Reflexões do julgamento da Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins
Depois de anos de tramitação, enfim chegou ao fim o julgamento sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Referida por muitos como a "tese do século", verdade é que mesmo após o julgamento do mérito em 15/03/2017 restaram importantes aspectos a serem debatidos em sede de julgamento dos embargos de declaração. Dúvidas estas que ecoaram daquele momento até então e que foram objeto de inúmeros debates, discussões e incertezas nos últimos anos.
Os dois principais pontos debatidos no julgamento da última quinta-feira, dia 13/05/2021, referiam-se à própria materialidade do cálculo para exclusão do ICMS, definindo se o ICMS a ser excluído seria o destacado em nota fiscal ou então o ICMS pago, e à eventual modulação dos efeitos daquela decisão. Com o julgamento da última quinta-feira ficou decidido que:
i. O ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins é o efetivamente destacado em Nota Fiscal, e não o ICMS pago; e
ii. Os efeitos da decisão que reconheceu a possibilidade de excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins valem a partir de 15 de março de 2017, momento em que foi julgado o mérito da causa.
Em suma, agora com respaldo do STF, os contribuintes podem excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da Cofins desde 15/03/2017. Assim, caso a empresa não tenha ingressado com ação judicial ou administrativa para ser ressarcida dos últimos 5 (cinco) anos, apenas poderá buscar a recuperação dos tributos pagos a maior a partir desta data.
Ora, no que no que tange ao primeiro tema debatido, acerca de qual o valor do ICMS que deverá ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins, somos do entendimento de que não poderia ser outra a conclusão do STF. Ainda assim, é certo que tal decisão frustrou as intenções da União, que reiterou em diversas oportunidades a sua intenção em reduzir o dano através da criação de uma exação de ICMS que sequer foi incluída nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.
A partir disto, o Fisco vinha apresentando postura contraditória, arbitrária e unilateral, tentando limitar o alcance daquele acórdão que decidiu pela exclusão do ICMS das bases do PIS e da Cofins, mediante a criação artificial do argumento do "ICMS pago". Assim, a decisão desta última quinta-feira em muito tranquiliza os contribuintes, que tiveram o seu pleito originário reconhecido.
Mesmo assim, não podemos deixar de compartilhar a necessidade de atenção para aqueles casos em que em eventual ação individual tenha reconhecido que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins seria o "pago", em contramão ao apresentado pelo STF na última semana.
Por fim, não podemos deixar de compartilhar a nossa preocupação quanto à definição pela modulação dos efeitos daquela decisão. Lembre-se, ficou definido que a decisão é válida a partir de 15/03/2017, e que somente ações apresentadas antes desta data poderão apresentar os efeitos retroativos aos últimos 5 (cinco) anos.
Pois bem, não se pode olvidar que há um grande lapso de tempo entre o julgamento do mérito e dos embargos de declaração. Foram 1.520 dias desde a decisão que julgou o mérito favorável à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins até a decisão que determinou pela modulação dos efeitos.
Neste ínterim, diversas empresas ingressaram com medida judicial, pleiteando a restituição/compensação dos últimos 5 (cinco) anos, e tiveram trânsito em julgado favorável. Certamente estas decisões não limitaram a restituição a qualquer período que não o prazo prescricional. Em razão disto, seguramente vieram a contabilizar os valores pagos a maior e vêm utilizando tais montantes para compensação com outros tributos.
Assim, mesmo para estas empresas que já contavam com o devido reconhecimento do seu direito, é possível que a RFB atue para travar o uso desses créditos. Com isso, a depender de uma cuidadosa análise, pode ser que muitos contribuintes se vejam sem outra saída a não ser ingressar com novas ações para debater o tema, dando sobrevida a um tema então sedimentado.
Por último, a partir da finalização deste julgamento, passa a estar sobre pressão o julgamento das teses filhotes ao Tema nº 69, dentre as quais aquele decidirá pela inclusão ou não do ISS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, é de grande importância o monitoramento prévio deste tema junto aos assessores jurídicos para determinar a melhor estratégia a ser seguida, considerando até mesmo os efeitos de modulação e análise do mérito deste recente julgamento.