"Periculum in mora" presumido na medida de indisponibilidade de bens no âmbito da Lei n. 8.429/92 - Jus.com.br | Jus Navigandi
"Periculum in mora" presumido na medida de indisponibilidade de bens no âmbito da Lei n. 8.429/92
Este texto busca revelar alguns argumentos em desfavor da decretação da medida de indisponibilidade de bens em sede de improbidade administrativa com fundamento no periculum in mora presumido
Nos casos dos atos de improbidade contemplados nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 10 (lesão ao erário), o Ministério Público poderá requerer ao órgão jurisdicional a decretação de medida cautelar de indisponibilidade dos bens do agente público, desde que evidencie a presença do fumus boni juris e do periculum in mora.
O Ministro Zavascki entende que o "risco de dano é, nesse caso, presumido", portanto, prescinde de demonstração do periculum in mora. Segundo o magistrado citado, tal orientação decorre de dispositivo constitucional explícito, previsto no art. 37, § 4.º[1]. Não é outro o entendimento majoritário da jurisprudência pátria. Se não, vejamos:
ADMINISTRATIVO. AÇAO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇAO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA . EXCEPCIONAL PRESUNÇAO. FUNDAMENTAÇAO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS . NECESSIDADE DE COMPROVAÇAO. CONSTRIÇAO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESAO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSAO.
1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora ), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado.
2 . Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.
6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível ".
7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011.
14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora ), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.
Nos aclaratórios, a parte embargante, a pretexto de apontar contradição, aduz violação aos artigos 93, inciso IX, 37, 4º, e 5º, incisos LIV e XXII, da Constituição Federal e inobservância ao princípio da proporcionalidade; a pretexto de apontar omissão, alega ofensa ao princípio da legalidade. Sustenta que se "prevalecer as omissões e contradições apontadas, o Embargante terá prejudicado seu direito de ver a matéria que alegou devidamente prequestionada e apta a viabilizar a interposição de recurso excepcional" (fls. 1570)
Data maxima venia, a orientação no sentido de que o perigo da demora na ação de improbidade administrativa é presumido não deve prosperar, na medida em que a ação de improbidade administrativa possui caráter eminentemente penal, bem como o fato de que a medida de indisponibilidade de bens não pode sem aplicada de forma automática.
Outrossim, o suposto periculum in mora presumido que embasa tal medida na verdade se configura em presunção absoluta, e que, apesar de ser propagado no meio jurídico, não existe previsão expressa na Constituição Federal, nem na Lei n.º 8.429/92, a respeito da legitimidade do instituto do periculum in mora presumido na medida de indisponibilidade de bens no âmbito da ação de improbidade administrativa. Analisemos cada um dos tópicos detidamente.
1.1 Caráter eminentemente penal da ação de improbidade administrativa
Em que pese a existência de entendimento doutrinário no sentido de que a ação de improbidade administrativa possui natureza cível, ao entendimento de que a demanda prevista na Lei n.º 8.429/92 visa basicamente o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de uma conduta ímproba, deveras, conforme leciona Teoria Zavascki:
"O objeto próprio da ação de improbidade é a aplicação de penalidades ao infrator, penalidades essas substancialmente semelhantes às das infrações penais. Ora, todos os sistemas punitivos estão sujeitos a princípios constitucionais semelhantes, e isso tem reflexos diretos no regime processual. É evidente, assim – a exemplo do que ocorre, no plano material, entre a Lei de Improbidade e o direito penal -, a atração, pela ação de improbidade, de princípios típicos do processo penal".[2]
Conquanto se fale em ausência de caráter sancionador ou de antecipação da culpa do agente, a realidade se releva diferente. Isso porque, ainda que fiquem disponíveis os bens essenciais para sua subsistência, o sujeito investigado ou acusado é constrangido na liberdade de seus bens que, possivelmente, seriam utilizados para o livre exercício de sua profissão, isso porque se trata de empresário.
Nessa senda, já se observou julgado no STJ no sentido de não bloquear os bens de agente processado no âmbito da ação de improbidade administrativa, que inviabilizem a atividade dos negócios empresariais desse.[3]
Ressaltando o caráter penal da ação de improbidade administrativa, observa—se que essa prevê como sanção o perdimento de bens e valores (art. 91, II, do CP), pena essa estritamente conexa com a medida de indisponibilidade de bens.
