Aliás, isso responde por que líderes políticos criam Cortes Supremas e ampliam suas prerrogativas. Isso sempre pareceu contraditório a vários cientistas sociais. Por que grupos políticos restringiriam seu poder? Estudos posteriores explicaram o motivo. E ele não consiste em proteger direitos fundamentais, fortalecer a Constituição, o Estado de Direito ou a democracia. Ao menos, os dados não apontam essas como as principais razões, tampouco como as mais corriqueiras.
Na verdade, conforme estudos do Professor da Universidade de Chicago Tom Ginsburg, o processo de expansão da jurisdição constitucional é promovido por políticos visando a instituição de uma espécie de “seguro político”. Suas pesquisas empíricas apontam essa como a principal razão do fenômeno.
Um seguro é algo que você faz hoje, com algum custo, para ter um benefício maior (ou evitar um prejuízo superior) caso as coisas não saiam como planejado no futuro. O seguro político a que alude Ginsburg nesse caso ocorre do seguinte modo: os políticos criam, fortalecem ou expandem a Constituição e os poderes de Cortes Constitucionais hoje – ainda que isso possa implicar em algum nível de restrição –, porque caso percam eleições no futuro aquelas regras e os juízes por eles indicados poderão frear seus opositores vitoriosos e continuar influenciando a pauta política.
Isso já ocorreu de modo muito claro em alguns períodos da história americana: quando da eleição do Democrata-Republicano Thomas Jefferson nas eleições de 1800, ele deparou com um Judiciário claramente aparelhado pelo partido derrotado, o Federalista de John Adams; o mesmo ocorreu com o Republicano Abraham Lincoln, que travou uma cruzada antiescravista contra as resistências da Suprema Corte; também Franklin Roosevelt enfrentou, inicialmente, fortes embaraços judiciais para pôr em prática o New Deal.
O jurista canadense Ran Hirschl, cuja obra Towards Juristocracy (“Rumo à Juristocracia”) está para ser lançada em português, tem uma hipótese ainda mais sombria. Para ele o aumento do Poder das Cortes mediante expansão constitucional se dá pela ação de três grupos-chave: elites políticas que se veem ameaçadas e buscam isolar suas preferências do processo político, constitucionalizando-as; elites econômicas que buscam constitucionalizar os direitos que as beneficiam; e – por fim, a que mais nos interessa aqui –, elites judiciais e Supremas Cortes, que buscam aumentar a sua influência política e reputação internacional.
Para sustentar sua hipótese, ele cita o caso da África do Sul. Hirschl defende que, enquanto durou o apartheid, a minoria branca acreditava que podia confiar no processo majoritário, momento em que vigorava a Supremacia do Parlamento. Quando aquele regime já não era viável por meio daquele mecanismo político, a mesma minoria branca teria “se convertido” ao constitucionalismo, usando-o como instrumento para preservar privilégios.