas por um senso comum apoiado em argumentos filosóficos como a equidade humana (conceito religioso) ou sufrágio universal (conceito político- jurídico), após a comprovação inequívoca de que certos genes predispõem à certas doenças, sentimentos, gostos, capacidades e até comportamentos. Indiscutivelmente, os seres humanos em geral, como os positivistas, tendem a misturar as lógicas dos seus saberes particulares (filosófico, cientifico, religioso e comum) para desenvolver raciocínios, o que não parece fazer muito sentido e produz verdadeiras deformações lógicas.
A noção de que verdade é um conceito filosófico, e por isso relativo, é unanime dentre aqueles que tiveram rudimentos das ciências humanas ou sociais, mas não é apenas isto que esta introdução tenta incutir, tenta-se também mostrar que o passar do tempo nem sempre se traduz em evolução e que a evolução nem sempre se traduz em melhoramento.
Nunca houve tanta produção e divulgação de informação neste planeta, mas se por um lado uma mídia global e iniciativas como a Internet ampliam o acesso a informações elas também propiciam que grupos mundiais que controlam esta circulação de informação controlem, ao mesmo tempo, o que e de que forma bilhões irão saber e consequentemente pensar. Este dilema é o secular relativizador da democracia, como haveria capacidade de discernimento do cidadão, se as informações a ele fornecidas são massificadas e tratadas, se seu espectro de saber é sempre limitado e focado por quem controla a difusão das mesmas.
Algumas afirmações como as do parágrafo anterior, ao indivíduo comum, podem parecer alarmistas, extremadas ou até irreais, isso demostra como ele foi bem adestrado. Basta a descrição de um noticiário noturno [01], que poderia ser definido por "propaganda de mentira" – pelo próprio pioneiro da propaganda política, Adolf Hitler [02] – para que seja feita uma caracterização da realidade discutida, os E.E.U.U. matam civis e causam danos materiais ao Iraque com ataques que invadem seu espaço aéreo, sem qualquer declaração de guerra, sem justificativa plausível ou consentimento do conselho de segurança. O jornal limita se a comentar que o porta voz do governo norte americano alega que o Iraque violou um espaço de exclusão aérea (definido deliberadamente pelo próprio governo dos E.E.U.U.) e que o governo do país árabe não permitiu a entrada de inspetores da ONU na residência oficial de seu líder político. Se o Brasil tivesse acesso à "Al Jazeera" provavelmente a população teria consciência de que os anglo-americanos estariam apenas querendo "afastar a concorrência" na posse e uso de armas de destruição em massa, porém o que na verdade ocorre é que a população, sem outra chance, acaba tendo a imagem de Saddam exemplificada pelo seu personagem do Jornal Nacional e do Casseta e Planeta.
Este caso exemplifica bem conceitos como soberania e diplomacia, e desde já demostra que não há direito sem mecanismo que o garanta, meio este físico e material, por que se os meios formais e legais funcionassem, de forma liquida e certa, o veto do conselho de segurança seria suficiente para poupar os danos econômicos a uma sociedade empobrecida e a vida daqueles vitimados em maior grau.
O mais curioso no caso desta contenda é que os E.E.U.U. mantém áreas militares de armazenamento e produção de armas de destruição em massa e nem os seus próprios dirigentes, em muitos casos, admitem o que existe ou o que é feito nestes locais. E, mesmo com a constatação pública deste fato, exigem que se devasse até a residência do líder de uma nação soberana, pertencente a ONU, sem maiores justificativas.
A solução para o problema seria a existência de meios diversos e independentes de difusão de informações primárias, porém não há exemplos disso no mundo atual, seja em democracias super desenvolvidas como os E.E.U.U. ou em frágeis estados como o Iraque, já há censura a meios de informação como a Internet, criminalização de posições políticas consideras indesejáveis e uma intensa monitoração e controle das massas que deixariam mesmo os sistemas de espionagem soviéticos ou os autores de "Admirável Mundo Novo" e "O Grande Irmão" bestificados.
A materialização maior dessa monitoração é denominada "Echalon" [03], projeto feito e executado pelos E.E.U.U. e seus aliados diretos, não apenas para ter acesso a todos os meios de comunicação possíveis, mas também para processar estas informações em leitores vocais com algoritmos que ativam outros sistemas dependendo do que e como esta sendo dito, e desta forma bilhares de ligações, mensagens e transferencias de dados por sistemas radiofônicos ou telefônicos podem ser vigiadas por alguns poucos técnicos e muitas máquinas.
A estruturação e conformação deste sistema não são públicas, mas seus resultados certamente o são, como descreve a VEJA [04] no caso de prisões de integrantes de grupos considerados "terroristas" graças a escutas telefônicas feitas em outro continente, e mais, estas invasões não possuíam autorização ou sequer conhecimento, dos países onde eram as informações invadidas.
Ainda sobre o desrespeito impune aos valores básicos, agressões estas festejadas pela opinião pública manipulada, poderíamos citar o comportamento, agora comum e publicamente estimulado, de pais americanos que ao perder a guarda de seus filhos em ordenamentos jurídicos outros, simplesmente seqüestram seus próprios filhos, os levam para a embaixada, e exigem sua retirada do pais, o que por incrível que pareça, acontece com freqüência. Realmente, considerando a lógica do mundo descrito, faria sentido a recente proposta de dar imunidade jurisdicional a qualquer funcionário publico americano em território brasileiro, já que a mais antiga democracia do mundo não respeita tribunais ou a própria constituição soberana de nações estrangeiras não faria sentido reconhecer a legitimidade do poder jurisdicional ou do poder de polícia de outros estados.
A escolha dos exemplos desta parte inicial foram propositais, já que muitos exemplos estrangeiros serão usados, uma dialética de sua realidade fez se necessária, para que alguns não aleguem que o presente trabalho faz apologia a este ou aquele sistema jurídico ou ideologia estrangeira.
1.2 Introdução Argumentativa :
Voltando propriamente ao tema, o trabalho proposto analisará o ordenamento nacional sobre porte, posse e uso de armas de fogo pelo cidadão comum, sob a ótica do que a doutrina considera [05] direito natural, fundamental e básico. Será considerada a legislação do decreto lei 3689 de 03 de novembro de 1941 até o estatuto do desarmamento - lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, havendo também ponderações sobre as propostas de lei como a 1073/99 que propõem a tese do desarmamento total da população civil.– também será discutido.
Em uma etapa inicial discutiremos a definição e a natureza de elementos básicos, porém controversos, será a definição de axiomas para a lógica descrita. No desenvolvimento estarão contidos argumentos históricos, teológicos, filosóficos e jurídicos sobre diversos aspectos do tema, será a demonstração do teorema, e na conclusão pretendemos expor a teoria com a suposição de verdade.
A hipótese de trabalho será a analise da legislação pátria que versa sobre o acesso dos civis às armas de fogo com os valores que consideramos universais (os direitos básicos, naturais e fundamentais), para isso teremos de demarcar, primeiramente, parâmetros dogmáticos definindo conceitos básicos, secundariamente direitos analisando estruturas históricas e jurídicas, e finalmente, cruzar todas as informações expostas com dados teológicos e filosóficos na busca de uma conclusão.
O objetivo imediato, ou primário, deste trabalho será lançar uma luz, buscar verdades sobre um tema exaustivamente debatido em todos os círculos sociais e meios de comunicação, mas que possuí aspectos, causas e conseqüências pouco conhecidas para o grande publico que forma sua opinião segundo o que a grande mídia propõe para seus consumidores e impõe aqueles que não possuem outras fontes de informação.
O objetivo mediato, ou secundário, desta sintética obra é despertar a consciência crítica sobre um tema em que muitos tem uma opinião pronta, mas que em poucos casos esta é pensada. Em suma, este trabalho não objetiva o cumprimento de qualquer obrigação acadêmica, também não visa convencer ou agradar o leitor, e sim, construir uma lógica sobre verdades teóricas e falíveis e contribuir com argumentos para a construção de opiniões mais independentes e cidadãs.
