ConJur - Veja voto do ministro Cezar Peluso sobre a prisão civil (página 3 de 15)
2. Pressuposta, na questão, equiparação legal de posições jurídico-subjetivas de figurantes dum e doutro negócio jurídico, começo por analisar os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia, para efeito de demonstrar que, entre ambos, no que concerne ao tema do recurso, não existe afinidade alguma, conexão teórica entre dois modelos jurídicos que permita à razão passar, facilmente, de um para outro.
Não é caso de perquirir eventual consemelhança no plano fático, diante do qual se poderiam considerar pontos comuns, assim porque os objetos da indagação aqui são já fatos juridicamente qualificados­, isto é, fatos normatizados segundo distintos valores, como porque, até no nível factual, seria custoso encontrar-lhes similitude, pois a construção jurídica da alienação fiduciária em garantia, à luz da experiência, é baseada sobremodo no artifício da ficção jurídica, concebida como técnica própria do mundo do Direito, por meio da qual se criam verdades jurídicas que não encontram correspondência alguma na realidade física.(2)
Não custa lembrar que, consoante terminologia talvez algo antiquada, mas expressiva, a causa final do contrato de depósito está, como dispunha o art. 1.265 do revogado Código Civil, na guarda e restituição da coisa depositada.(3) A tipicidade do depósito consiste em que a custodia rei é o fim precípuo do contrato, de modo que a obrigação de restituir é seu elemento estrutural ou essencial. Guarda-se a coisa para ser restituída e, nisso, exaure-se a substância jurídico-conceitual do depósito, que é negócio concebido no interesse do tradens, e não, do accipiens.
Daí se tira que, como síntese, a guarda da coisa é o conteúdo econômico-social desse negócio jurídico, o que repele, desde logo, toda idéia de acessoriedade, acidentalidade, ou subsidiariedade da custódia. Onde seja esta instrumental, não há contrato de depósito. E essa particularidade identifica as espécies derivadas de depósito (como o irregular, o necessário, etc.) e, sem ela, não há como nem por onde reconhecer a existência do negócio jurídico matriz.
O depósito tem notas comuns a diversos tipos de contrato, como sucede com a tença e a custódia. A tença é ingrediente remoto das representações normativas, sem nenhuma repercussão no tema, dado o caráter genérico com que entra, mediante qualificação jurídica própria, em massa enorme de contratos. E "La obligación de custodia es muchas veces un simple fenómeno concomitante de otras relaciones obligatorias....... En tales casos, la custodia que levan consigo está sujeta en princípio a las normas de la relación obligatoria en que tienen lugar".(4)
Não basta, pois, a presença de elementos negociais comuns para divisar afinidade entre os contratos, salvo no sentido, irrelevante para o caso, de que todos compartilham a natureza genérica da respectiva classe. Para que se possa vislumbrar alguma relação lógico-jurídica capaz de denotar afinidade de conceitos, é indispensável vínculo específico, pelo qual o depósito, na sua tipicidade, componha, ainda que funcional e secundariamente, a estrutura analítica doutro negócio jurídico.