TJMS – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – NORMATIZAÇÃO DA EXIBIÇÃO PÚBLICA DE PRODUTOS PORNOGRÁFICOS | NotíciasJornal
TJMS – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – NORMATIZAÇÃO DA EXIBIÇÃO PÚBLICA DE PRODUTOS PORNOGRÁFICOS
12 de August de 2011 admin	Leave a comment
Processo:	2010.037208-1
Julgamento:	27/07/2011	Órgao Julgador:	Órgão Especial	Classe:	Ação Direta de Inconstitucionalidade
Ação Direta de Inconstitucionalidade – N. 2010.037208-1/0000-00 – Capital.
Relator Designado – Exmo. Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz
Requerente – Sindicato das Agências de Propaganda de Mato Grosso do Sul –
SINAPRO/MS.
Advogados – Aldivino Antonio de Souza Neto e outro.
Requerido – Câmara Municipal de Campo Grande.
Advogado – Fernando Miceno Pineis.
Requerido – Prefeitura Municipal de Campo Grande.
Procurador – Henrique Anselmo Brandão Ramos.
E M E N T A – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – NORMATIZAÇÃO DA EXIBIÇÃO PÚBLICA DE PRODUTOS PORNOGRÁFICOS – ART. 22, XXIX, DA CF – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO – CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 1.º, INCISOS II E IV E ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE – PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI.
Os Tribunais de Justiça dos Estados carecem de competência para apreciar a constitucionalidade de lei municipal que afronta dispositivo da Constituição Federal, quando não houver reprodução na Constituição Estadual, consoante ocorre com o art. 22, XXIX da CF, que estabelece como competência privativa da União a legislação sobre a propaganda comercial.
Havendo em uma mesma ação direta de inconstitucionalidade alegação de que lei municipal afronta artigos da Constituição Federal e outros dispositivos da Constituição Estadual, ao Tribunal de Justiça cabe analisar somente a constitucionalidade da legislação com relação aos preceitos da Constituição do Estado.
A lei que normatiza a forma de exposição de produtos considerados pornográficos, sem proibir a comercialização, não afronta o princípio da livre iniciativa, visto que apenas busca proporcionar às crianças e adolescentes uma formação psicológica digna, dentro dos padrões da moral e da honra.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e contra o parecer, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do 1º vogal. Ausentes, justificadamente, os vogais Tânia e Pascoal.
Des. Atapoã da Costa Feliz – Relator Designado
O Sindicato das Agências de Propaganda de Mato Grosso do Sul – SINAPRO/MS, propôs a presente Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n.151/10, que normatiza a exibição pública de produtos pornográficos e dá outras providências, por afronta ao dispositivo no art.1º, II e IV, e art.17, I e II, todos da Constituição Federal e ainda por afronta ao princípio da livre iniciativa, proporcionalidade e razoabilidade.
Narra que a Câmara Municipal é incompetente para legislar sobre assuntos que não dizem respeito ao interesse local do Município.
Nesse contexto, a lei padece de vício formal, pois a matéria é de iniciativa legislativa provativa da União, eis que a CF inclui entre as matérias privativas da União a propaganda comercial.
Foi deferida liminar nos termos do voto do relator e contra o parecer às fls.129/133.
A Câmara Municipal de Campo Grande prestou informações às fls.138/160 manifestando pela improcedência da ação sob alegação de impossibilidade de controle abstrato pelo Tribunal de Justiça Estadual, de norma Municipal face à Constituição Federal; proporcionalidade e razoabilidade da livre iniciativa por interesse local – polícia de costumes -; e relatividade do Princípio da Livre Iniciativa ante a Supremacia da Ordem Pública.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência do pedido inicial e declaração de inconstitucionalidade da Lei.
V O T O (Em 15.6.2001)
Foi deferida liminar nos termos do voto do relator e contra p parecer às fls.129/133.
Tenho que o pedido deve ser atendido.