Adolf Hitler (Alemanha), Stalin (URSS), Mao Tsé Tung (China), Indi Amim (Uganda), Pol Pot (Camboja) e até o Mulá Omar ( líder da milícia talibã) antes de serem genocídas consagrados tiveram algo em comum, todos seguiram uma política inaugurada pelo terceiro Reich, o desarmamento completo da sociedade civil. Em cada um dos casos, a população foi desarmada para ser posteriormente controlada, a níveis brutais e absolutos.
A questão da posse das armas precede a própria criação das armas de fogo, mesmo antes da história cristã já havia cerceamento da posse ou porte de armas (ou de qualquer outro meio que importasse em aumento de poder) por certos grupos, fazendo uma breve referência à China antiga os Manchus (que representavam menos de 10% da população) proibiram por séculos os Hons (maioria) de possuir armas, motivo pelo qual foram desenvolvidas tantas armas consideradas 'impróprias' neste ínterim por terem seu porte como comportamento inevitável e escusável.
A importância do tema provêm de suas causas e conseqüências históricas, de seu interesse de sua mítica relação com a violência e criminalidade (problemas mundiais e crescentes), de sua validade de toda a fundamentação jurídica que impõe direitos, deveres e referenciais e finalmente a origem, o por quê (separado e com assento) deste trabalho é a ampla desinformação sobre o tema, ou pior, o bombardeiro diário pelos meios de comunicação (e em muitas vezes amparado e patrocinado pelo estado) de noções pseudocientificas carregadas de mítica, irracionalidade, demagogia e em último grau subserviência a interesses de grupos estrangeiros e do próprio crime, o que consideramos o extremo do que é odioso, mau, falso, ilegítimo e pernicioso; e assim sendo deve ser combatido.
A fundamentação, como dito, cruzará informações históricas, jurídicas, teológicas e filosóficas na busca de uma verdade, uma conclusão.
O pouco uso de autores nacionais sobre o tema não importa em desconsideração da realidade nacional, pelo contrário, a universalização busca a adequação em qualquer realidade, até por que os referenciais de direitos básicos, naturais e fundamentais são mundiais, a aplicação que é local.
Na fundamentação histórica e jurídica descreveremos fatos, mostraremos os casos em que há limitação estatal a posse ou porte de qualquer meio que importe no aumento de poder, não se pode evitar a menção a partes da história das armas e suas restrições legais incluindo ai as discussões da autoridade e legitimidade do estado, em cada época, para definir tais limitações.
Na fundamentação filosófica e teológica discutiremos o certo, o social e o moral segundo valores relativizados pelo tempo e espaço, contrapondo com noções universais.
Parafraseando a máxima de Schopenhauer : "a tarefa não é contemplar o que ninguém ainda contemplou, mas meditar, como ninguém ainda meditou, sobre o que todo mundo tem diante dos olhos".
2. Noções Básicas:
O primaz objetivo de qualquer texto de cunho acadêmico é a busca pela definição e natureza do objeto, esta não esta contida apenas em definições legais e enciclopédicas, mas ela também reside nos exemplos práticos que clarificam a mente, em suas exceções que confirmam as regras, e em seu uso coloquial que a materializa.
Como em qualquer teoria, teorema ou argumentação buscaremos axiomas, teoremas, consolidados e reconhecidos, nas definições iniciais do que buscamos discutir, com a consciência plena que a negação, ou mesmo a relativização, de qualquer uma destas noções iniciais poderá fazer ruir todo o desenvolvimento, tirando todo e qualquer fundamento das conclusões. Confirmamos nossa crença na fragilidade de verdades, como na introdução, mas verdades se constróem sobre fatos, constatações (por indução ou dedução) e noções que nada mais são que outras verdades pré - concebidas.
Buscaremos apenas definições necessárias, simples e herméticas para garantir maior espaço e confiabilidade a argumentação propriamente dita.
