Breves apontamentos sobre a inconstitucionalidade da reforma do Código Tributário Municipal e de Rendas da Cidade do Salvador - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Breves apontamentos sobre a inconstitucionalidade da reforma do Código Tributário Municipal e de Rendas da Cidade do Salvador
Resumo: É fato notório que a Câmara de Vereadores, bem como a Assembleia Legislativa e a Câmara dos Deputados são os grandes arquitetos do ordenamento jurídico brasileiro, cabendo-lhes não só redigir normas como analisar as propostas de leis enviadas pelo Poder Executivo de seu respectivo ente político. Caso emblemático foram os projetos de lei 160 e 161/2013, que foram propostos pelo Poder Executivo Municipal da Cidade de Salvador e trouxeram à lume uma discussão antiga: até que ponto a política deve sobrepor a juridicidade dos atos? Qual o real papel da Comissão de Constituição e Justiça, diante do jogo político que amealham os partidos? Os referidos projetos de lei do Poder Executivo, como se perceberá, foram confeccionados à revelia do melhor entendimento doutrinário e ignorando o que a jurisprudência mais aquilatada preceitua, inaugurando para os contribuintes soteropolitanos um momento temeroso, onde direitos constitucionalmente garantidos são feridos de morte, dispositivos legais desrespeitados e sobretudo, o contribuinte desrespeitado na sua condição de cidadão, por ver projetos nefastos como esse serem apresentados e aprovados no esquema "rolo compressor", impedindo uma ampla e irrestrita discussão.
Palavras-chave: Projetos de Lei 160 e 161/2013; Código Tributário Municipal de Salvador; Sociedades de advogados; intimação por comunicação eletrônica; sociedade anônima.
Abstract: It is a notorious fact that the City Council and the Legislative Council and House of Representatives are the major architects of the Brazilian legal system and they must not only examine the draft standards and draft laws submitted by the Executive Branch of the respective political entity. Emblematic case were the Bills 160 and 161/2013, which were proposed by the Municipal Executive of the City of Salvador and brought to light a old thread: the extent to which policy should override the legality of the acts? What is the real role of the Commission of Constitution and Justice, before the game that Reaps political parties? Such bills of the Executive Branch, as if notice were made ​​in default of the best doctrinal understanding and ignoring what the law prescribes more appraised, opening for "soteropolitanos" taxpayers an awesome moment where constitutionally guaranteed rights are put to death; devices violated legal and above, the taxpayer disrespected in his capacity as a citizen, to see how this nefarious designs are submitted and approved in the scheme "steamroller", preventing a broad and unrestricted discussion .
Keyword: Bills 160 and 161/2013; Tax Code of Salvador; Law firms; summons by electronic communication; corporation.
Sumário: 1. Introdução; 2. As sociedades de advogados na (m) ira do Fisco; 3. A intimação por comunicação eletrônica e o direito a ampla defesa e ao contraditório; 4. A emissão de valores mobiliários em confronto com a legislação federal; 5. Conclusão.
Como é de notório saber, a atual Gestão Municipal Soteropolitana apresentou à Câmara Municipal de Vereadores, dentre outros, dois projetos de lei (PLE 160 e 161 de 2013[1]) que despertaram o interesse e causaram alvoroço no meio tributário. Os debates em torno da proposta avançam não só na seara da legalidade como da constitucionalidade e afetam muitos setores da sociedade.
Ocorre que muitas das inovações trazidas ao Digesto Tributário Municipal afrontam princípios de ordem constitucional, disposições legais, limitações ao poder de tributar e mais: alguns dos princípios basilares ao Estado Democrático de Direito, insculpidos na Constituição Federal.
Desta maneira, com fito de propor a discussão mais ampla sobre os temas aqui abordados e evitar a enxurrada de questionamentos acerca da inconstitucionalidade dos dispositivos no Poder Judiciário, busca-se aqui esclarecer alguns dos aspectos obscuros e/ou pouco esclarecidos pelo próprio Poder Executivo Municipal.
A proposta do presente artigo não é esgotar as inconsistências, mas trazer a lume alguns pontos controversos e muitas vezes olvidados das discussões especializadas e apresentar, quiçá, propostas de alteração das iniciativas das proposições legislativas apresentadas pelo Prefeito de Salvador.
