O Território do Conhecimento Tradicional: controvérsias em torno da aplicação da legislação de patentes aos conhecimentos indígenas.
Resumo: O artigo traça um panorama do "estado da arte" na questão da proteção legal de patrimônio tradicional indígena no Brasil. Com análise (jurídica e antropológica) de fontes que evidenciam situações de um palco político no qual se desenvolve a problemática do acesso aos conhecimentos tradicionais de povos autóctones e comunidades locais, o artigo busca apresentar linhas reflexivas sobre o percurso seguido pelo direito ocidental para chegar ao regime contemporâneo da Propriedade Intelectual, principalmente quando atinge os conhecimentos e demais bens (materiais e imateriais) indígenas. A reflexão distingue, no sistema das patentes, descoberta e invenção e coloca o conceito de patrimônio face ao de propriedade, o de território face ao de terra e o de consentimento (anuência) face ao de acesso. Pretende-se ainda observar em que medida essa construção teórica e política, formulada e apropriada pela comunidade indígena internacional, ecoou no cenário político brasileiro, infiltrando-se tanto no meio indígena e indigenista, enquanto estratégia de reivindicação de direitos e de luta, quanto no arcabouço jurídico específico do país. Palavras Chave: conhecimentos tradicionais, propriedade intelectual, reivindicações indígenas.
Abstract: This article provides an overview of the "state of the art" on the issue of legal protection of traditional indigenous patrimony in Brazil. It analyzes (from the legal and anthropological perspectives) sources that evidence political situations in which the problematique of access to traditional knowledge of indigenous and local communities takes place. This article debates how the Western Law has organized the regime of patents, especially taking into account the knowledge and other (tangible or intangible) indigenous assets. Within the Intellectual Property system framework, it emphasizes the distinction between discovery and invention, the concept of patrimony instead of property, territory instead of land, and consent (approval) instead of access. It notes to what extent this theoretical and political construction, formulated and appropriated by the international indigenous community, has spread throughout the Brazilian political scene, penetrating into the indigenous and indigenes environment, as a strategy to claim rights and control, as well as into the specific legal framework of the country.
Keywords: Traditional knowledge, Intellectual Property, Indigenous claims
Sem dúvida, não perderemos jamais de vista que uma teoria jurídica tão prometedora quanto possa ser, não é nada sem a vontade política de colocá-la em ação. O teórico do Direito deve evitar tomar suas construções por realidade. Não é menos verdade, inversamente, que a ação política necessita de modelos conceituais para transformar seus objetivos em soluções operantes. Portanto, não é inútil se lançar ao exercício que consiste em evidenciar as virtudes de uma categoria prospectiva como a do patrimônio, mesmo se sua realização não está assegurada ainda. Caso estivesse, deveria mesmo assim o jurista manter intacta sua vigilância, pois nenhuma instituição fica assegurada contra relações de força e lutas de interesses, logo de eventuais erros. (OST, 1995. p. 309)
Este artigo é um esforço de análise (jurídica e antropológica) da problemática concernente ao acesso a conhecimentos tradicionais de povos autóctones e comunidades locais, a partir de fontes que evidenciam um palco político no qual se desenvolve um cenário específico de reivindicações e negociações. Um de seus objetivos centrais é refletir a respeito do percurso seguido pelo direito Ocidental até chegar ao regime contemporâneo das patentes, do Direito de Propriedade Intelectual (DPI) e, por que não, de propriedade como um todo. Pretende-se fornecer subsídios para compreender onde se encontram os limites do modelo atualmente hegemônico, principalmente no que tange aos conhecimentos e demais bens (materiais e imateriais) indígenas, foco temático da reflexão.01
Com o intuito de enquadrar adequadamente o problema, é necessário chamar a atenção à distinção que se faz, no direito de propriedade intelectual e mais precisamente no sistema das patentes, entre descoberta e invenção. Esse sistema considera patenteável tudo aquilo que ele próprio define como invenção, excluindo de proteção o que define como descoberta. Tal critério, por si só, afasta quase que completamente os conhecimentos tradicionais do sistema de patentes, compreendidos nessa ótica como descobertas. Veremos em que medida esta distinção revela uma relação de poder assimétrica entre modos de vida e formas de pensar diferentes.
A apropriação de conhecimentos, saberes e bens tradicionais, com respaldo em parâmetros legais, contratuais e negociais, no mais das vezes, alheios aos contextos culturais e sociais com os quais se pretende estabelecer a relação jurídica e o intercâmbio econômico, impõe a necessidade de se discutirem novos paradigmas para o intercâmbio, que considere as especificidades desses mesmos contextos. A discussão traz também à tona conceitos que servem não só para relativizar o modelo hegemônico de propriedade e propriedade intelectual, mas muitas vezes também para opor-se a ele. É o caso, por exemplo, do conceito de patrimônio face ao de propriedade, do conceito de território face ao de terra ou de consentimento (anuência) face ao de acesso. Em que medida essa construção teórica e política, formulada e apropriada pela comunidade indígena internacional, ecoou no cenário político brasileiro? Ela parece estar progressivamente penetrando, tanto no meio indígena e indigenista, enquanto estratégia de reivindicação de direitos e de luta, quanto no próprio arcabouço jurídico específico do país. Para compreender melhor esta dinâmica analisaremos ainda alguns casos concretos onde serão identificadas pistas que permitam traçar um panorama do "estado da arte" na questão da proteção legal de patrimônio tradicional indígena no Brasil. Trata-se de processos administrativos de solicitação, por terceiro interessado, de autorização para acesso a determinado conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, para fins de pesquisa científica apresentado ao órgão específico do Ministério do Meio Ambiente (MMA), o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN). Descoberta versus invenção: a natureza fora da lei.
As transformações no campo da propriedade intelectual permitiram, entre outras coisas, a estigmatização de conceitos que já foram amplamente admitidos – mesmo no Ocidente – como, por exemplo, o da inalienabilidade do patrimônio transgeneracional02. O sistema predominante atual não é acolhido amplamente pelos povos indígenas. No entanto, isso não impede que a lei se imponha a eles também. Ou melhor, que ela os constranja à exclusão. A afirmação de que o direito positivo revela sempre a forma superior de expressão de um determinado poder instalado, como sustenta Lysander Spooner (1845), não seria neste caso uma novidade. No entanto, a essa idéia pode-se somar o aporte de Luis Moreira (2004, p. 167), ao analisar a questão da legitimidade e da validade do direito na obra de Jürgen Habermas – Direito e democracia: entre facticidade e validade, afirmando que: (...) a fim de elencar os direitos recíprocos necessários à constituição de uma convivência legítima, é mister que se estabeleçam as nuanças do Direito moderno. Para que a convivência seja regulada pelos meios do Direito positivo, é preciso que os sujeitos de direito sejam compreendidos, ao mesmo tempo, como destinatários e autores da ordem jurídica. A legitimidade do direito apóia-se, em última instância, num arranjo comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possíveis atingidos (MOREIRA, 2004, p. 164, grifos nossos).
Isto sugere que se deve verificar não só a legitimidade, mas também a obrigatoriedade recíproca entre destinatários e autores da norma. O embate de idéias é fundamental em um país como o Brasil: reconhecidamente megadiverso e constitucionalmente pluriétnico. Perpetuar a exclusão dos povos autóctones não só do gozo, mas igualmente das esferas políticas destinadas à criação de normas sobre eles incidentes, representa, segundo esse raciocínio, não considerar tais povos cidadãos como os demais, permitindo supor que poderiam legitimamente se insurgir contra um Estado que os cinge, mas que não os representa.
Antes do século XVIII, os direitos de propriedade intelectual eram baseados num sistema de privilégios reais, sendo que os direitos dos inventores assemelhavam-se a uma espécie de favor concedido pelo soberano. Após a Revolução Francesa e a cristalização dos valores que a acompanharam – note-se o da liberdade – os resultados e os frutos do trabalho humano adquiriram importância sem precedente. "Nesta lógica, a mais legítima das propriedades é aquela que emana por obra do espírito: invenções, criações artísticas, obras literárias, cujo autor é o natural proprietário" (OST, 1995, p. 70). As patentes deixam de ser um favor e passam a ter status equivalente ao da propriedade imobiliária. Elas representam uma forma de se recompensar o inventor e de motivá-lo a prosseguir com suas iniciativas. Isso não significa dizer que este se torne proprietário de seu trabalho intelectual indefinidamente, pois o monopólio concedido para exploração de uma tecnologia desenvolvida (e economicamente útil) ficará, no entanto, limitado no tempo. Seria apenas em 1791 que a Assembléia Nacional Francesa poria tal "mercadoria" sob termos: (...) considera-se que toda idéia nova cuja manifestação ou desenvolvimento pode tornar-se útil à sociedade pertence àquele que a concebeu e que seria uma afronta aos direitos do homem não tratar uma descoberta industrial como propriedade de seu autor (…) (OST, 1995, p. 71, grifo nosso).