O que se infere com o caso posto à apreciação é que a Câmara de Municipal de Campo Grande aprovou e editou Lei Municipal, mais precisamente, a Lei Complementar n. 154/2010 publicada no Diário Oficial de 31 de março de 2010 que "Normatiza a Exibição Pública de Produtos Pornográficos e dá outras providencias".
Ocorre que esta Legislação municipal acaba por afrontar regra de competência da Constituição Federal no sentido de que cabe exclusivamente à União legislar sobre "propaganda comercial". Veja-se a redação ao inciso XXIX do art. 22 do Texto Federal e de repetição obrigatória pelos Estados:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXIX – propaganda comercial.
Veja que com base no inciso XXIX do art. 22 da Constituição Federal há afronta pela Legislação Municipal em relação à sua competência legislativa, porque toca em assunto que é de competência exclusiva da União e que diz respeito à "propaganda comercial".
A invasão de competência importa no vício de inconstitucionalidade.
Isto porque, o ordenamento jurídico é estabelecido por um conjunto de normas dispostas hierarquicamente com se fosse uma pirâmide, ou seja, das normas inferiores às normas superiores, deve-se obediência à Constituição Federal. Forma-se, assim, a hierarquia constitucional, de forma que todas as leis (em sentido amplo) devem se adequar à norma maior (Constituição) sob pena de serem retiradas do ordenamento jurídico.
Isto forma a famosa "pirâmide jurídica" ou a compatibilidade vertical entre a Constituição e todas as demais leis infraconstitucionais. Assim, os contratos e os atos administrativos (decreto, regulamento, portaria, regimento) devem obediência às leis (artigo 59 da Constituição Federal) e as leis devem obediência à Constituição.
É o que, com palavras bem mais precisas e elegantes, tem ensinado nosso mestre Celso Ribeiro Bastos, ao analisar a questão da inicialidade fundamentante das normas constitucionais. Considerada dessa maneira, a Constituição é a referência obrigatória de todo o sistema jurídico.
Observe os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Fundamentos da Constituição. Coimbra: Ed. Coimbra, 1ª ed., 1991; página 45) a respeito do tema:
"A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão de conformar-se com ela. A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela".
Veja a observação de Kelsen (Teoria Pura do Direito. Coimbra: Ed. Armênio Amado, 4ª ed., tradução de João Baptista Machado, 1979 p. 310) a respeito da superioridade constitucional:
"a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situado umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos, é, portanto, o base de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora".
Um ponto é certo: a Constituição é o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurídico, ou a ordem jurídica fundamental da comunidade, como diz Konrad Hesse (Escritos del Derecho Constitucional, p. 17), acrescentando, ainda, que:
"a Constituição estabelece os pressupostos da criação, vigência e execução das normas do resto do ordenamento jurídico, determinando amplamente seu conteúdo, se converte em elemento de unidade do ordenamento jurídico da comunidade em seu conjunto, no seio do qual vem a impedir tanto o isolamento do Direito Constitucional de outras parcelas do Direito como a existência isolada dessas parcelas do Direito entre si mesmas"
Ainda por parte da doutrina autorizada:
"Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com base imediato na própria constituição – restrição mediata (Gilmar Mendes e Inocência Mártires Coelho. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 302)"
Diante de todo o exposto, não restam dúvidas de que a Lei Municipal n. 154/2010 extrapolou competência da União para legislar em assunto que não é de sua competência e muito menos podemos apontar que teria competência por se tratar de assunto local.
Não podemos falar em consonância com o art. 17 da Constituição estadual que permite a legiferação dos demais Entes Federativos de matéria reservada à União. Isto porque, a competência do parágrafo único do art. 22 da CF/88 é supletiva.
Isto posto e demais que dos autos processuais consta dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 154/2010 do Município de Campo Grande.
CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO DES. ATAPOí, APÓS O RELATOR JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. OS DEMAIS AGUARDAM.