2. AS SOCIEDADES DE ADVOGADOS NA (M) IRA DO FISCO.
Inicialmente, traz preocupação os escritórios de advocacia que prestam suas atividades judicantes na Cidade de Salvador por criar critérios para o aproveitamento da base de cálculo específica do ISS – Imposto Sobre Serviços, apontado em lei complementar federal (Art. 9º do Decreto-Lei 406/68[2]), por meio de condições exigidas para o seu labor, precipuamente no tocante ao art. 87-B, § 4º, quando comanda o alheamento do regime jurídico especial para as sociedades que, "embora constituídas como simples, assumam caráter empresarial em função de sua estrutura ou da forma da prestação dos serviços".
Ora, é sabido que as sociedades simples são aquelas que exercem atividades de cunho intelectual, não se enquadrando nos preceitos legais para exercício de atividade empresarial e enquadramento na figura típica do empresário, como se infere do art. 966 do Código Civil[3]:
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (grifo nosso)"
Tal dispositivo utiliza de acepções muito abertas, de conteúdo indeterminado, o que permite a regulamentação, pela Administração Municipal, de modo contrário, ou restritivo ao direito à base de cálculo distinguida. Essa discricionariedade afronta as limitações ao poder de tributar, como pedra angular de direito tributário, defendido inclusive pela Carta Política de 1988.
Decerto que tal disposição aflige outras sociedades de cunho intelectual de profissionais liberais, como engenheiros, contadores, médicos, entre outros. A permissividade do art. 87-B §4º é de tal maneira perniciosa que esta pretensa equiparação de dois tipos societários tão distintos, culmina por permitir a tributação destas duas sociedades, sob mesmos aspectos, o que, no mínimo, uma afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.Seria cabível, in casu, um projeto de emenda legislativa substitutiva, destinada a suprimir o presente artigo, visto que uma sociedade de advogados, por exemplo, não pode ser equiparada a sociedade mercantil, posto que seu estatuto – Lei Federal 8.906/94[4] – veda expressamente em seu art. 14, impedindo inclusive seu registro no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas e Junta Comercial, como se pode ver abaixo:
"Art. 16 Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
§ 3º – É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia."
Em sendo assim, guarda a presente reforma do Código Tributário Municipal, vício de legalidade, por afrontar dispositivo de hierarquia nacional, devendo ser suprimido no todo.
3. A INTIMAÇÃO POR COMUNICAÇÃO ELETÔNICA E O DIREITO A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO.
O projeto de lei 160/2013 inova ao trazer em seu bojo a utilização da comunicação eletrônica pela Secretaria Municipal da Fazenda para, dentre outras finalidades:
III – Expedir avisos em geral."
Ora, há de existir uma previsão clara e expressa para a comunicação pessoal do sujeito passivo, bem como criar instrumentos que garantam a efetiva ciência do contribuinte nos casos de utilização de meios eletrônicos.
Fica patente a necessidade de previsão de outros meios de comunicação – além da eletrônica – para empresas e outros contribuintes que encontrem dificuldades em ter acesso aos meios de informática e acesso a internet.
Ademais, como se pode inferir do art. 16 §§ 1º e 4º do PL 160/2013, há uma dispensa, indevida, registre-se, da intimação pessoal do sujeito passivo da relação tributária.
Indevida, em primeiro lugar, porque a Administração Pública, consoante disposição constitucional insculpida no art. 37, é norteada, dentre outros, pelo princípio da publicidade, o qual impõe o dever de dar ciência de seus atos à população mediante instrumento oficial.
Ademais, indevida também porque a garantia do devido processo legal aplica-se aos processos administrativos, devendo a Administração, com razoabilidade, proporcionar ao administrado os direitos à ampla defesa e contraditório de modo a viabiliza-los. A intimação/notificação presumida é meio anômalo de dar ciência, podendo ser utilizado, tão somente, quando esgotados os outros possíveis meios, sob pena do famigerado cerceamento do direito de defesa.
Esta proposta legislativa, portanto, fere de morte o princípio constitucional da publicidade, o qual deve nortear a Atividade Administrativa. Demais disso, a novel legislação municipal obriga o contribuinte a acessar todos os dias o sistema eletrônico a fim de verificar se foi emitida alguma notificação em seu nome. Ora, essa é uma obrigação acessória desarrazoada, criada em total dissonância com as regras e princípios de um Estado Democrático de Direito. Nessa senda, vejamos o que dispõe a proposta legislativa municipal:
"Art. 16. Uma vez realizado o credenciamento nos termos do art. 15 desta Lei, as comunicações da Secretaria Municipal da Fazenda ao sujeito passivo serão feitas por meio eletrônico, em portal próprio, denominado DEC, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial do Município, a notificação ou intimação pessoal, ou o envio por via postal.
