Não há dúvidas, sob o ponto de vista do bem-estar da criança e do adolescente, das vantagens do compartilhamento das responsabilidades parentais, pois criança precisa de amor, da convivência familiar, do cuidado, da contingência e, acima de tudo, da presença dos pais no seu cotidiano, não importando se os pais moram na mesma casa.
É de suma importância ressaltar, que acriança e o adolescente são sujeitos de direitos plenos e gozam dos mesmos direitos das pessoas adultas e, além disso, possuem direitos específicos por estarem em situação de desenvolvimento. Estes direitos especiais são necessários, uma vez que, por não conhecerem todos os seus direitos, não têm condições de exigir a concretização dos mesmos. Portanto, o objetivo da concretização dos princípios é fornecer, de forma justa, que a criança alcance a maioridade e que tenha condições para gozar de seus direitos plenamente de forma digna.
Em geral, a adoção é tida como tardia quando a criança a ser adotada dispuser mais de dois anos de idade, a partir dessa idade o processo de adoção é mais dificultoso, pois a justificativa gira em torno da hostilidade encontrada pelos adotantes quanto ao processo de educação das crianças e adolescentes, já que em contrapartida os bebês tendem a se adequar facilmente a realidade, pois não possuem uma formação social iniciada. Para Vargas (1998), vários são os motivos que levaram a adoção tardia:
“Tais crianças ou foram abandonadas tardiamente pelas mães, que, por circunstancias pessoais ou socioeconômicas, não puderam continuar se encarregando delas ou foram retiradas dos pais pelo poder judiciário, que julgou incapazes de mantê-las em seu pátrio poder, ou ainda, foram “esquecida” pelo Estado desde muito pequenas em “orfanatos” que, na realidade, abrigam uma minoria de órfãos, como já levantado anteriormente” (VARGAS, 1998, p. 24).
Desse modo, a criança que é retirada judicialmente, ou sofre o abandono de sua família biológica tende a sofrer um abalo emocional, se encontra em uma situação de risco, pois tende a não aceitar outros pais, refazer os laços afetivos, tendem a ser antissocial, de modo que afeta o seu desenvolvimento pleno, em todas as áreas.
Segundo Vargas (1998), a criança que se encontra em um processo de adoção tardia, apresenta uma serie de fases regressivas, a primeira delas é o “fantasma intrauterino” onde a criança anseia viver na barriga da mãe, o desejo de renascer da barriga desta mãe, pois esse processo de filiação estabelece a nova conjuntura familiar.
A segunda fase, chamada de “fantasma da pele comum”, é o momento em que a criança busca se identificar fisicamente com os pais, busca características em comum. Na terceira fase ocorre o distanciamento, chamado de “retaliação da pele comum”, onde a criança se torna agressiva no momento da correção feita pelos pais. Toda a ruptura do vínculo da família biologia necessita passar por um processo de luto, o que acarreta num aparo psicológico para efetivar essa transição, pois nesse período ocorre uma serie de reflexões/indagações dos pais quanto até onde podem suportar tal situação, se conseguiram vencer todas as dificuldades, e assim possa haver aceitação da nova conjuntura familiar.
A quarta fase gira em torno do “romance familiar” que é a espera da família biológica, da possibilidade do retorno, ou pode acorrer um processo de negação do abandono por parte da criança. Com isso é necessário que haja uma flexibilidade, dos pais adotivos em saber lidar com todas as fases vividas no processo de adoção, para que a criança consiga visualizar e aceitar a nova realidade, e criar os laços afetivos necessários para efetivar a adoção.
Ademais é necessário citar o direito de família como um propulsor no instituto da adoção tardia, por ser um ramo sensível ao olhar do direito, institui em seus artigos a proteção para a criança e adolescente, é de suma importância para garantir os preceitos jurídicos elencados na constituição federal, pois o artigo 227 estabelece as regras de proteção das crianças e dos adolescentes, consagra como direito fundamental, menciona ainda no artigo 227, § 6°, proibição de qualquer forma de discriminação entre os filhos, seja ele biológicos havidos ou não do casamento ou oriundo do processo de adoção, fundamenta no artigo 229, ainda da carta magna o dever de educar, dar assistência, criar os filhos, com a devida atenção ao princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança, devendo estar atrelado ao processo de adoção.
Conforme demonstrado no presente estudo, a criança adotada possui uma série de fases, possui grande dificuldade para que haja uma construção familiar, necessita de todo um aparato, de modo que possa a se encaixar na sua nova realidade, da mesma forma ocorre com os adolescentes, que passam por um processo ainda maior de insegurança, estão institucionalizados a mais tempo, sem qualquer perspectiva para o futuro. Por conta disso é necessário o amparo jurídico, de forma que auxiliem na formação familiar.
A licença maternidade constitui um direito fundamental à gestante conforme a magna carta em seu artigo 7°, XVII, que corresponde ao afastamento do emprego com duração de cento e vinte dias, juntamente com o recebimento do salário maternidade que se trata de um benefício previdenciário destinado a todos os segurados no Regime Geral da Previdência Social, sem prejuízo ao emprego, conferido a mulher que se encontra gestante. Conforme a legislação trabalhista brasileira no que diz respeito da proteção à maternidade, dispõe o artigo 391-A da CLT sobre a estabilidade gestante provisória, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, o artigo 392 da referida lei prescreve o período de 120 (cento e vinte) dias da licença maternidade, do mesmo modo o art. 71 da lei n. 8.213/91 – Lei de Benefícios da Previdência Social-LBPS, no que concerne à proteção à maternidade, descreve que é devido salário-maternidade pelo período acima descrito, constitui uma garantia às mães, que tem início desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
É necessário frisar que a maternidade é protegida constitucionalmente, pois esta elencada no rol dos direitos sociais, conforme o artigo 6°:
“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (GRIFO NOSSO)”
Trata-se, portanto de um direito de grande importância, pois permite que a mulher possa desfrutar com tranquilidade da gestação, e o direito de permanecer com o seu filho após seu nascimento, sem qualquer descriminação pela sua condição atual, pois ela está resguardada juridicamente do seu emprego, o que confere segurança antes e após o parto, a lei ainda assegura proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, conforme o artigo 7°, XX da Constituição Federal.
É totalmente irrelevante o conhecimento – ou não – da empregadora do estado de prenhez da empregada, eis que o instituto tutela o nascituro. Basta a dispensa injusta. ESTADO CIVIL – O estado civil não interfere quanto ao pagamento do salário-maternidade, porquanto ele não é privativo da mulher casada, a mulher solteira pode, também, se transformar em mãe e usufruir da vantagem delineada pelo Enunciado 114/TST.
A licença adotante constitui um direito da previdência social ao segurado que adotar ou obtiver guarda de criança constitui um direito constitucional em fase do princípio da isonomia que equipara as garantias da licença adotante em nos mesmos moldes da licença maternidade no que a lei dispuser. A lei 13.509/17 que dispõe sobre adoção alterou a lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estender garantias trabalhistas aos adotantes. Desse modo, conforme o artigo 391-A da CLT, que trata da estabilidade provisória da gestante, a lei 13.509/17 confere a mesma estabilidade ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção, artigo 391- A. parágrafo único, da CLT.
Conforme o artigo 2° da lei 8.069/90 (ECA) considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 e 18 anos de idade. Em conformidade com a temática o Conselho Nacional de Justiça CNJ requer o reconhecimento da temática, frente aos direitos da licença maternidade.
A concessão de licença-adotante é direito reconhecido pelo Estado para assegurar condições de compatibilização entre maternidade e profissão.
A concessão da licença-adotante propicia, na realização da maternidade pela via da adoção, o resgate da convivência familiar em favor do adotado.
A constituição federal tem como base, o princípio da Isonomia, com isso, quando institui a proibição de qualquer discriminação entre os filhos, em vista da dignidade da pessoa humana, em conformidade com o artigo 227, § 6° da magna carta, veda a descriminação entre os filhos biológicos e adotivos, devendo desde então atentar quanto a possibilidade da concessão do salário-maternidade para os adotantes no processo de adoção dos adolescentes. A lei 12.010/09 institui o direito a licença maternidade adotante, igualando os filhos adotivos aos naturais no âmbito trabalhista referente ao período de afastamento do labor por 120 (cento e vinte) dias, porem nada menciona quanto ao recebimento do salário-maternidade o que impossibilita a empregada que adotar um adolescente de se ausentar do emprego por falta do recebimento do salário, e dessa forma dificulta o processo de formação dos laços afetivos do novo membro familiar.
Conforme demonstrado ao longo do trabalho o salário maternidade é devido a todo aquele que adotar criança menor de 12 anos de idade, de acordo com o Instrumento Normativo n. 77/2015 em seu artigo 344, inciso II “…o salário-maternidade foi devido somente à segurada adotante, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, quando da adoção de criança de até doze anos de idade incompletos”. Com isso ocorre de forma efetiva a discriminação, aponta-se violação ao princípio da igualdade, pois o ato normativo desfavorece aos adotantes de adolescentes que estão enquadrados no processo de adoção, que também constitui grupo vulnerável.