V O T O (Em 20.7.2011)
O Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz (1º Vogal)
Consta dos autos processuais que o Sindicato das Agências de Propaganda de Mato Grosso do Sul – SINATRO/MS ajuizou a presente ação a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 154/2010, que normatiza a exibição pública de produtos pornográficos e dá outras providências.
O autor afirma que a referida lei municipal afronta os artigos 1º, incisos II e IV, e art. 17, todos da Constituição Estadual e também o art. 22, XXIX, da CF.
Relata que a lei objeto desta ação sofre vício de iniciativa, pois o art. 22, inciso XXIX, da Constituição Federal estabelece ser competência privativa da União legislar sobre a propaganda comercial; havendo a possibilidade de lei complementar autorizar os estados a legislar sobre questões específicas relacionadas no artigo, conforme preceitua o seu parágrafo único.
A Câmara Municipal de Campo Grande ao se manifestar nos autos processuais arguiu preliminar de impossibilidade de controle abstrato pelo Tribunal de Justiça Estadual quando a lei municipal afrontar a Constituição Federal.
Feito esse retrospecto, passa-se à análise da questão.
No caso, a lei municipal normatiza a exibição pública de produtos pornográficos e, por isso, legisla sobre a propaganda comercial, matéria de competência privativa da União, nos termos do art. 22, XXIX, da CF, afastando, dessa forma, a possibilidade de normatização pelo legislador municipal.
A Constituição Federal ao possibilitar os Tribunais de Justiça Estaduais a realizar o controle concentrado de constitucionalidade, apenas autorizou o processamento e julgamento das ações com relação a leis ou atos normativos municipais ou estaduais em face da constituição estadual e nunca de lei municipal que contrarie a Lei Fundamental, nos termos do art. 125, § 2º, da CF.
Conclui-se que este Tribunal de Justiça carece de competência para declarar a inconstitucionalidade da referida lei por afrontar dispositivo da Constituição Federal, sob pena de haver usurpação de competência.
A propósito, essa competência nem mesmo foi dada ao Supremo Tribunal Federal, pois não há previsão constitucional para esse órgão apreciar em controle concentrado a constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CF.
Com efeito, o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, diante da Constituição Federal, só se faz, no Brasil, pelo sistema difuso, ou seja, no julgamento de casos concretos, com eficácia "inter partes", não "erga omnes".
Impõe-se acrescentar, que nem mesmo há falar na possibilidade de controle de constitucionalidade estadual com relação à norma constitucional federal de reprodução obrigatória pelo Estado-membro, como corolário do princípio da simetria, visto que não há repetição do art. 22, XXIX da CF na Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, in verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS MUNICIPAIS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO. VALIDADE DA NORMA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I – Os Tribunais de Justiça dos Estados, ao realizarem o controle abstrato de constitucionalidade, somente podem utilizar, como parâmetro, a Constituição do Estado. II – Em ação direta de inconstitucionalidade, aos Tribunais de Justiça, e até mesmo ao Supremo Tribunal Federal, é defeso analisar leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. III – Os arts. 74, I, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo não constituem regra de repetição do art. 22 da Constituição Federal. Não há, portanto, que se admitir o controle de constitucionalidade por parte do Tribunal de Justiça local, com base nas referidas normas, sob a alegação de se constituírem normas de reprodução obrigatória da Constituição Federal. IV – Recurso extraordinário conhecido e provido, para anular o acórdão, devendo outro ser proferido, se for o caso, limitando-se a aferir a constitucionalidade das leis e atos normativos municipais em face da Constituição Estadual." (RE 421256/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 26/09/2006, Órgão Julgador: Primeira Turma)
Nesses termos, há impossibilidade jurídica de se verificar a inconstitucionalidade ou não da lei em face da Constituição Federal.