§ 4º A consulta referida nos §§ 2º e 3º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias contados da data do envio da comunicação, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo."
Ora, não se pode chamar de pessoal o que não é pessoal. O Direito não pode alterar conceitos pré-estabelecidos para quaisquer fins, muito menos é dada à Administração Pública (a quem cabe preservar os interesses da coletividade) tal prerrogativa. Aliás, cumpre asseverar que a própria Lei Geral que Regula o Procedimento Administrativo rechaça tal possibilidade. Vejamos:
"Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.(…)
Evidente que a malsinada "comunicação eletrônica" apenas e tão somente presume a ciência do interessado, mas nunca assegura a certeza do recebimento da notificação/intimação, como exige a legislação supra. E mais: não só presume o recebimento, como também presume o recebimento pelo interessado. Em tempos de fraude e insegurança no meio digital, é temerário assegurar que o destinatário da mensagem fora quem acessou o denominado "DEC". Ainda mais em se tratando de informações protegidas sob o manto do "sigilo fiscal".
A falta de observação a estes requisitos poderá impingir a alguns contribuintes uma "revelia" administrativa em razão de dificuldades ao acesso a internet e impedir que se cientifique de informações que lhe dizem respeito, culminando por ferir os primados da publicidade, da ampla defesa e contraditório, insculpidos na Constituição Federal de 1988[5].
4. A EMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS EM CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL
O PL 160/13 trata ainda, no seu art. 47, no Capítulo VII, da emissão de valores mobiliários, mediante cessão, a titulo oneroso à Sociedade de Propósito Específico criado pela própria municipalidade. O projeto examinado mal consegue disfarçar a autêntica operação de crédito, encontrando obstáculos na Constituição Federal, em Resolução do Senado Federal e na Lei de Responsabilidade Fiscal como veremos adiante.
O instituto da sociedade de propósito específico foi encravado no nosso ordenamento jurídico através da Lei Federal nº 11.079, de 30-12-2004[6], que estabeleceu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no campo da administração pública, com a escopo específico de implantar e administrar o objeto da parceria público-privada.
Dispôs a Lei nº 11.079/2004 em seu art. 9º, verbis:
"Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. (grifo nosso)
§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição."
Ora, o objeto da SPE aprovada a ser fundada pelo Projeto de Lei 160/2013 para adquirir do Município de Salvador, a título dispendioso, os créditos tributários e não tributários sob o regime de parcelamento nada têm a ver com o desenvolvimento de esforços em comum para a realização de obras ou prestação de serviços, que é a verdadeira finalidade da SPE de que cuida a Lei Federal de nº 11.079/2004.
Pelo contrário, a SPE a ser construída com a maioria do capital pertencente ao Município, portanto, com infração ao § 4º, do art. 9º, da lei de regência da matéria, terá por objeto social "a estruturação e implementação de operações que envolvam a emissão e distribuição de valores mobiliários ou outra forma de obtenção de recursos junto ao mercado de capitais" lastreadas nos direitos creditórios provenientes de créditos tributários e não-tributários objetos de parcelamentos administrativos ou judiciais, conforme expresso em seu art. 47º, verbis:
"Art. 47. Fica o Poder Executivo autorizado a ceder, a título oneroso, à sociedade de propósito específico a que se refere o art. 53 desta Lei ou a fundo de investimento em direitos creditórios, constituído de acordo com as normas da Comissão de Valores Mobiliários, os direitos creditórios originários de créditos tributários e não tributários, exclusivamente aqueles objeto de parcelamentos administrativos ou judiciais, relativos aos impostos, às taxas de qualquer espécie e origem, às multas administrativas de natureza não tributária, às multas contratuais, aos ressarcimentos e às restituições e indenizações."
Como se vê, a sociedade cuja concepção foi aprovada pelo artigo retro citado não se trata de sociedade de propósito específico, mas sim de verdadeira empresa controlada pelo Município de Salvador que deterá a maioria de seu capital votante, nos termos do art. 2º da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4-5-2000[7], que define a empresa controlada como sendo "a sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação".