Segundo a definição legal primária (da Academia Brasileira de Letras) e o Aurélio [06] , porte é o ato de conduzir, trazer ou transportar como carga; posse traduz o estado de quem frui alguma coisa ou a tem em seu poder ou detenção de uma coisa com o objetivo de tirar dela proveito econômico (neste momento cabe um aparte aos clássicos da economia Coase e Possec que definem interesse econômico como de satisfação pessoal condicionada); uso traduz a idéia de aplicação, utilidade, emprego, prática, exercício, emprego, usança, aproveitamento de uma coisa conforme seu destino; arma define instrumento de ataque ou defesa; arma de fogo especifica toda aquela que funciona mediante deflagração a deflagração de uma carga explosiva que dá lugar a formação de gases, sob cuja ação é lançado ao ar um projetil.
Segundo a doutrina [07] direito é a faculdade legal de praticar ou deixar de praticar ato ou a prerrogativa que alguém possui, de exigir de outrem a pratica ou abstenção de certos atos, ou o respeito a situações que lhe aproveitam; faculdade concedida pela lei; poder legitimo; ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade; jurisprudência; conjunto de normas jurídicas vigentes em um país.
Direito natural 6, sem entrar nas considerações de Stamler e Del Vecchio [08] do direito natural de conteúdo variado, ou seja, tomando um conceito universalista, seria o complexo de normas não formuladas que regem o comportamento humano; complexo de regras baseadas no bom sendo e na equidade, e que se impõem às legislações dos povos cultos; conjunto de normas de convivência criadas pela própria natureza, precedendo portanto, a lei escrita ou o direito positivo, desta forma colocado acima na lei positiva.
Direito básico ou individual 6 é aquele que é relativo a dignidade da pessoa humana, tal como a vida, a liberdade, a segurança e etc. Garantido pela constituição, a quem sustente que todos os demais direitos são conseqüências destes. Dignidade define decência, decoro, autoridade moral, honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade, respeito a si mesmo, amor próprio, brio, pudor.
Direito fundamental 6 são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, devem ser reconhecidos e garantidos por determinada ordem jurídica, segundo Pinho [09], na constituição brasileira o termo é gênero, abrangendo os direitos individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos. Os direitos fundamentais foram fixados na Carta Magna antes mesmo da organização do estado.
Quanto à definição estrita dos direitos fundamentais existem discordâncias, teorias jusnaturalistas, universalistas e constitucionalistas o descrevem de diferentes maneiras, para um critério uno basta considerar os critérios de historicidade (afasta a idéia de ser inato), inalienabilidade (não tem cunho econômico), imprescritibilidade (o tempo ou uso não os atinge), eficácia imediata, universalidade e irreformábilidade (não podem ser revogados ou limitados). Estes direitos não são nem absolutos nem imutáveis.
Definindo um critério concreto para a definição de direito natural pretenderemos de lado dogmas religiosos e ideológicos, como ainda não se fez, e buscar um direito realmente baseado na natureza, na etno - biologia e na sócio - biologia, matérias cada vez mais estudadas pelos estudantes de ciências humanas e que explicam o comportamento animal na natureza, o que considera se a forma mais concreta de explicar a natureza do homem que não passa de um mamífero grande que possuí lampejos de inteligência, e talvez por isso tenha uma grave tendência à destruição.
Na ordem natural, ou lei de Deus, esquematizada por alguns como Darwing e Carl Seagan ou por religiões como o taoísmo, há um equilíbrio constante que só é possível pois todos os elementos do sistema, desde a menor partícula as grandes massas de água e ar buscam um mesmo objetivo, entrar em equilíbrio, ou seja, satisfazer suas necessidades respeitando as suas possibilidades e seu instinto programativo, ou memória genética, o que os homens poderiam definir como ética pessoal ou sendo mais generalista, como moral.
