O contraditório no Novo Código de Processo Civil e a proibição da decisão surpresa GEN Jurídico
O presente ensaio tem o objetivo de analisar a garantia do contraditório e sua nova dimensão no Novo Código de Processo Civil, o qual tem sua base constituída em princípios constitucionais consagrados, objetivando que o processo seja célere, justo e efetivo, no qual as partes não sejam surpreendidas com decisões acerca da qual não tenham tido ciência, mesmo em matérias apreciáveis de ofício pelo órgão julgador, evitando assim, as chamadas decisões surpresas. Os sujeitos processuais são tratados de forma isonômica em seu sentido substancial, o que implica uma série de deveres ao magistrado na conformação do processo, como esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio. Somente com um processo bem trabalhado pelos seus sujeitos é que se torna possível atingir a pacificação social, com decisões melhores elaboradas e adequadamente fundamentadas, o que é essencial para o Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Princípio; Contraditório; Decisão Surpresa; Deveres; Igualdade.
1. Introdução. 2. O NCPC e o contraditório. 3. Cooperação e o contraditório. 4. Igualdade e bilateralidade da audiência. 5. O ativismo judicial e o contraditório. 6. Notas conclusivas. Bibliografia
O Novo Código de Processo Civil traz alterações importantes, mas sem dúvida, destaca-se a preocupação do legislador em estruturar a lei processual com base em preceitos fundamentais da Constituição da República, com o objetivo de tornar o processo, não um fim em si mesmo, mas como um instrumento capaz de proporcionar ao jurisdicionado decisões melhores elaboradas, bem fundamentadas e com ampla participação das partes, o que propicia a concretização de princípios constitucionais, muitas vezes, não levados a sério pelo próprio órgão julgador.
Dentre as mudanças trazidas, é necessário destacar a nova dimensão do princípio do contraditório, dimensão essa que já tinha sido alertada pela doutrina, mas que o órgão julgador não a tratava com a dignidade e elevação que o princípio merece.
O Novo Código de Processo Civil estimula a ampla participação das partes, na conformação de um processo democrático, dentre as quais, a constante dialética entre os sujeitos do processo, e com isso evitar as chamadas decisões-surpresa, que independentemente do clamor doutrinário e da comunidade jurídica, os juízes e tribunais do país, inclusive os tribunais de cúpula, como o STJ e o próprio STF contaminaram os processos com decisões defensivas e desrespeitadoras de preceitos fundamentais da Constituição.
Conforme será exposto, o princípio do contraditório, embora não seja corolário do princípio da igualdade, caminham juntos, e ambos estão sob o manto da cláusula do devido processo legal, pois somente compreendendo a dimensão real da isonomia, é que se torna possível construir um processo com bases democráticas sólidas.
Ao longo do trabalho serão citados dispositivos do NCPC que estimulam e determinam que o juiz sempre ouça as partes, no entanto, é no artigo 10 que se pode identificar que o contraditório deve ser respeitado em todos os momentos do processo, inclusive nas matérias conhecíveis "ex officio", nesse caso, o intuito do legislador é evitar as decisões sem que as partes tenham tido prévio conhecimento, o que obriga a uma releitura das máximas iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius, pois o juiz deverá oportunizar o contraditório, tanto nas matérias de fato, como também nas eminentementes jurídicas.
O contraditório deve ser concretizado em todos os momentos do processo, sempre antes de serrem proferidas quaisquer decisões, e isso também é fruto de uma estrutura processual cooperativa, implicando poderes e deveres ao juiz, na direção do processo, na fase instrutória e no diálogo com as partes, colocando todos os sujeitos do processo em simetria, expungindo o protagonismo judicial, o qual ficará reservado somente ao momento da decisão, haja vista que é monopólio estatal.
A participação ativa das partes, em todos os momentos do processo, propicia que elas possam influenciar, efetivamente, o juiz nas suas decisões, por isso que o contraditório é participativo e concretiza o princípio da igualdade, não apenas no seu sentido formal, mas em seu sentido substancial.
Na concretização do contraditório, o juiz deve ser pró-ativo, ou seja, não deve se contentar apenas com a versão e provas trazidas pelas partes, e ao julgar sem justiça culpá-las por conta de uma instrução ou petições mal feitas, pelo contrário, ele participa ativamente, para tentar chegar o mais próximo da verdade, expungindo o velho adágio de que no processo civil o que se busca é a verdade formal.
2. O NCPC e o contraditório
O Novo Código de Processo Civil, dentre outros, traz como incumbência a agilidade do processo e a preservação de direitos fundamentais. Dessa forma, desde o artigo 1º, o NCPC valoriza a Constituição da República como a base fundamental para a obtenção de um processo célere, justo e efetivo, incluindo uma nova organização e simplificação, desprezando o processo como um fim em si mesmo[1].
