4. Da possibilidade de reversão da multa moratória em prol do consumidor: 4.1 “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora⁄incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp 1631485⁄DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22⁄05⁄2019, DJe 25⁄06⁄2019). 4.2 A sentença deve ser reformada, mas tão somente para adequar a multa fixada pelo juízo “a quo” (2% ao mês sobre o valor integral do contrato) ao que foi disposto no contrato celebrado entre as partes (2% calculados sobre o débito corrigido). 4.3 Isso porque, para fins de incidência da multa, entende-se que o débito dos Apelantes deve ser fixado em proporcionalidade ao valor que já havia sido efetivamente pago pelo consumidor até a entrega das chaves, ainda que seja a integralidade da quantia prevista no contrato, o que será melhor apurado em liquidação de sentença por arbitramento.
I – O crédito exequendo originou-se da contratação de advogado para atuar como representante da apelante Janaina Faria de Aguiar Aguiar e demais herdeiros em determinado processo de inventário, constando da cláusula segunda da avença que seriam pagos 12% do valor dos imóveis inventariados após a venda dos mesmos, ou após o término da ação, se os herdeiros manifestassem o desejo de não vendê-los. O desempenho dos referidos serviços advocatícios, segundo a embargante⁄executada, ora recorrente, não se deu a contento. O referido inventário teria se encerrado na instância primeva por força de sentença homologatória de partilha amigável, a qual não contara com a sua aprovação e lhe impusera prejuízo em vista do quinhão hereditário a que tinha direito. Em vista disso constituiu outro advogado, que interpôs recurso de apelação, tendo o trâmite encerrado-se em 2º grau de jurisdição em razão de novo acordo entabulado entre os herdeiros, que foi homologado por decisão transitada em julgado e ensejou a expedição de formal de partilha.
II – Tal panorama integrou a linha argumentativa declinada pela embargante ao tempo em que pleiteou a extinção do feito executivo (pedido principal), eis que o contrato teria restado inadimplido e não haveria contraprestação a suportar em favor do causídico exequente. Imputou ao exequente inobservância de cláusula contratual que condicionava a realização de qualquer acordo à prévia e expressa concordância dos contratantes, fatos tipificados como crime no Código Penal (artigos 355, caput e parágrafo único) e má-fé. A título subsidiário sustentou a ora apelante existir excesso de execução, apontando que a aplicação do percentual contratualmente previsto deveria se dar sobre base de cálculo diversa – ou aquela que se apuraria do acordo resultante da atuação do exequente como causídico, ou a oriunda da partilha levada a efeito, não superando qualquer delas a utilizada pelo pretenso credor.