Nessa toada, tendo em vista que a ação prevista na Lei n.º 8.429/92 apresentar caráter eminentemente penal, deve haver uma maior rigidez na avaliação dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora. Para embasar tal entendimento, Antônio Magalhães Gomes Filho utiliza o argumento de que não existe o poder geral de cautela na seara penal, assim:
"(...) na mesma impossibilidade de analogia com as medidas cautelares do processo civil recomenda que, na avaliação de seus pressupostos, as cautelares pen ais sejam submetidas a um rigor muito maior, tanto no que se refere à probabilidade de uma solução final contrária ao acusado (fumus boni iuris) quanto no que diz com o periculum in mora". [4]
Diante disso, em razão de a referida ação arruinar a dignidade do acusado, bem como ferir a sua honra objetiva, na medida em que macula sua imagem no meio social, impedindo a realização de possíveis contratos empresariais, ainda o impede de exercer a sua profissão, em virtude de não poder dispor dos bens indispensáveis ao regular desenvolvimento dessa.
Posto isso, releva—se manifesta a necessidade de que haja uma maior cuidado na análise da necessidade concreta da decretação da medida de indisponibilidade de bens no âmbito da ação de improbidade administrativa. Deveras, há que se ter cautela em relação à cautela.
Reitere-se que o posicionamento no sentido de que é presumido o perigo da demora na ação de improbidade administrativa não deve prosperar. Isso porque, ao determinar tal entendimento, em razão de se tratar de tutela de evidência, tendo em vista a magnitude dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, atingindo toda a coletividade, não parece ser algo razoável.
À guisa de exemplo, não obstante à suposta gravidade da conduta e o elevado prejuízo aos cofres públicos, observa-se que a jurisprudência atual repele a prisão preventiva fundamentada na magnitude da lesão (houve veto do art. 30, da lei n.º 7.492/86).
Da mesma forma que a prisão preventiva, a indisponibilidade de bens almeja tutelar a coletividade, mas, diferentemente dessa, somente deve haver sua incidência quando demonstrado fatores concretos que indiquem o perigo que ordem pública correrá caso o sujeito investigado ou acusado permaneça solto.
Para sedimentar a questão, mostra—se necessário a exposição de outra hipótese. Nesse passo, de acordo com a jurisprudência cristalizada dos Tribunais pátrios, ainda que haja o cometimento de um crime grave, v.g., um homicídio qualificado, não há decretação automática do édito constritivo de liberdade.
Assim, como dito anteriormente, deve—se demonstrar o perigo concreto que a sociedade possa se sujeitar caso o investigado/acusado seja beneficiado com a liberdade.
Não se questiona que o fato de que tal delito (e outros hediondos ou equiparados) revelam uma magnitude de lesão não só para as vítimas, mas para toda a sociedade, haja vista a relação diretamente proporcional na conexão crime-medo, que, na ocorrência do primeiro, poderia fazer com que os populares mudassem seus hábitos, buscando mais segurança e, ainda, respostas incisivas do Estado.
Contudo, o clamor público, a repercussão social e a respeitabilidade das instituições públicas, bem com a credibilidade da justiça não podem ser fatores determinantes no momento de um julgamento legítimo efetuado pelo Poder Judiciário.
Dessa forma, as argumentações genéricas e abstratas não devem prevalecer, pois elas transmudam a finalidade do Estado Democrático de Direito, no momento em que deixam de verificar o perigo direto que o sujeito pode causar ao Estado social, e passam a analisar o fato sob uma perspectiva indireta, ou seja, o perigo que os próprios cidadãos podem causar à sociedade caso seus anseios não sejam satisfeitos.
Mutatis mutandis, é nesse ponto que se observa um equívoco em decretar a indisponibilidade de bens do indiciado ou acusado, sem que se demonstre concretamente a possibilidade indevida de dissipação de bens, isso porque se baseia em um julgamento vingativo, popular e do senso comum, olvidando-se do fator "razão" que deve imperar em um Estado Democrático de Direito.
1.2 Indisponibilidade de bens não pode ser aplicada de forma automática
Cumpre destacar que o Ministro do STF, Teori Zavascki, entende que a medida de indisponibilidade de bens, ao contrário do que ocorre em caso de liquidação extrajudicial de instituições financeiras, não ocorre automaticamente. Isto é, mostra-se imprescindível uma decisão judicial que a determine[5]. Não é outro o entendimento do STJ[6].
Aliás, observa-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não pode haver a decretação da indisponibilidade de bens de ofício, revelando, assim, que tal medida não pode ser determinada de forma desenfreada, embora seja admitida, ainda que indevidamente, a periculosidade presumida na hipótese em análise.
1.3 (Equívoco na) Consideração da medida de indisponibilidade de bens como tutela de evidência
Para embasar o perigo presumido na hipótese de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa, a jurisprudência identifica ser o caso de tutela de evidência.
Vale dizer que existem duas normas básicas que fundamentam a tutela de evidência. A primeira está prevista no inciso II do art. 273, do CPC, que dispõe sobre o abuso de direito de defesa, já a segunda, insculpida no § 6.º do art. 273, faz alusão a parte incontroversa da demanda.
