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Nova resolução do CADE estabelece novos critérios para notificação da celebração de "contratos associativos" – novidade aplicada aos contratos de propriedade intelectual
Resolução nº 10, de 29 de outubro de 2014 – Disciplina as hipóteses de notificação da celebração de contratos associativos, de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011.
A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo Art. 88, determina que sejam submetidos ao Conselho Econômico de Defesa Econômica (CADE), previamente à conclusão da operação, os atos de concentração nos quais as partes envolvidas, cumulativamente, tenham atingido os seguintes faturamentos: (i) pelo menos um dos grupos envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e (ii) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).
O artigo 90, inciso IV, da mesma Lei determina quais operações são consideradas como atos de concentração, para efeitos de notificação ao CADE. Segundo esse artigo, a celebração de contrato associativo por duas ou mais empresas é considerada como um ato de concentração e, portanto, estaria sujeito à notificação ao CADE sempre que as partes envolvidas e/ou seus grupos atingirem o critério de faturamento previsto no Art. 88 da lei nº 12.529/2011.
A Resolução nº 10/2014 do CADE definiu quais "contratos associativos" estariam sujeitos à notificação prévia ao CADE. Segundo essa Resolução, apenas os contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal (entre concorrentes diretos) ou vertical (entre fornecedor e cliente de uma mesma cadeia produtiva) ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de independência, cujas partes e/ou seus grupos atingirem o critério de faturamento previsto no Art. 88 da lei nº 12.529/2011, estariam sujeitos à aprovação prévia pelo CADE.
Segundo a Resolução nº 10/2014, para determinar se o contrato associativo resulta em cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: as seguintes características serão consideradas:
(i) nos contratos em que as partes forem horizontalmente relacionadas em relação ao objeto do contrato, quando a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou
(ii) nos contratos em que as partes contratantes forem verticalmente relacionadas em relação ao objeto do contrato, quando pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchidas umas das seguintes condições: (1) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; e (2) do contrato decorra relação de exclusividade entre as partes.
Diante de tais disposições, ficou mais claro que contratos de licenciamento de direitos de propriedade intelectual, tais como: licenças de software, licenças de uso de marcas e patentes, transferência de tecnologia e know-how, com prazo igual ou superior a dois anos, que preencham os requisitos de faturamento e que se enquadrem nos requisitos de avaliação das partes de forma horizontal (concorrentes diretos) ou vertical (fornecedor e cliente de uma mesma categoria), estão sujeitos à notificação prévia ao CADE e só podem ser celebrados após a aprovação por esse órgão.
Importante mencionar que casos de descumprimentos da norma estão sujeitos à multa pecuniária de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo e da adoção de outras penalidades.
Vale ressaltar que anteriormente o CADE analisou casos de contratos que envolvem direitos de propriedade intelectual, apresentados voluntariamente e, em alguns casos, as operações entre as partes foram aprovadas com restrições como, por exemplo, redução de prazo da cláusula de não concorrência.
Os Departamentos de Propriedade Intelectual e de Direito Concorrencial de "Felsberg Advogados" permanecem à disposição para esclarecimentos adicionais julgados necessários.
Em caso de necessidade, favor entrar em contato com Andrea Filomeno Faria (andreafaria@felsberg.com.br) ou Fernanda Sayeg (fernandasayeg@felsberg.com.br).