No entanto, é preciso deixar claro que o sistema descrito protege as invenções, deixando fora de sua tutela a proteção das descobertas. Essa distinção é essencial em matéria de patente. Tais pressupostos, a rigor, pouco mudaram até a presente data. O que varia eventualmente – sobretudo de um país para outro ou de um bloco econômico para outro – é o tempo de proteção acordado pela lei ao detentor do registro, antes que o mesmo seja lançado no domínio público. No entanto, mudaram drasticamente, há algumas décadas, o alcance e a elasticidade crescente que se atribuem à distinção entre invenção e descoberta. São protegidos na categoria de invenção princípios ativos isolados, sintetizados e considerados úteis para as indústrias biotecnológicas. Privilegia-se, assim, claramente cientistas e indústrias, em detrimento de povos detentores de conhecimento empírico profundo sobre o meio onde vivem. O conhecimento empírico – apesar de não ter caráter técnico e científico reconhecido – é justamente o que vem atraindo cada vez mais empresas, pesquisadores e bioprospectores para os países ditos megadiversos, motivados pelo alto potencial prático e, portanto, econômico destes reservatórios de informação. Tal situação coloca em pauta ao menos um problema: o de permitir vantagem econômica exclusiva a alguém em decorrência do conhecimento de outrem. François Ost apresenta a problemática de forma clara: (...) deduz-se que tudo aquilo que era inapropriável – e particularmente o imenso universo do vivo – escapava ao monopólio conferido pela patente. Como poderíamos monopolizar uma natureza cujo próprio caráter é o de se desenvolver de acordo com suas próprias leis e iniciativas? A natureza se descobre, pensávamos, ela não se inventa. (OST, 1995, p. 71).
O que dizer então dos microorganismos biológicos confeccionados em laboratório? Invenção ou descoberta? Denis Borges Barbosa afirma que a patente de descoberta está universalmente excluída do sistema; em regra, nenhum país deveria conceder o registro por simples descoberta, posto que ela deve ser protegida por intermédio de outros mecanismos. A par de ser a descoberta simples revelação de algo já existente, a mesma resulta do espírito especulativo do homem, na investigação dos fenômenos e leis naturais. Assim, a descoberta apenas aumenta os conhecimentos do homem sobre o mundo físico, e não satisfaz nenhuma necessidade de ordem prática. Finalmente, a descoberta não soluciona nenhum problema de ordem técnica (DOMINGUES apud BARBOSA, 2003, p. 344/345).
De um lado, o progresso do setor tecnocientifico (sendo a manipulação genética um bom exemplo), e de outro, a pressão econômica exercida pelo respectivo setor industrial coligado criam novas distinções epistemológicas que antes se asseveravam inimagináveis. Atualmente, pode-se por exemplo fazer alusão a uma "natureza natural" e a uma "natureza artificial". Essa confusão terminológica demonstra o embaraço no qual se encontram as normas jurídicas clássicas, fato que certamente não é involuntário. As práticas científicas e biotecnológicas contemporâneas criam novas perspectivas éticas, assim como novos nichos de mercado. Elas toleram, mais precisamente, a fabricação do vivo. Segundo Bachelard, atualmente estamos mais próximos de uma "ciência de efeitos" do que de uma "ciência dos fatos" (BACHELARD apud OST, 1995, p. 72).
As representações humanas a respeito do que é vivo mudam de forma significativa. A lei se vê incontestavelmente obrigada a adaptar-se, ou ao menos a criar novas permissividades e novas margens interpretativas para seus antigos postulados. Essa margem / oportunidade interpretativa encontra-se exatamente no ínfimo espaço onde antes se situavam as criações divinas, apropriado agora pelos inventores da vida. Ora, de acordo com os ditames da propriedade industrial, o que se cria se apropria. Os limites da patente acompanham doravante esse fluxo. A diferenciação entre descoberta e invenção não representa mais, na atualidade, um critério eficaz de limitação da patenteabilidade. Isso se observa de forma emblemática no campo da biologia, no que se refere aos "processos puramente biológicos" (não patenteáveis) e aos "processos microbiológicos" ou "transgênicos" (patenteáveis). A abrangência do que se pode inventar é tão vasta que a noção de "descoberta" perde significativamente sua função limitativa no interior do regime das patentes. De acordo com tais parâmetros, "pouco importa, desde então, que uma substância inventada já exista na natureza, contanto que ela ainda seja desconhecida e que seja industrialmente útil" (Diretrizes do EPO – European Patent Bureau- apud OST, 1995, p.79). Seguindo este argumento, Álvaro Zerda-Sarmiento e Clemente Forero-Pineda (2002, p.123), afirmam que a proteção de uma propriedade comunitária "deve envolver todas as realizações de uma comunidade autóctone suscetíveis de serem comercializadas, quer se trate de uma inovação no material genético, de um saber biológico ou tecnológico, da arte, ou de qualquer outro domínio que seja uma novidade fora desta comunidade". É inegável que o ato de manipular a natureza e as espécies vegetais ou animais, com resultados oriundos do esforço humano sobre o universo natural remonta a tempos imemoriais. Diversos estudos arqueológicos e antropológicos (CLÉMENT e JUNQUEIRA, 2008, p.42- 49) demonstram que a disposição de múltiplas espécies únicas, obtidas a partir da intervenção da mão humana, em regiões precisas da floresta amazônica, corresponde à ocupação de seus habitantes tradicionais. A mandioca e a pupunha são alguns exemplos. O que muda significativamente são os interesses (econômicos) ligados a cada uma das modalidades de exploração da natureza descritas: economicista de um lado e tradicional de outro. Com base em noções lockeanas sobre a propriedade, o tipo de invenção recompensada por uma patente apresenta-se como a criatividade de um inventor que subtrai algo de seu "estado natural".03 O que se poderia dizer atualmente? As obtenções biológicas tradicionais poderiam suscitar interesses tais, que as tornariam economicamente equivalentes às dos "gênios genéticos" contemporâneos, permitindo portanto alterações significativas nos limites da patenteabilidade e da propriedade intelectual? Ou os problemas encontram-se alhures? O acordo TRIPs -Trade Related-Aspects of Intellectual Property Rights- impõe regra segundo a qual : "(…) uma patente pode ser obtida para toda invenção, de produto ou procedimento, em todas as áreas tecnológicas, contanto que seja nova, que implique em atividade inventiva e que seja susceptível de aplicação industrial." As leis brasileiras, respeitosas dos pressupostos internacionais, exigem que se cumpram os requisitos quanto à "novidade", "atividade inventiva" e "aplicação industrial". A despeito da aparente coerência das fórmulas legais brasileiras, diversos autores afirmam que elas são insuficientes, pois não comportam a possibilidade de se tutelarem certas tecnologias mais complexas ou "sofisticadas" (BARBOSA, 2003, p. 382), mormente levando-se em conta a variabilidade que se aplica à noção de conhecimento na era que se convencionou chamar de "informacional". Essa crítica permite estabelecer um paralelo com a atividade corrente (ao que tudo indica) de diversas indústrias biotecnológicas, que consiste em observar as práticas autóctones de manejo do meio ambiente a fim de reduzir o tempo das pesquisas e otimizar as potencialidades de obtenção de resultados industrial e economicamente rentáveis. Essas pesquisas, ditas bioprospectivas, permitem que se detectem princípios ativos úteis para as empresas e que poderão posteriormente ser facilmente isolados. O isolamento desses princípios ativos dá origem às patentes para futuros produtos que serão comercializados pela indústria farmacológica, cosmética, de produtos naturais ou Bio, dentre outras. Segundo o Instituto Sócio Ambiental (ISA), os exemplos recentes de apropriação de recursos genéticos associados aos conhecimentos tradicionais são múltiplos04. Isso traz à tona uma problemática central na questão da proteção dos conhecimentos tradicionais. Será que os produtos sintéticos "inspirados" por conhecimentos tradicionais são efetivamente representativos de maior atividade inventiva, novidade e aplicabilidade industrial do que a manipulação (imemorial) das substâncias in-natura? Ou estaríamos diante de uma simples questão de alcance das interpretações e das fórmulas legais?