“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LITISPENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PERÍODO. ADOÇÃO. LIMITAÇÃO. PARTE FINAL DO CAPUT DO ART. 71-A DA LEI N. 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EM FACE DO § 6º DO ART. 227, CAPUT DO ART. 6º E INCISO I DO ART. 203 DA CF/88. EFEITOS. RETROAÇÃO. 1. O Ministério Público Federal tem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que evidenciado interesse social relevante, como no caso dos autos, em que a lide objetiva sejam garantidos à mãe adotiva garantias e direitos idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança de forma indiscriminada. Precedentes do STF e desta Corte. 2. Reconhecida a adequação da via processual da ação civil pública para o controle constitucional incidente. 3. Afastada a alegação de litispendência e a consequente extinção do presente feito sem julgamento de mérito, tendo em vista que esta ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal perante o juízo da Capital catarinense justamente em razão do seu pedido ser mais abrangente, requerendo a formação de coisa julgada em nível nacional ou subsidiariamente, em âmbito estadual, ao contrário do que ocorre no feito movido junto à Subseção Judiciária de São Miguel de Oeste – SC, no qual a sentença só produzirá efeitos nos limites da competência territorial do órgão prolator. 4. Considerando a mudança de entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1243887/PR, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12-12-2011) e tendo em conta o teor da presente demanda, que visa garantir os interesses previdenciários relacionados às seguradas que adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança, tem-se que o caminho não resta senão o da manutenção da decisão recorrida, para que seja determinada a extensão dos efeitos da presente ação civil pública a todo território nacional e, não, limitadamente, à Subseção de Florianópolis/SC. 6. A limitação do período de salário-maternidade às adotantes de crianças maiores de um ano, prevista na parte final do caput do art. 71-A da Lei n. 8.213/91, colide com a norma constitucional que veda a discriminação entre filhos biológicos e adotivos contida no § 6º do art. 227, com o caput do art. 6º e o inciso I do art. 203, todos da Constituição Federal. 7. A decisão deve ser cumprida nos limites do precedente formado pela Corte Especial deste TRF4, ao acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-A da Lei n. 8.213/91, bem como em consonância com as demais disposições legais que tratam do tema, em especial o art. 392-A da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, com a redação dada pela Lei n. 10.421/2002, não descuidando, igualmente, da alteração legislativa levada a efeito pela Lei n. 12.873/2013. 8. Nesses termos, é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias às (os) seguradas (os) da Previdência Social que adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da sua idade. 9. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 2º, caput, 1ª parte, da Lei n. 8.069/90), “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos (…)”. 10. Sentença mantida na parte que determina ao réu que conceda salário-maternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradas que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da idade do adotado , bem assim quando determina a prorrogação do benefício às seguradas que estejam em seu gozo. 11. Em se tratando de ação civil pública, os efeitos da citação – entre os quais se inclui a constituição do devedor em mora – devem retroagir à data do ajuizamento da ação, por força do disposto no art. 219 do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ. (TRF4, APELREEX 5019632-23.2011.404.7200, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/05/2014)[4]. (GRIFO NOSSO)”
O salário adotante, em relação aos adotantes de adolescentes, equiparados ao salário maternidade constitui instrumento de concretização à dignidade da pessoa humana, não deve haver distinção quanto ao pagamento do benefício, pois a lei veda qualquer forma de discriminação, assim deve ser o entendimento jurisprudencial, conforme aplicação in verbis:
É vedada qualquer discriminação entre filhos biológicos e não biológicos, sendo irrelevante a idade do adotado.
A segurada aposentada que retornar à atividade faz jus ao pagamento do salário-maternidade, conforme artigo 103 do Decreto 3.048/99 c/c artigo 124, IV da LBPS.
Portanto a função essencial da equiparação é a proteção efetiva do interesses do menor e dos adolescentes, na sua integralidade, pois tanto no caso da filiação natural, quanto adotiva, precisa adaptar-se à família e estabelecer laços de afeto que são fundamentais para o seu desenvolvimento saudável. Dessa forma a norma protetiva não pode privar direitos com base na idade do adotado, haja vista que a legislação do ECA visa a proteção e amparo aos desfavorecidos, de modo que os adolescentes constituem grupo vulnerável e fragilizado, pois quanto mais velho o adolescente, maior é o tempo de internação compulsória em instituições, maior é, é ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção.
Assim, deve haver um único entendimento quanto a proteção igualitária sobre os direitos das crianças e adolescentes, aquele que beneficia o menor, que é a equiparação do salário-maternidade ao salário adotante, de forma idêntica, esse deve ser o alcança que se deve dar ao artigo 7°, XVIII, da Constituição, em conformidade com os valores e princípios assumidos pela sociedade brasileira ao adotar a Constituição de 1988.
Em conformidade com a temática o Supremo Tribunal Federal, ao julgar RE 778889 RS concluiu ser incabível a diferenciação da licença-adotante com base na idade do adotado, de acordo com o acordão:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 782 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer o direito da recorrente ao prazo remanescente da licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, seja de 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença, previstos no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, tal como permitido pela legislação, fixando a seguinte tese: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 10.03.2016. (GRIFO NOSSO)”
A decisão supracitada trata-se de uma ação para concessão de licença maternidade, no caso concreto, de acordo com os autos, o processo de adoção iniciou quando a criança era menor, porém a guarda provisória foi deferida apenas no ano de 2017, período em que a criança possuía 12 anos completos.
Desse modo, a parte autora não poderia gozar da licença maternidade em razão da idade, porém o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento quanto ao período da licença de forma igualitária, ainda fez menção a forma que deva ser gozada, ao mencionar que o afastamento deve ocorrer de forma remunerada, o que possibilita a fruição completa do período de afastamento do labor e o recebimento do salário, porém ainda há uma omissão quanto a temática, pois no caso em tela o Supremo Tribunal Federal se posiciona claramente quanto a igualdade do período do afastamento das licenças, mas não menciona a igualdade salarial em nenhum momento, com isso, não resta dúvidas quanto a necessidade de uma legislação que possa concretizar de fato essa igualdade.