Entretanto, não há óbice para que este Tribunal de Justiça analise a constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Estadual, inclusive esse foi o teor da decisão proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski no dispositivo do recurso extraordinário citado:
"Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento para anular o acórdão, de maneira que outro seja proferido, se for o caso, limitando-se o exame de eventual inconstitucionalidade das normas municipais aos parâmetros estabelecidos na Constituição Estadual."
Assim, deve-se apreciar a constitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 154, de 30 de março de 2010 em face do art. 1.º, IV, da Constituição Estadual.
A Lei Complementar n. 154/2010 foi editada nos seguintes termos:
"Normatiza a exibição pública de produtos pornográficos e dá outras providências.
Faço saber que a Câmara Municipal de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, aprovou e eu, NELSON TRAD FILHO, Prefeito Municipal de Campo Grande-MS, sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Os estabelecimentos comerciais que comercializarem produtos pornográficos devem adotar medidas orgânicas que restrinjam a visualização do respectivo material publicitário que contiver mensagens explicitamente pornográficas e dos próprios produtos exclusivamente ao público interessado, impedindo o acesso ou visualização por crianças e adolescentes, assim considerados pelo Art. 2º da Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 2º Cinemas e casas de espetáculo que exibirem ou executarem atrações pornográficas devem adotar medidas orgânicas que restrinjam a visualização do respectivo material publicitário que contiver mensagens explicitamente pornográficas e da própria atração exclusivamente ao público interessado, impedindo o acesso ou visualização por crianças e adolescentes, assim considerados pelo Art. 2º da Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 3º Consideram-se material publicitário, atrações ou produtos pornográficos para efeitos desta lei aqueles relacionados exclusivamente à devassidão sexual ou à obscenidade e produzidos com intenção exclusiva de provocar excitação sexual.
Art. 4º São penalidades administrativas:
I- notificação por escrito;
II- multa de R$ 1.000,00 (mil reais);
III – em caso de reincidência, multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e cassação de licença do estabelecimento;
Parágrafo único. A atualização monetária das multas dar-se-á com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos termos da Lei n. 3.829 de 14 de dezembro de 2000 ou por outro indexador que substituí-lo ou modificá-lo.
Art. 5° Esta Lei será regulamentada em até 90 dias após a sua promulgação.
Art. 6° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."
A Constituição Estadual, em seu art. 1º, inciso IV, disciplina:
Art. 1º – O Estado de Mato Grosso do Sul tem como bases:
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;"
Verifica-se que a legislação em debate em nenhum momento afronta o princípio da livre iniciativa, visto que não proíbe a comercialização de produtos, mas apenas normatiza a forma de exposição, a fim de proporcionar uma formação psicológica digna, dentro dos padrões da moral e da honra, às crianças e adolescentes.
Na verdade a lei municipal busca garantir a manutenção do valor social da moralidade, tão deturpado atualmente, diante da exposição pública a qualquer momento e local de cenas consideradas, pelo homem médio, inadequadas a certa faixa etária da população, em face do estado de formação psicológica e moral em que se encontra.
Acrescente-se que esta lei não está inovando na matéria, pois o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente já previu uma das mediadas descritas nesta legislação municipal, conforme se constata do art. 78:
"Art. 78. AS revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo.
Parágrafo único. As editoras cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca."
Ainda com relação à "livre iniciativa", esclarece-se que nenhum direito constitucional dispõe de caráter absoluto, porquanto encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional.
Assim, em havendo conflito entre as regras constitucionais, deve-se sopesar a de maior relevância para o caso concreto, sendo que aqui, sem dúvida nenhuma, a preservação dos direitos morais da criança e do adolescente prevalece sobre a livre iniciativa, até porque, como dito, este não está sendo tolhido.
Mutatis mutandi, pode-se aplicar ao caso a decisão da Suprema Corte na ADI 1.950:
"…Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006 – grifei).
