Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00019221920134036138 SP
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00019221920134036138 SP - Inteiro Teor
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001922-19.2013.4.03.6138/SP
APELANTE : SHIRLEA MONTANINI DA SILVA
: ISAQUE PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : SP125227 ROSANA HELENA F DE CARVALHO ROCHA e outro (a)
No. ORIG. : 00019221920134036138 1 Vr BARRETOS/SP
1. Os acusados disponibilizavam, por intermédio de MEI e mediante contraprestação pecuniária, serviço de acesso à internet via radiofrequência sem a devida autorização.2. A conduta criminosa imputada aos réus ocorreu em 11/04/2012, aplicando-se, ao caso, o disposto no § 1º, do art. 110 do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 12.234/2010, de 05 de maio de 2010), que vedou o reconhecimento do período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa. A denúncia foi recebida em 18/11/2013 e a r. sentença foi publicada em 09/11/2017. Não tendo decorrido mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, tampouco desta última à atual data, os fatos delituosos praticados pelos apelantes não foram atingidos pelo fenômeno prescricional, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir.
Data e Hora: 12/09/2019 16:04:48
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por SHIRLEA MONTANINI DA SILVA e ISAQUE PEREIRA DA SILVA em face da sentença de fls. 314/319v, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Barretos/SP, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, cada um deles, à pena de 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
As reprimendas foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais).
Em sede de razões recursais (fls. 328/334), a defesa dos apelantes requereu, de forma preliminar, a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa. No mérito, pleiteou a absolvição dos acusados, alegando: a) ausência de dolo nas condutas; b) e a incidência do princípio da insignificância. De forma subsidiária, requereu a redução da pena de multa imposta e a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
Contrarrazões às fls. 340/344.
A Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Stella Fátima Scampini, manifestou-se pelo parcial provimento dos recursos, somente para reduzir a pena de multa imposta de forma proporcional à pena privativa de liberdade (fls. 346/350v).
O feito foi convertido em diligência para oficiar à ANATEL, solicitando informações sobre o cumprimento do art. 10-A do Regulamento de Serviço de Comunicação Multimídia, com a redação dada pela Resolução nº 680, de 27 de junho de 2018 (fl. 363).
Acostado o Ofício da ANATEL às fls. 366/369.
A Procuradoria Regional da República reiterou o parecer de fls. 346/350v.
Do caso dos autos. SHIRLEA MONTANINI DA SILVA e ISAQUE PEREIRA DA SILVA foram denunciados como incursos nas penas previstas no artigo 183 da Lei nº 9.472 /97.
Narra a denúncia (fls. 281/284v), em síntese, que, entre data inicial não especificada até o dia 11/04/2012, na Av. Pedro José Araújo, nº 454, bairro Vila Gomes, município de Igarapava/SP, os acusados, atuando em concurso de pessoas, caracterizado pela unidade de desígnios e distribuição de tarefas, desenvolveram clandestinamente atividades de telecomunicação, consistente em serviço de Comunicação Multimídia -SCM, sem prévia autorização da Agência Nacional de Telecomunicações -ANATEL.
Após instrução processual, sobreveio sentença de fls. 314/319v, que condenou os apelantes nos exatos termos da peça acusatória.
Antes de se proceder ao exame do mérito da condenação apelada, impõe-se analisar a objeção processual destacada pela defesa sob a forma de preliminar.
Da alegação de prescrição. A defesa requer a decretação da extinção da punibilidade dos réus, em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.
Todavia, o pedido não prospera.
No caso dos autos, os acusados foram condenados pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472 /97, à pena de 02 (dois) meses de detenção.
Apenas a defesa apelou.
Assim, considerando o trânsito em julgado da r. sentença para o Ministério Público Federal, a prescrição é regulada pela pena concretamente aplicada, nos termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal.
O prazo prescricional a ser considerado é de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inc. V, do Código Penal.
A conduta criminosa imputada aos réus ocorreu em 11/04/2012 (fls. 67/68v), aplicando-se, ao caso, o disposto no § 1º, do art. 110 do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 12.234/2010, de 05 de maio de 2010), que vedou o reconhecimento do período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa.
A denúncia foi recebida em 18/11/2013 (fls. 69/69v). Por sua vez, a r. sentença foi publicada em 09/11/2017 (fls. 320).
Portanto, conclui-se que, não tendo decorrido mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, tampouco desta última à atual data, os fatos delituosos praticados pelos apelantes não foram atingidos pelo fenômeno prescricional, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir.
Passa-se a análise do mérito recursal.
Da abolitio criminis. O compartilhamento de acesso à internet via ondas de rádio caracteriza exploração de Serviços de Comunicação Multimídia ("SCM"), submetendo-se, portanto, às normatizações da ANATEL.
Ocorre que com o advento da Resolução da ANATEL nº 680, de 27 de junho de 2017, conferiu-se novo tratamento para a exploração de Serviços de Comunicação Multímídia, elencando, dentre outras disposições, hipóteses de dispensa de autorização do órgão para a exploração de tais atividades.
Dispõe a Resolução nº 680/2017, in verbis:
"Art. 5º O Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013, passa a vigorar acrescido do seguinte artigo:
Desta feita, após a edição da Resolução nº 680/ 2017 da ANATEL, o compartilhamento de internet via rádio desprovido de autorização, quando desenvolvido por pessoa jurídica e operado mediante equipamentos de radiação restrita e/ou meio limitado para no máximo cinco mil usuários (acessos em serviço) deixou de consubstanciar atividade clandestina de telecomunicação, e, por conseguinte, o crime do art. 183 da Lei nº 9.472/191997.
Embora seja um complemento ao art. 183 da Lei nº 9.472/1997, que é norma penal em branco, a Resolução nº 680/2017 da ANATEL alterou a abrangência típica sobre o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação, afastando a tipicidade formal nos casos de dispensa da prévia autorização do órgão para a exploração do SVC, nos termos da nova redação conferida ao art. 10-A do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (Resolução nº 614/2013 da ANATEL).
Ressalto que o complemento da lei penal em branco que descriminaliza determinada conduta ou que beneficia o réu deve ser aplicado retroativamente, em razão da retroatividade da lei penal mais benéfica (artigo 5º, XL, da Constituição Federal, e artigo 2º do Código Penal).
Sobre o tema, importa colacionar o magistério de Heleno Cláudio Fragoso:
"Em regra, a alteração dos complementos da norma penal em branco, se discriminar a ação ou beneficiar o réu, não pode deixar de retroagir. As disposições que completam as leis penais em branco integram o conteúdo de fato da conduta incriminada e sua alteração representa uma nova valoração jurídica do mesmo."(FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 7ª edição, Forense, p.106).
Consultada sobre possível enquadramento dos fatos destes autos na vigente redação do artigo 10-A da Resolução nº 680/ 2017, hipótese em que é dispensada a autorização da agência reguladora, concluiu a ANATEL:
" ... são exigidas três condições para a dispensa da autorização: (i) utilização de meios exclusivamente confinados ou equipamentos de radiação restrita; (ii) máximo de 5.000 (cinco mil) usuários acessos em serviço) e (iii) comunicação prévia à ANATEL do início das atividades e (iv) atualização de dados cadastrais anualmente, em sistema eletrônico próprio da Agência. Não menos importante, há uma outra condição que é a de ser pessoa jurídica, devidamente inscrita na Receita Federal do Brasil, pois a dispensa de autorização aplica-se apenas às "prestadoras", como mencionado no Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia pela Resolução nº 614, de maio de 2013:
"Art. 4º Para os fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
XIII- Prestadora: pessoa jurídica que mediante autorização presta SCM."
Portanto, somente as pessoas jurídicas são elegíveis à prestação do Serviço de Comunicação Multimídia com dispensa de autorização da ANATEL, desde que cumpridos os demais requisitos elencados no Art. 10-A supramencionado, lembrando que não é permitido ao Microempreendedor individual - MEI, prestar o Serviço de Comunicação Multimídia, pois os serviços de telecomunicações de interesse coletivo não estão listados no rol de atividades permitidas para esta modalidade de empresa.
No caso submetido à análise da ANATEL, o denunciado é Microempreendedor individual - MEI, não sendo, portanto, possível o enquadramento no Art. 10-A, da Resolução nº 680/ 2017.
