Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 0012338-83.2010.4.01.3300 AC 0012338-83.2010.4.01.3300
Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 0012338-83.2010.4.01.3300 AC 0012338-83.2010.4.01.3300 - Inteiro Teor
RE 0012338-83.2010.4.01.3300 AC 0012338-83.2010.4.01.3300
RECTE.(S) : UNIÃO, RECDO.(A/S) : JOCELINE SANTOS DE SANTANA NUNES
Inteiro TeorSTF_RE_1318002_5c909.pdf
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.318.002 BAHIA
RECDO.(A/S) : JOCELINE SANTOS DE SANTANA NUNES
ADV.(A/S) : NIVIA CARDOSO GUIRRA SANTANA
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS CÁLCULOS REJEITADA. PRESUNÇÃO NÃO AUTORIZADA DE QUE A FALTA DE FRUIÇÃO DECORREU DE NECESSIDADE DO SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA ESPÉCIE. TERÇO CONSTITUCIONAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBA QUE NÃO SE INCORPORA À APOSENTADORIA. NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECURSO DA UNIÃO PROVIDO PARCIALMENTE. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Recorre a União contra a sentença de 1º grau, que reconheceu a inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas à parte autora (trabalhador avulso) a título de férias não gozadas e seu respectivo terço constitucional, e que determinou a restituição das importâncias descontadas a esse título, respeitada à prescrição quinquenal. Preliminarmente, alega a ré cerceamento de defesa, uma vez que não foi intimada dos cálculos apresentados pela contadoria, bem como requer a aplicação da prescrição quinquenal. No mérito, afirma que as férias gozadas são parcelas de nítido caráter salarial, que compõem a remuneração para todos os
RE 1318002 / BA
efeitos, bem como o adicional de um terço constitucional. A parte autora, por sua vez, recorre, postulando pela observância da prescrição decenal. 2. Incide no caso concreto a prescrição quinquenal das parcelas pretendidas. No julgamento do RE nº 566.621/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, submetido ao regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 2005, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005. No caso concreto, ação foi ajuizada em data posterior à vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, estando sujeita ao novo prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Preliminar do recurso da autora rejeitada. No caso da União, carece de interesse recursal neste ponto específico. 3. Quanto à alegação de nulidade da sentença por ausência de intimação dos cálculos, impõe-se a sua rejeição. Com efeito, nos processos que tramitam nos Juizados Especiais Federais, os cálculos são parte integrante da sentença, cujo instrumento processual de impugnação é a interposição de recurso inominado, no qual cabe ao recorrente impugnar toda matéria de direito e os cálculos elaborados pela Contadoria do Juízo. Assim, tendo em vista que a União foi devidamente intimada do conteúdo da sentença, inclusive dos cálculos, para que pudesse interpor o recurso competente, não há que se falar em qualquer nulidade. 4. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXXIV, assegurou igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. 5. Em consonância com o texto constitucional, a Lei 5.085/66 garantiu aos trabalhadores avulsos o direito a férias anuais remuneradas, que devem ser pagas pelos empregadores mediante adicional ao salário normal de importância destinada a esse fim (artigos 1º e 2º). Por sua vez, o artigo 2º da Lei n. 9.719/98 atribui ao operador portuário a obrigação de recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, que serão objeto de
repasse aos trabalhadores, devendo tal importância ser acrescida, dentre outros, dos percentuais pertinentes às férias, sendo que estas últimas serão depositadas separadamente, em contas individuais vinculadas. 6. Não há controvérsia, portanto, acerca do direito assegurado ao trabalhador avulso de férias anuais remuneradas. A controvérsia reside, em verdade, na circunstância de se considerar, em se tratando de trabalhador avulso, que as importâncias recebidas, a título de férias, se referem sempre a férias não gozadas, o que atrairia a sua natureza indenizatória, afastando, por conseguinte, a incidência tributária. 