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Geovane Abreu Santos
1 CURSO DE LAW & ECONOMICS Armando Castelar Pinheiro Jairo Saddi Ed. Campus 1 Uma introdução a Law & Economics 1.1 A importância do estudo conjunto do Direito e da Economia 1.2 O papel do Direito na Economia 1.3 Porque um advogado precisa entender de economia? 1.4 Pequeno histórico: a Escola de Law & Economics 1.5 Alicerces teóricos de Law & Economics 1.6 Plano da obra e plano de estudos 1.7 Linha geral da obra: A eficiência versus a distribuição, a importância da lei como instrumento de redução de risco 2 Como o Direito funciona? 2.1 Direito Romano, Direito Anglo Saxônico, História e fundamentos do Direito Brasileiro e dicotomia entre o Direito Privado e Direito Público no Brasil 2.2 Instrumentos e instituições de direito. Principais conceitos para os nãoadvogados 2.3 Constituição e Direito. Princípios do sistema jurídico 2.4 Institucionalidade do sistema legal no Brasil: o papel do Poder Judiciário, do Legislativo e do Poder Executivo 2.5 O Poder Judiciário como uma instituição econômica 2.6 Resumo do Capítulo 2.7 Glossário 2.8 Sugestão de leituras 2.9 Exercícios 3 Firmas, consumidores, e mercados: Os fundamentos microeconômicos 3.1 Teoria da Firma 3.2 Teoria do Consumidor 3.3 Estruturas de Mercado 3.4 Teoria dos Jogos e Direito 3.5 A Economia dos Custos de Transação 1
2 4 Uma Teoria Econômica do Direito: Principais conceitos e fundamentos 4.1 Teoria econômica e desenvolvimento: o papel do Direito. Evidência Empírica 5 Contratos (JS) 5.1 Estudo de casos. 5.2 Resumo do Capítulo 5.3 Glossário 5.4 Sugestão de leituras 5.5 Exercícios 6 Direitos de Propriedade (JS) 6.1 Estudo de casos 6.2 Resumo do Capítulo 6.3 Glossário 6.4 Sugestão de leituras 6.5 Exercícios 7 Crime e Law & Economics 7.1 Estudo de casos. 7.2 Resumo do Capítulo 7.3 Glossário 7.4 Sugestão de leituras 7.5 Exercícios 8 Tributos 8.1 Estudo de casos. 8.2 Resumo do Capítulo 8.3 Glossário 8.4 Sugestão de leituras 8.5 Exercícios 2
3 9 A regulação dos serviços públicos 9.1 Porque o setor de serviços públicos precisa ser regulado? 9.2 Uma descrição dos serviços públicos no Brasil nos vários níveis (privado / público federal / estadual, municipal, cobertura e custos. 9.3 Direito e instituições regulando os serviços públicos no Brasil 9.4 Estudo de casos 9.5 Resumo do Capítulo 9.6 Glossário 9.7 Sugestão de leituras 9.8 Exercícios 10 A Regulação Setorial na Infra-Estrutura 10.1 Telecomunicações 10.2 Setor Elétrico 10.3 Transportes 10.4 Água e Saneamento 10.5 Glossário 10.6 Sugestões de leituras 11 Concorrência 11.1 Porque a concorrência é boa e porque a aplicação das leis anticoncorrenciais é necessária? 11.2 Políticas econômicas que facilitam ou atrasam o desenvolvimento econômico 11.3 A legislação brasileira sobre concorrência e o sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 11.4 Críticas ao atual sistema de concorrência? 11.5 Estudo de Casos 11.6 Resumo do Capítulo 11.7 Glossário 11.8 Sugestão de leituras 11.9 Exercícios 3
4 12 A regulação dos mercados financeiros 12.1 Justificativas para regular os mercados financeiros 12.2 Alguns números: Uma descrição do setor financeiro no Brasil (profundidade, crescimento, estabilidade, riscos, concorrência, oferta de crédito, etc Direito e instituições dos mercados financeiros: a oferta de crédito 12.4 Garantias bancárias 12.5 Insolvência e crédito 12.6 Estudo de casos 12.7 Resumo do Capítulo 12.8 Glossário 12.9 Sugestão de leituras Exercícios 13 Mercado de Trabalho no Brasil 13.1 As políticas legais e públicas do mercado de trabalho 13.2 A evolução do Direito do Trabalho: A era Vargas 13.3 Principais linhas e princípios constitucionais do Direito do Trabalho 13.4 Por que reformar? 13.5 Emprego e empregabilidade: os principais desafios Resumo do Capítulo 13.7 Glossário 13.8 Sugestão de leituras 13.9 Exercícios 14 Tópicos em Law & Economics 14.1 Proteção ao Direito do Consumidor 14.2 Direito da propriedade intelectual 14.3 Proteção ambiental 14.4 Resumo do Capítulo 14.5 Glossário 14.6 Sugestão de leituras 14.7 Exercícios 4
5 CAPÍTULO I: UMA INTRODUÇÃO A LAW & ECONOMICS 1.1 A importância do estudo conjunto de Direito e da Economia. 1.2 O papel do Direito na Economia 1.3 Porque um advogado precisa entender de economia? 1.4 Pequeno histórico: a Escola de Law & Economics 1.5 Alicerces teóricos de Law & Economics 1.6 Plano da obra e plano de estudos 1