A indagação posta não subentende pura e simplesmente que patentes deveriam ser atribuídas indiscriminadamente aos indígenas pela manipulação de seu patrimônio biológico. Em primeiro lugar, essa não parece ser uma reivindicação recorrente dos povos indígenas. Em segundo lugar, muitas vezes os pressupostos para a autorização de patentes realmente não se verificam no caso de certas contribuições (técnicas, agrícolas, medicinais, etc.) dos povos indígenas. A indagação sugere, antes, que os limites que definem o que é atividade inventiva, novidade e aplicabilidade industrial são certamente mais nebulosos e de interpretação mais ambígua quando se trata de interesses econômicos poderosos. Detentores de conhecimentos tradicionais, como por exemplo certos pajés e rezadeiras Guarani M'bia (do sudeste brasileiro), que conhecem plantas consideradas eficazes para evitar gravidez (cuja receita não revelam), afirmam que a proibição de se patentear uma manipulação in-natura – seja por sua ancestralidade (que no sistema jurídico ocidental é tratado como um caso no qual não existiria novidade), seja em razão da coletividade do conhecimento (autor não individualizável), seja ainda pelo fato de se considerar a eventualidade de tal registro como apropriação do vivo – representa um contra-senso05, já que as mesmas substâncias são patenteáveis por terceiros que venham a isolar o seu principio ativo, transformando-o em polimorfo (forma cristalina). Vale lembrar que a lei brasileira 9.279 de 1996 (art. 10°, inc. IX) determina que "o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais" não são invenções e, portanto, não podem ser patenteados.
Conflito de paradigmas: conhecimentos tradicionais face às instâncias legais.
A problemática suscitada pela oposição entre invenção e descoberta revela a ideologia subjacente à propriedade intelectual, e está intrinsecamente ligada ao problema da criação de conflitos, pela imposição de uma epistemologia e de um poder econômico que, em muitos casos, são alheios aos parâmetros culturais dos povos detentores de conhecimentos tradicionais. Grande parte das comunidades locais, ao interagirem com outras redes sociais, consegue pôr em prática um sistema econômico híbrido, onde valores tradicionais coexistem com mecanismos de mercado, evitando assim que a cultura comunitária esteja ameaçada em sua integridade (SHALINS, 2007). No entanto, esta flexibilidade é frágil, e a tendência privatista de bens e patrimônios pode atingir de tal maneira as organizações sociais das comunidades que, em muitos casos, elas se vêem ameaçadas enquanto grupos. Segundo Erica Irene A. Daes,
Os povos autóctones consideram que tudo aquilo que nasce do espírito e do coração humanos está ligado, e que tem suas origens nas mesmas fontes: os elos de um povo com sua terra, sua afinidade com os outros seres vivos que dividem a mesma terra e o mesmo mundo espiritual. Entendem por "patrimônio" tudo o que é próprio à identidade de um povo, e tudo aquilo que pertence e que pode, se assim o desejar, dividir com outros povos. Este termo compreende tudo aquilo que o direito internacional contemporâneo considera como sendo fruto do pensamento e da obra humana – cantos, músicas, danças, literatura, objetos de arte, pesquisa e conhecimentos científicos. Ele compreende igualmente o que foi legado pelo passado e pela natureza – restos humanos, características naturais de uma paisagem, espécies animais e vegetais, com as quais um povo está ligado de longa data. O patrimônio é geralmente um direito comunitário ligado a uma família, um clã, uma tribo, ou um outro grupo de parentesco (DAES, 1997, p. iii).
Essa visão menos privatista e mais coletiva do patrimônio não significa, contudo, que qualquer forma de relação econômica com outras sociedades (inclusive a Ocidental) deva estar fora da pauta negocial dos povos e populações em questão. Pode, sim, haver interesses econômicos no seio das comunidades, mas é necessário atentar para as singularidades de cada caso concreto e de cada grupo considerado em negociações específicas. Clovis Ambrosio Wapixana06 afirma que:
Não nos opomos em colocar nossos conhecimentos a favor dos não-índios. Uma vez que somos muitos povos com culturas diferenciadas e conhecemos muito bem os nossos territórios, poderemos contribuir muito com nossa sabedoria para o melhoramento das condições de vida da humanidade. Mas não aceitamos que nossos conhecimentos sejam utilizados sem a nossa devida autorização. Os pesquisadores e as indústrias não podem se enriquecer às nossas custas, sem sermos devidamente recompensados (WAPIXANA, 1999). Encontrando-se numa relação de força visões distintas de mundo, a única maneira de equilibrar a balança do exercício de poder na direção da equidade é garantindo, para todas as partes, um espaço de negociação justo. A partir do momento em que as comunidades indígenas sentiram a necessidade de criar espaços para negociação, desenvolveu-se um novo discurso como forma de resistência e estratégia para contornar os atritos ideológicos, políticos, e materiais até então sofridos com a imposição de aparelhos jurídicos estranhos à sua visão de cultura e natureza. Segundo a análise de vários etnólogos, é possível deduzir que na realidade cosmológica, cultural e social de diversos povos autóctones, como, por exemplo, os Krahô07, natureza e cultura são duas categorias indissociáveis. Este fato compreende em si conseqüências jurídicas que não podem ser negadas, inclusive no campo da propriedade. Existe um contra-senso, do ponto de vista do respeito ao modo de vida tradicional dos povos autóctones (já garantido na Constituição brasileira de 1988), na tentativa dos juristas de formular direitos de propriedade sobre os conhecimentos tradicionais dos povos autóctones num sistema separado daquele que garante seus direitos às terras e territórios08. Natureza ser indissociável de cultura implica no fato de que a proteção dos conhecimentos não pode ser afastada do sistema já existente de proteção do território indígena. Em seu discurso, muitas vezes os povos indígenas não distinguem o que é território e o que é conhecimento. As mais recentes pesquisas etnográficas confirmam que a distinção entre natureza e cultura, para os povos não só da Amazônia (DESCOLA, 1986; VIVEIROS de CASTRO e CARNEIRO da CUNHA, 1993; SURRALLÉS, 2003), mas também de diversas outras regiões do globo, é muito mais tênue e porosa. A conceituação estanque de natureza em relação à cultura, como geralmente ocorre na filosofia ou no direito Ocidentais, cria uma estranha oposição entre elementos que regem as relações dos povos autóctones com o universo: humanos, não humanos e minerais, lugares, idéias e comportamentos, etc. A instrumentalização jurídica da idéia segundo a qual o conhecimento indígena seria passível das mesmas formas de transmissão, registro ou patente - enfim, da idéia de que direitos decorrentes desses conhecimentos possam ser apropriados por entidades, agentes, indivíduos fora do grupo indígena e nos mesmos moldes que no direito Ocidental - provoca uma grande contradição, não só em relação às cosmovisões indígenas, mas também em relação ao sistema de direito às terras tradicionalmente ocupadas. Esse direito, consagrado desde a Constituição de 1988, sempre foi reconhecido e garantido (ao menos formalmente) aos povos indígenas no Brasil09, segundo um modo sui generis de ocupação. No ordenamento positivo brasileiro, o direito indígena à terra não pode ser apartado de sua organização social, de seus costumes, línguas, crenças e tradições. Não haveria, portanto, motivos plausíveis dentro da tradição jurídica nacional para que se legitime a construção de qualquer instrumento legal (seja ele no âmbito da propriedade industrial, do direito autoral, da propriedade intelectual ou dos direitos reais como um todo), para tratar dos conhecimentos indígenas, esquivando-se do quadro legal, teórico e jurisprudencial já consagrado em relação às terras, no qual vigoram, em regra, a inalienabilidade e a indisponibilidade, sendo os direitos sobre elas incidentes imprescritíveis. Tudo com base na ancestralidade e nos direitos originários que antecedem à formação do ordenamento jurídico brasileiro e do próprio Estado. Esses são os princípios do indigenato, instrumento através do qual o Estado brasileiro reconhece e garante a existência de direitos anteriores ao seu estabelecimento neste território. Não queremos dizer que normas pontuais não devam ser pensadas para gerir a questão dos direitos intelectuais e artísticos indígenas. No entanto, qualquer formulação normativa deveria levar em conta a situação e o entendimento especial dos povos sobre os quais incide, a exemplo do que tem sido feito no tocante à terra.10 A "propriedade" das patentes, os direitos de autor e das marcas são direitos absolutos, exclusivos e de caráter patrimonial. Onde encontrar normas relativas a tais figuras jurídicas, senão nos dispositivos relativos aos direitos reais11? Mais concretamente, onde encontrar normas aptas a proteger o patrimônio cultural dos povos indígenas, senão dentro dos próprios dispositivos do direito à propriedade? As indústrias e os cientistas, de modo geral, querem conhecer as condições legais básicas para poderem tirar seus benefícios (isto inclui experiências e resultados cientificamente aceitos), e, por isso, tendem a procurar acelerar e determinar (ou influenciar) os rumos de implementação da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) nas esferas legislativas locais. No caso brasileiro, esse "empuxo" se verifica dentro das esferas administrativas, burocráticas e procedimentais12 da Medida Provisória (MP) 2186-16/200113, e no lobby feito para influenciar futuras leis que venham a substituir a atual MP (DOCUMENTOS DE INVESTIGACIÓN – ISA, 2006)14. Esses setores querem saber exatamente com quem devem tratar, em que condições, quanto pagar e a quem pagar. Enfim, seus interesses não permitem que esperem muito mais.