O NCPC, na busca da segurança jurídica, promove extrema importância ao princípio do contraditório, como por exemplo, os artigos 7º[2], 9º[3] e 10[4] do Novel Código. Destacando a crucial mudança do texto do artigo 10, o qual preconiza que não proferirão nenhuma decisão, tanto juízes de primeiro grau, como os tribunais, ainda acerca de matérias conhecíveis de ofício, sem ouvir as partes. Vale ressaltar, não somente as questões fáticas, mas também as questões de direito (eminentemente jurídicas).[5]
O contraditório tem como escopo evitar as chamadas decisões-surpresa, o que é inconstitucional, pois a participação efetiva das partes, como método dialético, tem o condão de permitir simetria entre os sujeitos processuais, e contribuírem para a formação do convencimento do juiz, ou seja, influenciarem genuinamente, e não formalmente. Sob essa ótica, o processo passa a não ter o juiz como o protagonista do processo, caso contrário estar-se-ia indo de encontro ao Estado Democrático de Direito.[6]
O princípio do contraditório teve previsão na Constituição do Império, de 1824, e nas Constituições 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e na de 1988, art. 5º, LV. Notadamente, o artigo 153 da Constituição Federal de 1969[7] previa o contraditório apenas nos processos criminais, o que foi ampliado pela atual Constituição da República, haja vista que em seu artigo 5º, inciso LIV[8], ficou consignado, expressamente, sua extensão aos processos administrativos e também ao processo civil. Todavia, a doutrina majoritária já previa sua aplicação ao processo civil e administrativo[9].
O contraditório promove isonomia entre as partes, e o juiz imparcial busca esse equilíbrio na relação processual, e há participação de todos os sujeitos, de forma efetiva, com vistas a usarem todos os argumentos capazes de influenciarem na decisão do magistrado.[10]
O contraditório está tenazmente relacionado ao princípio da igualdade, no entanto, o contraditório não é projeção ou corolário da igualdade, mas há uma relação íntima entre ambos, que embora sejam distintos caminham juntos, e nos ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco, a igualdade está destinada a ser um microcosmos em relação ao Estado Democrático, para tanto, ele revela que em um país com tantas desigualdades sociais, culturais, além da pobreza, o juiz deve equilibrar as partes, promovendo, não uma igualdade formal, mas uma igualdade substancial.[11]
No direito italiano, o artigo 24, § 2º da Constituição (contraditório) é concretizado pelo Tribunal Constitucional como uma expressão, não de mera exigência de defesa técnica, mas sim uma ampliação da expressão do contraditório como princípio da igualdade das partes.[12]
Em nome de uma igualdade substancial, o Ministério Público e a Fazenda possuem privilégios, como prazos em quádruplo ou em dobro, o que é originário do Código de Processo Civil "fascista" de 1939, promulgado pela ditadura. Vale ressaltar que essas instituições são extremamente organizadas, e esses privilégios não fazem sentindo algum, inclusive, há grandes complexos de empresas com problemas semelhantes, e as prescrições normativas não as beneficiam. Além disso, para o MP, por exemplo, há ciência dos atos judiciais mediante vista, e não através da publicação pela imprensa, assim como duplo grau de jurisdição obrigatório recurso "ex-officio", dentre outros, são privilégios que rompem com o Estado Democrático de Direito, aplicando-se a filosofia política de um Estado totalitário.[13]
O Estado Democrático de Direito tem sua base na garantia dos direitos fundamentais das pessoas, ela goza de soberania, e garante a participação de todos, de forma efetiva e operante no desenvolvimento das pessoas, incorporando todos no controle das decisões, pois o poder emana do povo, e este deve ser exercido em seu proveito, com pluralidade de ideias, com constante diálogo entre opiniões divergentes.[14]
A participação ampla em um Estado Constitucional é de suma importância, e isso implica limites, pois não é possível ter uma microconstituinte em cada unidade jurisdicional, haja vista que a democracia exige que haja isonomia nas decisões impostas ao jurisdicionado.[15]
Concluindo que o princípio do contraditório é clara manifestação do Estado Democrático de Direito, e que também é pautado pelo princípio da isonomia, isonomia essa substancial, destaca-se que as partes litigantes, em geral, assistentes e até mesmo o MP, ainda que como custos legis, também tem o direito de se fazer ouvir e se manifestar para influenciar na convicção do julgador.[16] Além disso, art. 5º, XXXV da CF[17] prevê o acesso amplo e irrestrito ao Poder Judiciário, o que também guarda relação com o contraditório.[18]
A garantia do contraditório é de todo e qualquer processo, inclusive administrativo, pois propicia a participação dos litigantes e do próprio juiz, pois o contraditório também é destinado ao julgador, implicando uma série de deveres a ele, por isso Cândido Rangel Dinamarco o denomina como princípio de dupla destinação.[19]
3. Cooperação e o contraditório
Com base no direito processual português, um dos inspiradores da reforma processual brasileira, afasta-se o modelo do processo liberal e busca um juiz mais ativo (ativismo judicial). Além disso, há uma tentativa de fazer com que as partes dividam a direção do processo com o juiz, em que todos são responsáveis pela busca de um processo justo, efetivo e célere, que além da base portuguesa, tem uma forte influência do direito alemão, a partir de sua reforma em 1976, sobretudo, pelas responsabilidades do magistrado na conformação de um processo colaborativo, pois cabe a ele os deveres de prevenção, esclarecimento, consulta e auxílio.[20]
