ConJur - Leia ação contra a exclusão do ICMS da base da Cofins (página 8 de 18)
Note-se, desde logo, que, se o legislador precisou excluir o IPI (tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque, a contrario sensu, estaria ele naturalmente incluído por força do caput. Como o ICMS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido na base imponível da contribuição sobre o faturamento.
É importante ressaltar que o citado artigo teve sua constitucionalidade reconhecida quando do julgamento da ADC nº 1. Nesse sentido, confira-se o acórdão proferido na ocasião, verbis:
"Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer em parte da ação, e, nessa parte, julgá-la procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos no parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 03/93, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem como da expressão 'a contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social', contida no artigo 9º, e também da expressão 'esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação, ...', constante do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30.12.1991. Brasília, 1º de dezembro de 1993." (Destacou-se)
Posteriormente, a inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS (e do PIS/PASEP) passou a ter supedâneo legal no art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98 (ora impugnado), também entendido a contrario sensu, verbis:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (...)"
Desse modo, observa-se que a lei só excluiu o ICMS da base imponível das contribuições em exame quando for ele pago em regime de substituição tributária. Esse regime, por sua vez, é excepcional e depende de expressa previsão legal (art. 150, § 7º, CRFB). Logo, em regra geral, não sendo o valor pago a título de ICMS decorrente de substituição tributária, não deve ser ele deduzido da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP.
Em 15 de dezembro de 1998, editou-se a Emenda Constitucional nº 20, que alterou a redação do art. 195 da Lei Maior, cujo texto restou assim escrito, verbis: