PROCESSO nº 0000001-55.2017.5.11.0002 (RO)
RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS
RECORRIDO: CRISTIAN CELIO OLIVEIRA DE SOUZA, TOTAL SAUDE SERVICOS MEDICOS E ENFERMAGEM LTDA - EPP
RELATORA: MARCIA NUNES DA SILVA BESSA
RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. ABRANGÊNCIA. Demonstrado o descumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador, cabe ao ente público, tomador dos serviços, desincumbir-se do ônus probatório (fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado), apresentando a prova da execução de atos fiscalizatórios, conforme interpretação extraída dos arts. 67 e 77 da Lei nº 8.666/1993 c.c. art. 37 da Constituição Federal. Inexistente a prova necessária neste sentido, consubstanciada está a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Perfeitamente aplicável à hipótese, portanto, o comando inserto no inciso V, da Súmula nº 331, do TST. A declaração de responsabilidade subsidiária abrange a responsabilização por todos os termos do título executivo, inclusive o FGTS e a respectiva multa de 40%, bem como a multa do art .477, da CLT. Inteligência da Súmula nº 331, VI, do TST. TAXA DE JUROS. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALÍQUOTA PREVISTA NO TÍTULO EXECUTIVO. Em que pese o ente público ter benefício de Fazenda Pública quanto à taxa de juros, ao ser responsável subsidiário pela quitação de título executivo deve responder pela taxa de juros disposta no título. Inteligência da OJ nº 382 da SDI-I do TST. Recurso conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Recurso Ordinário, oriundos da 2ª Vara do Trabalho de Manaus, com sentença prolatada pelo Juiz do Trabalho HUMBERTO FOLZ DE OLIVEIRA, em que são partes, como recorrentes, ESTADO DO AMAZONAS e, como recorridos, FRANCINEIDE FERREIRA DE SOUZA e TOTAL SAUDE SERVICOS MEDICOS E ENFERMAGEM LTDA - EPP.
A reclamante ajuizou reclamação trabalhista (id. 8513d7a) alegando que trabalhou para a reclamada de 01/06/2016 a 30/09/2016, prestando serviços no Instituto da Mulher - D. Lindu, como técnica de enfermagem, mediante remuneração última de R$ 1.496,50. Postulou o pagamento de verbas rescisórias, FGTS, horas intrajornadas, adicional de insalubridade, indenização por danos morais, além das multas dos arts. 467 e 477, da CLT, honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
A reclamada não compareceu à audiência, sendo declarada revel e confessa quanto à matéria de fato.
O litisconsorte apresentou contestação (id. 83bdee9) alegando a incompetência material e sustentando não ser responsável pelo pagamento das verbas pleiteadas pelo autor. Requereu a improcedência de todos os pleitos da petição inicial.
O processo foi instruído com prova documental e depoimento das partes.
O MM. Juiz de origem, em decisão proferida (id. b693bae), julgou parcialmente procedentes os pedidos da reclamatória, condenando a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte a pagar as verbas rescisórias, FGTS, multa do art. 477, da CLT, e horas intrajornadas, além de conceder os benefícios da justiça gratuita à reclamante.
Irresignado, o litisconsorte interpôs Recurso Ordinário (id. afdeb8c) alegando a carência de ação por ilegitimidade passiva, a incompetência material da Justiça do Trabalho e, no mérito, pugnando pelo afastamento de sua responsabilidade pelo pagamento das verbas pleiteadas pelo autor.
A reclamante apresentou contrarrazões (id. ea005c4) requerendo o não provimento do recurso ordinário.
Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos da Resolução Administrativa nº 329/2017.
Conheço do Recurso Ordinário, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Dispensado o pressuposto do preparo recursal, haja vista a parte recorrente ser isenta de tal obrigação por conta dos benefícios legais da Fazenda Pública (art. 1º, IV, do Decreto-Lei nº 779/69 e art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Dispensada, ainda, a juntada de instrumento de mandato, nos termos do entendimento consolidado na súmula 436, do TST.