6 1.1 - A importância do Estudo conjunto do Direito e da Economia. As relações entre economistas e juristas sempre foram marcadas por diferenças não raro intransponíveis. É conhecida, por exemplo, a aversão que John Maynard Keynes tinha por advogados: certa vez, durante a reunião de Bretton-Woods, o ilustre economista britânico teria afirmado que os advogados eram os únicos na face da terra que transformavam a poesia em prosa e a prosa em jargão! Em outra ocasião, afirmou que o Mayfair (o navio que trouxe os pioneiros colonizadores ao Novo Mundo) deveria ter atracado packed with lawyers, numa referência muito pouco elogiosa à quantidade de advogados existentes naquele país. Mesmo assim, curiosamente, o pai dos economistas liberais, Adam Smith, foi professor de Jurisprudence, tradicional matéria de Direito, ainda que ele também não tivesse uma opinião muito enaltecedora da profissão. 1 Entre nós, igualmente tormentosa foi a relação entre juristas e economistas. Aliás, a quantidade de piadas sobre advogados que proliferam não apenas nos Estados Unidos, - que distorcendo a imagem do profissional do direito --, tem certa origem histórica e pode não ter nascido com os economistas, mas em função do próprio status quo do profissional: em geral, membro da nobreza. Shakespeare, aparentemente, também tinha pouco apreço pela categoria. Na peça, Henrique VI, um dos rebeldes, Dick, o Açogueiro, sugere que sejam liquidados todos os advogados! Menos radical, mas ainda no século passado, uma charge no New York Times mostrava a seguinte justificativa dada por um deles: sou um membro da profissão legal, mas não uma advogado no sentido pejorativo. Em defesa da categoria, mas ainda em tom de ironia, por sua vez, Doris Lessing sugere que a 1 Mary Ann GLENDON. A nation under lawyers. Cambrige, Mass : Harvard University Press, pág. 21 2
7 única coisa que não se ensina na Faculdade de Direito é a tolerar os tolos. 2 Todos conhecemos outras piadas com evidente sentido de comédia. O aparente conflito, contudo, é sério e merece reflexão. É certo, todavia, que, na opinião dos juristas, foram os economistas (e na opinião dos economistas, os juristas) quem alargaram as divisões e diferenças entre as duas profissões. George Stigler, por sua vez, observou o cerne do debate é que havia uma verdadeira dificuldade de comunicação entre as duas profissões: Enquanto a eficiência constitui-se no problema fundamental dos economistas, a justiça é o tema que norteia os professores de direito (...) é profunda a diferença entre uma disciplina que procura explicar a vida econômica (e, de fato, toda a ação racional) e outra que pretende alcançar a justiça como elemento regulador de todos os aspectos da conduta humana. Esta diferença significa, basicamente, que o economista e o advogado vivem em mundos diferentes e falam diferentes línguas. 3 Mais recentemente, foram os planos de estabilização econômica, que acabaram por aumentar ainda mais a fossa entre advogados e economistas, já que é corrente a crítica de que, alguns economistas trabalharam para Governos que, nos seus diferentes planos de estabilização da moeda e programas de desenvolvimento, sistematicamente desprezarem as liberdades públicas e os direitos individuais. 4 O embate entre direito e economia cresceu na década de 80 com a avalanche de planos econômicos e com a Constituição de 1988 que deu ao Poder Judiciário novas (e importantes fronteiras). Além disso, pela própria natureza do Direito, alguns dispositivos abertos, no sentido de vagueza e abrangência foram celebrados na nova Carta tornando a sua interpretação cada vez mais ampla. O resultado da conjunção entre dispositivos abertos e a crescente hegemonia do Poder Executivo resultou no que há de mais nefasto no sistema moderno: um enorme déficit nas 2 Idem, ibedem. 3 George STIGLER. Law or Economics? The Journal of Law and Economics. Vol. 35, n. 2, out pág José Eduardo FARIA. Direito e Economia na democratização brasileira. São Paulo : Malheiros, Editores, 1993, pág. 9. 3
8 contas públicas, tanto interno quanto externo, sem a contrapartida do crescimento econômico. José Eduardo Faria resume as diferenças num paradoxo complexo e quase insolúvel: Na realidade, para neutralizar o risco de crises de governabilidade não cabe ao sistema judicial pôr objetivos como disciplina fiscal acima da ordem jurídica. Zelar pela estabilidade monetária é função do sistema econômico. Como o papel do sistema judicial é aplicar o direito, ele só está preparado para decidir entre o legal e o ilegal. Evidentemente, o sistema judicial não pode ser insensível ao que ocorre no sistema econômico. Mas só pode traduzir essa sensibilidade nos limites de sua capacidade operativa. Quando acionado, o máximo que pode fazer é julgar se decisões econômicas são legalmente válidas. Se for além disso, a Justiça exorbitará, justificando retaliações que ameaçam sua autonomia. Como os juízes poderão preservá-la, se abandonarem os limites da ordem jurídica? Por isso, quando os tribunais incorporam elementos estranhos ao direito, eles rompem sua lógica operativa e comprometem os marcos legais para o funcionamento da própria economia. 5 Além disso, não se pode ignorar que todo sistema jurídico ou econômico está umbilicalmente ligado ao sistema político. E o nosso sistema político privilegiou a confusão reinante entre direito e economia. Por exemplo, até por considerar os nossos tribunais superiores não como Cortes da federação com a função de controlar o sistema constitucional, mas como simples tribunais de justiça de terceira ou quarta instância às partes, o sistema judicial brasileiro apresenta uma disfunção intrínseca grave. Num sistema democrático, resolver (e reformar) tal estrutura de solução de conflitos é imperativo e urgente. No entanto, passados anos de debate sobre a reforma do Poder Judiciário, reina a inação na política quanto ao tema. Se o Judiciário tem o condão de aumentar custos do Estado, em especial quando julga sem considerar a extensão de suas decisões no plano econômico, tal situação, em especial no Supremo Tribunal Federal se agigantou. O problema é insolúvel porque por um lado se é preciso garantir que a justiça seja feita no plano individual, por outro não se pode chegar ao ponto de falir o Estado (e a sociedade) para tanto. 5 José Eduardo FARIA. A justiça e os argumentos de ordem fiscal. O Estado de S.Paulo. 29/06/2004. pág. A-2 4
9 O mesmo Prof. José Eduardo Faria aquilata: Por isso, tendo em vista a segurança do direito, não se pode cobrar economicamente da Justiça aquilo a que ela não tem condições de atender juridicamente. Insistir em argumentos de ordem fiscal em detrimento de argumentos jurídicos, como tem feito o governo para pressionar o STF, é complicar as coisas. O que os responsáveis por essas pressões têm de entender é que crises de governabilidade não surgem apenas quando os tribunais agem sem realismo econômico. Elas também irrompem quando a Justiça, ao abandonar a lógica do legal versus ilegal, abre caminho para a justaposição de suas esferas de competências com as dos sistemas econômico e político. Como verso e reverso de uma mesma moeda, a erosão da certeza jurídica decorrente dessa indiferenciação entre os Poderes é a negação aos mercados da segurança legal que tanto reivindicam. 6 Seja qual for a origem histórica de tais desavenças, é inegável que hoje se compreende a necessidade de ampliar as fronteiras entre uma e outra ciência humana como ponto de partida para encaminhar o debate. 7 Seja pela necessidade de estabilidade econômica, hoje reconhecida como necessária a um sistema legal eficiente, seja por meio da estabilidade das normas, igualmente reconhecida como imprescindível ao desenvolvimento econômico, é preciso por mãos à obra e aproximar as duas áreas. Por óbvio, ainda restam muitas arrestas a ser aparadas, e as dificuldades de comunicação a que se referem Stigler, igualmente mostram a extrema dificuldade com que os significados e institutos jurídicos e os conceitos da teoria econômica confluem. Está claro que para os juristas o mundo mudou e muito. Além disso, confirma-se a impressão comum que aos advogados não exercem mais o papel que antes lhes era reservado. Desde que Bolimbroke criou, e Montesquieu sistematizou, a tripartição dos poderes, a administração da Justiça passou a ser função do juiz que julga, do 6 Idem, ibedem. 7 Esta diferença e sua explanação já eram compreendidas pelo Juiz Oliver Holmes, da Suprema Corte dos EUA. No final do Século passado, ele, muito originalmente, afirmou que: para o estudo racional da lei, o homem das letras pode ser o homem do presente, mas o homem do futuro é o homem das estatísticas e o senhor da economia. Oliver Wendall HOLMES. The path of law. 10 Harvard Law Review, 457, 469 e 474 (1897). 5
10 promotor que representa a sociedade e do advogado que defende os interesses de seus clientes. Por certo, este modelo não pode mais se aplicar nos dias de hoje. 8 Ao menos quanto se refere ao advogado, garantiu-se a ele, no passado, o papel de intérprete da lei, dos direitos e dos deveres. A figura incontrastável do bom orador e do hábil e negociador perdurou por pelo menos quinze séculos e está definitivamente superada. Reconhece-se, contudo que o advogado é imprescindível para garantir que os interesses de seus clientes não serão lesados, defendê-los se houver prejuízos e servir como intermediário em negociações mais difíceis. Hollywood imortalizou as sintéticas frases talk to my lawyer ou ainda see you in court, como sinônimos da importância instrumental do advogado, -- mesmo num país hostil a sua função --, mas essencial para a preservação de direitos fundamentais objetivos e subjetivos como um dos elementos mais importantes da democracia. No entanto, ao optar por trabalhar em hipóteses teóricas e condicionais que quase nunca se materializam, o advogado era visto até ontem como uma espécie de chato necessário. E mesmo que pudesse ter razão em situações mais extremadas, seu papel na comunidade empresarial não era considerado como construtivo. Sempre engasgava com detalhes e com questões menores, era geralmente moroso no que fazia e sua contribuição, no mínimo, modesta. Sendo assim, na opinião de muitos, era uma das funções que mereciam ser urgentemente terceirizadas. Essas visões, se representavam a imagem geralmente aceita do advogado, se provaram completamente equivocadas e distorcidas da realidade e da realidade atual que se impõe aos negócios. Como em tudo, a sociedade está em constante mutação e não poderia ser diferente para os advogados. Por um lado, não é mais ele quem 8 Diz Marcos F. GONÇALVES da SILVA: Está na hora de investir no desenvolvimento de uma visão integrada na formação do profissional de empresa. Existe uma confusão em relação aos papéis que advogados e, principalmente, economistas desempenham dentro da estrutura de gestão e governança das organizações em geral, sejam públicas, privadas, com ou sem fins lucrativos. O grande desafio para a gestão moderna é integrar, de forma dinâmica. Os responsáveis pela formulação de cenários econômicos aos que avaliam as restrições legais implícitas às decisões empresariais junto com os gestores.. A interelação entre o Direito e a Economia. Valor Econômico pág. B-2. 6
11 administra o monopólio do acesso da Justiça, nem pode ser ele considerado como um elemento causador de tumultos, ganancioso e pernóstico. Seu papel mudou radicalmente para a sociedade e para as empresas. Muito mais do que um formalizador de decisões ex-ante, o advogado é fundamental para agregar valor ao acionista e evitar riscos que possam colocar em xeque o negócio em si. Parte destes riscos está exatamente no Poder Judiciário, ou o que Bacha, Arida e Rezende denominam de risco jurisdicional, transformando o panorama dado como sendo ainda mais agudo com a tão propalada crise da justiça e do Judiciário. 9 O Poder Judiciário acabou se tornando uma alternativa ainda mais distante para solução dos conflitos. Emerge deste fato como principal causa o descolamento da lei para com a sociedade. Se por um lado é o contrato quem define regras entre as partes, (a Lei somente prevalece naquilo que conflitar com os contratos), no mundo atual dos negócios, são os Tribunais Arbitrais que passam, potencialmente, a substituir o Judiciário como arena para solução de conflitos. Ou seja, as empresas vislumbram o Poder Judiciário, em geral, como uma alternativa pouco eficiente dotada de uma relação custo-benefício desequilibrada, para ser acionada apenas em último caso. É morosa, extremamente ritualizada, imprevisível e cara. Sem contar que muitas vezes quem ganha não leva. Se o fato concreto resume-se a constatação de que ir aos tribunais tornou-se um caminho espinhoso e cheio de riscos para os agentes econômicos, acelerou-se, com isso, o processo de transformação da formação do advogado, seja ele o executivo da empresa que é responsável pela área jurídica, seja o profissional liberal que lhe presta assessoria. Além disso, deixou de existir uma rígida divisão entre a ciência do Direito a e ciência da Economia. Como não, há nem nunca houve, um Direito que não fosse econômico, no dizer de Fábio Nusdeo, a aplicação do direito se transformou 9 Edmar BACHA. Pérsio ARIDA. André Lara REZENDE. High interest rates in Brazil : conjecture on the jurisdictional uncertainty. NUPE/CdG. Março 2004, mimeo. 7
12 inteiramente. 10 O campo de atuação do jurista passou a estar constituído eminentemente por dispositivos de cunho gerencial, de matérias que envolvem interesses econômicos. Ora, o Direito não pode deixar de perceber que o seu papel e por conseqüência, o do advogado, por si só, nada serve senão para criar regras de comportamentos que tutelam a atividade humana, que tenham, em algum momento, valor moral e valor econômico. Por outro lado, como apontam Werin e Wijkander, a teoria econômica ignorou os contratos e os efeitos microeconômico dos contratos por muitos anos. 11 Só com o trabalho pioneiro do Ronald Coase a ciência econômica passou a entender que transações humanas, comerciais e de trocas são reguladas não exclusivamente pelo sistema de preços, mas também pelos contratos, em especial quando Coase mostrou que a firma como nós a conhecemos hoje, nada mais é do que um conjunto (ou um feixe, como se prefere dizer) de contratos. Do ponto de vista contemporâneo, os escândalos corporativos das grandes empresas como Enron, MCI, Parmalat, mostram também que há um certo endereçamento pessoal e moral que deve fazer com que o advogado possa adquirir múltipla capacidade não apenas técnica ou de planejamento mas aquela de longo prazo, que inclua a de responsabilidade social com o foco de curto prazo na defesa de seu constituinte. Não por outra razão, a sabedoria prática, a técnica e o conhecimento jurídico precisam estar aliados aos efeitos de uma política corporativa que tenha em mente o longo prazo, a responsabilidade social e a credibilidade. Assim sendo o advogado deveria pensar e agir como uma espécie de reserva moral para questões públicas que pudessem afetar a reputação e o negócio em si; significa ir mais longe: significa agir também como policial vigilante de políticas arriscadas e potencialmente devastadoras no longo prazo. 10 Fábio NUSDEO. Curso de Direito Econômico. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais. 2000, pág WERIN L. & E WIJKANDER. H. Contract Economics. Blackwell Publishers,
13 É útil uma revisão do que aconteceu na chamada crise ética no mundo corporativo atual. Como alguns importantes Diretores Jurídicos foram implicados em tais escândalos, seja por prática irresponsável da profissão, seja por fraude mesmo, é preciso que sejam investigadas a natureza e a causa da postura do advogado no caso. Se um dos importantes papéis do advogado é exatamente ser o conselheiropreventivo, porque ele não funcionou? A resposta está em parte no resgate dessa dimensão moral que deveria fazer parte da carreira jurídica. E curiosamente, exatamente tais eventos mostraram a importância de se entender direito e economia na mesma sintonia, dentro de um espectro maior de ética. 12 Curiosamente, a origem destas transformações não é nova. Aliás, está no Direito Romano, quando, através da evolução da consciência social e de circunstâncias de fato, criou-se uma atividade voltada para a interpretação das normas de direito, desenvolvendo e adaptando o direito existente às necessidades sociais. Assim, na Roma Antiga, haviam os prudentes, aqueles que podiam agir, (não propriamente a defesa em juízo, esta confiada aos advogados) mas a indicação das formas; os juriconsultos, que monopolizavam a atividade consistente em dar pareceres e soluções de questões (a atividade de respondere, seja por escrito, scribere, a pedido dos magistrados ou particulares, ou decidir controversias, iudices) e os pretores, que administravam a justiça com poderes jurisdicionais. 13 Law & Economics nasce como uma resposta à essas (e outras mudanças). Inicialmente como uma disciplina das faculdades de economia, o mundo do direito (se bem que, há de se dizer, o mundo da common law) percebe os imensos benefícios que uma teoria de economia poderia trazer ao mundo dos advogados, e em especial, respostas a um advogado que rapidamente passa a mudar de perfil Segundo Trevor S. HARRIS, em entrevista a Revista Business Week, a preocupação maior é que as demonstrações financeiras das empresas estão sempre incompletas e inconsistentes, ou simplesmente pouco claras, tornando um pesadelo diferenciar os fatos da fantasia. É preciso mais clareza não apenas nas demonstrações financeiras mas nas leis que as disciplinam. 14-out Alexandre CORREA. Curso de Direito Romano. São Paulo : Saraiva, Bruce ACKERMAN, da Yale Law School afirma: a abordagem econômica do Direito é o mais importante desenvolvimento no estudo jurídico do Século XX. 9
14 O presente livro didático de Law & Economics pretende, de forma sintética, despretensiosa e sem esgotar o assunto, reduzir a distância entre os conceitos e a aplicação dos institutos jurídicos à teoria econômica, ou, como preferimos, ocuparse em alargar a fronteira entre as ciências do direito e da economia dentro de uma nova visão funcional do advogado na sociedade e na empresa O papel do Direito na Economia Apesar de todas as diferenças, o papel do direito no crescimento econômico é fator determinante para quase todos os economistas. North e Olson apontam o Direito e as instituições legais como o fator mais importante (junto com as políticas econômicas adotadas) de sucesso de um páis. Segundo Olson, qualquer país pobre que implemente políticas econômicas e instituições relativamente adequadas experimenta uma rápida retomada do crescimento. 