Dever de esclarecimento: o órgão jurisdicional deve esclarecer dúvidas das partes, pedidos ou posições do juízo, por exemplo, o magistrado não pode, imediatamente, por ausência de algum requisito processual, aplicar a consequência prevista em lei (litigância de má-fé, multas, extinção do processo sem resolução de mérito), é importante prestar esclarecimentos sobre o próximo passo a ser dado. O dever de esclarecer não fica adstrito somente ao órgão jurisdicional esclarecer-se perante as partes, mas também de esclarecer seus próprios pronunciamentos.[21]
Dever de prevenção: o órgão jurisdicional tem de prevenir às partes acerca de uma possível frustação em relação aos seus pedidos em decorrência do uso inadequado do processo.[22] Fredie Didier Junior defende que esse dever de prevenção consiste explicitação de pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposição de fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa atuação da parte. E ainda, como exemplo cita preenchimento de lacunas na descrição dos fatos, especificação de um pedido indeterminado, individualização de um montante globalmente indicado.[23]
Dever de consulta: dever de o órgão jurisdicional consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questão, e assim as partes poderão se manifestar e influenciar na decisão do juiz.[24] O artigo 10 do NCPC é outro bom exemplo, cujo texto prescreve que, o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício, evitado assim, as denominadas decisões surpresas.[25]
Dever de auxilio: O órgão jurisdicional deve auxiliar as partes para remoção de obstáculos e dificuldades, como obtenção de documentos ou informações importantes para o deslinde do processo.[26]
Nesse novo modelo processual cooperativo/colaborativo/comparticipativo, o contraditório é a garantia de que as partes possam influenciar, efetivamente, na convicção do juiz e também evitar a chamada decisão surpresa.[27]
Ada Pellegrini Grinover em 1989 já defendia uma estrutura cooperativa do processo, surgindo da garantia de imparcialidade a colaboração das partes e do juiz, ou seja, é uma estrutura que garante a boa qualidade da prestação jurisdicional à base de um processo dialético.[28]
O NCPC é desenvolvido sob um prisma constitucional, e para o alcance dos objetivos de um processo justo, é de suma importância o debate entre os sujeitos do processo, o que se espera de um Estado Democrático de Direito.[29]
Sobre o contraditório influenciar na decisão do juiz, o artigo 369 do NCPC[30] prescreve que as partes podem se valer de todos os meios legais e moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos e influir eficazmente na convicção do juiz. O que demonstra, que não somente ao tratar do contraditório, a preocupação do legislador é que as partes cooperem para que possam influenciar no julgamento e obter o melhor resultado dessa dialética.
Um processo bem debatido, ao contrário do que se possa pensar, ele é mais célere e forma decisões melhores elaboradas, com menor risco de reforma e com diminuição de recursos, o que está no ordenamento jurídico alemão.[31] Aliás, essa tentativa de instituir um processo cooperativo não é tarefa fácil, haja vista a visão solipsista de cada sujeito do processo, que se criticam mutuamente, inclusive o Ministério Público e os auxiliares da justiça, em geral. E ainda é importante observar, que o escopo do NCPC é tentar combater os comportamentos não cooperativos dos sujeitos processuais, que passa pela atecnia dos advogados e passa pelo protagonismo do Poder Judiciário.[32]
O advogado, indispensável à administração de justiça, na verdade, muitos possuem sérias deficiências técnicas, o que pode ser constatado no plano empírico. E também, não é diferente com os magistrados, que no Brasil usam ementas de julgados e enunciados de súmulas sem reflexão.[33], e tornam-se âncoras facilitadoras dos julgamentos, sem recuperação dos casos paradigmas.[34]
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira leciona que por mais competente que seja o juiz, ele não está sozinho e precisa da ajuda do advogado para conduzir o processo, pois falta-lhe tempo, e mesmo com vontade não pode compensar sua atividade diante da inércia das partes, por isso o brocardo mihi factum, dabo tibi uis, precisa ser modificado através do caráter dialético do processo.[35]
A máxima da iura novit curia deve ser reelida, pois as partes não ficam adstritas somente às questões fáticas do processo, por isso as matérias eminentemente jurídicas também devem ser submetidas ao contraditório, assim evitam-se as decisões-surpresa.[36] O referido brocardo não permite que o magistrado deixe de ouvir as partes.[37]
O contraditório deixou de ser a mera apresentação de defesa pelo réu e agora é a influência no desenvolvimento e no resultado do processo, tanto para o autor como para o réu, é a participação de todos, somente assim o Poder passa a ser legítimo.[38]
4. Igualdade e bilateralidade da audiência
O artigo 7 do NCPC[39] prescreve que, é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. O artigo 10 do NCPC[40] também preconiza que, juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Apesar da consagração do contraditório, é importante quebrar o paradigma de que o contraditório não passa do direito à bilateralidade da audiência.[41] Ressalta-se, que não se pode incorrer no perigo de o intérprete compreender o contraditório em seu aspecto apenas formal, pois deve ser compreendido em sua dimensão constitucional, ou seja, mais ampla.[42]
A minimização da terminologia bilateralidade da audiência propalada por Humberto Theodoro Junior, conforme supramencionado, é defendida por Nelson Nery Junior[43] e por Arruda Alvim[44], no entanto, a divergência fica apenas na nomenclatura, pois estes defendem que a oportunidade ao contraditório deve ser real e efetiva, ou seja, uma verdadeira garantia constitucional, sendo que o exercício do contraditório no processo penal é indisponível, e no processo civil basta que se dê a oportunidade à parte.[45]
O contraditório não fica adstrito apenas à garantia formal da bilateralidade da audiência, mas como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) sobre o processo e como inexistentes ou reduzidas decisões surpresas.[46]
Na verdade, o NCPC tem o condão de buscar uma vertente democrática, ou seja, uma reforma do pensamento atual, haja vista que a garantia do contraditório se interliga a fundamentação da decisão jurisdicional participada, ou seja, a conformação de um processo com a participação efetiva de todos.[47]
A participação dos litigantes através do contraditório é um exercício de poder preparado por atos idôneos de acordo com a Constituição e com a lei, pois o que legitima esse ato de poder (não somente na esfera do contraditório), não é apenas a observância de procedimentos, mas sim a possibilidade real de cumprimento pelos seus destinatários, nesse caso, legitimação pelo contraditório e pelo devido processo legal.[48]
Nelson Nery Junior explana que o contraditório envolve dar ciência da ação e de todos atos do processo às partes, e também a oportunidade de elas reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis, e ainda a obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (informationspflicht), que o órgão julgador tem, e ainda possuem o direito de serem ouvidos paritariamente.[49]
Carnelutti ensina, que o princípio do contraditório (audiatur et altera pars) é simplesmente a isonomia entre as partes no processo. Deve-se colocar ênfase no princípio da igualdade (base do contraditório), ou seja, uma relação de forças. Na verdade o bater de uma pedra contra outra fará com que jorre a centelha da verdade.[50]
O princípio do contraditório (bilateralidade da audiência) (Grundsatz des beiderseitigen Gehoers) é inseparável da administração da justiça, assim como a expressão do direito romano audiatur et altera pars e também de um provérbio da Alemanha medieval "Eines mannes red ist keine red, der Richter sol die deel verhoeren beed" (A alegação somente de um homem não é uma alegação; o juiz deve ouvir ambas as partes). [51]
O princípio do contraditório, além de garantir a igualdade das partes no processo, cada um pode dizer e contradizer, e o embate entre as partes tem a função de colocar o juiz em melhores condições de decidir, alcançando o interesse público, que é a pacificação social.[52] Além disso, a igualdade entre as partes deve ser substancial, apenas formalmente garantida não é capaz de liquidar o litigio.[53]
Calamandrei, em 1957, lecionava que a vitória (prêmio), da batalha de um processo, seria concedida para quem melhor persuadisse o juiz com seus argumentos, e exemplifica os movimentos de um processo como um jogo sutil de raciocínio engenhoso, e essa manifestação decorre do princípio da dialética.[54]
O processo não é apenas uma sucessão de atos ordenados (ordo procedendi), mas também ordena que as pessoas cumpram esses atos (actus trium personarum), e cada um deve agir e falar no momento correto. Todavia, isso não quer dizer, que a dialética seja apenas uma alternância cronológica e pré-determinada em que diferentes indivíduos falam, mas é a concatenação lógica que liga cada um desses atos. Vale dizer, cada um deve falar no momento adequado, pois o processo é como movimentos de um jogo, como xadrez, por exemplo, perguntas e respostas, de réplicas e tréplicas, ação e reação.[55]
No processo dialético, o movimento de uma das partes abre para a outra a oportunidade de combater esse movimento, tudo em conformidade e organização, para neutralizar o movimento do adversário. E isso pode ser feito de diversas maneiras, até mesmo uma recusa (como deixar de juntar um documento), pois o que vale mesmo é a sagacidade de cada litigante, e o que conta é a capacidade dentro do jogo.[56]
A visão de Calamandrei, sobre um processo ser um jogo, no qual aquele que tem as melhores armas e estratégia será o vencedor, há muito foi superada, pois o processo tem um caráter publicista, não cabendo mais a ótica liberal, o que decorre do interesse estatal em pacificar, por isso o juiz participa efetivamente e faz com que as partes também participem.[57]
5. O ativismo judicial e o contraditório
Dentro da ótica publicista do processo, o juiz não pode ser um mero espectador, cuja atuação das partes e de seus representantes sejam fatores decisivos no resultado. O juiz deve ter iniciativa probatória, para que se possa alcançar a verdade processual.[58] O que difere muito da visão liberal de Calamandrei, (vide notas 57e 59).
Na visão de José dos Santos Bedaque, o juiz é o destinatário da prova, e consequência disso, é que o próprio magistrado sabe melhor decidir acerca da necessidade da produção de uma prova, para ajudá-lo a firmar o seu convencimento. [59]
Em sentido contrário, Nelson Nery Junior afirma que o destinatário da prova é o processo e não o juiz[60], e aponta como motivo a impossibilidade de indeferir a realização de qualquer prova, sob o argumento de estar convencido da existência do fato probando, da questão incidental ou do próprio mérito da causa, lembrando que o juiz somente poderá indeferir diligências probatórias desnecessárias.[61] Artigo 370, parágrafo único do NCPC.[62]
O juiz pode julgar a lide de forma antecipada, e isso não viola o princípio do contraditório, e como exemplo pode-se citar a aplicação dos efeitos da revelia, pois a oportunidade foi dada, mas como não foi exercida, o juiz poderá julgar a causa.[63]
Mesmo assim, ou seja, mesmo ocorrendo os efeitos da revelia, o réu poderá produzir provas, e ainda, o juiz poderá decidir sobre a sua necessidade probatória, isso independentemente da revelia do réu. O artigo 355 do NCPC[64], preconiza que o juiz poderá proferir decisão com resolução de mérito quando não houver necessidade de produzir outras provas, e se o réu for revel, ocorrerá o efeito previsto no artigo 344 do NCPC[65], desde que não haja o requerimento de prova prevista no artigo 349 do NCPC.[66]
Nos casos de revelia, é importante ressaltar, que ela atinge somente as matérias de fato, mas não as relacionadas ao direito, por isso, é possível persuadir o julgador a conduzir o processo na busca da verdade, inclusive com amplo poder probatório.[67]
Analisando o artigo 345, inciso IV, do NCPC.[68], mesmo na revelia, se os fatos alegados pelo autor forem inverídicos, ou estiverem contrários às provas dos autos, os seus efeitos não podem ser aplicados.
Sobre a participação do juiz no processo, o século XX teve nítida evolução sobre a participação ativa do juiz, pois as partes não podem ser surpreendidas acerca de fatos ou circunstâncias que não tenham tido conhecimento (Überraschungsentscheidung), uma combinação da cláusula do devido processo legal com o contraditório, protegendo as partes da decisão surpresa.[69] O juiz não pode ser passivo, aliás, é sujeito ativo do processo, pois o processo serve às partes, mas, sobretudo deve servir à sociedade.[70]
O juiz participa ativamente desse modelo processual, na busca de uma simetria para a construção de uma decisão, por isso deve possibilitar o diálogo a todo tempo, e nessa estrutura, o juiz tem o dever de informação (Informationspflicht) e de orientação (Rechtsauf Orienterung). Nesse caso, o magistrado deve advertir as partes acerca de pontos de fato e de direitos, tanto processuais como materiais relevantes (terza via), com efetiva participação de todos.[71]
Atualmente, o magistrado deve determinar a produção de provas ex officio, preservando sua imparcialidade e independência.[72] E o NCPC traz essa previsão de forma clara e objetivo, especificamente em seu artigo 370[73], com a mesma redação do artigo 130 CPC/1973.[74]
Na garantia do contraditório o juiz não tem faculdades no processo, mas sim deveres e poderes, então a participação do magistrado implica atos de direção[75], de prova e diálogo, sempre de forma efetiva.[76]
Sobre o dever da iniciativa probatória, a visão ultrapassada de um juiz espectador, que não podia tomar a iniciativa para não perder a imparcialidade e violar o princípio dispositivo não se sustenta atualmente, haja vista que o juiz moderno participa efetivamente do processo, que hoje é encarado como um instrumento público.[77]
O contraditório possui dimensão dinâmica, pois o magistrado não pode desconsiderar a participação das partes, pelo contrário, os sujeitos do processo agem com simetria, inclusive nas questões apreciáveis de ofício, evitando assim, as decisões surpresa, transcendendo a função de dar apenas ciência da demanda, incentivando a participação das partes, para que em igualdade de condições possam influenciar na decisão do órgão julgador.[78]
O juiz deve promover a igualdade entre as partes no processo, mas para que isso ocorra é necessário que o juiz participe ativamente da produção de provas, evitando que desigualdades, especialmente econômicas, repercutam no resultado do processo, e esse ativismo do juiz não afeta a liberdade das partes, pelo contrário, enquanto o processo estiver com o Estado, o juiz não pode contentar-se somente com a atividade das partes.[79]
Com a modernização do processo civil, não se pode admitir, nessa quadra da história, que exista um juiz Pilatos, que em uma instrução mal feita pelas partes decide de forma injusta reputando a falha às partes, assim o princípio dispositivo vai sendo mitigado.[80]
Para Cândido Rangel Dinamarco, o juiz tem o dever de dialogar no processo, afastando o dogma de que o juiz que expressa seus sentimentos e pensamentos durante o curso do processo estaria prejulgando e violando o dever de imparcialidade.[81]
O ilustre professor, ao tratar da questão de que o juiz expressa seus pensamentos e sentimentos não se aprofunda no assunto sobre os limites desses pensamentos e sentimentos, entretanto, a verdade é que o juiz deve evitar os operadores de contágio[82], os quais provocam um ativismo judicial perigoso e que pode comprometer o resultado do processo.
Alertando sobre os limites do ativismo judicial, Lenio Luiz Streck defende que ao lado das posturas (Jurisprudência dos Valores, ponderação e ativismo judicial), a doutrina e os tribunais assumiram todas, de forma equivocada, pois a linha de raciocínio é construída a partir de misturas e confusão entre elas, como é o caso da proporcionalidade, ponderação e razoabilidade, completamente desvirtuadas e não passam de enunciados performativos (performativos, porque são um fim em si mesmo, seu enunciado se explica por si só, não há espaço para pensar hermeneuticamente), por isso os magistrados decidem, conforme sua consciência.[83]
O ativismo judicial é de suma importância, mas o juiz deve sempre preservar a equidistância em relação às partes, não violando o seu dever de imparcialidade e buscando a verdade e justiça, atingindo assim, o escopo do processo, ou seja, sua verdadeira pacificação social.
Por fim, outro ponto importante, é que para se atingir a pacificação social, não basta apenas que o juiz se contente com a verdade formal, haja vista que é o mesmo que mentira formal, por isso, quanto mais perto o juiz está da participação da atividade instrutória, mais perto estará da verdade, sendo que a verdade absoluta e a certeza são conceitos difíceis de serem atingidos, por isso, na atividade jurisdicional o juiz deve estar o mais próximo possível da certeza, para poder decidir.[84]
O Novo Código de Processo Civil valoriza a Constituição Federal como base fundamental na busca por um processo célere, justo e efetivo, como verdadeiro instrumento para a busca da justiça e pacificação social. Dentre seus destaques, o princípio do contraditório ganhou nova dimensão, inclusive mitigando as máximas iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius, pois as partes não podem ser surpreendidas com decisões, acerca de questões e fatos que não tiveram conhecimento prévio, ainda que sejam matérias conhecíveis ex officio.
Os sujeitos processuais participam do processo com simetria, isso quer dizer igualdade substancial, como uma comunidade de trabalho, sendo que as partes devem influenciar efetivamente na formação da convicção do órgão julgador, pois o processo conduzido sob a luz do Estado Democrático de Direito é promovido de acordo com os interesses sociais, haja vista que democracia é o poder que emana do povo, por isso não faz sentido nenhuma espécie de protagonismo, pois o processo dialético implica ampla participação.
O princípio do contraditório também faz parte de um processo colaborativo, em que todos os sujeitos participam ativamente na sua conformação, devendo as partes agirem com boa-fé, e o órgão julgador cumprir seus deveres, de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio. Essa estrutura cooperativa é garantia de decisões melhores elaboradas, sob a luz de uma boa qualidade da prestação jurisdicional, o que é possível somente com um processo pautado pela dialética.
Rompe-se o velho adágio, de que um processo célere depende somente do juiz, e as partes pouco podem contribuir, na verdade, um processo bem debatido, com amplo contraditório, e com participação efetiva de seus sujeitos implica decisões melhores elaboradas e bem fundamentadas, evitando a proliferação de recursos, o que acontece em decorrência da má prestação jurisdicional.
O contraditório possui dupla destinação, ou seja, não somente para as partes, mas também o juiz possui deveres atrelados ao princípio, pois essa garantia não pode ser analisada somente do ponto de vista formal, sobretudo, porque o magistrado tem sempre o dever de dar oportunidade para que as partes se manifestem sobre todas questões do processo, sem exceção.
Além de o contraditório garantir a igualdade substancial das partes, no processo, ele também tem a incumbência de colocar o juiz em melhores condições de proferir uma decisão, alcançando o seu objetivo, que é a pacificação social.
O juiz deve ser ativo, sem que essa participação viole a sua imparcialidade, mas o juiz, na ótica publicista do processo, não pode ser apenas um espectador, pelo contrário, ele participa efetivamente, na busca da decisão mais adequada e correta, inclusive, ele deve promover a produção de provas, quando os autos não contiverem provas suficientes para ser julgado. O juiz, na garantia do contraditório, não possui faculdades como as partes, mas possui deveres de direção, prova e diálogo.
No processo moderno, o juiz não pode, simplesmente, ficar parado e decidir somente com base no conteúdo probatório existente nos autos, para culpar as partes acerca de uma instrução mal feita, pelo contrário, o princípio dispositivo deve ser mitigado, por isso, enquanto o processo está com o Estado, este possui o dever de buscar uma solução com justiça, celeridade e efetividade, sendo assim, o órgão julgador deve buscar a verdade, sempre.
No que tange ao ativismo judicial, o juiz ainda deve manter equidistância das partes, mas seu dever de buscar a decisão correta é inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, aliás, é o que espera o jurisdicionado.
Portanto, o princípio do contraditório possui nova dimensão, na qual o juiz busca promover a igualdade entre as partes, de forma substancial, na busca da justiça, e as partes influenciam na decisão do juiz, e não é possível proferir nenhuma decisão, sem que as partes tenham tomado conhecido de seu conteúdo, tanto fático, como jurídico, com isso, evitam-se as chamadas decisões-surpresa.
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___________________ Senso Incomun. Zimmermann, Schmidt, Streck e Otavio: Todos Contra o Panprincipialismo. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-05/senso-incomum-balde-agua-fria-pan-principialismo-clausulas-gerais2.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[1] ALVIM, ARRUDA. Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 107.
[2]"Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório."
[3]"Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida."
[4]"Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."
[7] Art. 153/1969: "A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 15. A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes (…); § 16. A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu".
[8] Art. 5º (…), LV: "aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
[9] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 220 e ALVIM, Eduardo Arruda; THAMAY, Rennan Faria Kruger; GRANADO, Daniel Willian. Processo Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 40.
[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 215.
[11] Idem, p. 213-215.
[12] "(…) dalla Corte constituzionale nell' interpretazione dell' art. 24, 2º comma; in particolare tale norma è stata intesa come espressione non già della mera esgenza della difesa técnica, ma del bem più corposo principio da eguaglianza proclamato dell'art 3 Cost.,e per tale via si è affermata la rilevanza constituzionale del principio del constraditorio, in quanto espressione anch' esso del principio eguaglianza". PISANI, Andrea Proto. Lezione di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene Editore, 1999, p. 218.
[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 217-219.
[14] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional, 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 119-121.
[15]STRECK, Lenio Luiz. Senso Incomun. Zimmermann, Schmidt, Streck e Otavio: Todos Contra o Panprincipiologismo. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-05/senso-incomum-balde-agua-fria-pan-principialismo-clausulas-gerais2. Acesso em 06.03.2015.
[16] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 221.
[17] "Art. 5º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
[18] ALVIM, Eduardo Arruda, THAMAY, Rennan Faria Kruger, GRANADO, Daniel Willian. Processo Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 40.
[19] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 220.
[20] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 73.
[21] DIDIER JUNIOR, Fredie. Os Três Modelos de Direito Processual: Inquisitivo, Dispositivo e Cooperativo, vol. 198. São Paulo: Revista de Processo, 2011, p. 6.
[22] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 4.
[23] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 7.
[25] O artigo 10 do NCPC é de fundamental importância, pois ele prescreve, de forma taxativa, que o novo processo civil brasileiro terá uma base dialética e um contraditório efetivo, antes de ser tomada qualquer decisão pelo órgão julgador, ainda que seja matéria conhecível de ofício.
[26] DA CUNHA, Leonardo Cameiro. O Princípio contraditório e a cooperação no processo, 2013, p.5. Disponível em: http://.leonardcarneirodacunha.com.br/artigos/o-principio-contarditorio-e-a-cooperacao. Acesso em 30.08.2014.
[27] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 83.
[28] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 3.
[29] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 85.
[30] Art. 369: "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz".
[31] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 86.
[32] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 85 e 89.
[33] "Embora complexa e superada, em tese, a interpretação literal e a ambiguidade podem ser confundidas, e não são resolvidas em uma análise abstrata do texto. As questões são mais profundas e carregam a "dobra da linguagem". Portanto, o contexto em que o texto teve sua origem é o problema hermenêutico a ser enfrentado, porque o argumento da superação da literalidade da lei pode romper com o Estado Democrático de Direito, inclusive o juiz terá uma decisão arbitrária, discricionária, dentre outras." STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 37.
[34] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Op. Cit., p. 86-87.
[35] DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O Juiz e o Princípio do Contraditório, vol. 71, 1993, p. 31. Doutrinas Essenciais do Processo Civil, vol. 1, 2011, p. 195, DTR\1993\334. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 2-3.
[36]DA CUNHA, Leonardo Cameiro. O Princípio contraditório e a cooperação no processo, 2013, p.5. Disponível em: http://.leonardcarneirodacunha.com.br/artigos/o-principio-contarditorio-e-a-cooperacao. Acesso em 30.08.2014.
[37] DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O Juiz e o Princípio do Contraditório. Vol. 71, p. 31, 1993. Doutrinas Essenciais do Processo Civil, vol 1, p. 195, 2011, DTR\1993\334. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 5.
[39] "Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório."
[40]" Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."
[41] "(…) Isso representa uma transformação do conceito persistente em parte da doutrina processual nacional, que ainda reduz a participação em contraditório a mero direito à bilateralidade da audiência – mero direito de dizer e contradizer". THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 83.
[42] Idem, p.84.
[43] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 225.
[44] ALVIM, ARRUDA. Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 107-108.
[45]ALVIM, Eduardo Arruda; THAMAY, Rennan Faria Kruger; GRANADO, Daniel Willian. Processo Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 41.
[46] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 93.
[47] Idem, p.84.
[48] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol.1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 220-221.
[49] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 222.
[50] "(…) "audiatur et altera pars". Questo è il principio del contraddittorio, il quale non è altro, in fondo, che "uguaglianza" tra le parti(…). Occorre che um selce batta contro l' altra affinché ne sprizzi la scintilla dela verità". CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Napoli: Morano Editore, 1958, p. 99-100.
[51] MILLAR, Robert Wyness, Los Principios Formativos Del Procedimiento Civil. Tradução: Catalina Grossmann. Buenos Aires: Ediar S.A. Editores, 1945, p. 47.
[52] PISANI, Andrea Proto. Lezione di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene Editore, 1999, p. 219.
[53] Idem, p. 219.
[54] "(..) Ragione si darà a chi saprà meglio ragionare: se alla fine Il giudice darà la palma a chi meglio saprà persuaderlo col suo argomentare, si può dire che il processo à diventato, da brutale scontro di impeti guerrieri, giuoco sottile di ingegnosi ragionamenti. Questo carattere di giuoco ragionato si manifesta specialmente in quel principio fondamentable del processo che si potrebbe chiamare Il principio de dialetticità." CALAMANDREI, Piero. Studi Sul Processo Civile, vol. 6. Pádova: CEDAM – Casa Editrice Dott, 1957, p. 46.
[55] Idem, p.47.
[57] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol.1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 221.
[58] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 11-12.
[59] Idem, p. 17.
[60] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 223.
[62] "Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias."
[63] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 225.
[64] "Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349."
[65] Art. 344: "Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor."
[66] Art. 349: "Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção".
[67]DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O Juiz e o Princípio do Contraditório. Vol. 71, p. 31, 1993. Doutrinas Essenciais do Processo Civil, vol 1, p. 195, 2011, DTR\1993\334. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, ps. 3-4
[68] Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: IV – as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos."
[69] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 237.
[71] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 92.
[72] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 237.
[73]"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito."
[74] "Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias."
[75] "A direção do processo é exercida em primeiro lugar mediante o impulso do procedimento, do qual a lei expressamente encarrega o juiz, não obstante seja das partes o interesse primário pela solução dos conflitos em que estão envolvidas, nem por isso se pode desconsiderar que o processo é instrumento público de exercício de uma função pública – a jurisdição. Embora possam as partes ter a disponibilidade das situações de direito material pela qual litigam, não pode p Estado-juiz permanecer inteiramente à disposição do que elas fizerem ou omitirem no processo, sem condições de cumprir adequadamente sua função. O processo não é um negócio, ou mesmo um jogo entre os litigantes, mas uma instituição estatal." DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol.1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 227.
[76] Idem, p. 226.
[77] Idem, p. 229.
[78] JAYME, Fernando Gonzaga e FRANCO, Marcelo Vieira. O Princípio do Contraditório no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, vol. 227, p. 335-39, Jan/2014. DTR\2013\12498, ps. 8-9.
[79] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 107.
[80] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, 7ª ed., vol.1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 231.
[81] Idem, P. 230.
[82] Para o jurista português Rui Cunha Martins, operadores de contágio são elementos de um circulo vicioso, que contaminam o processo através de um ativismo judicial que ultrapassa limites, e faz com que o juiz decida, muitas vezes, de forma precipitada, de acordo com sua crença, convicção pessoal, adesão e confiança." MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito, 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013.ps. 17-25.
[83] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas.. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 65.
[84] "O que não se pode mais aceitar é a suposta vinculação do juiz civil à denominada verdade formal, porque a denominada verdade real deveria apenas no âmbito penal. Tais expressões incluem-se entre aquelas que deveriam ser banidas da ciência processual. Verdade formal é a mesma coisa que mentira formal, pois ambas constituem as duas faces do mesmo fenômeno: o julgamento feito à luz de elementos insuficientes para verificação da realidade jurídico-material." BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, ps. 19-20.
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