DOMÍNIO DO FATO - DIREITO PENAL . JURÍDICO - HIGH TECH
DOMÍNIO DO FATO - DIREITO PENAL
É uma novidade no ordenamento jurídico do Brasil, embora, tal teoria tenha sido criado pelo jurista alemão Hans Wezel no ano de 1939, ela tem sido muito aplicada, mostrando-se claramente tal determinação na operação "lava-jato".
Como se dá tal nova aplicabilidade?
Em síntese apertada, a culpa deriva não só da prática do fato, mas sim é também do conhecimento da sua existência por alguém que detinha o conhecimento e o poder para deter a execução do ilícito, colocando-o na condição de réu.
Como exemplo podemos citar a condição do ex-ministro da casa civil JOSÉ DIRCEU. Funcionava assim: o banco emprestava dinheiro para a compra de votos no congresso. Esse dinheiro era diluído pelas empreiteiras. José Dirceu sabia disso e colaborou ativamente. Devia ele agir no sentido de evitar tal ilícito.
A teoria do domínio do fato é uma nova reinterpretação do direito penal brasileiro.
Enriquecendo um pouco mais a explicação: A teoria do domínio do fato afirma que é autor - e não mero partícipe - a pessoa que, mesmo não tendo praticado diretamente a infração penal, decidiu e ordenou sua prática a subordinado seu, o qual foi o agente que diretamente a praticou em obediência ao primeiro. O mentor da infração não é mero partícipe, pois seu ato não se restringe a induzir ou instigar o agente infrator, pois havia relação de hierarquia e subordinação entre ambos, não de mera influência resistível.
A teoria do domínio do fato foi criada por Hans Welzel em 1939,[1] e desenvolvida pelo jurista Claus Roxin, em sua obra Täterschaft und Tatherrschaft de 1963, fazendo com que ganhasse a projeção na Europa e na América Latina.[2][3]
Como desdobramento dessa teoria, entende-se que uma pessoa que tenha autoridade direta e imediata sobre um agente ou grupo de agentes que pratica ilicitude, em situação ou contexto de que tenha conhecimento ou necessariamente devesse tê-lo, essa autoridade pode ser responsabilizada pela infração do mesmo modo que os autores imediatos. Tal entendimento se choca com o princípio da presunção da inocência, segundo o qual, todos são inocentes, até que se prove sua culpabilidade. Isto porque, segundo a teoria do domínio do fato, para que a autoria seja comprovada, basta a dedução lógica e a responsabilização objetiva, supervalorizando-se os indícios.
Para que seja aplicada a teoria do domínio do fato, é necessário que o ocupante do topo de uma organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes diretos e o fato.[3][4]
Na Argentina, a teoria foi utilizada para julgar a Junta Militar da Argentina, considerando os comandantes da junta culpados pelos desaparecimentos de várias pessoas durante a Ditadura Militar Argentina. Também foi utilizada pela Suprema Corte do Peru ao culpar Alberto Fujimori pelos crimes ocorridos durante seu governo, provando que ele controlou sequestros e homicídios. Foi também utilizada em um tribunal equivalente ao Superior Tribunal de Justiça na Alemanha, para julgar crimes cometidos na Alemanha Oriental.[3]
Foi utilizada pela primeira vez no Brasil, no julgamento do Escândalo do Mensalão, para condenar José Dirceu, alegando-se que ele deveria ter conhecimento dos fatos criminosos devido ao alto cargo que ocupava no momento do escândalo, além de os crimes terem sido aparentemente perpetrados por subordinados diretos seus. A utilização da teoria do domínio do fato para responsabilizar, incriminar e condenar José Dirceu, indo de encontro ao princípio da presunção da inocência, gerou muita polêmica e debates entre juristas brasileiros, com destaque para os votos contrários dos ministros do STF Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.[5] Efetivamente, conforme declarou o próprio jurista Claus Roxin, a decisão de praticar o crime "precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido".[3]
Segundo Roxin, para que a pessoa que ocupa o topo de uma organização tenha a corresponsabilidade pelos atos de seus subordinados, "o mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados".[3]
De acordo com a teoria do domínio do fato, "autor, é aquele que tem o controle subjetivo do fato, e atua no exercício desse controle; é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Por outras palavras, autor é quem possui o domínio final da ação, e por isso pode decidir sobre a consumação do fato típico, ainda que não tome parte na sua execução material."[1]
Ainda sobre a aplicabilidade da teoria do domínio do fato, discorrem os advogados Paulo Quezado e Alex Santiago:
" É importante, todavia, que sejam reconhecidos, também, os fundamentos probatórios de percepção das situações sobre as quais incidem esta doutrina, uma vez que, apesar do notório esforço de Roxin, no sentido de criar critérios/requisitos básicos de sua aplicação, a Teoria do Domínio do Fato pode tornar-se lógica inquisitória, quando desprovida de coerência para com o contexto probatório dos autos, distorcendo a nobre finalidade de seu mentor.[1]