Não há falar, todavia, que a legislação municipal estaria contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, os quais podem ser entendidos como a consequência entre a medida que o Poder Público adotar e a adequada consecução da finalidade, ou seja[i][1]:
"a adoção de um meio deve ter possibilidade de resultar no fim que se pretende obter; o meio escolhido deve ser apto a atingir o objetivo pretendido. Se, com a utilização de determinado meio, não for possível alcançar a finalidade desejada, impede concluir que o meio é inadequado ou impertinente."
Aqui, há adequação entre a lei, que visa normatizar a exibição pública de produtos pornográficos, e a sua finalidade, ou seja, a preservação da formação moral da criança e do adolescente.
Outrossim, tampouco se pode considerar inconstitucional a lei municipal por demonstrar termos indeterminados e genéricos sobre o que seria considerada propaganda pornográfica.
Isso porque, com uma simples leitura na lei, torna-se perfeitamente possível entender qual o alcance buscado pelo legislador.
Ademais, a existência de termos abertos em uma legislação não é suficiente para declará-la inconstitucional, possibilitando apenas uma maior atividade interpretativa aos operadores do direito se questionados sobre a abrangência de algum termo.
Posto isso, declara-se a constitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 154, por não ofender nenhum princípio constitucional nem dispositivo da Constituição Estadual.
CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO DES. HILDEBRANDO, APÓS O RELATOR JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO E O DES. ATAPOàIMPROCEDENTE. AUSENTE, POR FÉRIAS, A DESª. T NIA. OS DEMAIS AGUARDAM.
V O T O (Em 27.7.2011)
Trata-se de ação direta que busca declarar a inconstitucionalidade de Lei Municipal (LC n.154/2010) em face da Constituição Estadual do Estado de Mato Grosso do Sul, proposta pelo Sindicato das Agências de Propaganda de Mato Grosso do Sul – SINAPRO-MS, o que se amolda à sistemática adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade.
A controvérsia circunscreve-se em saber se a citada Lei Municipal "que normatiza a exibição pública de produtos pornográficos e dá outras providências" guarda compatibilidade vertical com o texto constitucional.
Pois bem, ao examinar os votos promachucados nota-se que o relator julgou procedente o pedido formulado na exordial, sob o argumento de ter havido vício formal de constitucionalidade consistente na usurpação de competência legislativa.
De outro norte, o voto proferido pelo primeiro vogal concluiu pela higidez do ato legislativo, aduzindo que a preservação dos direitos morais da criança e do adolescente prevalece sobre a livre iniciativa, sustentado seu voto na compatibilidade material da norma hostilizada com os princípios e diretrizes previstos no arcabouço constitucional.
Peço vênia ao ilustre 1º (primeiro) vogal para dele discordar. Compartilho do entendimento externado no voto do relator, pois vislumbro a usurpação de competência na produção legislativa em apreço, eis que a existência de assuntos de interesse local emerge como condicionante para o exercício da atividade legiferante municipal, o que, por certo, precede a discussão sobre a compatibilidade material da norma com o texto constitucional.
De início, vale registrar que a lei municipal em exame regulamenta a exposição e visualização de material publicitário, o que revela, evidentemente, direta interferência nas regras pertinentes à propaganda comercial que, por sua vez, é concretizada por meio das diversas ações de publicidade presentes em toda a atividade econômica.