A CDB, adotada a partir de 1992, na Conferência Mundial das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, e ratificada quase universalmente pelos Estados membros da ONU, inclusive pelo Brasil (1994), trata, em seu artigo 8 (j)15 de comunidades indígenas e locais, consideradas como detentoras de estilos de vida relevantes para a conservação da diversidade biológica. A CDB e, em geral, todas as demais expressões normativas oriundas da sociedade Ocidental, objetivando regulamentar determinadas situações socioambientais, têm afirmado que deverá haver participação das populações tradicionais, tanto no processo de autorização de exploração de espécies naturais localizadas em seus territórios, quanto na transmissão de seus conhecimentos. Recomendam, ainda, que haja participação destas populações nos eventuais benefícios (sejam estes econômicos ou de outra natureza), decorrentes da exploração de tais recursos. Ora, sendo esse um princípio firmado pelo direito Ocidental e, teoricamente, aceito pela comunidade científica e pelo "corpus jurídico positivo" (ou seja, o Estado), coloca-se a questão de como compatibilizar essa "participação nos processos de transferência dos conhecimentos" – pertencentes a um determinado universo político, à um conjunto filosófico de valores, e inserido num sentido de vida e de mundo particular – com o referido modelo Ocidental hegemônico e totalizante, fortemente marcado pela "coisificação dos recursos"16. A questão adquire relevância fundamental em uma análise mais profunda a respeito das obras indígenas, sejam elas intelectuais, políticas ou mesmo plásticas, de seus significados e das implicações de sua utilização e comercialização segundo as regras do modelo econômico hegemônico. Por exemplo, no campo das artes, ou para ser mais preciso das criações plásticas, é possível notar que a quase totalidade das exposições de obras de sociedades sem escrita refletem claramente um sentimento e uma intenção, que deixam transparecer certo desprezo quanto à dimensão individual das peças. Critérios vagos e genéricos de identificação (espacial, temporal ou social) são privilegiados em detrimento de atribuições mais claras. "Menções tais como: África, zona subsariana, Dogons, são para os objetos [autóctones/primitivos] o mesmo que as etiquetas Rembrandt, Poussin ou Champagne colocadas ao lado das pinturas [Ocidentais]". (BENSA, 2006, p. 285. Tradução pessoal). Segundo Eric Wolf, tecnicamente, a criação de uma ideologia pressupõe a imposição de um sobre-código. Trata-se efetivamente de uma sobrecarga de conotações e de metáforas a respeito de denotações17. Essa coerção compreende a redução do leque potencial de conotações a algumas poucas significações. "Nesse sentido, a criação de uma ideologia é uma forma de apropriação, de alienação, de roubo. O mito, como afirma Roland Barthes, é linguagem roubada." (LINS RIBEIRO e FELDMAN-BIANCO, 2003. p. 298) Anthony Seeger, em 1991, já anunciava sua preocupação a respeito do crescimento da venda irregular de temas musicais autóctones e tradicionais gravados e comercializados sem o consentimento de seus compositores e intérpretes originais. Desde então, com a consolidação da prática da pirataria, os números desse mercado tão mal regulamentado só fizeram aumentar – embora uma pesquisa a fim de descobrir qual a amplitude exata de tal negócio reste a ser feita. A brecha legal encontra-se justamente no seguinte ponto: os distribuidores comerciais de gravações baseiam-se na antiguidade dos cantos tradicionais – algo etnológica e juridicamente discutível – a fim de sustentar a tese segundo a qual as obras não estariam mais sujeitas a contrapartidas econômicas. Seeger relata ser muito freqüente que artistas brasileiros não autóctones adaptem melodias tradicionais, podendo assim registrá-las em seu próprio nome, segundo a legislação de direito autoral, como se fossem obras novas ou originais. (SEEGER, 1991).
Outro exemplo deste tipo de apropriação poderia ser ilustrado pelo litígio envolvendo a artista plástica Maria Bernadete Conte e a empresa de jóias H. Stern. O caso ocorreu no Brasil e foi desencadeado em 1988 quando a artista plástica apresentou à H. Stern uma coleção de jóias inspirada em motivos de arte indígena. Na ocasião, a empresa joalheira não manifestou interesse algum na coleção apresentada. Seis anos mais tarde, no entanto, a mesma empresa lançou no Brasil, assim como em outros paises, uma coleção batizada de Purãngaw, igualmente inspirada na arte e nos motivos de povos indígenas que vivem em território brasileiro. Em setembro de 1996, Conte ingressou com ação judicial em face da H. Stern diante do poder judiciário do Estado do Rio Grande do Sul. O fundamento jurídico da demanda da autora da ação consistia essencialmente em violação presumida de direitos de autor. O caso foi julgado em primeira instância com decisão desfavorável à autora da ação. Entretanto, em grau de apelação, essa decisão foi revertida favoravelmente à petição de Conte. A empresa joalheira tentou recorrer desta decisão mas seu pleito não foi admitido. É interessante notar que o relator desta ultima demanda assinala que: as jóias idealizadas pela autora [Maria Bernadete Conte] reproduzem modelos das tribos Muiraquitãs (fls. 95, 97, 98, 99), Wai-Wai (fls. 101, 102, 104), Arumã I (fls. 105), Krixaná (fls. 106, 107), Karajá (fls. 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115), Maiongong (fls. 126, 127), Asurini (fls. 136, 137) Apaial (fls. 141, 142) » e que « as peças da Coleção Purãngaw traduzem criações artísticas das tribos Ashaninka, Kadiwéu, Kaiapó, Bororó, Nahukuá, Kaigang e Ramkokamekra-canela, Tukano, Carajás18 (RODRIGUES JUNIOR, 2010, p. 66). A despeito do arrolamento explicito dos reais detentores dos direitos morais sobre os motivos em litígio, em momento algum do processo a violação dos direitos de autor das etnias citadas foi mencionada. De fato, a linha geral das apreciações proferidas pelos magistrados dá sustentação ao livre acesso às expressões culturais e artísticas dos povos listados, consideradas como integrantes do domínio público nacional. 19 A solução dada a este litígio demonstra a força da idéia vastamente difundida nas sociedades industriais, segundo a qual as inovações, os recursos biológicos e as expressões culturais das populações tradicionais e povos indígenas pertenceriam ao domínio público. Malgrado a existência de dispositivos legais que buscam salvaguardar os interesses das populações tradicionais e indígenas, a interpretação predominante privilegia e protege apenas as criações intelectuais de autores individuais (ou individualizáveis em caso de obra coletiva) integrados no sistema de mercado hegemônico. Esse tipo de apropriação cultural representa indubitavelmente um grande desafio para o direito brasileiro e demonstra ainda o despreparo e a resistência do poder judiciário nacional diante de situações já tuteladas de forma diversa e até inovadora pelo direito positivo. Seria importante lançar um olhar mais detido sobre as múltiplas acepções de cultura e conhecimento, para discernir situações onde os termos são empregados vulgarmente – a fim de descrever um produto exótico introduzido artificialmente em um dado contexto social, prestando-se simplesmente à comercialização em proveito de terceiros – daquelas situações que remetem a elementos representativos de uma manifestação social ou política, contendo significados que emanam dos membros aos quais os referidos elementos efetivamente pertencem. A alternativa oferecida aos índios é geralmente posta sob os seguintes termos: ou aceitam a alienação de seus conhecimentos e práticas, mediante uma remuneração e uma cláusula de cessão total dos direitos inerentes aos bens culturais – cessão esta que pode parecer antiética para diversas culturas – ou então sofrerão com a bio e etnopirataria. É, supostamente, para evitar este tipo de ato, bem como os contratos lesivos, que novas normas e medidas vêm sendo adotadas e discutidas nos últimos anos. Dois bons exemplos são o consentimento prévio e informado e a repartição de benefícios, cuja implementação passaremos a analisar na terceira parte do artigo. Mais importante do que apenas descrever tais instrumentos, é revê-los de forma crítica, tanto em seus fundamentos teóricos, quanto em suas aplicações concretas. A Medida Provisória 2186-16/2001 e a proteção legal de patrimônio tradicional indígena no Brasil: análise de casos concretos
A partir de 1995, começam a surgir no Brasil alguns projetos de lei referentes a esta questão, tanto federais, como estaduais. A ex-senadora do Acre, Marina Silva, foi autora do projeto de lei 306 de 1995, com intuito de regulamentar o acesso aos recursos genéticos, seus produtos derivados e os conhecimentos associados. No entanto, foi apenas em 2000 que se editou a primeira medida provisória, de número 2052, para regularização da matéria. Tal medida provisória foi reeditada por diversas vezes com algumas modificações. A sua edição é, contudo, posterior ao acordo celebrado entre a Bioamazônia e a Novartis, que se deu em 29 de maio de 2000, atropelando as negociações que vinham ocorrendo no Legislativo por conta dos projetos de lei, levando assim o governo a editar a Medida Provisória 2.052, em 29 de junho de 200120. O referido acordo não previa qualquer forma justa de repartição de benefícios (uma evidente contradição aos preceitos estabelecidos pela CDB) e acabou suspenso em decorrência de diversas manifestações contrárias por parte da sociedade civil. Ao fim dessas negociações, entrou em vigor a medida provisória de nº 2.186-16 de 2001, que não proíbe o acesso, mas estabelece regras para preservar a "integridade do patrimônio genético do país", seguindo os compromissos adotados pela Convenção sobre Biodiversidade Biológica. Foi então que se criou o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, o CGEN. Cabe ressaltar que a MP introduziu o termo "patrimônio genético", utilizado pela Constituição Federal, e previu contratos apenas para o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado nos casos de potencial uso econômico. A introdução da expressão "patrimônio genético" na Medida Provisória ressuscita o termo historicamente banido devido à disputa Norte-Sul na qual o Brasil teve participação ativa. (AZEVEDO et al, 2001)
Segundo Cristina Maria do Amaral Azevedo e Eurico de Andrade Azevedo: A Medida Provisória utiliza o termo "patrimônio genético", constante da Constituição Federal de 1988, no art. 225, § 1º, inciso V. À primeira vista, por esse termo já estar incorporado na Carta Magna, poderia parecer mais adequado à compreensão. Isto, porém, não ocorre quando se analisam as definições adotadas. A definição de patrimônio genético como informação e não como matéria, desvia a regulamentação para um objeto intangível, o que pode causar divergências em sua interpretação. Isto decorre do fato de que a atividade de pesquisa inicia-se com a coleta de material biológico, conservado in situ ou ex situ, e prossegue em laboratórios, onde, então sim, será acessado o componente do patrimônio genético (AZEVEDO et al, 2001).
Apesar dos esforços para a implementação de um sistema teoricamente coerente e tecnicamente operante, tanto a atual MP quanto seu órgão gestor (CGEN) vêm sofrendo inúmeras críticas por parte da sociedade civil, do setor científico e empresarial. A sociedade civil critica o Conselho por não incluir a participação dos detentores dos conhecimentos tradicionais dentro de sua composição e de seu órgão deliberativo, ou seja, tanto as populações locais quanto as comunidades indígenas não têm direito a voto dentro do Conselho, como têm, por exemplo, o Ministério do Meio Ambiente, a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA), a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (IBAMA) e o Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia (INPA), dentre outras instituições. O máximo que conseguiram até o presente momento foi o direito de participar das reuniões do Conselho (que, diga-se de passagem, são abertas a qualquer membro da sociedade civil), com o poder de manifestação (voz), direito este adquirido em decorrência do decreto nº 3.945 de 2001. O segundo grupo de interesse ao qual nos referimos (o setor científico) tem demonstrado repetidamente sua insatisfação com a suposta morosidade burocrática do Conselho, o que, segundo membros do próprio Conselho por nós entrevistados, deve-se ao fato de não terem ainda suficiente intimidade com a nova legislação e o procedimento em vigor. Parece-nos ainda haver resistência quanto a outro aspecto: a relação entre pesquisador e objeto de estudo, "especialmente na área biológica quanto à necessidade de estreitar os laços na relação entre pesquisadores e comunidades indígenas e locais" (MOREIRA, 2003, p.15). A crítica está centrada no argumento de que:
A atividade científica na área biológica está profundamente guiada por questões de intuição e oportunidade que, nem sempre, podem estar condicionadas a questionamentos sobre quem é o titular do local de incidência do espécime visado, nem ao entendimento deste provedor quanto à conveniência de sua participação na pesquisa pretendida a partir do material que se deseja coletar (…) (MOREIRA, 2003, p.15).
Em outras palavras, denuncia-se uma suposta "ameaça à autonomia da pesquisa científica". A dificuldade se materializa claramente no momento de provar a obtenção da anuência prévia e informada, exigida pela lei em todos os casos de processo de autorização para pesquisa científica onde há conhecimento tradicional associado21. A anuência prévia é um procedimento delicado, pois provém de um membro da comunidade autóctone. Ela pode ser obtida por falsa informação, ou decorrer de um oportunismo interessado. Deste procedimento também resulta uma perturbação da vida do grupo e de seu sistema cognitivo (ZERDA-SARMIENTO e FORERO-PINEDA, 2002, p. 123).
A terceira crítica, liderada pelo setor empresarial, é tangente à crítica anterior, resvalando, a nosso ver, na resistência quanto a nova exigência de se estreitarem laços para transações formais com os detentores de conhecimentos tradicionais. Isto é visto pelo setor empresarial como um protecionismo exacerbado por parte do Estado brasileiro, ainda mais levando-se em conta que, com a atual lei, fica restrito o exercício de bioprospecção a instituições nacionais: [...] a MP 2186-16/2001 estabelece como instituições aptas a solicitar autorizações de acesso ao patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados, apenas as instituições nacionais públicas ou privadas de pesquisa nas áreas biológicas e afins [..] instituições estrangeiras que desejarem acessar esses recursos, somente o poderão fazer em parceria com instituição nacional que deverá ser responsável legal pelo projeto. (MOREIRA, 2003). Essa exigência é tida por representantes dos órgãos estatais responsáveis (MMA – CGEN) da secretaria executiva do CGEN, como de "caráter estratégico dos recursos genéticos tanto para a conservação da biodiversidade quanto para o desenvolvimento sustentável a partir de um melhor conhecimento desta biodiversidade. O principal objetivo de restringir o acesso às instituições nacionais lhes atribui a prerrogativa de estarem levando à frente as pesquisas sobre a biodiversidade e conhecimentos tradicionais associados no Brasil (MOREIRA, 2003).
Tais críticas, exemplificadas com os casos concretos que passaremos a descrever, não anulam o valor da iniciativa legal, mas levam ao surgimento de novas propostas (anteprojetos) visando a aprimorá-la. É necessário destacar que, a partir de 15 de setembro de 2009, o CNPq passou a ser o órgão competente para autorizar o acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa científica. Dentro do direito de anuir, de dar o consentimento, está embutido o direito de não anuir. O exercício pleno deste direito envolve, obviamente, uma etapa anterior, que consiste num entendimento pleno de tais direitos subjetivos ou prerrogativas, além, é claro, do conteúdo da pesquisa, de seus possíveis desdobramentos teóricos e econômicos. Os contornos do debate quanto ao consentimento prévio e informado foram em grande parte determinados e estimulados pelo caso já mencionado de transferência de conhecimentos etnobiológicos, do qual faziam parte os Krahô, pesquisadores da Universidade Federal de São Paul (UNIFESP)22, e, posteriormente, a EMBRAPA. A princípio, os Krahô afirmaram estar insatisfeitos com os termos da tentativa de negociação posta pelos pesquisadores da UNIFESP, pois não entendiam adequadamente qual era o teor de seus direitos. Note-se que a problemática teve inicio antes de 2001, ou seja antes da promulgação da atual MP. Houve ainda, neste caso, dificuldade pelo fato de haver mais de uma etnia que detinha o conhecimento com potencial uso médico. Isso corresponderia, segundo os pesquisadores da UNIFESP, a uma disputa por royalties que deveria ser dirimida pelo governo, e não por eles. Os indígenas das aldeias Krahô propuseram, então, que se estabelecesse uma moratória sobre a transferência de seus conhecimentos, até que houvesse uma definição mais precisa das conseqüências desta eventual transferência. Tal decisão por parte dos povos detentores do conhecimento acarretou na proibição de acesso pelo CGEN, em 2003. Desde então, muito já se discutiu, tanto no plano internacional quanto nas esferas locais, sobre o tema da anuência prévia informada e o direito de decidir. Essa evolução da matéria fica bastante evidente num outro caso mais recente, que é o da solicitação de autorização de acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético para fins de pesquisa científica nº 02000.003320/2006-41, apresentada por pesquisador da Universidade Federal do Acre, para o projeto intitulado "Etno-biologia e etno-ecologia entre os povos da floresta – Acre: Os Kulina (Madija) do Alto Rio Envira". Neste processo, iniciado em 2006, o CGEN considerou que o proponente principal do projeto cumpriu adequadamente os pré-requisitos exigidos para o termo de anuência prévia. De fato, percebe-se que a proposta foi apresentada em linguagem acessível à comunidade envolvida, oferecendo amplas informações para uma boa compreensão do projeto pretendido. Os dados disponibilizados compreendiam metodologia, duração, uso pretendido do conhecimento tradicional associado e área geográfica abrangida. Outros aspectos importantes eram o orçamento e as fontes de financiamento do projeto. É interessante notar que, no presente caso, o projeto inicialmente restrito ao âmbito da Universidade Federal do Acre foi posteriormente transferido à EMBRAPA, empresa pública vinculada ao Ministério da Agricultura e do Abastecimento, e que tem direito a voto dentro do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético. Fica claro também, no relatório apresentado pelo proponente que, quando da assinatura do referido Termo de Anuência Prévia (TAP), seu conteúdo foi apresentado no idioma local em reunião "formal" na sede da Organização dos Povos Indígenas do Rio Envira (OPIRE). Após a apresentação, por intermédio de intérprete kulina, assinaram o TAP os principais representantes (cacique, lideranças e professores), no intuito de respeitar as formas locais de organização social e de representação política tradicional da comunidade, outra exigência estabelecida pelo CGEN. Do processo, constam ainda dois laudos antropológicos assinados por profissionais independentes, isto é, que não fazem parte dos quadros da instituição solicitante (embora dados quanto à identidade dos profissionais fiquem confidencialmente resguardados). Este processo apresenta ainda uma peculiaridade que merece menção: a obtenção de anuência por parte do Conselho de Defesa Nacional, visto que a área de pesquisa se situa em zona de fronteira. De acordo com o CGEN, o objetivo é fornecer esclarecimentos necessários à avaliação da documentação apresentada. Outras informações consideradas de prestação necessária no processo de anuência são aqueles relativos aos impactos sociais, culturais e ambientais do projeto, além das formas de repartição de benefícios, quando se refere a projeto com potenciais econômicos ou outras formas de contrapartidas, ponto que merece ser sublinhado. De acordo com o parágrafo 4º do artigo 16 da MP: Quando houver perspectiva de uso comercial, o acesso à amostra de componente de patrimônio genético em condições in situ, e ao conhecimento tradicional associado, só poderá ocorrer após assinatura de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de repartição de benefícios.
Essa repartição pode ser feita sob a forma de divisão de lucros, pagamento de royalties, acesso e transferência de tecnologia, licenciamento, capacitação de recursos humanos, entre outros, conforme o elencado no rol não taxativo expresso no artigo 25 da referida lei. No entanto, analisando a situação atual de forma realista, verificamos que, até o presente momento, ficam mais evidentes estipulações que tratam de contrapartidas de natureza diversa do que de contrapartidas especificamente econômicas. Isto se deve essencialmente ao fato de que, em decorrência da relativa novidade da atual legislação, a maior parte dos solicitantes são instituições de pesquisa científica. Ou seja, não são empresas propriamente ditas. Nesse caso, a repartição de benefícios – ou contrapartidas, se preferirmos – estipuladas nos contratos podem tratar de elaboração conjunta de planos de manejo das áreas ocupadas pelas populações, por exemplo. Tais benefícios devem contudo prever a coordenação de resultados de curto, médio e longo prazo. Devem, ainda, estar presentes em tais contratos os critérios de "justiça" e "equidade", conforme os próprios termos das resoluções internas do CGEN, sem os quais o referido contrato não poderá ser submetido ao registro do Conselho. Quanto à competência para assinar o contrato em nome da comunidade, os critérios são semelhantes aos estabelecidos para a obtenção do TAP. Ouvindo sempre, no entanto, o órgão indigenista responsável (FUNAI). A coerência entre TAP e contrato se justificaria essencialmente pelo fato de que, não raro, inexiste pessoa jurídica constituída com o objetivo específico de representar os interesses da comunidade. Deve-se sempre atentar para o respeito às formas locais de representação social e política. Observa-se ainda que, de acordo com as especificidades da relação jurídica entre pesquisador (contratante) e comunidade (contratado), pode haver formação de contrato antes mesmo de que haja exploração econômica pontual. Um bom exemplo deste caso é o Contrato de utilização do patrimônio genético e conhecimento tradicional associado e repartição de benefícios, firmado entre a Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), e a Associação das Comunidades Remanescentes de Quilombo do Município de Oriximiná (ARQMO)23, que consta no processo de solicitação depositado junto à secretaria do CGEN, de nº 02000.002597/2006-56. Segundo este contrato, a repartição de benefícios deverá ser negociada em termo aditivo, que acrescerá o rol das clausulas pré-estabelecidas nesta espécie de "pré-contrato". Algumas das cláusulas já existentes pretendem manter o registro de todas as coletas, e responsabilizar todo e qualquer dano causado às áreas da comunidade. Outros elementos críticos ficam evidenciados num quarto processo, que é o de solicitação de autorização de acesso ao conhecimento tradicional associado para fim de pesquisa científica nº 02000.002013/2007-23, cuja solicitação não foi autorizada. A instituição que encabeçava a solicitação era a Universidade Federal do Pará, para realizar pesquisa científica nomeada "Passado e Presente dos Povos Aruák: as tradições dos Apurinã e Manchineri e meio-ambiente". A responsável pela coordenação dos trabalhos de campo era uma pesquisadora finlandesa, do centro Ibero-Americano, ligada ao instituto Renvall da Universidade de Helsinque. Ao analisarmos o processo, e com informações fornecidas por seu responsável técnico, pudemos observar que a pesquisadora não foi capaz de fornecer dados considerados suficientes quanto à localização específica onde se realizaria a referida pesquisa, dizendo apenas que esta se daria com os grupos indígenas Manchineri e Apurinã, respectivamente dos municípios de Assis Brasil no Estado do Acre, e do município de Lábria no Estado do Amazonas. Estas informações foram consideradas muito genéricas pelo órgão competente, o CGEN. Além disso, o termo de anuência prévia obtido junto aos representantes dos grupos em questão não foi considerado suficientemente representativo da vontade do conjunto da comunidade da qual se pretendia obter informações. Observamos que, de fato, o referido Termo de Anuência Prévia não foi sequer firmado na própria aldeia. Foi redigido na capital acreana, Rio Branco, firmado neste local por índios que ali estavam e que se auto-afirmavam Manchineri. Estes, no entanto, não tinham prova alguma de que efetivamente representassem o conjunto de suas respectivas comunidades. Quanto ao TAP para a pesquisa com os Apurinã, a pesquisadora argumentou que, por dificuldades de acesso às suas aldeias, não poderia obter o referido termo, e, portanto, abdicava por ora desta etapa do projeto. Vale ressaltar e trazer ao debate um aspecto, no mínimo, curioso. Ao técnico do CGEN responsável por este processo, fizemos a seguinte pergunta: - Você acha que esta pesquisa está ocorrendo nesta área, apesar de você tê-la arquivado? O técnico entrevistado respondeu: - Acho muito provável que esteja. - E o que se pode fazer? - Não cabe ao CGEN, cabe ao IBAMA e à FUNAI.