7. Nessa seara, filio-me ao entendimento perfilhado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, quando do exame do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal n. 200772580003013, no sentido de que: "Não se pode, igualmente, ao arrepio da norma legal que a preveja, adotar a presunção no sentido de que, em se tratando de trabalhador avulso portuário, ou apenas de trabalhador avulso, o pagamento das férias é considerado como sendo feito, sempre, em caráter indenizatório". 8. Daí então decorre que a sistemática de pagamento de férias e respectivo terço constitucional ao trabalhador avulso não leva à necessária ilação de que não houve o descanso anual. Na verdade, como ressaltado pelo Juiz Relator, encerra "ônus do contribuinte (trabalhador avulso) comprovar que tais férias não foram gozadas, caso em que a remuneração respectiva assumiria natureza indenizatória e, por isso, estaria livre da incidência de contribuição previdenciária e de imposto de renda". Na hipótese em exame, contudo, prossegue o Juiz Relator afirmando, que: 'No caso dos autos, como não se desincumbiu a parte autora do ônus da prova que lhe é carreado, conforme esclarecido acima, não há como se afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores que lhe foram pagos a título de férias ..., prevalecendo a presunção de que tais verbas têm natureza remuneratória' 9. Situação distinta, no entanto, ocorre com o terço constitucional de férias. Isso porque, conforme entendimento perfilhado pela Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça (Pet. 7.296/PE), tal verba não pode sofrer a incidência da contribuição previdenciária, na medida em que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Note-se que a Primeira Turma da mesma Corte Superior, quando do exame do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 1358108/MG, considerou que tal orientação também se aplica ao trabalhador celetista. Eis a ementa do julgado: 'TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Entendimento que se aplica inclusive aos empregados celetistas contratados por empresas privadas. (AgRg no EREsp 957.719/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 16/11/2010). 3. Agravo Regimental não provido' (DJe de 11/02/2011). 10. Sendo assim, para o terço constitucional de férias, descabe qualquer questionamento acerca do fato de ter o trabalhador avulso gozado ou não do descanso anual. Na verdade e como visto, a não incidência tributária decorre do fato de que a verba em apreço não se incorpora à remuneração do trabalhador para fins de aposentadoria. Assiste razão à União, desse modo, apenas no que se refere às férias, devendo ser mantida a sentença no que se refere ao terço constitucional. 11. Recurso da autora desprovido. Recurso da União a que se confere parcial provimento. Sentença reformada para afastar a incidência da contribuição previdenciária apenas quanto ao terço constitucional. 12. Acórdão integrativo proferido nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95, e art. 40 da Resolução nº 10/2002, da Presidência do TRF/1ª Região. 13. Condeno a parte autora em honorários advocatícios, à razão de 10% do valor da condenação (excluídas as parcelas vencidas após a sentença –
STJ, Súmula 111), nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, c/c art. 1.º da Lei 10.259/01. Fica, todavia, suspensa a execução de tal verba, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, que ora se confirma."
O recurso busca fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal. Sustenta, em essência, que, "[e]mbora a Lei n.º 8.212/1991, determine, em seu art. 28º, § 9º, alíneas 'd' e 'e', as hipóteses em que há exclusão da incidência de contribuição social do empregado e trabalhador avulso, sem fazer qualquer referência ao terço de férias, deixou o acórdão recorrido de aplicar aquele dispositivo legal, o que significa que o teve por inconstitucional".
Após o julgamento de mérito do RE 1.072.485 (Tema 985), incluso na sistemática da repercussão geral, foi fixada a tese de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Foram opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do acórdão proferido no citado paradigma.
Diante do exposto, tendo em vista a pendência de questões relevantes para a solução completa da causa, com base no art. 1.036 do CPC/2015 e no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino a devolução dos autos à origem, a fim de que, após a finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485-RG, seja aplicada a sistemática da repercussão geral.
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207466605/recurso-extraordinario-re-1318002-ac-0012338-8320104013300/inteiro-teor-1207466608