Quanto ao abuso de direito de defesa, parece que os argumentos que fundamentam a medida de indisponibilidade de bens não o atacam de forma explícita, assim, não há como adentrar no mérito da questão.
No mais, insta observar que no caso em tela, as provas que afastam a autoria do agente preponderam sobre aquelas incriminadoras.
Similarmente, quando à parte incontroversa da demanda, parece que tal entendimento não é adotado, tendo em vista que não se declara de pronto a gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, há apenas uma mera probabilidade.
Instar observar que os requisitos para a decretação de toda e qualquer medida cautelar são o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Em relação à fumaça do bom direito, frisa—se que, no âmbito da providência acautelatória, não há se falar em extensão do dano, em virtude de que, o que se busca são meros indícios do direito alegado, ou seja, se houve ou não dano ao erário, ficando a apuração da quantidade certa do valor da condenação para o momento da sentença.
Dessa forma, fundamentar uma medida cautelar na extensão do dano parece ser algo bastante desarrozoado.
1.4 Presunção absoluta disfarçada de periculum in mora presumido na indisponibilidade de bens
Em contrapartida, pode—se falar em uma presunção legal absoluta, no sentido de que, se houver um suposto dano relevante ao erário, mostra—se indispensável a decretação da indisponibilidade de bens, para garantir o provimento final, não havendo meios legais para o agente que sofre as consequências de tal medida exercer sua defesa.
Frisa—se que, em se tratando de presunção iuris et de iure, torna—se completamente irrelevante a produção de prova, por conseguinte, permite a violação direta à Constituição Federal, especificamente no tocante ao princípio do (devido processo legal, conforme anteriormente se expôs, e do) contraditório, na medida em que não existe possibilidade de combater o referido entendimento, ainda que haja provas e alegações suficientes para tal mister, tornando completamente inócua a defesa do acusado. Nessa toada, cabe notar que, nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni, em relação a presunção absoluta:
"A figura liga—se diretamente ao direito material, não guardando referência direta com o direito processual. Aqui, a probabilidade de que um fato seja indício de outro conduz o legislador a transformar o fato indiciário do fato principal no próprio fato principal, agregando diretamente a ele a produção do efeito jurídico e relegando o fato principal ao nível de motivo ou de ratio".[7]
No caso em análise, o fato de supostamente ter havido dano razoável ao erário revelaria motivo suficiente para concluir que o sujeito indiciado ou processado por ato de improbidade administrativa poderá dilapidar seu patrimônio, tornando ineficaz a referida ação. Contudo, a realidade se mostrou (e se mostra) diferente, na medida em que, desde o suposto cometimento do ato ímprobo, o agente aumentou o seu patrimônio.
1.5 (Im)Previsão expressa no ordenamento jurídico a respeito da existência de periculum in mora presumido em se tratando de medida de indisponibilidade de bens decretada no âmbito da ação de improbidade administrativa
No mais, ressaltou o magistrado que o próprio legislador dispensou a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, 4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).
Apesar do inegável conhecimento jurídico do magistrado, tal entendimento não deve prosperar. A uma, porque a Carta Magna é expressa ao dizer que, "Os atos de improbidade administrativa importarão (...) a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
Assim, a CF/88 nada estipulou a respeito da (in)existência do perigo da demora presumido em se tratando do instituto da indisponibilidade de bens no âmbito da ação de improbidade administrativa, deixando tal encargo ao legislador ordinário.
Outrossim, o dispositivo constitucional em comento não deve ser interpretado de forma isolada, mas levar em conta todo a unidade da Constituição, o que, no caso concreto, enseja a observância dos princípios da individualização das medidas cautelares, do contraditório e do devido processo legal substantivo.
De outra volta, em relação a interpretação do dispositivo de legal federal que dispõe sobre a (suposta) existência do periculum in mora presumido, similarmente, informa—se que este não pode ser aplicado de forma isolada, mas, tendo em vista o Código de Processo Civil, que deve ser aplicado subsidiariamente, em relação àquelas disposições que não contrariarem ao disposto lei de improbidade administrativa, como ocorre no caso em tela.
Havendo entendimento diverso, não resta alternativa senão declarar a inconstitucionalidade do art. 7.º, caput, da Lei n.º 8.429/92, em virtude da violação aos princípios do devido processo legal substantivo, do contraditório e da individualização das medidas cautelares.
[1] ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 118.
[2] ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 109.
[3] STJ: MC n.º 1.804/SP;
[4] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Medidas cautelares e princípios constitucionais. In: FERNANDES, Og. (org.). Medidas cautelares no Processo Penal: prisões e suas alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
[5] ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 118.