BLOG do Prof. Alexandre Matzenbacher: Maio 2012
ARTIGO: Conhecimento fast food, Homer Simpson e o Direito
mais um artigo do Prof. LENIO STRECK, simplesmente sensacional!
Contra o Direito em 140 caracteres ou revelado pelo oráculo (google)!
Vivemos em um tempo em que, cada vez mais, somos movidos por "conceitos sem coisas". Frases (enunciados) sem contexto. E tentativas de esmagar o mundo e colocá-lo "dentro dos conceitos"… O Google é um bom exemplo desta novilíngua, desse "mundo-que-parece-querer-(sobre)viver-sem-contextos". Se você colocar no Google "Cataratas do Iguaçu", ele vai ter dar "n" informações do tipo: "opero cataratas em clínicas de olhos em Foz do Iguaçu"; se você quiser saber sobre "testemunhas", vai aparecer, como resultado, testemunhas de Jeová, testemunhas da nova ressurreição etc… Provavelmente nada do que você queria. Claro que deve haver modos de aprimorar a pesquisa. Mas não é disso que se trata. Quero apenas dizer que nossa vida — e a cotidianidade do Direito — acabam sendo uma sucessão de conceitos sem coisas, onde os contextos importam cada vez menos. O Direito, especialmente, se torna acrônico e atópico.
Wittgenstein sabia disso. Por isso, rompeu com o que escrevera no Tratactus. Abandonou a isomorfia (articulação interna do mundo e a linguagem — relação entre nomes e objetos nomeados). Agora, será o contexto de uso que dará sentido ao enunciado. Nos anos 1980, muito aprendi com a filosofia da linguagem ordinária. E, com isso, nas brechas da institucionalidade, fazíamos teoria crítica. Se, de um lado, Fr. Müller nos mostrava que texto e norma eram (e são) coisas diferentes, nós, linguisticamente, usávamos o contexto de uso. Brincávamos com o exemplo de uma lei que proibia o uso de topless na praia… Na praia de Ipanema, o enunciado tinha um sentido; já na praia do Pinho, onde se praticava o nudismo, o sentido era absolutamente inverso. Com isso, jogávamos os sentidos para a faticidade. Nem quero falar aqui do que representou aquilo que podemos denominar de giro ontológico-linguístico, a partir de Heidegger (filosofia hermenêutica) e Gadamer (hermenêutica filosófica). Essa foi a minha fase posterior, pós-analítica. Mas isso fica para outra ocasião.
Sigo. Dia destes, fui testar o Google, para saber o quanto ele (não) "recepcionou" os giros linguísticos… (sarcasmo!). Procurei saber se a famosa "ponderação" — tão propalada e repetida ad nauseam nos quatro quantos do país — era princípio ou regra (já vi questão de concurso dizendo que era princípio). Coloquei entre aspas "princípio da ponderação" e "regra da ponderação". Resultado: 37.700 incidências dando a ponderação como princípio e 1.390 como regra. Se o aluno (considerando, de barato, que os professores fiquem fora dessa querela) for preguiçoso e, em vez de ler a fonte (Alexy), for ao Google, vai pagar o maior mico. Ponderação não é princípio. Ponderação é um modo de resolver colisão de princípios. Como tudo em Alexy é aplicado por subsunção, o "produto" final da resolução dessa colisão é uma regra adstrita (regra de direito fundamental), que será aplicada para resolver o caso concreto (e os próximos similares).
Incrivelmente, a TV criou um "método" pelo qual o telespectador é tomado por débil mental (qualquer semelhança com o ensino jurídico e os concursos públicos e suas infames "pegadinhas" não é mera coincidência). Por isso, como diz Galeano, pobres, verdadeiramente pobres, são os que não têm liberdade senão para escolher entre um e outro canal de TV. E eu acrescento: pobres dos juristas, especialmente os estudantes, que não têm liberdade senão a de escolher entre um manual e outro… Nesse imaginário, as pessoas não pensam. Tem-se que "pensar por elas". Por isso, a "ideia" deve vir "pronta". Para falar da enchente, o repórter tem que ficar com água pelo pescoço. O trigo está subindo de preço… Onde está o repórter? No meio de um trigal, é claro! (Trigo igual a trigal… isomorfia… colando o "relé", como se diz na minha terra!). No Direito, o aluno não tem que saber a história do Estado Moderno, a descontinuidade entre a Forma Estatal Medieval e o Absolutismo… Não. Basta ele saber um drops, que cabe em uma mensagem de twitter. Por isso, ao invés de ler Schleiermacher, o aluno lê a publicação plastificada e aprende… nada (e erra até o século em que o Friedrich S. viveu). Por que ler a Teoria Pura do Direito se é possível ler o resumo dela em sete linhas que um determinado manual faz? Por que estudar a fundo o que seja um princípio se o mais fácil é repetir o mantra "princípios são valores"… E, depois, mais fácil ainda é sair repetindo "princípios" como o da felicidade, da afetividade, da eventual ausência do plenário, da rotatividade… Claro: em um país em que "judicializaram o amor", o que mais é preciso fazer?
