E-3.832/2009 — OAB SP
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E-3.832/2009
CONFLITO DE INTERESSES - SEPARAÇÃO CONSENSUAL - AJUIZAMENTO POSTERIOR DE SEPARAÇÃO JUDICIAL POR UMA DAS PARTES - POSSIBILIDADE, EM TESE, DESDE QUE PRECEDIDA DE RENÚNCIA POR ESCRITO À OUTRA PARTE
Nos termos do disposto no artigo 18 do CED, constitui direito do advogado, sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, optar por um dos mandatos, com a devida prudência e discernimento, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional. Descabe, contudo, a este Sodalício avalizar o comportamento do advogado no caso concreto. Cumpre ao Consulente, após sopesar sua opção por um dos constituintes, formalizar por escrito a renúncia ao patrocínio da outra parte. Daí em diante, caber-lhe-á velar pelo sigilo profissional, não se utilizando de informações privilegiadas, tarefa que, consoante bem ressaltado na jurisprudência do TED-I, exige discernimento e prudência, sob pena de incidir em infrações disciplinares. Precedentes: E-1.867/99, E-2.160/00 (2ª ementa), E-2.914/2004 e E-3.320/2006. Proc. E-3.832/2009 - v.m., em 12/11/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, com declaração de voto divergente da julgadora Dr.ª MARY GRÜN - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.
RELATÓRIO - O Consulente, jovem advogado do interior do Estado, informa ter sido consultado "em tese" por antigo cliente, acerca do procedimento de separação consensual. Logo após compareceu a esposa do cliente em seu escritório, para igualmente inteirar-se dos trâmites do procedimento, sem que nessa entrevista nenhum aspecto da vida íntima e pessoal do casal tivesse sido revelado ao Consulente.
Seguiu-se reunião conjunta com o casal, onde, após discussão das circunstâncias do caso, chegou-se a um consenso, tendo as partes assinado a procuração e a petição da separação consensual, cuja ação foi distribuída.
Contudo, na data e hora designada para audiência dos separandos, deixou a cônjuge requerente de comparecer perante o Juízo. Interpelada, disse haver mudado de idéia. O antigo cliente, então, optou por valer-se da via litigiosa, utilizando-se dos serviços prestados pelo Consulente.
Diante desses fatos, indaga o Consulente sobre a possibilidade (ou existência de eventual impedimento) de o advogado que patrocinou a separação consensual optar por um dos mandatos, mediante renúncia expressa dirigida ao outro interessado, caso sobrevenha conflito de interesses entre seus constituintes.
Trata-se de consulta que, embora apresentada "em tese", recai sobre caso concreto, refugindo, assim, à competência desta Primeira Turma de Deontologia.
Por outro lado, ao que consta não mais se afiguraria a situação sub judice pois, deixando qualquer dos cônjuges de comparecer à audiência de ratificação do pedido de separação, o juiz deverá determinar o arquivamento dos autos (art. 1.122, § 2º, do CPC), não existindo, outrossim, notícia do efetivo ajuizamento da separação litigiosa.
Assim, com fulcro no art. 3º, "caput" do Regimento Interno desta Casa, e com a devida vênia dos Doutos Membros, entendo possa a consulta ser conhecida, por envolver dúvida a respeito de conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, afigurando-se, portanto, do interesse geral da Classe dos Advogados.
PARECER - Dispõem, a propósito do assunto, os artigo 18 e 19 do CED:
Art. 18 – Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional.
Art. 19 – O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial ou extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.
A jurisprudência desta Corte fornece preciosos subsídios a respeito do tema, enfatizando que "deve o advogado abster-se de utilizar quaisquer informações reservadas ou privilegiadas que lhe hajam sido confiadas no correr de ação".
(Proc. E - 1.327 ), bem como que "o simples aconselhamento ao casal e elaboração de instrumento de convivência não geram impedimento ético para o advogado defender um dos cônjuges em ação de alimentos. Todavia, devem ponderar na conduta do profissional o discernimento e a prudência a orientá-lo sobre a melhor atuação, resguardar o sigilo profissional, não se utilizar de informações privilegiadas de que tenha tido conhecimento e não postular contra sua própria redação. Incidência dos arts. 18, 19 e 20 do CED. Precedentes: E-1.766/98 e E-1.867/99." (Proc. E-2.296/01).
No caso presente, descabe a esta Turma Deontológica avalizar ou sancionar a conduta profissional do advogado no caso concreto. Contudo, e apenas no que diz respeito a ato ainda não praticado, deve o Consulente, após optar pela renúncia a um dos constituintes, formalizar por escrito sua renúncia ao patrocínio da outra parte. E, daí em diante, caber-lhe-á velar pelo sigilo profissional, não se utilizando na defesa de informações privilegiadas, tarefa que, consoante bem ressaltado no julgamento adrede citado, exige discernimento e prudência.
Para tanto, fornecemos ao Consulente, a par da ementa ventilada na consulta, de nossa relatoria, os subsídios abaixo, colhidos da jurisprudência deste Sodalício:
MANDATO – SEPARAÇÃO CONSENSUAL – REPRESENTAÇÃO POSTERIOR DE UMA DAS PARTES EM AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA – POSSIBILIDADE – PRESERVAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL. O advogado que recebeu mandato dos cônjuges para patrocinar separação consensual não está eticamente impedido de posteriormente patrocinar um deles, em ação de modificação de guarda dos filhos. Deve, porém, observar expressamente o sigilo profissional, abstendo-se de utilizar informações confidenciais ou privilegiadas de que seja detentor, com relação ao seu ex-cliente. Proc. E-3.320/2006 – v.u., em 29/06/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.
ADVOGADO QUE PATROCINOU SEPARAÇÃO CONSENSUAL – AÇÃO DE REVISÃO DE PENSÃO DE UM DOS CÔNJUGES – INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DESDE QUE RESGUARDADO O SIGILO PROFISSIONAL – CLIENTE QUE CONFESSA O DIREITO DO OPONENTE – OBEDIÊNCIA AOS ARTIGOS 2º, VI, E 8º DO CED – Não há impedimento ético para o patrocínio de defesa do ex-cônjuge varão, desde que resguardado o sigilo profissional. O advogado deve informar ao cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da demanda. O advogado deve estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração do litígio. No caso, embora já instaurado o litígio, a conciliação continua possível e recomendável, buscando o justo, sem prejuízo, para o cliente. Proc. E-2.914/2004 – v.u., em 18/03/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.
II) PATROCÍNIO CONTRA EX-CLIENTE – SEPARAÇÃO CONSENSUAL – INFORMAÇÕES SIGILOSAS E PRIVILEGIADAS – O advogado que patrocinou interesse de ambos os cônjuges em separação consensual, de natureza não litigiosa, pode, por esse motivo e a qualquer tempo, patrocinar um dos cônjuges, por si ou pelos filhos, em ação judicial de alimentos ou conversão em divórcio movida contra o outro, respeitado o dever de sigilo e a não-utilização de informações privilegiadas em relação à parte contrária. Proc. E-2.160/00 - v.u. em 17/08/00 do parecer e voto do Rel. Dr. LUIZ CARLOS BRANCO e complementação do DR. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.
MANDATO – SEPARAÇÃO CONSENSUAL E/OU DIVÓRCIO – REPRESENTAÇÃO POSTERIOR DE UMA DAS PARTES – POSSIBILIDADE – PRESERVAÇÃO DO SIGILO E DAS INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS – Cumprido o mandato outorgado pelos cônjuges em separação consensual e posterior convolação em divórcio, pode a advogada aceitar mandato de um, para representá-lo em ação de alteração de guarda das filhas, desde que não se utilize de segredos e de informações privilegiadas em relação a outra parte, hauridas quando e na qualidade de mandatária de ambos. Proc. E-1.867/99 – v.u. em 15/04/99 do parecer e voto do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. Dr. FRANCISCO MARCELO ORTIZ FILHO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.
Essa, pois, a orientação, proferida em tese, não se afigurando propriamente dúvida de intelecção do procedimento a ser adotado pelo advogado, mas de convicção quanto aos atos judiciais a serem patrocinados em favor de seu constituinte, estes sim, que podem envolver eventual violação ao Estatuto da Advocacia e da OAB, em especial, ao disposto no artigo 34, incisos VII, VIII, XIV e XV, tendo em vista a natureza da causa.
É o parecer e a ementa, que ofereço ao crivo do Douto Revisor, e à discussão deste Egrégio Plenário.
VOTO DIVERGENTE DA JULGADORA DRA. MARY GRÜN
RELATÓRIO - Adoto integralmente o relatório constante do parecer do Ilustríssimo Relator Dr. Luiz Francisco Torquato Avolio.
VOTO DIVERGENTE - Na consulta formulada, em especial na página 04, informa o Consulente que na tentativa de promover a separação consensual do casal, em que pese ter sido contratado pelo marido, recebeu em seu escritório, reservadamente, a mulher, que a tal compromisso compareceu desacompanhada de advogado.
A informação de que em referida entrevista não lhe tenha sido exposto nenhum aspecto íntimo da vida do casal, ainda que improvável no âmbito de uma separação judicial, não afasta a obrigação do advogado de manter sigilo com relação a quaisquer informações obtidas, sejam elas íntimas, espirituais, negociais, comportamentais etc.
Assim, em respeito ao art. 19 do Código de Ética e Disciplina, entendo diferentemente de meu pares, no sentido de que, o advogado que manteve entendimentos reservados com uma parte, tratando sobre o assunto separação judicial, não deve aceitar mandato para atuar em pólo oposto em separação judicial litigiosa, pois no contato mantido lhe foram confiadas informações sobre as quais deve manter o sigilo profissional.