O litisconsorte, em suas razões recursais, argui a preliminar de incompetência absoluta desta Justiça Especializada para conhecer da matéria, sob o argumento de que não lhe cabe apreciar a responsabilidade da administração pública oriunda de contratos celebrados com empresas, sobre o qual incidem normas de Direito Administrativo e Direito Civil.
A matéria sob exame diz respeito ao contrato de trabalho celebrado entre reclamante e reclamada, na forma da legislação trabalhista. A competência está afeta à Justiça do Trabalho na forma do art. 114, inciso I da CF/88.
Não se trata aqui de examinar a legalidade do contrato firmado entre o ente público e a empresa terceirizada, portanto, não há que se falar em incompetência.
Ademais, não integra o pedido autoral a formação de vínculo com o ente público. A petição inicial é expressa no sentido de apontar a reclamada como empregadora e, portanto, primeira destinatária da pretensão.
Desta forma, rejeita-se a arguição de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda.
Carência de ação. Ilegitimidade passiva
O litisconsorte suscita a sua ilegitimidade para compor o polo passivo da presente ação trabalhista. Alega que não manteve qualquer vínculo com a parte reclamante. Afirma que a parte autora manteve contrato de emprego com a reclamada, não tendo qualquer ingerência sobre o contrato de trabalho da reclamante.
Como atrás apreciado, a reclamante não busca a responsabilização do litisconsorte na condição de seu empregador, mas como subsidiariamente responsável, em decorrência do contrato de prestação de serviços mantido com a reclamada.
A discussão acerca da existência de responsabilidade, ou de sua ausência, é matéria afeta ao mérito da demanda.
Para que seja identificada a legitimidade, basta que exista pertinência subjetiva entre a pretensão deduzida e a relação jurídica constituída no processo, requisito que encontra-se preenchido no presente processo.
Neste prisma, identificada está a legitimidade do litisconsorte para compor o polo passivo.
ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. A legitimidade passiva ad causam, como condição da ação, é analisada em razão do que afirma o demandante, em observância à teoria da asserção. Tendo a parte autora pleiteado a responsabilidade subsidiária da Petrobras pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos, não se há falar em ilegitimidade passiva ad causam desta. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...) (TST - AIRR: 18070520105050531, Data de Julgamento: 10/08/2016, Data de Publicação: DEJT 15/08/2016)
Portanto, rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do litisconsorte.
Responsabilidade subsidiária do litisconsorte
O litisconsorte afirma, em síntese, que não pode ser responsabilizado pelos pagamento das verbas devidas pela reclamada, tendo em vista que o reclamante não logrou êxito em comprovar omissão do Estado no cumprimento de suas obrigações.
Alega a inconstitucionalidade da Resolução 174/2011, do TST, e a violação aos arts. 5º, II, e 37, § 6º da Constituição Federal.
Argumenta, ainda, que é do reclamante o ônus de provar a ausência de fiscalização, ante a presunção de legalidade dos atos administrativos, sendo incabível a inversão do ônus da prova.
De início, cumpre registrar que o item V, da Súmula nº 331, do TST foi incluído no verbete em razão da decisão proferida pelo STF nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF; esta inovação na jurisprudência daquela Corte alterou substancialmente a sistemática da avaliação da responsabilidade do ente público nas hipóteses de terceirização contratada mediante procedimento licitatório regularmente desenvolvido nos termos da Lei nº 8.666/93.
Isso porque, conforme entendimento anteriormente prevalecente, reputava-se o ente público que terceirizou mão de obra objetivamente responsável pelo passivo trabalhista da empresa prestadora; ou seja, na condição de tomador dos serviços, tanto a Administração Pública quanto os particulares sujeitavam-se ao entendimento cristalizado no item IV, da Súmula nº 331, do TST, verbis: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".
Como se vê na transcrição supra, na relação tripartite de terceirização bastava a confirmação do inadimplemento de haveres trabalhistas por parte da prestadora (a empresa contratada) para que a obrigação pelo seu pagamento transferisse-se automaticamente para a tomadora dos serviços (a pessoa contratante).
