Comprovação da capacidade técnico-profissional. Exigência de demonstração de vínculo empregatício. ‣ O Licitante - Dawison Barcelos
Comprovação da capacidade técnico-profissional. Exigência de demonstração de vínculo empregatício.
Conforme esclarecido neste artigo, a Lei de Licitações trouxe a possibilidade de a Administração exigir atestados com o objetivo de comprovar a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, bem como a qualificação da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.
A capacidade técnica a ser comprovada nos certames licitatórios divide-se em capacidade técnico-operacional e capacidade técnico-profissional.
Quanto à capacitação técnico-profissional, o art. 30, §1º, I da LLC dispõe expressamente a possibilidade de exigir a "comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes".
Valendo-se desse dispositivo, é comum que alguns órgãos estipulem como condição de habilitação técnica a apresentação de atestado com a demonstração de vínculo empregatício dos profissionais com a empresa licitante.
No entanto, é preciso alertar que essa medida representa interpretação que não se ajusta à finalidade da lei e à consolidada jurisprudência do TCU.
O dispositivo legal possui como objetivo garantir que os profissionais indicados possam desempenhar suas funções e assegurar a execução do objeto licitado. Por essa razão, de acordo com as lições do prof. Marçal Justen Filho "é inconcebível que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação".
Para a Administração Pública, o fundamental é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato.
De acordo com o TCU, a expressão "quadro permanente" não deve ser compreendida como o rol de trabalhadores com vínculo empregatício presentes na empresa.
Nesse sentido, apresentando as razões de decidir de importantes julgados anteriores, o recém-publicado Acórdão nº 872/2016 – Plenário esclarece que:
A exigência de que as empresas concorrentes possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com o profissional técnico qualificado mostra-se, ao meu ver, excessiva e limitadora à participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial, para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato.
Desse modo, na visão do TCU, o profissional integrará o quadro permanente da empresa quando estiver disponível para prestar seus serviços de modo permanente durante a execução do objeto do licitado e, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional, é irregular a exigência de demonstração de vínculo empregatício do profissional com a empresa licitante.
O vínculo do profissional qualificado não precisa, portanto, ser necessariamente trabalhista ou societário. É suficiente a existência de um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum (Acórdão nº 1.842/2013-Plenário).
Segundo o Min. Benjamim Zymler, no voto-condutor do Acórdão nº 2.297/2005 – Plenário, atender "à letra fria desse dispositivo, sem considerar os objetivos da Administração e os limites de exigência de qualificação técnica, suficientes para a garantia do cumprimento das obrigações, seria desbordar para o formalismo que se basta em si mesmo, sem ter em vista qualquer outro objetivo consentâneo com o interesse público".
Vale ressaltar, por fim, que a demonstração de vínculo empregatício no momento do certame configura restrição indevida ao caráter competitivo da licitação e viola dispositivo constitucional que somente permite exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.