Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10236150031052001 MG
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10236150031052001 MG - Inteiro Teor
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE. - Se as provas não indicam, estreme de dúvida, a dedicação do autor a práticas delitivas, sendo primário, é imperiosa a concessão do beneficio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. V. V. A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0236.15.003105-2/001 - COMARCA DE ELÓI MENDES - APELANTE (S): MARCELO RAFAEL BENVINDA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por MARCELO RAFAEL BENVINDA, inconformado com a r. sentença de fls. 99/101v, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06, às penas definitivas de 05 anos de reclusão, em regime incialmente semiaberto, e 500 dias-multa.
Narra a Denúncia que, no dia 25 de junho de 2015, por volta de 15h50min, policiais militares em patrulhamento de rotina pela rua Alípio Bernardes Bueno, altura do nº 30, no bairro São Cristóvão, na comarca de Elói Mendes, avistaram o recorrente, na companhia de outros indivíduos, momento em que todos correram.
Durante a fuga, o apelante dispensou um invólucro em determinada residência e, no instante em que foi abordado, os policiais encontraram próximo ao seu pé esquerdo duas pedras de crack.
No imóvel onde o réu havia dispensado um objeto na frustrada tentativa de fuga, os militares encontraram outras duas pedras de crack e duas buchas de maconha.
Toda a droga possuía finalidade comercial.
Intimações regulares - fls. 102/102v.
Inconformada, a i. defesa apelou. Em suas razões de fls. 112/116, pugna pela incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Alega que inexistem provas de que o recorrente se dedicava a práticas criminosas, ressalvando que os registros existentes na CAM não inibem a benesse, até porque sequer dizem respeito a condenações. Pretende, ainda, a aplicação da fração máxima de 2/3, com o consequente abrandamento do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Contrarrazões em fls. 121/126v.
Parecer do d. Procurador de Justiça Rômulo Paiva Filho juntado aos autos - fls. 137/140.
A materialidade encontra-se demonstrada pelo APFD (fls.02/04), B.O. (fls. 07/08v), auto de apreensão (fls. 09/09v), além dos laudos de Constatação Preliminar (f. 28) e Toxicológico Definitivo (f. 68).
O recorrente confessa judicialmente a posse e finalidade comercial da droga por ele dispensada na iminência da abordagem (f. 67). A corroborar, há os depoimentos dos policiais militares - fls. 65/66.
A este respeito sequer há irresignação defensiva.
A celeuma reside, na verdade, na incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Com razão parcial a i. defesa quando pretende a redução da pena. Explico.
Na primeira fase, observo que a i. sentenciante, considerando todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, fixou a pena-base no mínimo legal: 05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa.
Em seguida, apesar do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a reprimenda não sofreu alterações em virtude de já se encontrar no mínimo legal, conforme o enunciado das Súmulas 231 do STJ e 42 deste TJMG.
Na terceira etapa da dosimetria, creio que é mesmo o caso de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
O recorrente é primário - CAC de fl. 34.
E, as provas coligidas não indicam a dedicação do denunciado às práticas delitivas. Os policiais militares não conheciam o réu anteriormente ao fato - fls. 65/66. Informam que não existiam denúncias anônimas acerca do envolvimento deste com o comércio ilegal. A diligência teve início em face de patrulhamento de rotina.
Efetivamente, compactuo do entendimento de que não há qualquer óbice em considerar o envolvimento do denunciado quando menor em atos infracionais, mormente se relacionado ao crime de tráfico de entorpecentes, para justificar a não incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Antidrogas.
Entretanto, da análise da CAI de fls. 20/20v, vejo que não existem condenações por atos infracionais. Os registros dão conta de procedimentos findos por remissão. Tal, a meu ver, diante do restante do acervo probatório, não é suficiente para comprovar a dedicação do réu às atividades criminosas.
Assim, malgrado os elementos probatórios sejam eficientes para indicar a prática, pelo réu, do tráfico de drogas, penso que não são capazes de atestar que esta era sua principal atividade.
É imperiosa, pois, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Assim, considerando que foi apreendida cerca de 60g de maconha, além de crack, droga de elevado potencial nocivo, e tendo em vista também que o próprio denunciado informou que já vinha vendendo entorpecentes há cinco dias, reduzo a pena em 1/2. Portanto, torno definitiva a reprimenda em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias/multa.
Diante da apreensão de crack, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do CPB, mantenho o regime semiaberto. E, por considerar que não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CPB, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A conduta, a meu sentir, demanda maior reprovabilidade. Como já registrei, trata-se da apreensão de entorpecente altamente nocivo. O réu já havia vendido outra quantidade, como ele mesmo confessou. Além disso, tentou fugir. Estava em conhecido ponto de tráfico. Tudo isto indica que o cumprimento da pena em meio aberto não seria socialmente recomendável, tampouco suficiente para reprovar e prevenir a prática delitiva.
Ante tais considerações, dou parcial provimento ao recurso, para conceder o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, restando a pena concretizada em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias/multa.
Nos termos da decisão prolatada nos autos do HC 126.292/SP, expeça-se mandado de prisão contra o réu, no d. Juízo a quo (prazo: 08 anos), bem como a guia de execução provisória da pena, o que deve ocorrer somente após o esgotamento de eventuais recursos nesta instância (embargos declaratórios e infringentes).
- Em relação ao regime prisional.
De início, ressalvo meu entendimento de que o regime prisional, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve observar o que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:
Não há, pois, como se negar aplicação ao art. 2º. § 1º da Lei 8072/90. Em todo caso, nestes autos, como o MM. Juiz Singular estabeleceu o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade relativa ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deverá ele permanecer incólume, sob pena de restar configurado indesejável reformatio in pejus.
- Em relação à substituição da pena.
Registro, ainda, que, em se tratando do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos não pode ser concedida em razão da existência de vedação normativa específica.
Não se desconhece a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus n. 97256, onde, por seis (06) votos a quatro (04), o Supremo Tribunal Federal decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos nos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes.
Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.
Nesses termos, impossível a substituição da pena privativa de liberdade, com relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, ante a vedação do art. 44 da Lei 11.343/06.
- Em relação ao cumprimento da pena.
Por fim, divirjo parcialmente do Voto proferido pelo ínclito Relator, uma vez que devem ser expedidos Mandado de Prisão e a Guia de Execução em desfavor da parte apenada, independentemente do esgotamento das vias recursais nesta Instância Revisora.
Com efeito, mantida a condenação, necessária se faz a imediata expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, nos termos do que restou decidido no Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de que seja dado início ao cumprimento da pena imposta, já que o Pretório Excelso não condicionou a sua orientação a qualquer evento processual que não fosse a própria condenação (ou sua manutenção).
Assim, DIVIRJO PARCIALMENTE DO RELATOR, para determinar a expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, independente do esgotamento dos recursos nesta Instância Revisora.
O prazo de validade do mandado de prisão será de oito (08) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal, art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. IV, do Estatuto Repressivo.
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