O juiz deve ser passivo ou intervir na condução do processo? - Elder Souza - JurisWay
Analisa-se a posição mais benéfica para os jurisdicionados de uma forma geral. Levando em consideração a adaptação aos novos tempos.
Autor: Elder Souza Izidorio dos Santos
Revisor: Eder Souza Izidorio dos Santos
O presente artigo tem por objetivo responder ao seguinte questionamento: o juiz na história do Direito. Deve ser passivo ou deve intervir na condução do processo?
Para responder ao referido questionamento, será analisada a corrente doutrinária e jurisprudencial, com concepções relevantes à prestação jurisdicional, e bem como será informada a posição pessoal ao final.
A importância do referido estudo consiste em verificar qual posição revela-se mais benéfica para o sistema jurídico e para a sociedade, no tocante aos impactos jurídicos e sociais.
Ao interpretar a questão, torna-se imprescindível relembrar a teoria de Kelsen que tem seu fundamento respaldado em uma norma superior, até alcançar a norma fundamental que estaria no ápice do sistema; "deste modo, o juiz cria uma norma individual com base em uma norma geral. Kelsen sustenta que na prática, o legislador cria as normas gerais atrelado à Lei maior, e o juiz, com base nas leis, cria as normas individuais quando profere sentença. Assim sendo, ambos criam normas amparadas em normas superiores" [1].
Referente a doutrina, oportuno se faz neste ponto remissão às duas teorias que por muito tempo foram as predominantes, no que tange à atuação jurisdicional:
A primeira que tem como representante ilustre Chiovenda, afirma que para o jurista o direito nada mais é do que a própria lei, bastando ao juiz apenas aplicar a norma geral criada pelo legislador, ou seja, o direito para o juiz seria de modo simplista, "a norma geral a ser aplicada ao caso concreto" [2]. Dessa forma, pressupunha-se que o ordenamento jurídico seria completo e coerente e, por conseguinte o magistrado jamais precisaria ajustar uma norma à constituição e aos seus princípios fundamentais, pois nessa época, não se apresentava a ideia de que a validade da lei é vinculada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais, pensamento típico de um estado liberal que não leva em conta as desigualdades sociais e o pluralismo.
Noutra vertente, Carnelutti afirma que a função do juiz é a composição da lide, e dessa forma ao compor a lide o juiz criaria uma norma individual, a fim de regular o caso concreto[3].
Não obstante a aparente dicotomia entre as teorias supracitadas, a diferença não reside na possibilidade ou não do juiz poder esculpir ou criar a norma geral, pois toda norma tem justificação legal em uma norma superior, conforme aduz Luiz Guilerme Marioni:
"É certo que se pode dizer que a sentença é produto de um ato de vontade e não de mero conhecimento e, nesse ponto, estar de acordo com Kelsen. Mas isso não pode permitir a conclusão, encontrada pelo próprio Kelsen, de que o juiz cria direitos. Isso em razão de ma simples constatação; o juiz, não cria direito quando atua com base em uma norma superior geral"[4].
Da analise da Constituição Federal de 1988 pode-se afirmar que:
Sob a ótica da Carta Magna de 1988, o caput do artigo 5º dispõe com expressividade o princípio constitucional conforme o qual todos são iguais perante a lei. Destarte, na relação processual as partes devem ser colocadas em pé de igualdade. Coaduna-se ao princípio expresso na Lei Maior o da "paridade de tratamento" [5], que deve ser observado em todo o curso do processo, preservando, assim, a igualdade entre as partes. Considerando a posição predominante do magistrado, no adequado desenvolvimento do processo, tem-se por substrato ao equilíbrio da relação processual, um juiz atento e perseverante na promoção da verdade, da justiça e consequente alcance da paz social, objetivo derradeiro da prestação jurisdicional.
Posição das leis processuais brasileiras:
"Código de processo civil art. 125: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento; II – velar pela rápida solução do litígio; III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça; IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes" [6]. Por outro lado, em verdade, na formação de sua convicção, quanto aos fatos da causa, tem o juiz a mais ampla liberdade, mas se lhe impõe a motivação do seu convencimento (Cód. Proc. Civil, art. 131). "Esses e outros poderes fazem do juiz brasileiro a figura preponderante da relação processual, um juiz ativo, mas não autoritário dono do processo, e sim um juiz que exerce poderes atribuídos por lei, apenas estes, e conforme a lei. Em síntese, pode-se dizer que as atividades do juiz deverão pautar-se pelo princípio da legalidade" [7].
Poder-se-á observar, como faz parte da doutrina, que também o juiz, em alguns casos, atua mesmo não havendo a lei propriamente dita,o que exemplifica isso é a situação em que ele decide por equidade ou quando a lei é lacunosa (Cód. Proc. Civil, arts. 126, 127; Lei de Introdução ao Cód. Civil, art.4º).
No tocante à decisão por equidade dispõe o art. 127 do Código de Processo Civil: "O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei" [8].
E o art. 126 do mesmo Código prescreve: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito" [9].
A análise da jurisprudência no que concerne à iniciativa do juiz frente às situações que determinem a atuação de oficio do magistrado na condução processual:
O Superior Tribunal de Justiça já tem julgamento no sentido de reconhecer a intervenção na condução do processo, de acordo com o Recurso Especial nº 1.012.306 –PR (2007/0287732 - 4). Relatora: Ministra Nancy Andrighi, conforme ementa transcrita abaixo:
"Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.
Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da prestação jurisdicional. Recurso especial improvido"[10].
O Supremo Tribunal Federal também possui julgamento no mesmo sentido de reconhecer a intervenção necessária do juiz na condução do processo, de acordo com o Recurso Extraordinário 953 RG/ PE - Relator: Ministro Marco Aurélio. Conforme ementa transcrita abaixo:
"Possui repercussão geral a controvérsia acerca da aplicação da Emenda Constitucional nº20/98 – que introduziu, mediante o artigo 1º, a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, alínea "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir – às decisões prolatadas pela Justiça do Trabalho em data anterior à respectiva promulgação"[11].
Projeto de lei no congresso que referente ao assunto:
No congresso nacional, existe um projeto de lei nº 8046 de 2010. (Autor: Senador José Sarney), com o escopo flexibilizar os procedimento e tornar a prestação jurisdicional mais célere, simples e igual para todos.
Tendo tudo isso exposto, entende-se que a melhor interpretação:
Está com a corrente que defende uma prestação jurisdicional adequada com a atuação indispensável de um juiz ativo, propiciando assim, uma justiça acessível a todos, assegurando às partes uma igualdade real e não só a descrita em norma legal.
A interpretação entendida como a melhor, condiz com o principio da verdade real. Humberto Teodoro Junior explica esse princípio da seguinte forma:
"O processo evolui do conceito privatístico que o primitivo forjara para um caráter acentuadamente público. A função da jurisdição deixou de ser apenas a de propiciar instrumentos aos litigantes para solução de seus conflitos, passando a desempenhar relevante missão de ordem publica na pacificação social sob o império da lei. Nesse processo moderno o interesse em jogo é tanto das partes como do juiz, e da sociedade em cujo nome atua. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem até mesmo interesse público maior na boa atuação jurisdicional e na justiça e efetividade do provimento com que se compõe o litígio".[12]
Ao assumir o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito, o juiz traria a luz no fim do túnel para superar deficiências procedimentais.
Sob este aspecto Rui Portanova assinalou:
"a adoção plena no processo civil do principio da verdade real é uma consequência natural da modernidade publicística do processo".[13]
Define-se com tudo isso exposto que o juiz deve intervir na condução do processo. A figura do juiz em nosso Estado contemporâneo tem relevante aspecto social, político, econômico e jurídico. No entanto, sobreleva-se na concepção, a repercussão social de sua atuação.
A intervenção do juiz pode aproximar as sentenças realmente a um ato de justiça e, afastar injustiças que se aproveitam de sistemas judiciários ultrapassados como o do referido Estado Liberal. Essa postura do juiz é a mais sensata e benéfica para os jurisdicionados, não havendo outro caminho a não ser adotá-la de forma geral, assim atendendo as necessidades atuais da nossa sociedade.
[1] Hans Kelsen, Teoria geral do estado, Coimbra, Armênio Amado, 1945, p. 105
[2] Marinoni, Luis Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.94.
[3] Marinoni, Luis Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.94.
[4] Marinoni, Luis Guilherme. Idem p.95.
[5] Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Editora Saraiva. 27º edição. Vol.1.2010, p.308.
[6] Código de Processo Civil. Vade Mecum.Editora Saraiva.9º edição.2010,p.398
[7] Santos, Moacyr Amaral .Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.Editora Saraiva. 27º edição.Vol.1.2010,p.344.
[8] Código de processo civil. Vade Mecum.Editora Saraiva.9º edição.2010,p398.
[10]Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia
[11]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%28+EC+20%2F98%%29&base=repercussão
[12] Junior, Humberto Theodoro. Curso de Direito processual civil. Editora Forense. 51º edição 2010.p 37.
[13] Princípios do processo civil. 1º edição. 2º tiragem, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.199