É oportuno ressaltar que, à época dos fatos, não era prática, tampouco mandatório observar em diligências fiscalizatórias o quantitativo de acessos em serviço (se superior ou não a 5000 clientes) e não havia sistema eletrônico para a inserção de dados cadastrais e informação quanto ao início das atividades das prestadoras, conforme preconiza a Resolução nº 680/2017, o que, em tese, prejudica sua aplicação em casos anteriores à sua publicação. "(fls. 366/369)
Conforme transcrito, a ANATEL apresentou resposta negativa, informando que somente as pessoas jurídicas são elegíveis à prestação do Serviço de Comunicação Multimídia com dispensa de autorização da Anatel, desde que cumpridos os demais requisitos elencados no art. 10-A da Resolução nº 680/2017.
Apesar da negativa da agência reguladora, verifica-se que o fato de o prestador do serviço ser microempreendedor não altera a potencialidade lesiva do desenvolvimento da atividade de telecomunicações, haja vista que o risco está relacionado ao equipamento utilizado e ao alcance do serviço prestado.
Na hipótese, não há demonstração do número certo de usuários que utilizavam o Serviço de Comunicação Multimídia comercializado por Shirlea Montanini da Silva (MEI). Todavia, em virtude do princípio in dubio pro reo, a dúvida milita em favor dos acusados, devendo, portanto, prevalecer a conclusão pelo preenchimento do requisito relativo ao limite máximo de usuários da rede. Além disso, há época, a ANATEL não observava o quantitativo de acessos em serviço (se superior ou não a 5000 clientes) durante as diligências fiscalizatórias.
Sobre a prévia comunicação à ANATEL do início da prestação do Serviço de Comunicação Multimídia, trata-se de exigência administrativa a ser apurada no âmbito da entidade autárquica, desde que fornecido meio próprio para tanto. Não se olvida que, à época do início das atividades desenvolvidas pelos réus, a ANATEL não dispunha de sistema apto ao cumprimento destas exigências, sendo, portanto, desarrazoado que os réus sejam prejudicados em função disso.
Outrossim, como ressaltado, sendo exigência meramente administrativa, eventual inobservância ensejará a responsabilização administrativa, e não criminal, do agente.
Do exposto, constata-se a ocorrência do fenômeno da abolitio criminis, tendo a regulamentação posterior emitida pela ANATEL sobre o Serviço de Comunicação Multimídia deixado de considerar criminosa a conduta imputada aos acusados.
Sobre o tema, colaciono ainda os precedentes:
"APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. TIPICIDADE. ABOLITIO CRIMINIS . RESOLUÇÃO 680/2017. CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. Agentes de fiscalização da ANATEL constataram que o denunciado explorava clandestinamente serviço de telecomunicação (multimídia) em sua microempresa. O crime previsto no art. 183 , caput, da Lei n.º 9.472/1997 possui natureza formal, de perigo abstrato, que tutela a segurança e higidez das telecomunicações no Brasil, bem como o controle e fiscalização estatal sobre tais atividades, bastando, pois, a prática da conduta para que se configure em concreto a conduta típica em questão. O serviço de comunicação multimídia (internet via rádio), de fato, caracteriza atividade de telecomunicação e, quando operado clandestinamente, configura, em tese, o crime descrito no art. 183 da Lei n.º 9.472/1997. Diante do advento da Resolução 680/2017 da ANATEL, que deixou de exigir autorização para a exploração do SCM que utilize exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita, com até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço, e, em razão disso, afastou a clandestinidade desses serviços, houve a descriminalização da conduta imputada ao réu, prevista no art. 183 da Lei 9.472/1997.4. Apelação desprovida. De ofício, declarada extinta a punibilidade do réu, nos termos do art. 107, inciso III, do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal."(TRF 3ª Região, Apelação Criminal n.º 0003677-75.2007.403.6110, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, 11ª Turma, v.u., e-DJF3 Judicial: 28.05.2018)
Assim, por não necessitar autorização do órgão competente, nos termos da vigente Resolução 680/2017 da ANATEL, a exploração de SCM desenvolvida pelos réus foi descriminalizada.
Verificada a abolitio criminis e em vista da disposição constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, de rigor a extinção da punibilidade dos réus.
Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida e, de ofício, declaro extinta a punibilidade dos réus SHIRLEA MONTANINI DA SILVA e ISAQUE PEREIRA DA SILVA, nos termos do art. 107, inciso III, do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal. Recurso prejudicado.
Data e Hora: 03/09/2019 16:22:55
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/757343004/apelacao-criminal-apcrim-19221920134036138-sp/inteiro-teor-757343032