No cenário jurisprudencial atual, este entendimento ainda tem aplicação nas relações entre particulares, ou seja, quando a terceirização é promovida por pessoa jurídica de direito privado de capital exclusivamente particular.
Por outro lado, por força do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, quando a pessoa jurídica contratante integrar a Administração Pública direta ou indireta (incluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista), não mais pode ocorrer a transferência automática da obrigação contratual inadimplida.
Antes do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, o posicionamento jurisprudencial prevalecente prescrevia a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei nº. 8.666/93 - motivo pelo qual as terceirizações promovidas por integrantes da Administração Pública submetiam-se ao entendimento inserto no item IV, da Súmula nº 331, do TST; a decisão do STF pela validade do aludido dispositivo da lei de licitações, entretanto, impôs uma revisão deste posicionamento, levando o TST a inserir o item V, na Súmula nº 331, verbis:
Oportuno, ainda, mencionar que a alteração da Súmula 331/TST com a inclusão dos itens V e VI, (operada pela Resolução nº 174/2011, do TST) vem ao encontro da decisão proferida pela Suprema Corte, ressaltando que a responsabilidade subsidiária, derivada da culpa in vigilando, impõe o exame motivado da conduta culposa do Ente Público, tomador dos serviços.
A alteração verificada é substancial; não mais se pode falar em transferência automática dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada. Conforme assentado na redação da súmula, plenamente compatível com a decisão do ST, para que haja a imputação da obrigação ao ente público, mesmo em caráter subsidiário, é fundamental que se evidencie, no caso concreto, a conduta culposa do mesmo no cumprimento de seus deveres fiscalizatórios.
O inciso III, do art. 58, e o art. 67, caput, da Lei nº 8.666/93, consagram o poder-dever da Administração Pública de fiscalização contratual, que não se resume apenas ao objeto contratado, mas a todas as obrigações dele decorrentes, como as trabalhistas, previdenciárias e sociais, impondo obrigatoriamente a designação de um fiscal, a quem cabe fazer o registro de todas as ocorrências relacionadas à execução contratual.
É oportuno destacar que, em obediência aos princípios constitucionais que envolvem a administração pública (art. 37 da CF), a fiscalização não é uma faculdade do administrador, o que é reforçado no art. 77 da Lei das Licitações que impõe a rescisão contratual como consequência da inexecução total ou parcial do contrato.
Neste trilhar, o Estado do Amazonas, reconhecendo este dever como consequência do ato de contratar, editou recentemente o Decreto nº 37.334, de 17/10/2016, onde expressamente admite, nas razões preambulares de edição da medida, "a necessidade de estabelecer mecanismos efetivos de controle, acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e sociais pelas empresas que prestam serviços ao Estado do Amazonas, nos termos dos artigos 58, I e 67 da Lei nº 8.666/ 1993".
Conquanto a regulamentação da matéria em nível estadual seja tardia, a Lei nº 8.666/93 não permite discussões quanto ao dever de fiscalização.
Em assim sendo, cabe ao Estado, na posição de contratante, mensalmente exigir a relação dos empregados vinculados ao contrato, os comprovantes de pagamento de salário e demais verbas trabalhistas, comprovantes de recolhimento do FGTS e INSS.
No caso concreto, observa-se que o ente contratante não levou a efeito sua obrigação legal de acompanhar o cumprimento pelo prestador dos serviços e/ou foi leniente com as eventuais ilegalidades praticadas por esta, visto que nenhum documento acima mencionado foi apresentado, o que conduz à conclusão que falhou no seu dever de fiscalizar.
Destaca-se que o litisconsorte não apresentou qualquer prova relacionada à fiscalização do contrato de prestação de serviços com a reclamada, eis que se limitou a juntar contestação, a carta de preposto e a cópia do contrato de prestação de serviços. Nada há a respeito da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais.
Além disso, a preposta da litisconsorte não soube informar se o Estado fiscalizava contrato de trabalho da reclamante.
Ora, nos termos do art. 843, § 1º, da CLT, o preposto deve ter conhecimento dos fatos e, no caso dos autos, o conhecimento acerca da fiscalização do contrato de prestação de serviços, que envolve a fiscalização dos contratos de trabalho, é essencial ao preposto do tomador de serviços.
Assim, se a preposta não sabe informar se o Estado realizava a fiscalização necessária, é porque o litisconsorte era omisso no seu dever de fiscalização.
Diante deste quadro, resta evidenciada a omissão do Estado, especialmente porque o trabalhador deixou de receber os salários dos últimos meses de trabalho, e não há prova de qualquer medida adotada pelo litisconsorte a fim de evitar tal situação.
Caso a fiscalização tivesse sido empreendida com a seriedade necessária, única conduta esperada diante da coisa pública, os prejuízos sofridos pelo trabalhador teriam sido minimizados, e a empresa faltosa apenada na forma prevista na Lei de Licitações.
Diante deste quadro, cabia ao ente público demonstrar, como fato impeditivo ao direito postulado, o pleno exercício do dever de fiscalização, mas nada foi apresentado neste sentido, não tendo o litisconsorte se desincumbido de seu encargo probatório. Esclareço que não se trata de inversão do ônus da prova, mas em não satisfação pelo Litisconsorte do encargo probatório já previamente distribuído pela regra geral disposta no art. 373, II, do CPC.
A negligência com que o Estado do Amazonas lida com as contratações de empresas prestadoras de serviço tangencia a irresponsabilidade administrativa diante da total ausência de provas documentais no sentido da fiscalização. Pelo menos é o que está demonstrado neste processo.
É inadmissível que a Administração Pública compareça perante o Poder Judiciário com defesa despida das provas a que está obrigada a apresentar em face da interpretação conjunta da Constituição Federal e da Lei de Licitações.
Neste contexto, impõe-se a condenação subsidiária no pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas.
O novel entendimento do TST tem assento na teoria da responsabilidade subjetiva de que tratam os arts. 186 e 927, caput, do CC/2002. Demonstrada a inexistência de fiscalização, resulta provado que a conduta desidiosa do ente público no cumprimento de seus haveres fiscalizatórios concorreu para o ilícito trabalhista perpetrado pela empresa contratada. Nesta hipótese, imputa-se ao integrante da Administração Pública a condição de co-autor das ilegalidades praticadas.
Ressalto: não se trata de negar a aplicação do comando inserto no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. A jurisprudência hodierna não mais responsabiliza o ente público simplesmente porque este foi o tomador dos serviços; mas, mediante a análise dos fatos no caso concreto, reconhece as ocasiões em que a Administração Pública foi negligente no cumprimento de seus deveres de fiscalização e impõe-lhe a reparação pelos danos causados por sua conduta culposa. É caso, portanto, de responsabilidade aquiliana (extracontratual), calcada na verificação, in casu, de comportamento negligente, imperito ou imprudente.
Senão vejamos a atual jurisprudência do TST sobre a matéria:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1 - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Tribunal Regional não se pronunciou sobre a preliminar, e nem a tanto foi instado por meio de embargos declaratórios, atraindo o óbice da Súmula 297, I, do TST, e da Orientação Jurisprudencial 62 da SBDI-1 do TST, que exigem o prequestionamento da matéria, ainda que se trate de competência absoluta. Recurso de revista não conhecido. 2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16. O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato, enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido. 3 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi . Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 203891020145040024, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/05/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016)
Em síntese, na hipótese de terceirização lícita, se a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, negligencia no cumprimento de seu dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 67, caput, da Lei nº. 8.666/93), fica obrigada a reparar os danos causados por sua conduta culposa, devendo responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços.
Recentemente, manifestou-se o Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o assunto nos autos do RE nº 760.931, reconhecendo repercussão geral na tese fixada em 30/03/2017, nos seguintes termos:
Tema 246 - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
A aludida manifestação em nada altera o entendimento jurisprudencialmente assentado, haja vista que a jurisprudência trabalhista majoritária já era, como exposto, no sentido de que não havia a transferência automática da responsabilidade pelo pagamento das verbas ao ente público. Logo, para caracterizar a responsabilidade do ente estatal, faz-se necessária a prova de que houve omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Posicionamento semelhante tem sido adotado pelo C. TST, mesmo após a fixação da tese no RE Nº 760.931, conforme se verifica por meio do julgado abaixo transcrito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - ÓBICE AFASTADO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 Ultrapassado o obstáculo apontado pelo despacho denegatório. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1. RESPONSALIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - CULPA CARACTERIZADA - SÚMULA Nº 331, V, DO TSTO acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, item V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. (TST - AIRR - 577-82.2016.5.11.0002, 8ª Turma, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Publicação: 24/11/2017)
Pois bem, fixadas estas premissas - essenciais para o deslinde da controvérsia em tela - passemos à análise da responsabilidade do litisconsorte passivo sob a luz da teoria da responsabilidade subjetiva.
Compulsando aos autos, verifica-se que a reclamada possuía contrato de prestação de serviços com o Estado do Amazonas e que em determinado momento a reclamada deixou de cumprir com suas obrigações trabalhistas, sem que qualquer medida fosse adotada pelo litisconsorte. Houve evidente omissão do Estado do Amazonas em relação ao seu dever de fiscalizar o contrato de prestação de serviços.
Destarte, considerando o contexto probatório, com esteio na teoria da responsabilidade subjetiva, está consubstanciada a culpa do ente público.
Perfeitamente aplicável à hipótese, portanto, o comando inserto no inciso V da Súmula nº 331 do TST.
Frise-se também que não há ofensa ao art. 37, § 6º da CF/88, uma vez que é aplicada a tese da responsabilidade subjetiva, tampouco ao art. 5, inciso II, da CF/88, eis que o dever de fiscalizar decorre da própria legislação infraconstitucional.
Esclareço, ainda, que o art. 37, § 6º, da CF não afasta a possibilidade de responsabilização subjetiva do ente público. Ora, se a norma autoriza a responsabilização do ente público independentemente de culpa, com mais razão é autorizada a responsabilização quando evidenciada a culpa. Nesse sentido, não há que se falar em inconstitucionalidade da Resolução nº 174/2011, do TST.
O entendimento aqui exposto está em consonância com o fixado por esta Corte Regional, conforme Súmula nº 16 transcrita abaixo:
Súmula nº 16 do TRT da 11ª Região - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPAIN VIGILANDO.A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.
Mantida a sentença primária neste particular.
Violação ao art. 5, LV, da CF - princípio do contraditório e da ampla defesa
Sustenta o litisconsorte que não teve elementos suficientes para contestar os pedidos do reclamante, em razão deste não ser seu empregado. Entendeu, assim, que há violação ao seu direito de defesa.
Não há que se falar em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Tal alegação do Estado somente corrobora, de forma incontestável, que o litisconsorte não cumpriu com o dever de fiscalização, eis que se assim o fizesse teria meios de contestar as alegações contidas na peça de ingresso.
Ora, não é dado a ninguém o direito de se beneficiar da própria torpeza, conforme se extrai do art. 5º, do CPC, que consagra o dever de lealdade e boa-fé, inclusive em âmbito processual.
Não pode a parte criar situações de vícios processuais para depois tirar proveito de tal situação. Em razão disso, é que o art. 276, do CPC estatuiu que a parte responsável pela criação de vício processual não tem legitimidade para alegá-lo em Juízo.
Nesse sentido, cabia ao litisconsorte fiscalizar a execução do contrato de trabalho, exigindo, para a liberação das faturas devidas à reclamada, a comprovação dos recolhimentos dos encargos previdenciários, fundiários e quitação de folha de pagamento. Se houvesse diligência na administração, como é esperado diante do que impõe ao art. 37 da CF/88, o litisconsorte teria plena condição de demonstrar o cumprimento das obrigações trabalhistas, apontadas como descumpridas pelo reclamante.
Todavia, conforme já exposto acima, o litisconsorte foi negligente no seu dever de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços com a reclamada e, por essa razão, é que agora considera dificultoso a elaboração de defesa.
Improsperável o argumento do Estado.
Abrangência da condenação
O litisconsorte sustenta que a condenação abrange apenas as verbas suscetíveis de fiscalização e que impliquem em dano com nexo de causalidade direta com a omissão do Estado, motivo pelo qual não pode ser responsabilizado pelo pagamento de todas as verbas devidas pela reclamada.
Assevera, ainda, que o FGTS (8% e 40%) tem natureza estatutária e não contratual e, portanto, o seu pagamento não pode ser transferido para a tomadora de serviços.
Por fim, afirma que a multa do art. 477, da CLT tem caráter personalíssimo, não podendo ser transferida para o Estado a responsabilidade pelo seu pagamento.
Conforme já amplamente debatido, o fundamento legal para o reconhecimento de sua responsabilidade pelo pagamento das verbas deferidas está construído no art. 186 do Código Civil Brasileiro, que impõe a todo aquele que concorreu (ação ou omissão) para o dano de terceira pessoa seja responsabilizado pela reparação correspondente.
A responsabilização do ente público por débitos contraídos pelas empresas contratadas decorre, pois, da necessidade de se resguardar o valor social do trabalho, princípio caro à ordem constitucional, eis que inserido como fundamento da República Brasileira (arts. 1º, IV, 7º e 170, da CF).
Ademais, como direitos sociais fundamentais (art. 7º, da CF), as normas de proteção ao trabalho demanda, além do respeito aos limites legais, a atuação positiva do Estado, de forma a resguardar o que a doutrina convencionou chamar de patamar mínimo civilizatório.
Nesse sentido, quando a administração pública contrata serviços de empresas particulares, assume a responsabilidade pela idoneidade financeira de seus contratantes, não sendo justo que, a despeito da ausência de fiscalização, permita que os trabalhadores fiquem ao desabrigo, vendo, como se tornou habitual, o empregador desaparecer sem que seus haveres rescisórios sejam saldados.
Esse quadro demonstra razoabilidade em se atribuir a culpa in vigilando ao ente público que não se preocupou em verificar se os trabalhadores que contribuíram para o desempenho do serviço público estariam recebendo os direitos trabalhistas mínimos assegurados pelo ordenamento jurídico.
Por essa razão, a responsabilidade do litisconsorte abrange todas as verbas trabalhistas, que são indisponíveis diante de seu caráter alimentar, inclusive o FGTS, cujo obrigação de pagar decorre do contrato de trabalho.
Ao contrário do que afirma o litisconsorte, o FGTS não tem natureza tributária, eis que é pago em favor do próprio trabalhador, e não em favor do Estado ou da coletividade. Com efeito, o STF já reconheceu que o FGTS se submete a prescrição quinquenal, conforme restou assentado no julgamento do ARE nº 709.212/DF-RG, confirmando que a parcela tem natureza trabalhista e não tributária.
O tomador dos serviços condenado subsidiariamente responde, portanto, por todos as verbas a que estaria obrigado o devedor principal, inclusive o FGTS e a respectiva multa de 40%, bem como a multa do art. 477, da CLT. Esse entendimento já está pacificado em âmbito jurisprudencial, conforme se extrai do item VI, da súmula 331, do TST, bem como de seu precedentes: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ASSINATURA DA CTPS. SÚMULA Nº 331, ITEM VI, DO TST.A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento acerca de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item VI, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Recurso de revista não conhecido. (RR - 10161-86.2013.5.05.0022 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010. Na hipótese dos autos, há registro expresso quanto à culpa do ente público a ensejar sua responsabilização subsidiária. Incidência da Súmula nº 331, IV e V. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. MULTA DOS ARTIGOS 467 E 477, DA CLT. NÃO PROVIMENTO.Essa colenda Corte Superior já pacificou o entendimento de que uma vez declarada a responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas de que trata a Súmula nº 331, IV, a assunção do pagamento da multa 467 e 477, da CLT é mera consequência, vez que a subsidiária do tomador dos serviços pelo adimplemento dos encargos trabalhistas abrange todos créditos devidos ao empregado. Incidência da Súmula nº 331, VI e V. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1843-39.2009.5.10.0015 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/08/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 17/08/2012)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT E INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.O entendimento extraído do inciso VI da Súmula nº 331 do TST é que o tomador de serviços é responsável subsidiariamente por todas as parcelas devidas pelo devedor principal, incluindo as parcelas indenizatórias. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 175409820055040018 17540-98.2005.5.04.0018, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 10/12/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/12/2008)
Rejeito as razões do litisconsorte.
Com relação à taxa de juros, pede o litisconsorte que seja aplicada a taxa de juros reduzida por força dos benefícios da Fazenda Pública (art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97).
Contudo, é entendimento do C. TST ao qual me filio, que a taxa de juros a ser observada é a do título executivo e, sendo o ente público responsável subsidiário pelo pagamento de tal título, deve responder pela taxa ali consignada.
Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 382, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:
382. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.
Quanto a alteração promovida pela Lei nº 11.960/2009, é importante destacar que a expressão "independente de sua natureza" foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 4357:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE "SUPERPREFERÊNCIA" A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICOCONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. (...) 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (...) (ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014)
Ademais, ainda que não houvesse a declaração de inconstitucionalidade da expressão, não se poderia ter juros diferenciados no presente caso.
Isso porque o ente público não é o detentor da dívida principal, sendo apenas o responsável pelo seu pagamento. Com efeito, não há que se confundir a dívida propriamente dita com a responsabilidade pelo seu pagamento. Enquanto aquela tem caráter pessoal, esta tem natureza patrimonial.
Assim, ao ser reconhecida a responsabilidade subsidiária pelo pagamento da dívida da empresa reclamada, o litisconsorte assume a obrigação de pagar todas as parcelas objeto da condenação, inclusive os juros de mora aplicáveis à primeira.
Diante do exposto, não há o que se alterar na sentença de primeiro grau no que diz respeito à responsabilidade do litisconsorte.
Horas intrajornadas
O litisconsorte afirma que a concessão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento da do período não usufruído apenas.
A concessão de intervalo intrajornada em sua integralidade é questão afeta à saúde do trabalhador, o que impõe um caráter imperativo e cogente à regra contida no art. 71, da CLT.
Esclareço que a ausência do intervalo em sua integralidade implica em reconhecer o período sem efetivo labor como tempo à disposição da empresa. Nesta senda, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo para repouso e alimentação, impõe o reconhecimento de trabalho extra pelo empregado, seja pelo efetivo labor no período em que deveria estar descansando, seja pelo período que esteve à disposição do empregador.
Em razão disso, há entendimento pacificado (item I, da súmula nº 437, do TST) de que a concessão parcial do intervalo impõe o pagamento da hora referente ao período total de intervalo, e não apenas do período suprimido. Além disso, o pagamento da hora intervalar assume a mesma natureza salarial da hora extra, devendo repercutir sobre as demais verbas trabalhistas.
Nesse sentido, reconhecido que a reclamante não usufruía integralmente do intervalo de uma hora, é mesmo devido o pagamento da hora integral, conforme decidido pelo Juízo de primeiro.
A responsabilidade subsidiária do litisconsorte, conforme já explicitado em tópicos anteriores, abrange todas as verbas trabalhistas, inclusive as horas intrajornadas.
Rejeito, pois, as razões do litisconsorte.
Ante todo o exposto, decido conhecer do recurso ordinário e negar-lhe provimento, mantendo a sentença de primeiro grau inalterada em todos seus termos.
Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho: Presidente: JOICILENE JERÔNIMO PORTELA FREIRE; Relatora: MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA; MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES.
Representante do MPT: Excelentíssima Senhora ALZIRA MELO COSTA, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.
ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário e negar-lhe provimento, mantendo a sentença de primeiro grau inalterada em todos seus termos.