Quando lemos alguns livros que querem trazer informações para os estudantes, vemos coisas incríveis, como que a repetir os positivismos do século XIX. Alguns "ensinam" o método de Savigny, sem qualquer contexto. E falam sobre Savigny como se fossem íntimos. Sobre a Escola Histórica falam como se esta fosse um conceito sem coisa… Chegam a reificar o conceito. Até mesmo na Suprema Corte ainda é possível ler frases que bem poderiam estar na boca dos exegetas franceses ou dos pandectistas alemães. Como se palavras e coisas fossem coisas "coladas". E como se a lei "carregasse" o Direito (mas não esqueçamos do lado B disso tudo…: Angelo I e Angelo II, dos quais tratei em um texto anterior desta coluna, no É possível fazer direito sem interpretar?).
Ora, o que nos coloca no mundo é a metáfora. Entre o significante e o significado se faz uma barra (que pode ser chamada de metáfora). Lembremos, aqui, de Saussure e Lacan — para dizer o mínimo, sem sofisticar a questão. Se eu digo que tenho uma bomba, você não precisa se atirar no chão. Bomba não é "bomba" ("em si"). Trago comigo apenas uma notícia bombástica, como, por exemplo, que um determinado livro de informação de baixa densidade gnosiológica já vendeu mais de 300.000 exemplares… Não é uma "bomba"? Dá para perceber? As palavras não "carregam" a essência das coisas. No Nilo não está a água do rio Nilo. (Fosse na TV, o repórter, ao dizer essa frase, estaria mostrando… o rio Nilo; fosse na Globo, lá estaria Zeca Camargo em um barco, para mostrar a água do Nilo).
Por isso — e permito-me sofisticar um pouco a coluna, até para sairmos desse imaginário pequeno gnosiológico que domina as práticas cotidianas e o ensino jurídico —, Stephan Georg é definitivo, ao bradar: "kein Ding sei, wo das Wort gebricht". Que nenhuma coisa seja onde fracassa a palavra, ele diz. Onde falta a palavra, nenhuma coisa! A coisa é o que tem a necessidade da palavra para ser o que é. E é Hilde Domin que encerra o butim das palavras: "Wort und Ding legen eng aufeinander; die gleiche Körperwärme bei Ding und Wort". Palavra e coisa jaziam juntas; tinham a mesma temperatura a coisa e a palavra…! Mas, acrescento eu, depois se separaram. Daí o trabalho que temos para desvelar esse mistério que existe desde a aurora da civilização. Talvez fazendo uma caminhada antimetafísica: diferenciando (e não cindindo ou dualizando) texto e norma, palavras e coisas, fato e Direito…
LENIO LUIZ STRECK é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Siga o autor no Facebook.
FONTE: CONJUR (em 24/05/2012)
Postado por Alexandre Matzenbacher às 17:12
vejam a nova lei publicada no DOU ontem. Até amanhã, meus singelos comentários sobre essa norma estarão aqui no BLOG. Enquanto isso, vamos a reflexão?
Postado por Alexandre Matzenbacher às 08:59
A Câmara de Leis, a Carolina e os Estudantes de Direito Penal I
"Carolina é uma menina bem difícil de esquecer" já cantou Seu Jorge no hit "Carolina". E no caso da Dieckmann, a banalidade (midiática e popular) é a mesma do "caso" de Geisy Arruda. Para quem não lembra, já que os 15 minutos se passaram há tempos, essa foi aquela acadêmica da Uniban que usou um vestido ultra-mega-curto para ir a aula e desfilava pelos corredores da universidade sob os flashes, smartphones e celulares de todos. E para começar, se eu fosse a Carolina, ficaria extremamente irritada com essa comparação, já que não há comparação nesse caso. Mas, como diz o ditado popular, "política, religião e gosto não se discute". Então, ponto.
Todo Acadêmico de Direito, ao ingressar na Faculdade/Universidade e começar seu Curso, desde o 1º dia de aula, já se acha um Advogado. E é lógico que tem aqueles que já pensam ser Promotores, Juízes, Procuradores, Desembargadores e Ministros. E esse pensar é extremamente positivo, pois nos faz pensar, nos faz caminhar, e durante o Curso temos a possibilidade de conhecer os caminhos que devemos percorrer para chegarmos lá, aonde quisermos. Mas você, que nega tal fato, sabes que bem lá no fundinho "O Espelho" já (de)mo(n)strou isso. Então se renda às lembranças de sua mente e gaste pouco mais de 36'' para ler essas linhas. Continuando... E quando o Professor de Direito Penal I começa a aula então, no primeiro dia que entra em sala com a turma neófita, falando e discursando sobre o fantástico mundo das Ciências Criminais, despertando curiosidades, causando alvoroços sociológicos e humanitários na explanação sobre uma sessão do plenário do Tribunal do Júri... É simplesmente fantástico, seja sentado, seja em pé na sala de aula. E com isso, o "Príncipe dos Promotores" (Roberto Lyra) se regojiza lá em cima com sua máxima de que "o Direito Penal é a primeira paixão dos estudantes de Direito". Não vou colocar aqui o final dessa frase pois quero deixar o Direito Penal em voga (nada contra o Direito do Trabalho Dani!) para pensarmos um pouco.
Pois bem, independente do Professor, independente do lugar, independente da instituição, indendentemente da doutrina que use (e essa vai para meus queridos ex-alunos de Direito Penal I das Turmas D31 e D28), qualquer Estudante de Direito Penal I, que tenha tido até a segunda aula, sabe mais de Direito Penal do que o nosso Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados. É verdade tchê! E do que os jornalistas (e aqui aumento o grau de generalização, mas não totalizo), nem se diga...
É indignante, é revoltante, chega a ser triste, ver como o "Direito" é tratado ("maquiado") e colocado na lata do lixo diariamente. E agora não estou criticando alguns atores jurídicos não, mas sim os "fazedores-de-leis" e os "mass media". Enquanto esses, ao invés de usar a ferramenta da comunicação para (minimamente) demonstrar COMO o "Direito" funciona (ou COMO DEVERIA funcionar), bem COMO ele é exercido pelas Instituições de controle social (ou COMO DEVERIA ser exercido), os repórteres e apresentadores, sejam de jornais, sejam independentes, debocham e zombam dos direitos e garantias fundamentais. Dos meus direitos e garantias fundamentais, dos teus direitos e garantias fundamentais e de todas as pessoas desse "continente" chamado Brasil. E sim, até você que ridiculariza e levanta a bandeira de que "preso não deveria ter Direitos Humanos", possui direitos e garantias fundamentais. Já aqueles ("fazedores-de-leis"), bom, além de não saberem praticamente nada (para ser Deputado basta "passar" no ditado, tam como na 1ª série do primário, lembram?!) além de seus interesses pessoais (ou você acredita na "luta" de nossos políticos pelo "bem comum" e pela "paz social"), dão a cada dia mais provas de que de "Direito" não sabem absolutamente nada, o que é uma vergonha escancarada, esfregada na nossa cara a cada dia por parte daqueles que colocamos lá (o que é pior ainda) como "fazedores-de-leis".
Vejam o que disse a Sua Excelência, o Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara de Deputados sobre a aprovação do Projeto de Crimes Cibernéticos de autoria do Deputado Paulo Teixeira (PT/SP), no último dia 15:
"O presidente da Câmara, deputado Marco Maia (PT-RS), disse que a medida estava sendo votada por causa do caso da atriz.
- A proposta criminaliza o uso indevido da internet, os famosos crimes cibernéticos. É a penalização de quem invadiu os dados de Carolina Dieckmann - disse Marco Maia."
(Fonte: O GLOBO em 15/05/2012).
Acorda tchê! Vejam em que termos foi aprovada a lei que esta(va) em discussão na Câmara dos Deputados. O projeto originário, que ainda tramita na casa, de autoria do Deputado Eduardo Azeredo (PSDB/MG) é de 1999. E então, como que num toque de mágina, também a lá Usain Bolt pelo recorde de tempo, foi aprovado na Câmara dos Deputados um projeto de lei que criminaliza diversas condutas envolvendo a utilização da internet. Não se trata de uma lei para homenagear alguém ou nomear alguém patrono de alguma coisa. Trata-se de crime. De uma conduta social a qual será reprovável penalmente, que poderá privar alguém de sua liberdade por um comportamento. Que precisava de algo mais factível e consistente em relação a essa forma de criminalidade sabemos, mas assim? Numa votação de 36 segundos? Com o processo embaixo do braço de algum deputado para bater uma foto com a Carolina? Convenhamos. Não, muito obrigado, tchê! A votação da aprovação dessa Lei no plenário dessa Casa de Leis (que deveria constar com 513 Deputados, mas a situação lá é uma "palhaçada" né Willy?!) foi realizada em apenas 36 segundos gente! E o pior, a razão de tal aprovação: a Carolina Dieckmann (e aqui a crítica não é aos seus atributos fenotípicos). Aliás, retificando: o alvoroço gerado pela mídia em cima de algumas fotos da atriz nua que foram divulgadas na web. Essa "reincidência" da Casa não pode passar despercebida e deve ser denunciada.
E o que complica tudo é o pensamento do Presidente daquela Casa, de que diante da aprovação dessa lei, os hackers que divulgaram as ditas fotos serão penalizados. Todo e qualquer Estudante de Direito Penal I lembrar-se-á, imediatamente, do princípio da legalidade: nullum crimen, nulla poena sine lege. Disposto expressamente (para os legalistas de plantão!) no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, e no artigo 1º do Código Penal. E com isso, a questão está resolvida. Logo, o problema é justamente a falta de informação de COMO funciona o DIREITO. Porque muitas vezes, o DIREITO acaba "sendo" (sem ser) o que é divulgado pela mídia. Esse projeto de lei, entrou na pauta às pressas no dia 15/05 para ser votado em razão da comoçao criada e gerada pela mídia em torno da Carolina, e não me venham falar que as redes sociais foram a razão disso pois não foram, porque se assim fossem, as fotos continuariam rolando por aí (e eu não vi tchê!), e portanto, as redes sociais não criaram o "outono brasileiro". O "X" da questão foi justamente usar esse fato para criar e vender notícia. Até porque a Carolina não precisa dos 15 minutos de fama da Geisy.
E o que me deixa mais preocupado é que eles (deputados) discursando + uma mídia capitalista e irresponsável, passa a "criar" um "Direito" por verdade, e aí aqueles que estudam parecem ser os errados, que não entendem nada, que as coisas não são assim, que o Direito é diferente do que dispõe a Constituição Federal e demais leis infraconstitucionais. Semana passada, assisti atônito as sessões da CPMI para ouvir o Carlinhos Cachoeira e demais indiciados nas Operações Vegas e Monte Carlo, onde rigoroasamente todos os "fazedores-de-leis" rasgaram nossa Carta Magna ao detonarem o direito ao silêncio dos intimados para ser escutados mas silenciaram. E nas reportagens da Rede Globo sobre tais sessões, o William Bonner ainda faz aquela cara do tipo "que tipo de Direito é esse em que um acusado pode permanecer em silêncio diante de Deputados e Senadores". Logo, para o senso comum (e infelizmente o jurídico também entra aqui) , a verdade é dita e revelada pelo William Bonner, pois é ele quem dá a última palavra (e face) para o "Direito".
Pois é Acadêmicos, entre Gloria Perez, Maria da Penha, Gérson, Fleury, agora chegou a vez da Carolina. E o projeto de lei conhecido como "LEI CAROLINA DIECKMANN" já está no Senado com parecer favorável da CCJ dessa Casa de Leis. Logo será aprovada mais uma lei extravagante.
É Seu Jorge, com razão, ela é "muito sensual". Ela, as redes de banalização, quer dizer, os meios de comunicação. E não será fácil esquecê-la, ainda mais com "direito" a nominar uma lei.
A propósito, não está rolando uma discussão para o novo Código Penal aí?!
Postado por Alexandre Matzenbacher às 16:53
nada mais justo! É de se questionar até onde vai a longa manus do Poder (prepotente, às vezes) Judiciário. Ponto para o Conselho Federal da OAB e ponto para o CNJ!
"É muito importante que se delimite o âmbito de atuação do Judiciário nesse aspecto; o Judiciário não pode interferir na relação entre o advogado e o cliente; e a Ordem, preservando o direito do advogado e as prerrogativas profissionais, trabalhou nesse caso, em conjunto com a advogada, no sentido de resguardar os interesses da advocacia", definiu o presidente do CFOAB, Ophir Cavalcante.
Fonte: CFOAB (em 22/05/2012)
Caros Alunos da Turma D34,
segue Acórdão do TJRO que trabalhamos em sala sobre os Embargos Infringentes acolhidos parcialmente.
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segue Acórdão do TJRO que trabalhamos em sala sobre os Embargos Infringentes.
segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos de Nulidade diante do julgamento de um recurso de Apelação.
EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA PROLATADA POR JUIZ DISTINTO DO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. LESÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399,§ 2º, CPP). NULIDADE PROCLAMADA.
Nº 70039176805
MARCELO DOS REIS CHRISTINO
Acordam os Desembargadores integrantes do Terceiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em acolher os embargos infringentes e fazer prevalecer o voto vencido para o efeito de anular a sentença recorrida por violação do princípio da identidade física do juiz (Art. 399, § 2º, Código de Processo Penal), para determinar que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a instrução processual, vencidos os Desembargadores Cláudio Baldino Maciel e Ícaro Carvalho de Bem Osório, que os desacolhiam.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, Des.ª Genacéia da Silva Alberton, Des. Cláudio Baldino Maciel, Des. João Batista Marques Tovo e Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório.
Porto Alegre, 14 de abril de 2011.
Des. Aramis Nassif (RELATOR)
MARCELO CHRISTINO, perante a 3ª Vara Criminal de Pelotas, foi processado e condenado como incurso no Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, à pena de cinco (05) anos, sete (07) meses e seis (06) dias de reclusão, mais pecuniária.
Inconformado, apelou, alegando nulidade da sentença por falta de identidade física do magistrado prolator e, no mérito, a absolvição por insuficiência se provas.
Seu recurso foi julgado pela Sexta Câmara Criminal deste Tribunal, quando, por maioria, rejeitaram a preliminar, vencido neste tanto o Des. Nereu Giacomolli, que a acolhia. No mérito, reduziram, por unanimidade, o apenamento.
Com base no voto vencido interpõe os presentes embargos infringentes, buscando sua prevalência, com a nulidade da sentença de primeiro grau.