Sobreleva dizer que referido aspecto serviu de sustentáculo para a concessão de liminar por este Órgão Especial que, por unanimidade, acompanhou o voto proferido pelo Des. Rêmolo Letteriello, ocasião em que ficou assentado que "A lei objurgada, ao criar tipos de alta indeterminação e subjetivismo para cercear o direito à exibição, comercialização e propaganda de certos produtos aparenta, de pronto, padecer de potencial vício de inconstitucionalidade formal orgânica ou seja, de inobservância da competência legislativa própria para o ato.". (f.132)
Nesse prisma, em consonância com as regras que devem nortear o sistema federativo, o texto constitucional determinou a competência legislativa dos entes, explicitando em seu artigo 22, inciso XXIX, que:
Sobre a competência legislativa atribuída aos municípios, a Lei Maior, em seu artigo 30, II, dispõe o seguinte:
De igual modo a Constituição Estadual, em repetição simétrica, prevê:
Art.17. Compete aos municípios:
Basta uma mera análise perfunctória dos dispositivos mencionados para constatar a incidência da lei municipal em vício formal de constitucionalidade (também denominada de inconstitucionalidade nomodinâmica), pois a norma impugnada tratou de tema que não se alinha aos assuntos de interesse local, o que representa afronta direta ao art. 17, inciso I, da Constituição Estadual (norma de repetição obrigatória contida no artigo 30, inciso I, da Constituição da República) e, ainda, viola o comando contido no artigo 22 da Constituição Federal.
No mesmo sentido, a Procuradoria-Geral de Justiça, ao sustentar a inconstitucionalidade formal da lei municipal objeto de controle de constitucionalidade, bem asseverou:
"A impropriedade da norma municipal resta evidente, pois a competência para disciplinar esta matéria é privativa da União. Com efeito, não poderia o legislativo municipal legislar sobre propaganda comercial. Ao dispor sobre esse assunto, afastou-se inadvertidamente, do parâmetro erigido pela Carta Magna, laborando em patente inconstitucionalidade formal.
Não se vislumbra aqui a hipótese disposta no artigo 17, inciso I, da Constituição Estadual, que legitima o município legislar sobre normas de interesse local, conforme aduz a Câmara de Vereadores de Campo Grande." (f.172-173)
Ao tratarem do tema da inconstitucionalidade e, mais precisamente, da repercussão que os vícios formais exercem sobre os pressupostos da norma, os autores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, elucidam o seguinte:
"Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei.
Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final."(Curso de Direito Constitucional – 2ª ed. Rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p.1011)
Como se observa, os vícios formais fulminam a norma em seu nascedouro, pois remachucados aspectos, segundo leciona Canotilho, citado por Pedro Lenza, "… incidem sobre o acto normativo enquanto tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final" (LENZA, Pedro. Direito Constituicional Esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 207. Apud CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed., p. 959).
A propósito, colhem-se os seguintes arestos:
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO 3º IMPETRADO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL 5.033/09 JULGADA PROCEDENTE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. 1 – É Cabível mandado de segurança preventivo tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade de Lei quando ficar provado que a Lei em questão pode violar direitos do impetrante. Não se enquadra a hipótese na vedação prevista na Súmula nº 266 do STF. 2 – O agente público que não participa da edição da Lei e que não possui atribuições para aplicá-la é parte ilegítima para figurar no pólo passivo. 3- a Lei Municipal 5.033/09 trata de propaganda comercial, matéria que é de competência legislativa privativa da união, a teor do art. 22, XXIX da Constituição Federal. 4- suscitada a arguição de inconstitucionalidade perante o e. Órgão especial, por se tratar de matéria sujeita a cláusula de reserva de plenário, aquele colegiado julgou-a procedente, declarando a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.033/09. Direito líquido e certo da impetrante que merece proteção. Ordem concedida, nos termos do voto do desembargador relator. (TJRJ; MS 0027440-54.2009.8.19.0000; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo; Julg. 09/09/2010; DORJ 23/09/2010; Pág. 179)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR. Lei Estadual n. º 16.177/09 que determina a tradução de palavras estrangeiras em propagandas – Fumus boni iuris – Plausibilidade da tese relativa ao vício formal da Lei impugnada – Competência privativa da união para legislar sobre propaganda comercial – Periculum in mora presente em razão da possibilidade de aplicação de multa para o caso de descumprimento das disposições da Lei – Deferimento da medida liminar. (TJPR; AInconst 0604117-8; Curitiba; Órgão Especial; Rel. Des. Celso Rotoli de Macedo; DJPR 15/10/2009; Pág. 378)