Ora, dentre os membros que compõem o CGEN, estão tanto a FUNAI quanto o IBAMA. Isto não significaria claramente uma falta de coordenação entre os referidos órgãos estatais, demonstrando um alto grau de insulamento burocrático por parte do CGEN?
A pergunta lançada no final do item anterior remete-nos à epígrafe de François Ost na introdução deste artigo, que levanta o problema da aplicabilidade das categorias jurídicas, e da urgência de ultrapassar a distância existente entre a teoria do direito e a sua prática. Vimos, através de um breve histórico dos usos da propriedade privada, e mais precisamente da discussão do acesso aos conhecimentos tradicionais, que há uma fricção fundamental entre o que podemos chamar de modos de pensar diferentes e até antagônicos.
A teoria antropológica permite que a discussão em torno do direito de propriedade intelectual seja extrapolada a casos mais complexos de proteção ao patrimônio cultural. Clifford Geertz afirma que "os conhecimentos produzidos sobre esses bens culturais são organizadores das políticas voltadas para a sua preservação" (GEERTZ, 1978, p. 58). O conceito de cultura parece ser, aqui, menos apropriado do que o de poder, enquanto disciplinador social, para analisar o direito. Levando-se em conta o que vem sendo praticado e disciplinado em matéria de propriedade intelectual, é possível perceber que pouquíssimo é absorvido pelo sistema hegemônico, demonstrando a quase inexistência de diálogo com as culturas e cosmovisões autóctones. Trata-se de um sistema que apenas impõe um direito de inspiração Ocidental. É neste caminho de mão única que se operacionaliza (dentro do direito, da burocracia, da academia ou dos museus) uma relação de poder assimétrica entre as instituições interessadas no acesso aos conhecimentos e patrimônios intelectuais locais e as comunidades ditas tradicionais. Trazendo os problemas para o contexto do que chamamos de território do conhecimento tradicional, vimos que as controvérsias devem ser pragmaticamente ultrapassadas numa jurisprudência processual que considere as nuances das questões que entram nas negociações. A proteção de uma propriedade comunitária deve envolver todas as realizações de uma comunidade autóctone suscetíveis de serem comercializadas, que se trate de uma inovação no material genético, de um saber biológico ou tecnológico, da arte, ou de qualquer outro domínio que seja uma novidade fora desta comunidade. É preciso providenciar uma abertura maior do direito para espaços processuais, e desenvolver uma maior sensibilidade com contextos históricos e práticas locais, para que as pessoas envolvidas sejam menos dependentes de agendas criadas fora de seu próprio meio social. É necessário buscar a flexibilidade do direito, reconhecer nuances e buscar adaptações às realidades específicas, em um exercício democrático de constituição mútua entre o discurso jurídico – que desenvolve certas práticas de poder – e o complexo social das comunidades locais detentoras dos conhecimentos tradicionais. A proposta para uma reformulação do direito de propriedade intelectual visa a incorporar os agenciamentos e interpretações dos próprios detentores de conhecimentos tradicionais afetados pelos acordos, deixando de vê-los como atores meramente passivos. Referências bibliográficas
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01 Optamos pela nomenclatura jurídica para referir-nos a qualquer componente do patrimônio dos povos e populações tradicionais, apesar das singularidades valorativas muitas vezes destoantes entre as diferentes sociedades interpostas.
02 Poderíamos convencionar patrimônio transgeneracional como sendo aquele patrimônio vivo e dinâmico, herdado de uma ascendência ancestral e pertencente a toda sociedade em questão, assim como às suas futuras gerações.
03 "Sempre que ele tira um objeto do estado em que a natureza o colocou e deixou, mistura nisso o seu trabalho e a isso acrescenta algo que lhe pertence, por isso o tornando sua propriedade. Ao remover este objeto do estado comum em que a natureza o colocou, através do seu trabalho adiciona-lhe algo que excluiu o direito comum dos outros homens. Sendo este trabalho uma propriedade inquestionável do trabalhador, nenhum homem, exceto ele, pode ter o direito ao que o trabalho lhe acrescentou, pelo menos quando o que resta é suficiente aos outros, em quantidade e qualidade." (LOCKE, 1994, p. 98.)
04 Um caso notório foi apresentado quando da campanha «Limites éticos para o registro de Marcas e Patentes sobre recursos biológicos e conhecimentos tradicionais da Amazônia» (http://www.amazonlink.org/biopirataria/biopirataria_casos.htm), relativo à secreção cutânea do sapo verde (Phyllomedusa bicolor). A secreção é utilizada por populações indígenas da Amazônia peruana e brasileira para espantar os maus espíritos na hora da caça. Ela foi objeto de inúmeras pesquisas desde os anos 80 por laboratórios internacionais. As pesquisas revelaram que a secreção continha um grande número de substâncias até então desconhecidas da ciência ocidental, notáveis por suas propriedades analgésicas, antibióticas e imunológicas. Os princípios ativos isolados foram desmembrados em dez diferentes patentes internacionais, quatro dentre elas norte americanas.
05 Essa informação foi obtida em agosto de 2006 por Carla Antunha Barbosa e Kelma Lyds (enfermeira indigenista) em série de reuniões e oficinas realizadas sobre direitos intelectuais e saúde indígena na aldeia da Barragem em São Paulo, onde estavam presentes especialistas, lideranças, pajés e rezadeiras. 06 O autor é líder da etnia indígena Wapixana, em Roraima.
07 Ver o estudo de caso do convênio entre Embrapa e Funai para o acesso aos conhecimentos tradicionais indígenas e caso Krahô, in LIMA & BENSUSAN, ob. cit, p.140-173 . 08 Apesar dos desafios para sua aplicação, já existe um sistema constitucional e administrativo posto em prática no Brasil para proteger os direitos dos povos indígenas sobre seus territórios.
09 Desde o Alvará Régio de 1680 até a Constituição Federal de 1988 (art.231), passando pela lei de 06 de junho de 1755 e pela lei 601 de 18 de setembro de 1850. 10 Vale ressaltar que, na prática, a questão da terra indígena no Brasil está longe de ser ideal. Principalmente se levarmos em conta as regiões Sul, Sudeste e Centro-oeste. A recente decisão do STF sobre a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, impondo diversas condicionantes para futuras demarcações, representa igualmente uma grande ameaça. 11 Direito Real é um ramo do direito privado que trata dos direitos de propriedade, dos bens móveis e imóveis, assim como da forma destes direitos serem transmitidos. É também conhecido como direito das coisas.
12 A saber, DPG – Departamento do Patrimônio Genético-, CGEN - Conselho de Gestão do Patrimônio Genético - e mais recentemente o IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos recursos naturais renováveis- , que passou a ser o órgão competente pela emissão de autorização de acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa científica que não envolvam conhecimentos tradicionais associados.
13 Legislação que regulamenta o acesso ao patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais associados.
14 Segundo Henry Philippe Ibañez de Novion e Fernando Mathias Baptista (DOCUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ISA, 2006, p.8), "a Lei de Propriedade Industrial (LPI) não permite atualmente o patenteamento de genes e moléculas isolados, apenas processos ou produtos dele derivados. No entanto, o deputado Mendes Thame (PSDN-SP), ironicamente o mesmo que preside a Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar crimes de biopirataria no Brasil, submeteu Projeto de Lei (PL) que altera a LPI. O projeto prevê o patenteamento do todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo [...] Essa tendência de maximização dos instrumentos de propriedade industrial sobre a biodiversidade reflete a pressão dos países desenvolvidos em harmonizar essa legislação no mundo de forma mais abrangente e rígida possível."