Se bem observado o objeto social da referida "sociedade de propósito específico" a que acena o projeto de lei do Poder Executivo, verifica-se que a mesma constitui verdadeira instituição financeira controlada, obrigada que está de obter recursos financeiros junto ao mercado de capitais, nos termos da Lei nº 4.595, de 31-12-1964[8], afrontando a Constituição Federal, que exige a autorização prévia para criação do referido órgão.
Logo, além da ausência de prévia autorização do órgão competente para concepção da instituição financeira, a operação tropeça na interdição contida no art. 36 da LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal, que dispõe:
"Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal ou municipal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo."
Ainda que não se considere a sociedade de propósito específico, uma instituição financeira, inequívoca a sua natureza de empresa controlada, bem como que a operação de "cessão" nela prevista tem por finalidade o recebimento antecipado de valores sob o regime de parcelamento, pelo que essa operação, também, encontra óbice no art. 37, II da LRF que prescreve:
"Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: (…)
II – recebimento antecipado de valores de empresa que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendo, na forma da legislação;"
No mesmo sentido dispõe a Resolução do Senado Federal nº 43/2001[9], em seu art. 3º, § 1º, I e 5º, I:
Não é aceitável que uma sociedade de propósito específico "às avessas", como a proposta no projeto de reforma do Código Tributário Municipal de Salvador seja autorizada, por lei, a desvirtuar a sua própria essência, violando preceitos legais e constitucionais, sob pena de vulnerar o Estado Democrático de Direito.
As inconsistências ao projeto de lei 160/2013 não acabam com os pontos discutidos neste trabalho, mas tão somente iluminar, sob a luz da legalidade, algumas inovações que, supostamente, conforme discurso do Prefeito Antônio Carlos Magalhães Neto, não trariam ao contribuinte qualquer majoração tributária.
Urge, portanto, destacar que, inobstante não ter sido exaurido o presente estudo, fica evidente que não apenas para a majoração de tributos de competência municipal deve a população soteropolitana voltar seus olhos, mas para inconstitucionalidades patentes, violações ao poder de tributar, "esquecimento" de crimes tributários, dentre outras práticas nefastas que impingem ao contribuinte tanto mal quanto um aumento da carga tributária, ou até maior.
Fica evidente o papel da Casa Legislativa de Salvador em exercer o papel de fiscalizar a aplicação da lei e impedir que o Poder Executivo exacerbe seus poderes constitucionalmente definidos, evitando um sana arrecadatória que tem caracterizado o estado brasileiro nas últimas décadas. Para isso, as emendas supressivas, modificativas e aditivas, a depender da situação prática.
Em tempo, apesar dos problemas apontados, o referido projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Redação Final, tendo como único voto dissonante, o edil Waldir Pires e obteve da Câmara de Vereadores e seus edis a aprovação de um projeto tão eivado de vícios e máculas.
[1] http://www.cms.ba.gov.br/upload/MENSAGEM_N_01_2013315113258331411.pdf. Acesso em 02 mai 2013.
[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0406.htm. Acesso em 01 fev 2013.
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 01 fev 2013.
[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm. Acesso em 01 fev. 2013.
[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 03 fev. 2013.
[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm. Acesso em 05 fev. 2013.
[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm. Acesso em 05 fev. 2013.
[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4595.htm. Acesso em 05 fev. 2013.
[9] http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=221548. Acesso em 07 mar. 2013.
Doutorando em Ciências Jurídicas pela UMSA – Universidad del Museo Social Argentino. Especialista em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Coordenador do Curso de Especialização Stricto Sensu em Direito Tributário Empresarial e Societário da FAT – Faculdade Anísio Teixeira. Professor de Direito Tributário e Direito Empresarial de cursos de graduação e pós graduação nos cursos de Direito e Ciências Contábeis na FAT e no CESB – Centro de Estudos do Sudoeste Baiano. Editor-assistente da revista jurídica Saber Direito da FAT. Autor de artigos científicos em matéria tributária e empresarial. Advogado tributarista do escritório Didoné Garrido Advogados Associados
Ailson Santana Freire Filho
Especializando em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro em Direito Tributário. Graduado em Direito pela UNIFACS. Advogado tributarista do escritório Didoné Garrido Advogados Associados