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DEFERIMENTO. SUSPENSÃO DAS DISPOSIÇÕES DA LEI ESTADUAL Nº 16.177, DE 17 DE JULHO DE 2009, QUE OBRIGAM A TRADUÇÃO DE PALAVRAS, EM OUTROS IDIOMAS, NAS PROPAGANDAS EXPOSTAS EM TODO O TERRITÓRIO ESTADUAL. PRELIMINAR DE DESCABIMENTO DO WRIT, POR SE TRATAR DE LEI EM TESE. REJEIÇÃO. MANDAMUS PREVENTIVO QUE ATACA TEXTO NORMATIVO APTO A PRODUZIR EFEITOS CONCRETOS, AFETANDO DIREITO SUBJETIVO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA REPRESENTADAS PELO SINDICATO IMPETRANTE. FUMUS BONI JURIS ET PERICULUM IN MORA PRESENTES DECISÃO LIMINAR MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Volta-se a impetração, de iniciativa de organização sindical devidamente legitimada (CF, art. 5º, XXI), contra Lei de efeitos concretos – Lei Estadual nº 16.177, de 17 de julho de 2009, cujas disposições obrigam a tradução de todas as palavras de idiomas diversos do português nas propagandas expostas em território paranaense, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) na primeira ocorrência; e em dobro no caso de reincidência. Há, portanto, justo receio de danos às atividades das agências de propaganda filiadas ao impetrante, diante do que não se pode cogitar de Lei em tese; afigurando-se perfeitamente cabível a impetração de natureza preventiva. Preliminar de descabimento do mandado de segurança rejeitada. 2. A ameaça ao livre exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda regulamentada por legislação federal específica e a inconstitucionalidade em tese da Lei Estadual ante a competência legislativa exclusiva da União Federal sobre propaganda comercial (CF, art. 22, XXIX), justificam, em cognição sumária e prévia, a concessão de liminar suspensiva dos efeitos da Lei Estadual, até ulterior deliberação. (TJPR; Agr 0603854-2/01; Curitiba; Órgão Especial; Rel. Des. Ivan Bortoleto; DJPR 02/03/2010; Pág. 98)
No mesmo diapasão, ao analisar a inconstitucionalidade de lei estadual que tratava de tema idêntico, o Supremo Tribunal Federal assentou:
EMENTA: Competência legislativa privativa da União: propaganda comercial: inconstitucionalidade de lei estadual que veda, em anúncios comerciais, fotos de natureza erótica ou pornográfica (STF – ADI 2815, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2003, DJ 07-11-2003 PP-00082 EMENT VOL-02131-03 PP-00498)
No caso em exame, ante o ferimento das regras de competência previstas no texto constitucional, constata-se a ocorrência de vício formal de constitucionalidade, mais precisamente, do que a doutrina costuma denominar "inconstitucionalidade formal orgânica", visto que a lei impugnada foi além dos limites de competência municipal previstos na Constituição Estadual e na Constituição da República e, em via oblíqua, usurpou da competência privativa da União.
Em outras palavras, a inconstitucionalidade formal orgânica caracteriza-se pela violação da repartição de competências previstas no texto constitucional, pois, nesses casos, um ente federativo invade a competência do outro. Nesse contexto, pode-se afirmar que essa hipótese de controle almeja salvaguardar a própria federação brasileira.
A propósito, sobre a inconstitucionalidade formal orgânica, Pedro Lenza assevera:
"A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato.
Nesse sentido, para se ter um exemplo, o STF entende inconstitucional lei municipal que discipline a utilização do cinto de segurança, já que se trata de competência da União, nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trânsito e transporte." (Direito Constitucional Esquematizado – 14ª Ed. Rev. Atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 208)
Diante do exposto, de acordo com o parecer ministerial, acompanho o relator para o fim de declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 154/2000.
