A exclusão do ICMS da base cálculo do Pis/Cofins | Rede Jornal Contábil - Contabilidade, MEI , crédito, INSS, Receita Federal
A exclusão do ICMS da base cálculo do Pis/Cofins
Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que, originalmente, a COFINS (LC n. 70/91) e o PIS (LC n. 7/70 e Lei n. 9.715/98) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, in verbis:
A Lei Complementar n. 70/91 (COFINS) e a Lei n. 9.715/98 (PIS), ambas nos seus arts. 2º, dispunham, respectivamente, que o PIS e o COFINS incidiriam sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas de direito privado, veja-se:
LC n. 70/91 – Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Lei n. 9.715/98 – Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:
I – pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; […].
Com as alterações promovidas pela Lei 12.973/14, o legislador ordinário equiparou o conceito de "faturamento" à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, ou seja, à sua receita bruta, conforme o disposto nos arts. 2º e 3º da citada lei:
A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS nela, foi reconhecida como inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de 15/03/2017.
Analisando os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros da Suprema Corte consideraram que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar o efetivo valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. O ICMS, nesse sentido, corresponde, apenas e tão somente, a um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
Logo, entendimento contrário ao sedimentado na tese supra alinhavada importaria na incidência dos tributos não sobre o faturamento do contribuinte, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.
O valor pago pelas Empresas a título de ICMS não tem natureza de faturamento, uma vez que não importa em agregação de riqueza, conforme expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nessa premissa é que os contribuintes consagraram-se vencedores no julgamento do RE 574706, dotado de Repercussão Geral.
A decisão do Supremo Tribunal Federal, ademais, é de observância obrigatória perante qualquer Juiz ou Tribunal, sendo esta a dicção do art. 927 do Código de Processo Civil:
Portanto, reconhecido o descabimento da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com amparo no decisório prolatado pelo Supremo Tribunal Federal quando do enfrentamento do Tema nº 69, seja declarada a ilegalidade das cobranças de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.