O Ministério Público opina pelo improvimento do recurso.
Entendo de prover os presentes embargos, acolhendo o voto minoritário como razão de decidir.
Acresço, ainda quer os fundamentos pela nulidade da sentença, tenham sido amplamente dispostos no referido voto, que, nos autos não existe justificativa para o afastamento do juiz que presidiu a instrução de maneira a legitimar a douta magistrada para a prolação da sentença.
Nesta tanto, incontestável a orientação do voto vencido no sentido da fundamentação do afastamento do magistrado titular, adotado com inspiração do Art. 132 do Código de Processo Civil, analogicamente aplicado inclusive no voto do Relator.
Trago a colação precedente desta Corte, em processo relatado pelo eminente Des. Luís Gonzaga da Silva Moura, na apelação nº 70028607943, Quinta Câmara Criminal, verbis:
"Com a vênia do Colega singular, tenho nula a sentença.
É que descumprido, na espécie, o princípio da identidade física do juiz, instituído no processo penal pela Lei nº 11.719/08, que deu nova redação e acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 399 do Código de Processo Penal.
Verdade que a regra da vinculação (art. 399, § 2º, do CPP), não obstante o silêncio da lei adjetiva penal, comporta exceções, como as previstas do artigo 132 do Código de Processo Civil, aqui, aplicado subsidiariamente, mas não menos certo com elas não se identifica a hipótese dos autos, que trata de instrução presidida por juiz substituto (lato senso), durante as férias regulamentares do titular.
Com efeito, a instrução criminal foi iniciada e concluída pelo Juiz de Direito designado para substituir, durante o período de férias regulamentares (fls. 200), o Juiz Titular da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul, tendo o substituto, inclusive, recolhido as alegações finais orais oferecidas pelas partes - evidente que o encerramento da temporária substituição não pode ser entendido como "afastamento por qualquer motivo", até porque, fosse assim, ao menos em relação ao juiz em substituição, a regra do art. 399, § 2º, do CPP seria totalmente inócua, na medida em que com o retorno do titular, sempre seria possível transferir a este o julgamento de todos os feitos instruídos pelo substituto, durante o período de suas férias -, com o que terminou vinculado ao processo, devendo, portanto, sentenciá-lo, como determina o § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal.
Aliás, esta situação não passou despercebida do Colega substituto, tanto que ordenou que "...logo que transcorrido o prazo para impugnação da degravação, os autos deverão voltar conclusos para lançamento da sentença..." (fls. 198). Ocorre, no entanto, que a sentença foi proferida não pelo Juiz vinculado, mas sim pelo Juiz titular, após suas férias (fls. 200/206), pelo que reputo violado o princípio da identidade física do juiz, daí a nulidade do julgado, que ora reconheço.
Com estas considerações, de ofício, por descumprido o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, anulo a sentença, determinando que outra seja proferida pelo juiz que presidiu a instrução criminal e os debates orais, prejudicado o exame dos apelos defensivo e ministerial."
São os fundamentos que adoto para apoiar o voto vencido. Observo que a instrução foi encerrada conforme despacho de fl. 77, em audiência presidida pelo eminente juiz titular da unidade judiciária.
O voto é no sentido de acolher os embargos infringentes e fazer prevalecer o voto vencido para o efeito de anular a sentença recorrida por violação do princípio da identidade física do juiz (Art. 399, § 2º, Código de Processo Penal), para determinar que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a instrução processual.
Des. Luís Gonzaga da Silva Moura (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Com a vênia do nobre Relator, mantenho o voto que proferi no acórdão originário.
Des. João Batista Marques Tovo - De acordo com o(a) Relator(a).
Ouso divergir do eminente Relator, mantendo o voto originário por seus próprios fundamentos.
DES. ARAMIS NASSIF - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70039176805, Comarca de Pelotas: "POR MAIORIA, ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES E FIZERAM PREVALECER O VOTO VENCIDO PARA O EFEITO DE ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2º, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL), PARA DETERMINAR QUE OUTRA SEJA PROFERIDA PELO MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, VENCDOS OS DESEMBARGADORES CLÁUDIO BALDINO MACIEL E ÍCARO CARVALHO DE BEM OSÓRIO, QUE OS DESACOLHIAM."
Julgador(a) de 1º Grau: MARIA DO CARMO M AMARAL BRAGA
Postado por Alexandre Matzenbacher às 07:51
segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos Infringentes diante do julgamento de um recurso de Agravo da Execução.
Embargos infringentes. agravo em execução criminal. nova condenação. conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade.
Havendo nova condenação do apenado, mostra-se inviável o cumprimento da pena restritiva de direitos após o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 76 do Código Penal e 111 da Lei de Execução Penal.
Nº 70047664834
Acordam os Desembargadores integrantes do Quarto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em desacolher os embargos infringentes, vencido o Desembargador Carlos Alberto Etcheverry.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Danúbio Edon Franco (Presidente e Revisor), Des. Sylvio Baptista Neto, Des.ª Naele Ochoa Piazzeta, Des. Carlos Alberto Etcheverry, Des.ª Fabianne Breton Baisch, Des.ª Isabel de Borba Lucas e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.
