ConJur - Opinião: O futuro do verificador independente
25 de junho de 2021, 15h07 Imprimir Enviar
Por Bruno Vianna Espírito Santo, Bianca Rocha Barbosa e João Filipi Izar
Considerando que, no âmbito das PPPs, a contraprestação representa a integralidade ou, ao menos, parcela substancial da remuneração das concessionárias, os primeiros entes a modelar projetos de concessão administrativa e/ou patrocinada reconheceram — de forma sábia e salutar — que as "incertezas" que inevitavelmente permeiam a atuação do poder público poderiam ameaçar as parceiras, seja afastando os potenciais interessados, seja encarecendo sobremaneira os projetos a ponto de torná-los novamente inexequíveis. Consideram-se como "incertezas", nesse cenário, o risco de interferência política na gestão contratual, a atuação parcial dos agentes públicos encarregados da fiscalização, além dos riscos morais, tais como a corrupção passiva [1], concussão [2] e prevaricação [3].
Para mitigar tais riscos, desde os primórdios das PPPs, a aferição do desempenho das concessionárias não foi uma tarefa atribuída com exclusividade e preponderância à Administração Pública. Muito pelo contrário, criou-se a figura do verificador independente [4], um terceiro isento, pois alheio à relação contratual entre poder concedente e concessionária, embora usualmente contratado pela Administração. Suas atribuições, estritamente definidas no contrato de concessão, lhe permitem desempenhar o papel de aferidor, mensurador e fiscal independente, responsável por calcular, com base em parâmetros técnicos e objetivos, e lançando mão das melhores práticas de mercado, a nota de desempenho da concessionária.
Essa situação mudou em 2020 e 2021, no âmbito da modelagem das concessões das rodovias BR-153/414/080/TO/GO [5] e BR-163/230/MT/PA [6] e das Florestas Nacionais de Canela e São Francisco de Paula (RS). Por meio desses acórdãos, o TCU rechaçou de forma reiterada a presença dessa figura na modelagem das concessões.
2) A dificuldade de se estabelecer a independência e isenção do avaliador, quando contratado e remunerado diretamente pela concessionária, em relação jurídica regida pelo direito privado, que escapa da jurisdição do poder concedente e do TCU, nos termos do §2º do artigo 25 da Lei Federal nº 8.987/1995 [7];
Ainda, em situação mais extrema, é possível imaginar que determinados entes com contratos já firmados — com administradores excessivamente receosos quanto a eventual responsabilização por ato supostamente irregular — possam vir a iniciar estudos e tratativas para retirar a figura do verificador independente dos contratos já celebrados, seja de forma unilateral [8], seja mediante negociação com as respectivas concessionárias.
[1] Código Penal: "Artigo 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: (...)".
[2] Código Penal: "Artigo 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: (...)".
[3] Código Penal: "Artigo 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: (...)".
[4] Ocasionalmente também designado "Relator Independente".
[5] BR-153/414/080/TO/GO, no trecho da BR-153/TO/GO, de 624,1 km, entre o entroncamento com a TO-070 (Aliança do Tocantins) até o entroncamento com a BR-060 (Anápolis); no trecho da BR-414/GO, de 139,6 km, entre o entroncamento com a BR-080/GO-230(A)/324 (Assunção de Goiás) até o entroncamento com a BR-153/GO-222/330 (Anápolis); no trecho da BR-080/GO, de 87 km, entre o entroncamento com a BR-414/GO-230(B) (Assunção de Goiás) até o entroncamento com a BR-153(A)/GO-342(B).
[6] BR-163/MT, no trecho compreendido entre o entroncamento com a Rodovia MT-220 (Sinop/MT) e a Divisa dos Estados de Mato Grosso e Pará (Guarantã do Norte/MT); BR-163/PA, no trecho compreendido entre a divisa dos Estados do Mato Grosso e Pará (Novo Progresso/PA) e o entroncamento com a BR-230/PA (Itaituba/PA); e BR-230/PA, no trecho compreendido entre o entroncamento com a BR-163/PA (Itaituba/PA) e o início da travessia do Rio Tapajós (distrito de Miritituba, Itaituba/PA).
[7] O dispositivo legal prevê que os contratos celebrados entre concessionárias e terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido serão regidos pelo direito privado, não estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o Poder Concedente.
[8] A hipótese de alteração unilateral dos contratos para exclusão do Verificador Independente pode dar azo a acirradas disputas sobre a aplicação das regras contidas no artigo 58, §1º, da Lei nº 8.666/1993 e no artigo 107, §1º, da Lei nº 14.133/2021, que vedam a alteração das cláusulas econômico-financeiras dos contratos administrativos sem prévia concordância do contratado.
Bruno Vianna Espírito Santo é advogado da área de Direito Público e Infraestrutura do Azevedo Sette Advogados.
Bianca Rocha Barbosa é advogada da área de Direito Público e Infraestrutura do Azevedo Sette Advogados.
João Filipi Izar é estagiário da área de Direito Público e Infraestrutura do Azevedo Sette Advogados.