O O Sr. Des. João Maria Lós (3º Vogal)
De acordo com o relator, porém, com os acréscimos feitos pelo Des. Hildebrando.
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (4º Vogal)
De acordo com o relator
O Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins (7º Vogal)
O Sr. Des.Claudionor Miguel Abss Duarte (8º Vogal)
Acompanho o Des. Atapoã.
O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia (9º Vogal)
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (10º Vogal)
Conforme o art. 102, inciso I, letra a, da CF: 'Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
Neste caso, não existe arguição direta de inconstituicionalidade de Lei Municipal em confronto com a Constituição Federal. Essa pretensa inconstitucionalidade, deverá ser argüida, incidenter tantum, em cada processo. Mas, não existe ação direta de inconstituicionalidade, Lei Municipal, em confronto com a Constituição Federal.
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (11º Vogal)
Entendo que não há inconstitucionalidade e não vejo que falta interesse ao Município estabelecer um determinado, não controle da livre iniciativa, poder de polícia que é inerente ao Município, fazendo valer o princípio da própria Constituição Federal e da Constituição Estadual. Como por exemplo, art. 227 da CF que é transcrito na Constituição Estadual, a dignidade da família, das pessoas.
Portanto, não tenho dúvida, em acompanhar a divergência pela improcedência.
O Sr. Des. Josué de Oliveira (12º Vogal)
Conforme bem ressaltou o primeiro vogal, Des. Atapoã da Costa Feliz, este Tribunal de Justiça não possui competência para efetuar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal.
Ressalte-se que o pedido do SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA DE MATO GROSSO DO SUL – SINAPRO/MS foi formulado precisamente no sentido de se declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal 157/2010, por afronta ao disposto no artigo 1º, incisos I e IV, e no artigo 17, incisos I e II, todos da Constituição Federal, e ainda por afronta ao princípio da livre iniciativa, proporcionalidade e razoabilidade.
"Obscenidade e pornografia. O direito constitucional de livre manifestação do pensamento não exclui a punição penal, nem a repressão administrativa de material impresso, fotografado, irradiado ou divulgado por qualquer meio, para divulgação pornográfica ou obscena, nos termos e forma da lei. À falta de conceito legal do que é pornográfico, obsceno ou contrário aos bons costumes, a autoridade deverá guiar-se pela consciência de homem médio de seu tempo, perscrutando os propósitos dos autores do material suspeito, notadamente a ausência, neles, de qualquer valor literário, artístico, educacional ou científico que o redima de seus aspectos mais crus e chocantes. A apreensão de periódicos obscenos cometida ao Juiz de Menores pela Lei de Imprensa visa à proteção de crianças e adolescentes contra o que é impróprio à sua formação moral e psicológica, o que não importa em vedação absoluta do acesso de adultos que os queiram ler. Nesse sentido, o Juiz poderá adotar medidas razoáveis que impeçam a venda aos menores até o limite de idade que julgar conveniente, desses materiais, ou a consulta dos mesmos por parte deles." (RMS 18534, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Segunda Turma, julgado em 01/10/1968, EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL-00047-03 PP-00787)
A Srª. Desª. Marilza Lúcia Fortes (13º Vogal)
Voto pela improcedência.
O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (14º Vogal)
POR MAIORIA E CONTRA O PARECER, JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS VOGAIS T NIA E PASCOAL.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rêmolo Letteriello, Rubens Bergonzi Bossay, João Carlos Brandes Garcia, Oswaldo Rodrigues de Melo, Luiz Carlos Santini, Josué de Oliveira, Atapoã da Costa Feliz, Hildebrando Coelho Neto, João Maria Lós, Divoncir Schreiner Maran, Paulo Alfeu Puccinelli, Tânia Garcia de Freitas Borges, Paschoal Carmello Leandro, Sérgio Fernandes Martins e Luiz Tadeu Barbosa Silva.
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