Porto Alegre, 27 de abril de 2012.
Trata-se de embargos infringentes opostos por RODRIGO PEREIRA DA SILVA contra acórdão da Sétima Câmara Criminal que, por maioria (Desª Naele Ochoa Piazzeta e Des. Sylvio Baptista Neto), negou provimento ao recurso, vencido o Des. Carlos Alberto Etcheverry, que dava provimento ao agravo.
Nas razões recursais, com base no voto vencido, refere o embargante tratar-se de hipótese de cumprimento sucessivo de penas, e não de cumprimento simultâneo. Alega que o disposto no artigo 111, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais não se aplica ao caso em tela, porquanto a soma é exclusiva de penas privativas de liberdade. Salienta que a regra geral é o cumprimento sucessivo de penas. Desta forma pugna pela modificação da decisão de primeira instância para que seja vedada a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, determinando-se o cumprimento da pena restritiva de direitos após a pena privativa de liberdade (fls. 53-57).
Recebidos os embargos infringentes (fl. 96), a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando pelo seu desacolhimento (fls.100-102).
Para tanto, a fim de evitar desnecessária tautologia, adoto o voto lançado pelo eminente Des. Sylvio Baptista Neto, condutor da maioria, como razões de decidir (fls. 79-81):
"2. O agravo não procede. A situação não se enquadra em outras decisões desta Câmara, que aceitou a compatibilidade da manutenção da pena restritiva de direitos com a pena privativa de liberdade, sobrevindo nova condenação, porque, para tanto, certas condições estavam preenchidas. Exemplo:
"O parágrafo 5º do artigo 44 do Código Penal abre a possibilidade, existindo nova condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, da não revogação da pena restritiva de direitos. A conversão, ou não, da pena restritiva fica na dependência da convivência entre as duas sanções punitivas. Se elas puderem ser cumpridas simultaneamente, são harmonizáveis entre si, não se cogita da diligência referida (conversão). Caso contrário, a conversão é obrigatória..." (ex., Agravo 70019589969).
No sentido, cita-se a lição de Adalberto Silva Franco:
"... Ao contrário do que estatuía o antigo inciso I do art. 45 do Código Penal, nova condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, não acarreta necessariamente a revogação da pena restritiva de direitos. A conversão ou não da pena anteriormente substituída em pena privativa de liberdade está na dependência da convivência ou não entre as duas sanções punitivas. Se uma e outra podem coexistir, são harmonizáveis, não há cogitar de conversão. Caso contrário, sendo impossível o cumprimento concomitante das duas penas, a conversão torna-se obrigatória. Observa, com propriedade, Luiz Flávio Gomes (op. cit., p. 125) que "depois do trânsito em julgado da sentença que impôs a pena de prisão "por outro crime", pode dar-se: sursis, regime aberto, regime semi-aberto e regime fechado. Com o sursis todas as penas restritivas são compatíveis, em tese. O mesmo pode ser dito em relação ao regime aberto. No que concerne aos regimes fechado e semi-aberto tão-somente algumas restritivas são compatíveis: multa, prestação pecuniária e perda de bens, por exemplo." (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, vol. 1, ed. RT, 7ª ed., pág. 914).
No caso, o agravado está cumprindo pena em regime fechado, quando veio a nova condenação, ou seja, trancafiado em presídio, com a possibilidade de deixá-lo apenas em situações especiais, ditadas pela Lei de Execução Penal. Desse modo, insistindo, impossível o cumprimento simultâneo entre a pena privativa de liberdade citada acima e as das restritivas de direitos, em particular a prestação de serviços à comunidade.
Também não é possível, pela ilegalidade, a decisão de determinar o cumprimento da pena restritiva de direitos depois que cumprida a pena privativa de liberdade. Estabelece o artigo 111 da Lei de Execuções Penais em seu parágrafo: "Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime." Portanto, é evidente que o cumprimento da condenação deve ser imediato e não no futuro.
Destaco, por fim, que o artigo 76 do Código Penal não permite o entendimento de cumprimento posterior da pena restritiva de direitos. A lei, quando fala em pena mais grave, não está se referindo à quantidade ou outro elemento, mas a sua qualidade, ou seja, a reclusão, detenção e prisão simples. Antigamente, existia uma diferença na execução dessas penas. Hoje em dia, contudo, não se faz mais esta distinção, executam-se do mesmo modo todas elas. No caso, as condenações registradas foram à pena de reclusão e, portanto, não se aplica o artigo mencionado anteriormente, porque nenhuma delas não é menos grave que a outra.
3. Assim, nos termos supra, nego provimento ao agravo."
Ratifico in totum o posicionamento acima.
Ante o exposto, desacolho os embargos infringentes.
