Ação popular para garantir o acesso às praias
Petição inicial disponibilizada pelo Dr. Ricardo Nogueira
Publicado por O notável saber jurídico
Ação popular para garantir o acesso às praias.docx
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR-BA
NOME COMPLETO DO AUTOR POPULAR, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no CPF sob o nº. , cidadão brasileiro em pleno gozo dos direitos civis e políticos, portador do título eleitoral nº. , zona , seção , emitido em xx/xx/xxxx, pelo TRE/xx, residente e domiciliado na Rua... , no uso de sua prerrogativa cívica, na defesa dos interesses da coletividade, por seu advogado regularmente constituído mediante o instrumento de mandato anexo, vem perante Vossa Excelência propor AÇÃO POPULAR com pedido liminar, com fulcro no art. 5º, LXXIII, da CF/88, e no art. 1º e ssss., da Lei nº 4.717, de 29/06/1965, em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, pessoa jurídica de direito público da administração direta, inscrita no CNPJ sob o nº. 13.927.801/0001-49, com sede no Palácio Thomé de Souza, s/nº., na Praça Municipal, Centro, Salvador-BA, CEP , do prefeito municipal NOME COMPLETO DO PREFEITO, brasileiro, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade nº , inscrito no CPF sob o nº , residente e domiciliado na, pelos motivos adiante seguir expostos.
1 DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O art. 5º, LXXIV, da CF/88, eleva o direito à prestação de assistência judiciária gratuita à categoria de direito fundamental. A Lei nº. 1.060/50 regula o meio de prova da insuficiência de recursos como simples declaração de pobreza. O art. 99, § 3º, do CPC/15, reforçam a presunção de veracidade da alegação de insuficiência.
Demais disso, o art. 5º, LXXIII, da CF/88, reza estar a ação popular isenta de custas judiciais e ônus de sucumbência por expressa previsão constitucional, salvo comprovada má-fé. A isenção constitucional privilegia a atitude cívica na fiscalização do poder público.
2 DA LEGITIMIDADE DAS PARTES
2.1 A ação popular é um instrumento de defesa de interesses da comunidade, difusos e coletivos, em benefício não do autor da ação, mas sim o povo. No entanto, sabe-se que o cidadão vale-se da sua prerrogativa cívica para promover a ação em benefício da coletividade. O titular do direito subjetivo é o povo, pois, em república, o povo tem o direito subjetivo ao governo honesto.
Assim, apesar de o titular do direito subjetivo ser o povo, a legitimidade ativa pertence ao cidadão em pleno gozo de seus direitos políticos, ou seja, que possa exercer o direito de voto e de ser votado (art. 1º, da Lei nº. 4.717, de 29 de junho de 1965).
Por sua vez, tal prova da cidadania é feita mediante a apresentação de título eleitoral (art. 1º, § 3º, da Lei nº. 4.717). Acosta-se o título eleitoral a esta petição inicial, demonstrando a plenitude do gozo dos direitos políticos do cidadão autor e, por consequência, da legitimidade ativa para propor a presente ação popular.
2.2 Quanto aos legitimados para compor o polo passivo, o art. 6º, da Lei nº. 4.717, atribui às pessoas públicas ou privadas, às autoridades, aos funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, estendendo-a aos beneficiários diretos do mesmo.
In casu, o Município de Salvador, através do seu atual gestor, o Prefeito Antônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto, tem praticado atos lesivos ao patrimônio público (art. 1º, § 1º, da Lei nº. 4.717), contrariando o valioso ensinamento do saudoso Teori Albino Zavascki, segundo o qual a probidade administrativa é essencial para a preservação da democracia, tendo todo cidadão o direito a um governo honesto, zeloso pelas coisas públicas e que observe os princípios da boa administração.
3 DOS FATOS
Cuida a presente ação popular da salvaguarda de direitos fundamentais violados por medidas restritivas do poder executivo municipal, especificamente em decorrência da restrição da liberdade de locomoção em propriedade da União Federal, usando de guarda municipal para fazer policiamento ostensivo, a revelia da Constituição.
A pretexto da prevenção ao contágio do coronavírus SARS-CoV-2, a Prefeitura Municipal de Salvador (PMS) e a Câmara Municipal de Salvador (CMS) editaram uma sucessão de normas inconstitucionais, determinando medidas restritivas de direitos fundamentais.
São mais de 50 decretos e 05 leis municipais absurdos, que podem ser acessados através do site PMS <http://www.transparencia.salvador.ba.gov.br/Modulos/covid19.aspx>.
O Decreto Municipal nº. 32.268, de 18/03/2020, declarou Situação de Emergência em saúde pública de importância internacional (ESPII) no Município de Salvador, abrindo caminho para uma série de ilicitudes, com a instauração de verdadeiro estado de coisas inconstitucional nas políticas de restrição de direitos fundamentais.
Somente de modo excepcional, o regramento constitucional admite a regulamentação do exercício da liberdade em virtude de lei (art. 5º, II, da CF/88) e restrições a direitos fundamentais em estado de defesa e em de estado de sítio, ainda assim conforme a delimitação aludida no texto constitucional (arts. 84, IX, 136 e ss., da CF/88).
Ainda nessas hipóteses, limites devem ser observados e algumas providências são necessárias para resguardar a constitucionalidade da ação restritiva de direitos fundamentais. Fora dessas hipóteses, qualquer restrição a direito fundamental será inconstitucional. Isto porque a ordem jurídica justa tem na sua centralidade o ser humano, o que significa dizer que o direito foi feito para os seres humanos e não estes feitos para aquele. Desse modo, a regra jurídica fundamental é pela inadmissibilidade de restrições a direitos fundamentais.
3.1 A INTERDIÇÃO DO ACESSO ÀS PRAIAS
Visando fracionar a insatisfação popular e o seu desgaste político, o prefeito de Salvador inicialmente limitou-se a interditar o acesso às praias do porto da Barra, Farol da Barra, Piatã, Itapuã, Rio vermelho e Ribeira, através do art. 2º, I, do Decreto Municipal nº. 32.272, de 19/03/2020.
Constatando a passividade do povo, alarmado histeria midiática diante da pandemia do coronavírus, 15 (quinze) dias depois, o prefeito municipal aproveitou para promover a escalada de inconstitucionalidade, ampliando a interdição de acesso a todas as praias da cidade, através do Decreto Municipal nº. 32.326, de 03/04/2020.
Com base nesses decretos, a PMS tem adotado uma série de ações inconstitucionais e tirânicas, impedindo a prática de direitos fundamentais que enumeramos exemplificativamente adiante:
- prática esportiva, até mesmo os individuais como surf, kitesuf etc. Não há relação lógica entre essa proibição e a prevenção de doença respiratória, transmitida pelo ar, porque esses esportes são praticados na água e não geram aglomerações.
- o cuidado com a saúde psicológica, vez que a psicologia indica a necessidade do ser humano acessar ambientes externos, porque o confinamento aumenta o risco de ansiedade e depressão <http://www.spe.cefetmg.br/2020/04/06/como-lidar-comoconfinamentoeavaliar-nossa-saúde-mental/>;
- a realização de culto a iemanjá ou outra divindade, conforme o advogado subscritor já chegou a ser procurado pela vítima;
- tem importunado os cidadãos, valendo-se ilegalmente de guarda municipal fortemente armada, com uso de sirenes e veículos para realizar ilegalmente o policiamento ostensivo <https://pnoticias.com.br/noticia/salvador/239744-guarda-municipal-realiza-forca-tarefa-de-fiscalizacao-nas-praias-de-salvador>
- chegando a conduzir coercitivamente pessoas para a delegacia pelo simples fato de terem ido às praias, mesmo sabendo não ter ocorrido nenhum ilícito penal estar caracterizado <http://atarde.uol.com.br/bahia/salvador/noticias/2136761-dez-pessoas-ja-foramadelegacia-em-salvador-por-descumprirem-isolamento-nas-praias>.
Está claro que as condutas dos cidadãos não configuram ilícito penal e que o prefeito municipal não tem competência constitucional para legislar sobre crimes, Apesar disso, o prefeito municipal está tratando os cidadãos como criminosos ao determinar a realização de policiamento ostensivo pela guarda municipal, a importunação da população por homens fortemente armados e a condução coercitiva de pessoas à delegacia.
Esse comportamento administrativo extrapola os limites constitucionais de competência e dos direitos fundamentais, não havendo sequer base científica porque, como dito, os esportes aquáticos, um simples banho de mar ou uma breve caminhada na areia ao ar livre não causa aglomeração.
Ainda que causasse seria escolha do ser livre e consciente. A esse respeito faz-se mister recordar as palavras proféticas do primeiro ministro britânico a sete décadas atrás, quando imaginaram que não passava de força de expressão, hoje se mostra exatamente real:
Não há dúvidas de que o socialismo é inseparável do totalitarismo e da adoração abjeta do Estado.
O socialismo é em essência um ataque não só a iniciativa privada, como também ao direito de homens e mulheres comuns poderem respirar livremente, sem ter uma mão áspera e tirânica tapando-lhes a boca e o nariz.
Pensaram que era só figura de linguagem. Ninguém imaginaria que chegaríamos ao ponto de se usar uma pandemia, na esteira da criação de um discurso dito racional, típico das teorias da argumentação/discursivas, para justificar uma série de restrições inconstitucionais aos direitos fundamentais, excepcionando a Constituição Federal, não por ação do poder constituinte, mas por ação administrativa de prefeitos. Nesse contexto, é imprescindível a atuação do Poder Judiciário para salvaguardar os direitos fundamentais e garantir a força normativa da Constituição.
4 DO DIREITO
Nobre Julgador, compreende-se que a eclosão da pandemia preocupa a todos e o apelo emocional da grande mídia instaurou um estado de espírito revolucionário sobre a interpretação dos direitos fundamentais, tendendo a se admitir restrições a eles, sob a justificativa da emergência de saúde pública. Todavia, o poder constituinte é o poder supremo que estabelece a fonte primordial do direito e ele não admite nenhuma dessas restrições.
A pandemia existe. É um fato. Entretanto, as dimensões são muito duvidosas a falar nas contradições da própria Organização Mundial de Saúde (OMS), que já confessou ser difícil o contágio por portador assintomático e que o isolamento não era necessário. O tema é polêmico e não é possível a um simples advogado superar em poucas linhas a narrativa criada ao longo de 05 (cinco) meses pela grande mídia.
Ocorre que, ainda que o alarme midiático fosse realista, ele não poderia suplantar o direito constitucional, porque o Estado de Direito Constitucional é definido pelo poder constituinte e não pela pandemia, nem pelo prefeito, nem pela mídia.
Portanto, é completamente inconstitucional o comportamento administrativo de um prefeito que pretenda submeter toda a população a sua vontade e percepção pessoal, o que fica claro em suas palavras recorrentes, como: "não cogito a abertura da praia" <https://www.correio24horas.com.br/noticia/nid/nao-cogito-nesse-momento-abertura-das-praias-diz-acm-n....
Nesse cenário, é preciso resgatar as lições mais básicas do direito, segundo a qual o Estado de Direito estrutura-se na hierarquia das normas jurídicas e tem a Constituição da República como Lei Maior. A supremacia da Constituição da República decorre da sua origem no poder soberano.
A atuação de qualquer poder político no território nacional submete-se à vontade do Povo Soberano e somente será legítima se for realizada nos limites dos ditames constitucionais. Por isso, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma jurídica incompatível com a Constituição pode subsistir, cabendo ao Judiciário impor o respeito ao ordenamento jurídico.
4.1 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO
A Constituição assegura a liberdade de locomoção. Senão vejamos:
XVII - e plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.
A liberdade de locomoção só pode ser restringida na ocorrência de flagrante delito ou por ordem judicial fundamentada (inciso LXI, do art. 5º, da CF/88) ou na vigência de estado de defesa (art. 136, § 3º, I, da CF/88) ou na vigência de estado de sítio (art. 139, I, da CF/88), conforme leciona o constitucionalista Pedro Lenza.
Não havendo flagrante delito, nem um dos estados de exceção constitucional, os decretos que restringem a circulação de pessoas são inconstitucionais. Para que fosse possível a restrição da liberdade de reunião ou de locomoção, seria necessária a instituição de estado de defesa ou estado de sítio pelo Presidente da República, nos limites do regramento constitucional.
Além dos excessos de poder violadores dos direitos fundamentais, o comportamento da PMS avança sobre outros dispositivos e forma um acúmulo de inconstitucionalidades, como se verá adiante.
4.2 O ACÚMULO DE INCONSTITUCIONALIDADES
4.2.1 A União Federal é pessoa jurídica de direito público interno e é titular de bens públicos dominicais (art. 99, III, do CC/02). De acordo com a Lei Maior da República, as praias são bens da União Federal (art. 20).
Apesar da exclusividade da propriedade da União Federal (STF, ADI 3.273 e 3.366), as praias constituem bens de uso comum do povo, sendo assegurado sempre o livre e franco acesso a elas e ao mar (art. 10, da Lei nº. 7.661).
Portanto, não é lícito ao município interditá-las, quando não houver transferência da gestão da praia marítima ao município por meio de termo de adesão (art. 14, da Lei nº. 13.240). Enfim, permanece com a União a atribuição de fiscalização e regularização das ocupações desses bens (art. 1º, da Lei nº. 9.636), devendo-se recordar que a PMS teve indeferida a sua solicitação de assinatura de Termo de Adesão de Gestão de Praias - TAGP <https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/planejamento/gestao/patrimonio-da-união/destinacao-de-imoveis/arquivos-gestao-de-praias/41planilhamunicpiostagp11082020.pdf>.
4.2.2 Ainda que fosse lícito ao município interditar o bem público da União, prejudicando o acesso do popular ao bem de uso comum do povo, tais restrições de acesso precisariam observar o disposto no § 1º, do art. 3º, da Lei nº. 13.979/20.
Ou seja, tais medidas restritivas de direitos precisariam estar fundamentadas em evidências científica e epidemiológica, baseadas e amparadas na realidade local da velocidade da transmissão e da estrutura dos serviços de saúde e dos insumos disponíveis para debelar a doença.
No entanto, a medida draconiana não reflete o cuidado do distanciamento social, porque reprime até mesmo as pessoas que caminham solitariamente nas praias ou exercem a prática de atividade esportiva individual em ambiente aquático, enquanto se mantém aglomerações nas calçadas da orla, nos ônibus com frota restrita, em comércio com horários reduzidos, em filas para ingresso em estabelecimentos comerciais, bancos e órgãos públicos.
4.2.3 Não é possível à PMS empregar o policiamento ostensivo pela guarda municipal em nenhum lugar, ainda mais em bem público da União Federal. O policiamento ostensivo é função é da polícia militar (art. 144, § 5º). Essa função da polícia militar é exclusiva (art. 3º, do Decreto-Lei nº. 667) e intransferível (art. 45, do Decreto nº. 88.777).
Demais disso, a guarda municipal destina-se tão-somente a proteção dos bens, serviços e instalações do município (art. 144, § 8º). Só para se ter ideia, a polícia militar só ingressa em universidades federais para suprimir flagrante delito. O mesmo ocorre nas praias pertencentes à União. Então, não pode a guarda municipal realizar o policiamento ostensivo em bens da União Federal, como a praia, nem em nenhum lugar.
É inaceitável que a guarda municipal realize perseguições policiais contra os banhistas porque, ainda que fosse constitucional a ordem do município, não se trataria de ilícito penal (arts. 244 e 302, do CPP/41).
5 DO PEDIDO DE LIMINAR
Conforme dispõe o art. 5º, § 4º, da Lei nº. 4.717, na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Dessa forma, presentes os requisitos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a tutela liminar deve ser concedida para resguardar o patrimônio público e a moralidade administrativa.
In casu, está presente a plausibilidade do direito (fumus boni iuris), na forma explicada acima. A verossimilhança dos fatos narrados está atestada pelos documentos acostados. Dessa forma, havendo verossimilhança das alegações acerca inconstitucionalidade, ilegalidade formal por usurpação de competência e ilegalidade material, a concessão da tutela liminar é medida de Justiça.
Por sua vez, o requisito do perigo da demora (periculum in mora) também está presente no caso em tela, tendo em vista que os direitos fundamentais de milhões de cidadãos são violados diariamente, além da usurpação da competência constitucional relatada.
Nesse contexto, uma vez demonstrada a existência do periculum in mora e do fumus boni iuris, requer-se a suspensão integral dos atos lesivos impugnados, com base no art. 5, § 4º da Lei nº 4.717/64, até o julgamento definitivo da demanda.
6 DO PEDIDO
Em face do exposto, requer o autor popular:
I - A concessão de tutela provisória de urgência (art. 5º, § 4º, da Lei nº. 4.717), com a suspensão liminar:
a) do policiamento ostensivo da guarda municipal da PMS nas praias marítimas, situadas no município de Salvador, determinando a abstenção de perseguição a banhistas e transeuntes;
b) da interdição das praias marítimas, situadas no município de Salvador, com a suspensão dos dispositivos lesivos, especificamente (i) o art. 2º, I, do Decreto Municipal nº. 32.272, de 19/03/2020; (iii) o Decreto Municipal nº. 32.326, de 03/04/2020, e os decretos de prorrogação;
c) a abstenção de editar novos decretos que interfiram no acesso de qualquer do povo à praia marítima, situada no município de Salvador, até o julgamento final desta ação popular;
II – a citação dos demandados, para que apresentem contestação no prazo de 20 dias, conforme o art. 7º, IV da Lei nº 4.717, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;
III – a intimação do órgão do Ministério Público (arts. 6º, § 4º, e 7º, I, a, in fine, da Lei nº. 4.717);
IV – a confirmação da liminar, com o julgamento de procedência dos pedidos para anular os atos lesivos, indicados no item I acima, e determinar a abstenção de editar novos decretos que interfiram no acesso de qualquer do povo à praia marítima, situada no município de Salvador, durante a situação de emergência em saúde pública;
V – a juntada dos documentos anexos, protestando pela produção de provas por todos os meios admitidos em direito.
Atribui-se à causa o valor de R$100,00 (cem reais).
Salvador, 06 de setembro de 2020.
Nome completo do advogado
Advogado inscrito na OAB/BA sob o nº.
1 – Documento pessoal do autor popular;
2 – Título de eleitor e certidão eleitoral do autor popular;
3 – Decretos municipais acessíveis pelo sítio eletrônico da Prefeitura Municipal de Salvador <http://www.transparencia.salvador.ba.gov.br/Modulos/covid19.aspx>.
O notável saber jurídico
Disponível em: https://ricardonogueira85.jusbrasil.com.br/modelos-pecas/1114339127/acao-popular-para-garantir-o-acesso-as-praias