16 Scully indica que países com boas instituições são duas vezes mais eficientes e crescem três vezes mais rápido, do que países com ambiente legal fraco. 17 Neste sentido, instituições legais (aqui entendias como o sistema de normas e o sistema Judiciário) ocupam um papel predominante. Num sentido estrito, há três tipos de regras: regras de conduta, regras de organização e regras que induzem os agentes a um dado programa, (a que se denominam regras programáticas). Para Norberto Bobbio, há três funções fundamentais da linguagem (que por sua vez expressa regras de conduta, organização e regras programáticas): a linguagem pode ter função descritiva, 15 Vide de Jairo SADDI, Contribuição e crítica a Law & Economics. Valor Econômico. 04/02/2003. pág. E-2 16 Mancur OLSON. Distinguished lecture on Economics in Government. Big bills left on the sidewalk: Why some nations are rich, and others poor. Journal of Economic Perspectives vol. 10. n. 2 spring, Gerald W. Scully. The institutional framework and economic development. Journal of Political Economy. Vol. 96, n. 3,
15 expressiva e prescritiva. 18 Toda lei em si contém um elemento de prescrição; um conjunto de normas que visa determinar a conduta a organização ou o programa de um grupo de agentes econômicos deve estar suportada pela sanção do Estado, ou o que se conhece como eficácia da norma. Tais noções de teoria geral de direito são importantes para compreender porque é preciso migrar mais para o sentido mais econômico do direito que entende que as leis são comandos de autoridade que impõem custos ou benefícios nos participantes de uma dada transação e que sofrem incentivos (positivos ou negativos) no processo de seu cumprimento. Neste sentido, law matters. 19 A importância de um sistema judiciário que proteja contratos e garanta os direitos de propriedade baseado num sistema de normas coerentes vinculam a justiça e o desenvolvimento econômico de modo umbilical. Douglass North, prêmio Nobel de Economia que entendeu melhor esta ligação resume: De fato, a dificuldade em se criar um sistema judicial dotado de relativa imparcialidade, que garanta o cumprimento dos acordos, tem-se mostrado um impedimento crítico no caminho do desenvolvimento econômico. No mundo ocidental, a evolução dos tribunais, dos sistemas legais e de um sistema judicial relativamente imparcial tem desempenhado um papel preponderante no desenvolvimento de um complexo sistema de contratos capaz de se estender no tempo e no espaço, um requisito essencial para a especialização econômica. 20 Para os economistas, segundo Stigler existem três maneiras que os economistas podem interagir. Primeiro, podem ajudar aos Tribunais e advogados como peritos e assistentes técnicos. Por exemplo, casos de direito da concorrência, de comércio exterior ou de discussões societárias podem necessitar do expertise do analista econômico. Além disso, economistas podem ajudar a entender o litígio judicial, os incentivos aos conflito e os custos e recompensas envolvidas nas disputas judiciais 18 Norberto BOBBIO. P. 77. Teoria da Norma Jurídica 19 O direito é relevante. Werner HIRSCH. Law & Economics. An introductory analysis. 20 Douglass NORTH. Structure and Change in Economic History. New York : New York, WW Norton,
16 numa pesquisa econômica aplicada. Mas é da terceira forma que esta compreensão da inter-relação entre direito e economia se dá com maior intensidade: quais são os méritos e deméritos de um sistema judicial e de um sistema legal numa economia? 21 Quais são os seus impactos distributivos? Como reformar o sistema judicial em economias em desenvolvimento para que se possa propiciar maior crescimento econômico? Como escreveu Haussman, é cada vez mais amplo o consenso sobre a vinculação entre justiça e desenvolvimento econômico. 22. Hay, Shleifer e Vishny, afirmam na mesma toada o primado do Direito significa em parte que as pessoas usam o sistema legal para estruturarem suas atividades econômicas e resolverem suas contendas. Isso significa, entre outras coisas, que os indivíduos devem aprender o que dizem as regras legais, estruturar suas respectivas transações econômicas utilizando essas regras, procurar punir ou obter compensações daqueles que quebram as regras e voltar-se a instâncias públicas, como os tribunais e a polícia, para a aplicação dessas mesmas regras. 23 As leis relacionadas à atividade econômica desempenham quatro funções básicas: protegem os direitos de propriedade privados, estabelecem regras para a negociação e alienação desses direitos, entre agentes privados e entre eles e o Estado. Depois, o direito tem um papel fundamental para definir regras de acesso e de saída dos mercados. Finalmente, promovem a competição e regulam a conduta nos setores onde há monopólio ou baixa concorrência. Sherwood, Shepherd and Souza por sua vez atestam: Em sistemas de mercado, a estrutura legal (idealmente pelo menos) estabelcerá direitos de propriedade duradouros os quais dificilmente serão alienados de forma arbitrária e fornecerá os meios para que esses direitos permeiem e se façam valer ao longo de toda a estrutura dos meios de propriedade: permitirá um nível substancial de atividade e garantirá liberdade o suficiente para associação no que diz respeito à formação de empresas e, considerando e definindo o caráter limitado de responsabilidade das partes, irá encorajar o crescimento do 21 George STIGLER. op. cit. pág Ricardo HAUSMANN. La politica de la reforma juidicial en America Latina. mimeo, 1966, pág Jonathan HAY, Andrei SHLEIFER e Robert VISHNY. Toward a theory of legal reform. European Economic Review. Vol. 40, n. 3-5, abr pág
17 capital, estabelecendo as bases para a dissolução ordenada de associações, firmas, joint-ventures e assim por diante. 24 Como indicado também por Summers e Vinod: o estabelecimento de um sistema legal e judiciário que funcione adequadamente e que garanta direitos de propriedade é essencial como complemento às reformas econômicas. 25 Willig anota ainda que após o sistema de privatizações passou a ser necessário um conjunto de instituições e um regime legal e judicial dentro de uma estratégia voltada às circunstâncias de cada páis. 26 Em síntese, por seu turno, o Direito afeta de forma dramática a economia não apenas na determinação dos direitos de propriedade ou no direito dos contratos, mas por meio de sua correta aplicação pelo Poder Judiciário. E entre elas, é o Direito que explica melhor a diferença entre países desenvolvidos e nãodesenvolvidos, é o respeito aos contratos e à propriedade privada o maior benefício para a economia de um sistema legal crível. Portanto, Direito é fundamental para a economia! 1.3 Porque um advogado precisa entender de economia? Por que os operadores de direito deveriam estudar Law & Economics? Cooter e Ulen avaliam que a análise econômica do direito é matéria interdisciplinar que traz as duas áreas de estudo para uma mesma arena e facilita o entendimento de ambas. 27 A economia contribui para que possamos perceber o Direito numa nova dimensão que é extremamente útil na compreensão da formulação de políticas públicas. 24 Robert M. SHERWOOD, Geoffrey SHEPHERD, Celso Marcos de SOUZA. Judicial systems and economic performance. The Quarterly Review of Economics and Finance. vol. 34, summer Lawrence SUMMERS, Thomas VINOD. Recent lessons of development. The World Bank Research Observer, vol. 8. n. 2, jul., pág Robert D. WILLIG. Public versus regulated private enterprises. Proceedings of the World Bank Annual Conference on Development World Bank, pág Robert COOTER e Thomas ULEN. Law & Economics. Reading : Addison, Wesley, Longman, 3 ed pág. 3 13
18 Afastando-se da premissa universal do direito como instrumento de justiça o que é amplamente contestado na prática e na doutrina mesmo que muitos ainda possam considerá-lo como formulador ou instrumento de solução de conflitos a maior parte do movimento de Law & Economics vê o direito como um conjunto de incentivos para determinar o comportamento humano por meio do sistema de preços. Ou seja, supondo em larga medida o ser humano como um ser racional (se bem que tal premissa também possa ser contestada in totum), o comportamento humano reage à estímulos pecuniários, já que a premissa é que, em sendo os recursos econômicos escassos, a decisão será aquela que melhor otimize a sua necessidade frente aos recursos que dispõe. Isso faz do Direito um importante instrumento para certas políticas públicas, em especial aquelas que dependem de seu cumprimento para serem eficazes ou ainda, por meio dos mecanismos que garantam certa segurança e estabilidade ao sistema. O jurista não pode, em sã consciência, desprezar o imenso ferramental das outras ciências que lhe possibilita compreender melhor a conduta humana. O Direito é por excelência um indutor de condutas; assim, a interseção entre os fenômenos econômicos e jurídicos deve perseguir o mesmo ideal de todas as áreas do conhecimento, qual seja promover a justiça e a eqüidade do sistema social como um todo. 1.4 Pequeno histórico: a Escola de Law & Economics (JS) A teoria de Law & Economics cuida da aplicação de determinados princípios econômicos como os da racionalidade e da eficiência alocativa com vistas a explicar a conduta humana e como a legislação estimula ou não tais comportamentos na formação, estrutura e processos das relações sociais. Cuida 14
19 ainda de entender qual é o impacto econômico no Direito e nas instituições legais e o impacto do Direito na economia. 28 Como se afirmou, a linha de pensamento da Law & Economics, concebida a princípio como uma veia das escolas econômicas mais liberais, foi rapidamente abarcada pelas faculdades de Direito. 29 Seus enunciados não surgem num vácuo teórico pouco aplicável; antes, passam a entender o Direito como um sistema multifragmentado e multifacetado, desconexo e prolixo, que deve e pode ser analisado à luz de um conceito econômico preciso, o da eficiência e o da racionalidade humana. Não menos importante, Law & Economics se detém nas relações legais que regem a sociedade, no que consiste a contribuição do Direito à matéria. O movimento de Law & Economics sempre foi considerado um movimento americano; isto não é exatamente correto. Suas origens são mais internacionais. Economistas clássicos como Adam Smith e Jeremy Bentham, e mais tarde, Pigou, Hayek, Leoni e Coase tiveram uma participação dominante, assim como teve também participação doutrinária outros, como por exemplo, Max Weber (curiosamente também um advogado e economista!). 30 É certo que o desenvolvimento nas comunicações e a rápida propagação do inglês como língua internacional permitiu uma maior identificação do movimento com os americanos; mas é certo que estudos comparativos entre as várias jurisdições permitem entender melhor a natureza econômica de certos fenômenos e suas conseqüências jurídicas. Segundo Posner, um de seus expoentes, é pouco provável que possamos compreender o sistema adversarial anglo-americano sem compará-lo com o sistema inquisitorial oriundo do direito romano vigente hoje na Europa Continental. É por esta razão que Law & Economics não é hoje um fenômeno puramente anglo- 28 Nicholas MERCURO e Steven G. MEDEMA. Economics and the law. Pricenton : Pricenton University Press, p.3 29 Dois artigos são usualmente citados como o marco inicial do movimento de Law & Economics: De Ronald H. COASE. The problems of social cost. 3 Journal of Law & Economy 1 (1960) e de Guido CALABRESI. Some thoughts on risk distribution and the law of torts. 70 Yale Law Journal. 499 (1961) 30 Richard POSNER. Preface. The Encyclopaedia of Law & Economics. Kluwer,
20 americano e é uma arrematada tolice considerá-lo como fruto da globalização ou coisa do gênero. Mesmo que os sistemas jurisdicionais sejam essencialmente distintos e o são como se verá neste livro não se pode compreender, por exemplo, o regime de direitos de propriedade sem analisá-lo à luz, por exemplo, do que aconteceu recentemente com o Leste Europeu os países egressos do regime soviético. 31 Com a internacionalização do conhecimento jurídico, abre-se campo para Law & Economics de forma radical: se quase todas as áreas do conhecimento podem ser estudadas à luz da ciência econômica, ainda mais, o direito. Inicialmente, áreas diretamente relacionadas, tais como concorrência, regulação dos mercados financeiros, matéria tributária e assim por diante se ofereciam como campos férteis para Law & Economics, hoje, o movimento se expande para áreas tradicionalmente reservada aos juristas, como por exemplo, Direito de Família, Direito Ambiental e assim por diante. O assunto não é novo é bom enfatizar : desde a década de 1960, pelo menos, discute-se a aplicação prática de Law & Economics ao Direito. Nova é, contudo, a popularização de sua leitura no Brasil e o seu ensino. Por muitos anos, os operadores do Direito enxergaram o sistema jurídico como um mero sistema de punição e coação, sem compreender todo o arsenal de subsídios que a teoria econômica poderia fornecer a tal conjunto de normas postas (ou não). Hoje, felizmente, entende-se que mesmo com premissas conceituais tão distintas (eqüidade versus eficiência) há mais semelhanças do que divergências. A definição de Law & Economics acima, mesmo comum e geralmente aceita é traduzida de forma muito diferente dentro do próprio movimento pelos diversos autores que se debruçaram em delineá-lo nos últimos 50 anos. Ou seja, o movimento de Law & Economics tem diversas correntes de interpretação, apesar de ser uma única escola. O que difere nos estudos dos diversos autores é o ponto de partida para a aplicação de certos princípios nos muitos aspectos da vida econômica. 31 Idem, ibedem. 16