Dentro das relações naturais, dente os seres sem a cruel influência 'civilizatória', são diversas, predação, parasitismo, simbiose, todas dentro de um eterno equilíbrio que visa o melhoramento continuo e a satisfação dos indivíduos, tudo isso ocorre e funciona dentro de regras muito simples e que consideramos naturais, não há direito à vida para os inertes ou ineficientes que não a defendem efetivamente - para constante renovação evolucionista e para o bem comum - que assim como os outros direitos constituídos como livre expressão, ir e vir, liberdade e segurança só são assegurados de uma forma, de fato.
Poderíamos exemplificar com uma cena não muito natural, mas muito didática, em uma arena, como na antigüidade, existem dois animais humanos ou não, e um deles vai morrer, neste momento os direitos a vida e as liberdades como de movimento e expressão são limitadas a de um pelo outro, e qual seria o agente que neste momento que garantiria a "eficácia imediata" dos direitos mais básicos senão o direito de ação ou direito de defesa de ambos, aquele que a exercer primeiro, ou de forma mais eficiente, terá as outras prerrogativas garantidas, mesmo que temporariamente.
Tomemos outros exemplos mais básicos, como na ordem natural a ordem jurídica compreende que ninguém pode ser obrigado a quaisquer conduta, o ordenamento constituí norma, dada não prestação, sanção [10]. Tente desafiar a lei natural locomovendo se em local próximo as crias ou fêmeas de animal territorialista, tente exercer seu direito de livre expressão em meio a hienas ou seu direito a vida na jaula com um leão faminto. Não há como censurar a busca por qualquer meios pela defesa direta entre os animais, então também não se poderia entre os seres racionais que ademais realmente tem previsibilidade dos perigos, racionalidade nas ações e limites no uso da força.
Muitos teóricos garantem haver direitos primários, secundários e ternários, porém baseado no fato de que mesmo o direito a vida ou poder de voto como livre escolha teve de ser muitas vezes conquistado e mantido com lutas, de várias maneiras, violentas ou não, concluímos, por exclusão lógica, que o direito de defesa ou ação seria o mais básico, fundamental e natural de todos, fonte geradora e garantidora de todos os outros.
Quando este direito - gerador e garantidor - é desrespeitado com limitações que vão contra a própria ordem das coisas, há a repercussão com a limitação ou extinção dos outros direitos, como comprovaremos historicamente.
Relacionando o direito de defesa com o direito de possuir armas, fato consagrado à séculos em diversos ordenamentos, bastaria lembrar quais seriam as ameaças à que os cidadãos estariam historicamente expostos, da criminalidade diária aos estados que praticam abusos com sua polícia e suas forças armadas, assim estariam justificados por um fato indiscutível, a incapacidade de defesa sem as armas.
Existem alguns casos, como nos E.E.U.U., em que armas de grossos calibres (geralmente reservadas as forças armadas) são permitidas para civis como última garantia contra ameaças externas. Este fato é legitimado pela própria formação das republicas democráticas, em que o poder teoricamente emana do próprio povo, e exemplificado, nos casos em que a própria população se autodetermina, como na revolução norte-americana, em que civis formam milícias e "pegam em armas".
A primeira justificativa expressa na constituição americana e citada no parágrafo anterior tem vários desdobramentos, como a de manter a legitimidade da democracia, que também não é a mais usada ou a única na justificação da posse de armas pela população, este direito também é justificado pela possibilidade, potencialidade, do cidadão de responder a altura a ataques, criminosos ou não, à sua propriedade, honra, vida ou outra liberdade, o que geraria finalmente, em instância prática e concreta, a garantia dos direitos fundamentais e da dignidade humana, de homens realmente livres e civilizados, garantias estas inviáveis em um mundo em que o cidadão sente medo e impotência diante das ameaças, como um escravo do sistema que legitima na vontade deste seu poder.
RODRIGUES, Renato Amoedo Nadier. Defesa da posse das armas de fogo como direito básico, fundamental e natural. Uma análise da legislação pátria. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3033, 21 out. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20253>. Acesso em: 15 jan. 2019.