15 Art. 8. "Cada parte contratante deve, na medida do possível, e conforme o caso: j/ Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição eqüitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas."
16 Falamos em "coisificação", uma vez que os recursos são considerados apenas enquanto objetos materiais, com conteúdos, supostamente "objetivos" e verificáveis, estando as suas propriedades e características (químicas, físicas, orgânicas, entre outras) sujeitas à verificação por meio de procedimentos laboratoriais científicos.
17 Wolf explica o conceito a partir da idéia de Geertz, segundo a qual o poder de uma metáfora decorre precisamente da integração das significações discordantes que ela obriga simbolicamente a caber em uma estrutura conceitual unitária. Essa coerção é bem sucedida quando consegue ultrapassar a resistência psíquica que a dita tensão semântica tinha inevitavelmente operado sobre todo individuo em posição de se dar conta. 18 Voto vencido da desembargadora Mara Larsen Chechi, BRASIL - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2004. (Apud RODRIGUES JUNIOR, 2010, p. 66) 19 Os termos da lei aplicada neste caso (Lei n° 5988, de 14 de dezembro de 1973 – BRASIL) determinam que pertencem ao domínio público brasileiro "além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais (...) [aquelas] de autor desconhecido, transmitidas pela tradição oral." (Caput e inciso II do artigo 48 da Lei 5988/1973). Os motivos artísticos indígenas em questão e que serviram de base para as obras dos litigantes estão fixadas em vasto material com suporte permanente (livros, peças de artesanato, reproduções fotográficas, etc), que segundo Edson Beas Rodrigues Junior (2010, p. 67) não permitiria classificá-las como obras transmitidas exclusivamente por tradição oral. Logo, "não se poderia presumir que as Expressões Culturais Tradicionais utilizadas pertencem ao domínio público (...)." (Op. Cit.) A Lei n° 9610/1998, que substitui a antiga lei de 1973, retira as expressões culturais de populações tradicionais da lista de obras que integram o domínio publico. Seu artigo 45, II dispõe que pertencem ao domínio público as obras "de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais". De acordo com RODRIGUES JUNIOR (Op. Cit.) a expressão « conhecimentos étnicos e tradicionais » foi utilizada sem a tecnicidade necessária, o que segundo o autor não exclui a proteção almejada pelo legislador, isto é: a salvaguarda das expressões culturais tradicionais. De fato, a natureza artística da matéria tutelada pela lei 9610/1998 demonstra que a expressão "desajustada" ("conhecimentos étnicos e tradicionais"), mais apropriada para designar matéria de propriedade industrial e não de direito de autor, refere-se na verdade às expressões culturais (ou artísticas) tradicionais. O principio jurídico da boa fé (Ex re sed non ex nomine) corrobora essa interpretação. 20 "Em 29 de maio de 2000, a Bioamazônia e a empresa farmacêutica suíça Novartis Pharma AG assinaram um acordo de cooperação visando o acesso aos recursos genéticos da região amazônica, segundo o qual, num prazo de 3 anos, a empresa suíça investiria 4 milhões em pesquisas destinadas a coletar, isolar e identificar até dez mil microorganismos (bactérias e fungos) no primeiro ano, produzir extratos dos mesmos e realizar análises para identificar substâncias de interesse. Boa parte das atividades de pesquisa, em especial os testes sobre extratos potencialmente promissores, seriam realizadas no exterior não havendo previsão de transferência tecnológica para que estes estudos fossem feitos no Brasil. À Bioamazônia caberia apenas 1% dos royalties dos produtos eventualmente derivados dos materiais e extratos fornecidos à Novartis, valor considerado abaixo do mercado para este tipo de negociação, dos quais boa parte seriam consumidos em atividades de extração em benefício da própria Novartis. Além do mais, o contrato previa em sua cláusula 4.2 a cessão perpétua de direitos à Novartis sobre patentes futuras e licenças envolvendo os compostos obtidos ou as linhagens das quais os "Compostos Originais" foram isolados" ( cf. MOREIRA, 2003, p. 5.)
21 A antropóloga Cori Hayden, que fez trabalho de campo no México, acompanhando cientistas nacionais e estrangeiros interessados em conhecimentos tradicionais locais para exercícios de bioprospecção, notou o fato de a coleta de anuências ser feita em espaços públicos (nos mercados urbanos, ou em comércios à beira de estradas), e não no espaço da comunidade detentora dos conhecimentos tradicionais (HAYDEN, 2003: 24).
22 Os Krahô são uma etnia situada no estado do Tocantins, Brasil, de língua timbira, família jê, com uma população em torno de dois mil habitantes. «Em 1999 membros do Departamento de Psicobiologia da UNIFESP iniciavam uma pesquisa sobre os conhecimentos fitoterápicos dos wajacás (pajés, xamãs) krahô, visando testar sua viabilidade para a produção de medicamentos. O objeto se concentrou em plantas medicinais de ação sobre o sistema nervoso central. O projeto havia sido iniciado em janeiro de 1999, com uma bolsa de doutoramento da FAPESP. Esta primeira fase do projeto foi finalizada com a defesa da tese de doutorado pela pesquisadora em 12/2001. Em termos dos resultados da pesquisa, a riqueza dos dados fornecidos pelos pajés surpreende pelo número de receitas médicas, envolvendo espécimes vegetais do Cerrado. Os resultados indicaram a utilização de 548 receitas, 164 espécies vegetais e 139 indicações terapêuticas. Junto às descrições detalhadas das receitas, a equipe coletou amostras das plantas, que foram depositadas em coleção ex situ para identificação e conservação junto ao Instituto de Botânica de São Paulo - IBSP. Entretanto, os procedimentos adotados na pesquisa tornaram-se alvo de controvérsia explosiva. Alvo central da controvérsia foi a forma de anuência ou consentimento indígena adotado. Como a pesquisa foi iniciada antes da nova legislação, promulgada em 06/2000, esta realizou procedimentos de anuência prévia dos indígenas e de previsão de repartição de benefícios de forma intuitiva. O contato da pesquisadora com os indígenas foi estabelecido por intermédio de antropólogo Gilberto Azanha, membro do Centro de Trabalho Indigenista e já há vinte anos em contato com os Krahô. Contatou-se uma liderança krahô, Hapyhi. A seguir, por meio de um processo de consulta envolvendo reuniões com os habitantes de três aldeias, obteve-se uma autorização dos indígenas para a pesquisa. As lideranças destas aldeias vinculavam-se à Associação Vyty-Cati, e com esta foi firmado um Protocolo de Intenções (22/02/2001) e um Termo de Consentimento (26/02/2001). Foram providas nestes contratos garantias aos indígenas, de que seus conhecimentos seriam guardados em sigilo, e as publicações omitiriam os nomes científicos das plantas indicadas, evitando apropriação indevida. O questionamento sobre a legalidade da anuência e da forma de retribuição eclodiu uma controvérsia sem precedentes. Na virada do ano 2001 para 2002 desencadeou-se não somente a paralisação da continuidade da pesquisa, mas também acusações de irregularidades nos procedimentos adotados, assumindo explosividade pela veiculação midiática nos grandes jornais de circulação nacional.» (KLEBA, 2008, p. 3,4). 23 O Contrato em questão (ou pré-contrato) refere-se ao projeto intitulado "Bioprospecção de espécies farmacologicamente ativas utilizadas medicinalmente por comunidades quilombolas de Oriximiná (PA), Brasil". O solicitante afirma ter como objetivo a busca de substâncias bioativas de plantas medicinais a partir do conhecimento tradicional de tais comunidades, que representam sete regiões Quilombolas (Boa Vista, Água Fria, Trombetas, Erepecuru, Alto Trombetas, Jamari / Último Quilombo e Moura), abrangendo trinta e duas Comunidades Remanescentes de Quilombo com terras tituladas coletivamente ou em processo de titulação (folha 130 do processo). Assim como grande parte das pesquisas de bioprospecção realizadas no Brasil, essa não apresenta uma substância ou principio ativo especifico. Seu objeto é justamente a busca de uma eventual planta medicinal ou substância bioativa para posterior aprofundamento da pesquisa. Fica previsto portanto a inclusão de termo aditivo no Contrato em caso de desdobramentos científicos ou econômicos.