Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação/Remessa Necessária: APL 0001028-12.2010.8.12.0044 MS 0001028-12.2010.8.12.0044
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação/Remessa Necessária: APL 0001028-12.2010.8.12.0044 MS 0001028-12.2010.8.12.0044 - Inteiro Teor
Apelação Cível/Remessa Necessária - Nº 0001028-12.2010.8.12.0044 - Sete Quedas
Recorrente : Juiz ex officio
Prom. Justiça : Gilberto Carlos Altheman Júnior
Apelado : Sérgio Roberto Mendes
Apelado : Dorival Soares da Silva
Advogado : Wilson do Prado (OAB: 10435/MS)
Advogado : Isabelle Viana Boniatti (OAB: 24107/MS)
Apelado : Dirceu Betoni
Interessado : Município de Paranhos
Advogado : Fernando Baraúna Recalde (OAB: 10493/MS)
Advogado : Caio Cezar Pedrollo Machado (OAB: 16857/MS)
EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO ACÚMULO DE CARGO – CONVÊNIO CELEBRADO PARA CEDÊNCIA PARCIAL DE SERVIDOR – JORNADA DE TRABALHO DESEMPENHADA PELO MESMO SERVIDOR EM DOIS MUNICÍPIOS, MEDIANTE REMUNERAÇÃO INTEGRAL POR CADA UM DELES – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO CONSTATADOS – SERVIÇOS PRESTADOS INTEGRALMENTE, AINDA QUE SOB O REGIME DE JORNADA DIFERENCIADA – PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – DOLO OU MÁ-FÉ NA CONDUTA DOS AGENTES NÃO DEMONSTRADOS – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.
Ausente o dolo e a má-fé na conduta dos agentes, afasta-se a caracterização da prática de atos de improbidade administrativa. Isto porque, a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé ( STJ , AgInt no AREsp 838.141/MT), não se verificando, in casu, a subsunção das condutas dos réus a qualquer dos tipos previstos na Lei n. 8.429/92.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator, contra o parecer.
Ministério Público Estadual apela da sentença proferida na ação civil pública ajuizada contra Sérgio Roberto Mendes e outros, que tramitou na comarca de Sete Quedas.
A ação foi ajuizada com base no procedimento de investigação preliminar n. 024/2009, instaurado pelo Ministério Público para apurar a prática de improbidade administrativa referente às supostas irregularidades no acúmulo ilegal de cargo público pelo servidor Dorival Soares da Silva, que teria prestado serviços aos municípios de Sete Quedas e Paranhos, percebendo remuneração integral tanto de um quanto de outro município, apesar de ter cumprido apenas parcialmente as jornadas, já que por força do Convênio 002/2007, celebrado entre o prefeito de Sete Quedas, Sérgio Roberto Mendes e o Prefeito de Paranhos, Dirceu Bettoni, o servidor Dorival Soares da Silva obrigou-se a prestar serviços por três dias semanais em Paranhos e dois semanais em Sete Quedas.
Os pedidos foram julgados improcedentes, sob o fundamento de que apesar de constatada a prestação de serviço por Dorival para ambos os Municípios entre 15/06/2007 a 30/08/2008, não ficou comprovada a ausência de prestação de serviço público, tendo em vista a compatibilidade de horários e a periodicidade com que eram exercidas as atribuições em ambos os municípios, situação que afasta a má-fé, dolo ou culpa por parte dos réus.
Em suas razões (f. 886-907), o apelante sustenta que as condutas praticadas pelos réus ocasionaram prejuízo aos erários de Sete Quedas e Paranhos, respectivamente nos valores de R$ 11.115,49 (onze mil, cento e quinze reais e quarenta e nove centavos) e R$ 15.600,00 (quinze mil e seiscentos reais), totalizando, portanto, o valor de R$ 26.715,49 (vinte e seis mil, setecentos e quinze reais e quarenta e nove centavos), em razão de ter sido o servidor remunerado para exercer função que exigia jornada de 40 horas semanais em cada município quando na realidade cumpriu apenas jornada parcial pelo período de 15/06/2007 a 30/08/2009.
Requereu a condenação dos réus pela prática dos atos de improbidade descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da lei n. 8.429/92, tendo em vista que: a) Dorival sujeitou-se ao acumulo ilegal de cargo público e percebeu remuneração integral mesmo tendo cumprido jornada parcial; b) Sérgio Roberto Mendes, à época prefeito de Sete Quedas, aceitou firmar convênio que possibilitou a cumulação indevida de cargos e pagou ao servidor remuneração integral apesar da prestação do serviço ter ocorrido sob regime de jornada parcial; c) O então prefeito de Paranhos, Dirceu Bettoni, mesmo sabendo que Dorival era servidor efetivo de Sete Quedas o nomeou para cargo em comissão e, posteriormente aceitou firmar convenio para chancelar o acumulo ilegal de cargo e o pagamento desproporcional da remuneração.
Pontua a contrariedade à norma do art. 37, XVI da CF, que veda a acumulação remunerada de cargos públicos, bem como a ofensa aos princípios da Administração pública.
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (f. 952-963) pelo parcial provimento do recurso, para o fim de que os apelados sejam condenados pela prática de improbidade administrativa consistente na acumulação de cargos e funções públicas e lesão ao erário, no período de 15/6/2007 a 30/8/2009.
Na sentença, os pedidos foram julgados improcedentes, sob o fundamento de que apesar de constatada a prestação de serviço por Dorival para ambos os Municípios entre 15/06/2007 a 30/08/2008, não ficou comprovada a ausência de prestação de serviço público, tendo em vista a compatibilidade de horários e a periodicidade com que eram exercidas as atribuições em ambos os municípios, situação que afasta a má-fé, dolo ou culpa por parte dos réus.
O recurso é tempestivo; o Ministério Público está dispensado do preparo.
Desta forma, presentes os requisitos de admissibilidade, recebo a apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do CPC, e passo à respectiva análise, que será feita em conjunto com a remessa necessária.
O Parquet ajuizou a presente ação por compreender que os réus teriam praticado atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da lei n. 8.429/92, referentes às supostas irregularidades no acúmulo ilegal de cargos públicos no âmbito da estrutura do executivo municipal de Sete Quedas e Paranhos.
O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento constitucional no art. 37, § 4º, do Texto Maior: "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". 1
Quando o texto constitucional, no dispositivo acima indicado, menciona "na forma e na gradação previstas em lei", é perceptível que se trata de norma de eficácia limitada, que somente passou a produzir efeitos no ordenamento jurídico através da entrada em vigor da Lei n. 8.429/92.
Pode-se dizer que a Lei de Improbidade Administrativa definiu contornos concretos para o princípio da moralidade administrativa, com base no enunciado no art. 37, caput, da CF de 1988. Na verdade, o princípio da probidade é um subprincípio dentro da noção mais abrangente de moralidade. O dever de punição dos atos de improbidade é também uma imposição do princípio da legalidade. 2
Veja-se os dispositivos da Lei n. 8.429/92 aplicáveis ao caso concreto:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)"
Pelos dispositivos acima transcritos, é possível concluir que existem três categorias principais de atos de improbidade administrativa, quais sejam: 1) que importam enriquecimento ilício; 2) que causam prejuízo ao erário; e 3) que atentem aos
princípios da Administração Pública. Há ainda uma quarta categoria, inserida na Lei de Improbidade Administrativa através da Lei Complementar n. 157/2016, que são os atos administrativos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, disposto no art. 10-A.
Sobre a tipologia da improbidade, mais especificamente tratando dos elementos subjetivos da conduta, ensina José dos Santos Carvalho Filho 3 :
"ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – (...)
O elemento subjetivo da conduta, embora omisso o dispositivo, restringe-se ao dolo; a culpa não se compadece com a fisionomia do tipo. Realmente, não se pode conceber que algum servidor receba vantagem indevida por imprudência, imperícia e negligência. (...)
DANOS AO ERÁRIO – (...)
O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa, como consta do caput do dispositivo. Nesse ponto o legislador adotou critério diverso em relação ao enriquecimento ilícito. (...)
VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS – (...)
O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; (...)."
Logo, para aferir se a situação posta sub judice implica em ato de improbidade administrativa, é preciso que se analise o elemento subjetivo presente na conduta dos réus, ou seja, se estes agiram com dolo , exceto no que se refere aos danos ao erário, no qual o elemento subjetivo pode ser tanto o dolo, quanto a culpa.
Em sua petição inicial e, com base no procedimento de investigação preliminar n. 024/2009, o Ministério Público narrou que:
a) o réu Dorival da Silva ocupava cargo provimento efetivo de assistente de Administração no município de Sete Quedas desde 1991;
b) em abril de 2002 foi nomeado para o cargo em comissão de assessor de planejamento e coordenação do município de Sete Quedas;
c) em janeiro de 2006 teve deferido pedido de licença sem remuneração para trato de interesse particular pelo período de dois anos (Portaria n. 233/05, com efeitos a partir de 02/01/2006, do município de Sete Quedas);
d) em 09/01/2006 foi nomeado para o cargo em comissão de diretor do departamento de licitações e contratos no município de Paranhos (Portaria n. 001/2006), onde permaneceu até 31/12/2008, sendo em seguida nomeado para o cargo em comissão de superintendente da secretaria municipal de finanças, tendo permanecido na função de 02/01/2009 a 01/01/2009;
e) em 14/06/2007 os municípios de Sete Quedas e Paranhos celebraram o Convênio n. 002/007, para cedência parcial do servidor com o objetivo de cooperação técnica para implantação dos serviços de pregão eletrônico e demais modalidades licitatórios, ficando estabelecida jornada de três dias por semana no município de Paranhos e dois dias por semana no município de Sete Quedas;
f) em 15/06/2007 o servidor foi reintegrado no cargo de assistente de administração, junto ao município de Sete Quedas (Portaria n.
033/2007), ocasião em que estava nomeado para o cargo em comissão de direito de departamento de licitações e contratos no município de Paranhos;
g) em 01/09/2009 foi deferido pedido de licença sem remuneração para trato de assuntos particulares, pelo período de doos anos (Portaria n. 141/2009)
O parquet considera que tais condutas implicam acúmulo ilegal de cargos públicos, tendo em vista que a licença concedida em favor do servidor não lhe dava prerrogativa de ocupar outro cargo além daquele de provimento efetivo qual era ocupante.
Retomando a análise do caso concreto, importante registrar que nos períodos compreendidos entre 09/01/2006 e 14/06/2007 e entre 01/09/2009 e 01/09/2011, o servidor Dorival recebeu salário apenas no Município de Paranhos, tendo em vista que durante tal período o servidor estava licenciado sem remuneração junto ao município de Sete Quedas.
Consectário disso é a ausência de dolo na postura adotada pelo servidor e agentes políticos, tendo em vista que no aludido período o servidor percebeu remuneração apenas do município de Paranhos (ente cessionário). Aliás, a vedação constitucional (art. 37, XVI) se projeta para a acumulação remunerada de cargos. Além disso, o Estatuto dos Servidores Públicos de Sete Quedas não estabelece a vedação ao exercício de atividade remunerada no caso de licença para trato de interesse particular; consoante se depreende do parágrafo único do art. 80 da lei LC 002/90 (f. 99), tal vedação adstringe-se aos casos de licença de servidor com por motivo de doença em pessoa da família.
Remanesce a controvérsia acerca da prática de ato de improbidade com relação ao período compreendido entre 15/06/2007 e 30/08/2009, no qual, por força do convênio celebrado entre os município de Sete Quedas e Paranhos (f. 35-37), o servidor Dorival Soares da Silva foi cedido parcialmente para exercer jornada intercalada em ambos os municípios, mediante remuneração integral tanto pelo cedente quanto pelo cessionário (f. 35-38)
Ao largo da discussão acerca da legalidade ou moralidade da conduta, o fato é que não é possível vislumbrar a existência de prejuízo ao erário, tendo em vista que, se acaso o município de Sete Quedas cedesse integralmente o servidor ao município de Paranhos, teria o município cedente de contratar outro servidor para exercer a função que foi desempenhada pelo servidor cedido em regime de jornada parcial, sem olvidar que a administração teria gastos com treinamento do servidor, tal como constou do próprio convênio firmado.
Implica dizer: não tivesse o servidor prestado serviços por dois dias semanais na comarca de Sete Quedas, a função haveria de ser desempenhada por outro servidor, que por obvio seria remunerado para tanto, quiçá mediante gratificação de função.
Idêntico raciocínio se aplica ao município de Paranhos, que se não tivesse celebrado convenio para cedência parcial do servidor, teria gastos com a contratação e remuneração de outro servidor para desempenhar as mesmas funções exercidas pelo servidor réu.
Logo, não houve esvaziamento do cofre público dos executivos municipais, já que o servidor cedido prestou os serviços pelos quais percebeu
Apesar de defender o apelante que a remuneração deveria sofrer dedução proporcional à jornada, o fato é que não há notícias de que os serviços deixaram de ser executados na mesma extensão da demanda laboral.
Ora, o próprio convênio justifica que a demanda dos municípios de pequeno porte não apresenta necessidade de aquisições diárias, possibilitando a concentração das aquisições em determinados períodos do ano (f. 35)
Portanto, se os municípios pagaram remuneração integral para servidor que cumpriu carga horária parcial mas teve sua demanda laboral (volume de serviço) atendida integralmente, não se há falar em prejuízo ao erário.
Pela mesma razão não se configura o enriquecimento do servidor. Se o servidor acumulou funções, também acumulou obrigações e responsabilidades; certamente a remuneração, se feita apenas pelo órgão cessionário, não teria o condão de remunerar o excesso laboral.
Logo, sem enriquecimento ilícito e sem dano ao erário, não subsistem as figuras dos arts. 9º e 10 da Lei n. 8.429/92.
O que houve, de fato, foi a prática de conduta atentatória a princípios da da Administração Pública, notadamente o da legalidade, já que a figura da cedência parcial de servidor não encontra amparo na legislação e, além disso, o parágrafo único do art. 92 do estatuto dos servidores públicos de Sete Quedas impõe ao órgão cessionário o ônus da remuneração do servidor cedido para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, sem olvidar também que o art. 37, XVI da CF veda o acumulo remunerado de função pública que não esteja inserido nas exceções nele previstas.
Não obstante a ilegalidade perpetrada, a figura do art. 11 da Lei n. 8.429/92 e exige a presença do dolo na conduta, o que não se evidencia na hipótese em estudo, tendo em vista que, conforme demonstra o conjunto probatório constante dos autos, ainda que seja possível verificar irregularidade na cedência parcial do servidor, certo é que houve o desempenho das atividades pelas quais foi remunerado, fato incontroverso inclusive.
Logo, inequívoca a ausência de dolo, prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito quanto às condutas praticadas pelos réus.
O seguinte julgado o STJ corrobora a ideia de que meras irregularidades, nas quais não se verifica o dolo nas condutas dos agentes, não são suficientes para caracterizar a prática de atos de improbidade administrativa. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (...) 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 4. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da
Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige, ainda, a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé . 5. Por sua vez, a conduta desonesta, de má-fé ou deslealdade, exsurge, na espécie, com a ciência anterior, em decorrência de manifestação havida por parte de órgãos da fiscalização, de que atuar daquela forma pode redundar em violação de princípio da administração pública. (...) 8. Agravo interno a que se nega provimento. ( STJ , AgInt no AREsp 838.141/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018).
A respeito do tema, percucientes as lições de daniel Amorim Assumpção Neves 4 :
A exigência de dolo ou ma-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade.
Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesses casos, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos.
Em suma: a improbidade não se confunde com a ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuração da desonestidade do agente público.
Deste modo, as provas produzidas nos autos demonstram de forma inequívoca que ainda que existentes irregularidades na cedência parcial de servidor público, estas não decorrem de dolo ou má-fé por parte dos gestores municipais ou do servidor, tendo em vista que acaso não realizada a cedência de forma parcial um dos dois municípios ficaria alijado da prestação do serviços, dada a "carência de técnicos especializados em licitações e contratos administrativos para atender aos municípios do Cone Sul interessados no preenchimento de vagas do quadro efetivo", sem contar que "a contratação de um novo técnico para o desempenho das funções seria onerosos para ambas as partes", conforme consta da fundamentação do ato de cedência (f. 36)
Em verdade, está-se diante de irregularidades que decorrem, em última análise, da carência de mão de obra em aspectos pontuais, que não podem ser atribuídas a um administrador em específico, tampouco àquele que foi cedido para suprir de forma concomitante as demandas de mais de um município.
Assim, inexistindo na hipótese sub judice o elemento subjetivo dolo ou má-fé dos agentes públicos réus, tampouco prejuízo ao erário advindo da situação, já que as atividades foram efetivamente desempenhadas pelo servidor cedido no momento no qual o contingente de servidores não era suficiente para atender a demanda de trabalho, a sentença de improcedência dos pedidos deve ser ratificada.
Posto isso, contra o parecer, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária e nego-lhes provimento, ratificando os termos da sentença.
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, CONTRA O PARECER.
Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118657215/apelacao-remessa-necessaria-apl-10281220108120044-ms-0001028-1220108120044/inteiro-teor-1118657667
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. …