É o voto.v
Des. Danúbio Edon Franco (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Sylvio Baptista Neto - De acordo com o(a) Relator(a).
Peço vênia para divergir do eminente Relator, para acolher os embargos infringentes pelos fundamentos do voto que proferi no julgamento do Recurso de Apelação, nos seguintes termos:
"Divirjo do eminente relator.
"O réu cumpre pena em regime aberto, a qual foi substituída por prestação pecuniária e de serviços à comunidade. Sobreveio condenação criminal por delito outro de nove anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado.
"Não vejo razão que torne imprescindível a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
"O § 5º do art. 44 do Código Penal possibilita ao juízo decidir sobre a conversão ou não da pena restritiva de direitos, quando sobrevier nova condenação: "Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior."
"Já o art. 76 do Código Penal determina que em primeiro lugar cumpre-se a pena mais grave para, ao depois, cumprir a menos severa.
"Não há, portanto, vedação da lei para o cumprimento da pena restritiva de direitos ao final da privativa de liberdade, até porque, não há risco de prescrição (art. 116, parágrafo único, do CP).
"Não há, portanto, razão que justifique a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, razão pela qual dou provimento ao recurso para determinar, em primeiro lugar, o cumprimento da pena privativa de liberdade para que, ao depois, cumpra a pena restritiva de direitos."
Des.ª Naele Ochoa Piazzeta - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Fabianne Breton Baisch - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Dálvio Leite Dias Teixeira - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. DANÚBIO EDON FRANCO - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70047664834, Comarca de Osório: "POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDO O DES. ETCHEVERRY."
Julgador(a) de 1º Grau: ANDRÉ SUHNEL DORNELES
Postado por Alexandre Matzenbacher às 07:49
segue Acórdão do TJRS que trabalhamos em sala sobre os Embargos de Nulidade, com verdadeiros efeitos Infringentes.
Embargos infringentes. violação de direito autoral. auto de apreensão descumprimento das formalidades legais. ausência de comprovação da materialidade.
1. A redação do artigo 530-C do Código de Processo Penal exige o cumprimento de formalidades legais, as quais não foram observadas no caso em apreço. A formalidade também é uma garantia do processo Assim, o descumprimento de uma forma processual, na qual implique restrição ao direito de defesa, gera vício processual.
2. No caso em apreço, apesar de uma amostra do material ter sido submetida à perícia, não houve o cumprimento mínimo das disposições do artigo supracitado, ou seja, o auto não foi assinado por duas testemunhas, mas sim pelos profissionais provavelmente lotados na delegacia de polícia; não houve descrição de nenhum dos CDs ou DVDs apreendidos, mas apenas a indicação numérica dos bens apreendidos e, por fim, não houve indicação da origem. Ausência de comprovação da materialidade do fato.
Segundo Grupo Criminal
Nº 70047508999
LUCIMARA APARECIDA ABREU
Acordam os Desembargadores integrantes do Segundo Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher os embargos infringentes.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Gaspar Marques Batista (Presidente), Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Des. Ivan Leomar Bruxel e Des. Francesco Conti.
Porto Alegre, 11 de maio de 2012.
Trata-se de EMBARGOS INFRINGENTES opostos por LUCIMARA APARECIDA ABREU, em razão de acórdão proferido nos autos da apelação nº 70043930361, da Relatoria do Des. Gaspar Marques Batista, julgado na sessão do dia 15 de dezembro de 2001 que, por maioria, negou provimento ao apelo, vencido o Relator que o provia para absolver a ré Lucimara Aparecida Abreu da imputação do artigo 184, § 2º, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.
Em razões, a defesa sustentou a prevalência do voto vencido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, alegando que tanto o Ministério Público quanto a polícia civil não poderiam alegar desconhecimento do artigo 530-C do Código de Processo Penal, norma que expressamente dispõe a respeito das formalidades a serem observadas quando forem apreendidas as mercadorias, isto é, a lavratura do termo por duas testemunhas, bem como a descrição de todos os bens apreendidos. Sem isso, não restaria comprovada a materialidade do delito. Postulou o acolhimento dos embargos (fls. 165 a 167).
O parecer da representante da Procuradoria de Justiça foi pela rejeição dos embargos (fls. 172 a 176).
O objeto da divergência cinge-se à nulidade absoluta do auto de apreensão por não ter cumprido as formalidades legais.
O voto vencido, de lavra do Des. Gaspar Marques Batista, foi proferido nos seguintes termos:
DES. GASPAR MARQUES BATISTA - O recurso merece guarida. Não foram observados os preceitos do art. 530-C do CPP, específicos para a lavratura do auto de apreensão, quando se tratar de crime contra a propriedade intelectual. Do auto de apreensão de fl.15, não constam as assinaturas de duas testemunhas, tampouco os bens apreendidos foram descritos como expressamente previsto no art. 530-C, restando violado o dispositivo legal mencionado. Portanto, não há nos autos prova material do fato denunciado, sendo impositiva a absolvição da ré, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.
Mesmo a existência de exame pericial, fls. 52/78, não supre o vício existente no auto de apreensão/arrecadação. A perícia e o auto de apreensão provam coisas diferentes. Com a perícia ficou provado que o material examinado era pirata, com o auto de apreensão, deveria ficar provado que o material pirata foi apreendido em poder da ré. Resultado: há um material pirata, cuja origem é desconhecida. Como essa disposição do art. 530-C foi editada na mesma oportunidade – mesma lei - em que foi criado o tipo penal, é de entender-se que era vontade do legislador proteger pessoas inocentes de possível arbitrariedade policial. Havendo forma prescrita em lei para o ato - aqui esta forma é específica para o caso - desobedecida a forma, ocorre nulidade absoluta do auto de apreensão. Sem auto de apreensão, falta prova material. Conclusão: há um material pirata, o que se ficou sabendo através da perícia, mas não se sabe onde estava quando foi apreendido, porque inexistente auto de apreensão válido, forma imprescindível na investigação dessa modalidade criminosa.
A garantia LIV do art. 5º da Constituição diz que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal.
É conveniente ressaltar que este sempre foi o entendimento deste relator, no entanto em homenagem à jurisprudência do 2º Grupo Criminal vinha decidindo de modo diverso. Tendo em vista a nova composição do 2º Grupo Criminal, retomo o entendimento de que, se inobservadas as determinações do art. 530-C, do CPP, quanto ao auto de apreensão/arrecadação, não está comprovada a materialidade.
Por tais fundamentos, voto pelo provimento do recurso da defesa, para absolver a ré Lucimara Aparecida Abreu, da imputação do art. 184, § 2º, do CP, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.
Estou em acolher os embargos de divergência.
Em primeiro lugar, imprescindível referir que as formas, segundo BINDER, são a garantia para o processo (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais. Elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal, 2003, pp. 42-43).
Assim, o descumprimento de uma forma processual, na qual implique restrição ao direito de defesa, gera nulidade. No caso em apreço, o auto de apreensão da fl. 15 não cumpriu minimamente o disposto na legislação processual penal. Não houve sequer informação/ especificação das mercadorias apreendidas, como adiante se verá.
Nessa senda, como refere FAZZALARI através de sua teoria do processo como procedimento em contraditório, o contraditório foi elevado à categoria de máxima garantia dentro do processo, consubstanciada não somente na informação, sempre necessária, como também na possibilidade de reação, que poderá ser eventual. Em suma, há necessidade da igualdade simétrica de oportunidades, bem como da igualdade de "dizer e contradizer":
A exteriorização do princípio do contraditório, na proposta de FAZZALARI, se dá em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de informação para que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, num segundo momento, a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual, sem que se constitua, todavia, em obrigação. Logo, no caso do Processo Penal, o contraditório precisa guardar igualdade de oportunidades, exigindo assim, a revisão de diversas regras do Código de Processo Penal brasileiro, mormente no tocante à gestão da prova e ao (dito) objeto do processo, deixando-se evidenciada qual a conduta a ser verificada, via denúncia/queixa apta, os meios para a configuração e as posições processuais de cada envolvido, no que a epistemologia garantista (FERRAJOLI) se associa (MORAES DA ROSA, Alexandre. "O processo (penal) como procedimento em contraditório: Diálogo com Élio Fazzalari". In: Revista Novos Estudos Jurídicos, 2006, p. 222 a 223).
"A essência do contraditório, que é a igualdade simétrica de oportunidade dos participantes que sofrerão os efeitos do ato final, do provimento, a igualdade de oportunidade de 'dizer e contradizer', não se confunde com o seu objeto, que se constitui das questões que se suscitam sobre os atos processuais" (GONÇALVES PLINIO, Aroldo.
A redação do artigo 530-C do Código de Processo Penal exige o cumprimento de formalidades legais, as quais não foram observadas no caso em apreço. Destaco a redação do artigo:
Analisando o auto de apreensão da fl. 15, apenas constou que o material teria sido apreendido em poder de Lucimara Aparecida Abreu e, ao final, as assinaturas da autoridade, do escrivão e do apreensor. Na relação de objetos apreendidos constou:
- 239 CDS de músicas e cantores diversos;
- 313 DVDs de filmes diversos.
Como se pode observar, apesar de uma amostra do material ter sido submetida à perícia (fls. 52 a 77), não houve minimamente o cumprimento das disposições do artigo supracitado, ou seja, o auto não foi assinado por duas testemunhas, mas sim pelos profissionais provavelmente lotados na delegacia de polícia; não houve descrição de nenhum dos CDs ou DVDs apreendidos, mas apenas a indicação numérica dos bens apreendidos e, por fim, não houve indicação da origem.
Entendo, nos termos do voto vencido, não ter havido comprovação da materialidade do delito, razão pela qual acolho os embargos de divergência.
Des. Gaspar Marques Batista (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. GASPAR MARQUES BATISTA - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70047508999, Comarca de Vacaria: "À UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES."