O risco da deslegitimação democrática dos juízes*
Na semana passada, na esteira de críticas à atuação do juiz Sérgio Moro na denominada Operação Lava-jato, associações de classe divulgaram notas de apoio ao magistrado que variaram quanto à intensidade, mas não quanto à garantia em favor dele invocada: a independência judicial.
A independência judicial (política e funcional) que corresponde à garantia de não se sujeitar o juiz a pressões externas ou internas no ato de julgar, ao exercício da jurisdição de forma livre e isenta, somente subordinado às leis constitucionalmente válidas e à própria consciência, antes de ser um privilégio do juiz se constitui em valor de extrema importância para a democracia, porque amplia a probabilidade da efetiva proteção dos direitos fundamentais e o regular controle dos poderes constituídos.
Com efeito, onde houver relativização da independência judicial - da liberdade e da isenção no exercício da jurisdição -, a democracia será precária, ou, no limite, possivelmente deixará de existir.
A mesma falta de isenção vem sendo atribuída, há muito, ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em favor de quem não foram publicadas notas, que ninguém se anima a defendê-lo de tal acusação.
Por não ter os seus membros eleitos pelo povo, como regra, o Judiciário torna-se alvo de uma crítica recorrente. Afirma-se que a magistratura desenvolve uma função não democrática, porque seus membros não são legitimados pela vontade popular. Por esta razão, para os críticos o Judiciário seria "o menos democrático dos Poderes".
Mas não procedem as críticas. Como explica Zaffaroni, uma instituição não deixa de ser democrática se não provier da escolha popular. O caráter democrático das instituições é determinado por sua funcionalidade no sistema democrático.
Quando o juiz submete a lei à hierarquia constitucional, garantindo assim os direitos fundamentais nela consagrados, encontra no exercício desta função, substancialmente, o fundamento da legitimação da jurisdição, como leciona Ferrajoli.
A legitimação dos juízes "concerne à tutela da intangibilidade dos direitos fundamentais consagrados. Precisamente porque os direitos fundamentais sobre os quais se assenta a democracia substancial estão garantidos a todos e a cada um, de maneira incondicionada, inclusive contra a maioria, a partir da função atribuída aos juízes, pois estes ostentam sua própria legitimação democrática" (idem).
Em outra obra, o mesmo Ferrajoli sustenta que, ademais, a legitimação democrática do Poder Judiciário não pode ser extraída da vontade popular, porque é estruturalmente diversa da legitimação dos Poderes Executivo e Legislativo. As suas fontes de legitimação seriam duas: legitimação formal, assegurada pelo princípio da estrita legalidade e da vinculação do juiz à lei, e legitimação substancial, relacionada com a competência atribuída ao Judiciário para garantir os direitos fundamentais do cidadão.
Em suma, o fato de a investidura não decorrer de eleição, por si, não pode significar ruptura com o ideal democrático. Como visto, o que deve ser considerado é a função democrática do Judiciário e sua utilidade para a preservação da democracia. A legitimação judicial tem a ver com a visibilidade das decisões do Poder Judiciário, com a independência dos juízes e a vinculação destes à lei.
É o risco que corre a democracia quando, animados por manifestações populares, predileções partidárias ou outros fatores que lhe minam a isenção, juízes decidem levar a cabo propósitos messiânicos, ainda que, a este fim, vulnerem direitos básicos dos jurisdicionados que deveriam assegurar.