CONSULTA Nº 036/2008.
EMENTA: ICMS/ISS. BANNERS, FAIXAS E PELÍCULAS ADESIVAS CONFECCIONADAS CONFORME MODELO PUBLICICTÁRIO FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.
A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão informar que tem por atividade a produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas de propaganda, conforme alteração protocolizada na JUCESC em 02/01/2004.
Acrescenta que até a data da alteração acima citada submetia suas operações a incidência do ISSQN de competência municipal, entretanto, a partir de 07/01/2007, quando passou a classificar-se como indústria, inscreveu-se no CCICMS/SC, passando a submeter as operações de produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas de propaganda a incidência do ICMS de competência estadual.
Porém, em 30/11/2007 a consulente foi procurada pelo Fisco Municipal de Joinville, ocasião em que foi indaga sobre o motivo pelo qual não vem recolhendo o ISSQN a partir de janeiro de 2004, ao que informou ao Fisco Municipal que vem recolhendo o ICMS em virtude de sua atividade ser classificada como indústria de transformação. Entretanto, o Fisco Municipal informou à consulente que sua atividade deve submeter-se ao ISSQN conforme previsto no item 24 da Lista Anexa à LC Municipal nº 155/2003.
A consulente faz a juntada de memorial descrendo a forma que desenvolve a suas atividades (fls. 26 a 44), onde se apura, em síntese, o seguinte:
Produto nº (....)
Película adesiva / lona / tecido / MDF / tinta.
Recebe-se o arquivo do cliente, por e-mail, FTD, CD, DVD contendo o formato do produto, em tamanho final que o cliente solicita, juntamente com o aceite do pedido.
Processa-se o arquivo recebido do cliente, através de um software de recorte eletrônico, fazendo a ripagem do mesmo, programa-se a máquina para o volume do pedido, ocorrendo (...).
Após a plotagem ou a impressão, o material segue para o acabamento que consiste em:
[síntese] Depilação / refilamento do vinil / separação das peças / etiquetagem / embalagem, etc.
Frente ao impasse acima exposto, indaga em síntese:
a) A atividade de produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas para propaganda deverá ou não se submeter à incidência do ICMS;
b) se a resposta ao item "a" for positiva, como deverá proceder em relação a exigência do Fisco Municipal de Joinville;
c) se a resposta do item "a" for no sentido de que deverá recolher os dois impostos, ou seja, o ICMS e ISS, qual as respectivas bases de cálculos;
d) se a resposta ao item "a" seja negativa, como deverá proceder para restituir o ICMS pago ao estado durante os últimos anos, poderá se creditar automaticamente ou deverá requerer.
O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. 028/07, de 30 de janeiro de 2007, onde a autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade e concluiu que a matéria já foi tratada nesta Comissão, consoante se apura na COPAT nº 15/03.
02 - EGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Encontra-se no caso em tela, um aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios, ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto no campo de incidência do ICMS, como do ISS.
a) O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.
b) Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.
Portanto, para distinguí-los é necessário perquirir o objeto contratado, para tal, sugere-se o seguinte exercício.
Por exemplo indaga-se: quando encomendamos de uma metalúrgica a fabricação de um engate para reboque a ser instalado em nosso veículo, o objeto do contrato é o engate (mercadoria) ou o serviço aplicado na fabricação? Obviamente que é a coisa móvel e não o serviço aplicado necessariamente na sua fabricação.
Sob esse enfoque, e voltando-se ao caso em comento, deve-se indagar: quando os clientes encomendam à consulente os adesivos, os banners, as películas adesivas, têm eles por objeto o serviço de criação, elaboração e confecção, ou desejam que a consulente forneça os próprios os banners, as películas adesivas?
É essa a esteira decisória do STJ, verificada nas ementas abaixo colaciondas:
TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS. TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS
PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS. (Resp. 198436 – DJ 20.08.099. p. 39000)
Pelo exposto responda-se a consulente que os banners, as películas adesivas, produzidas conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias produzidas sob encomenda, logo, as operações relativas a este tipo de produto estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS.