Nome Completo acusado, já devidamente qualificada nos autos da presente Ação Penal que lhe promove a Justiça Pública, vem, por sua procuradora infra-assinada, com o devido respeito perante Vossa Excelência, no prazo legal, apresentar MEMORIAIS, nos termos do artigo 403 parágrafo 3º do Código de Processo Penal, consubstanciando os motivos que passa a expor.
O acusado foi denunciado pelo artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, pois, segundo a denúncia, estaria guardando e mantendo em depósito, para fins de traficância, 02 (duas) porções de droga comumente conhecida por “maconha”, bem como trazia consigo 02 (duas) porções de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O representante do Ministério Público pugna pela condenação do réu, observando-se, na fixação da pena, ser o réu tecnicamente primário, aguardando que a pena cominada seja no mínimo legal, com regime inicial fechado.
Com efeito, em seu interrogatório o réu negou os fatos, informando ser usuário de drogas, já tendo sido internado por duas vezes.
Conforme depoimentos, a testemunha Josemar informou claramente que foi o acusado Cleber quem autorizou a entrada dos policiais na residência, e de início declarou “que tinha problemas” e que realmente “era usuário”.
Ainda em seu depoimento, a testemunha informou que no local havia várias casinhas, e que a dos denunciados era a última, e que a denúncia de tráfico referia-se “às casas” e não especificamente a casa de Cleber.
A testemunha José Carlos, informou que Cleber trabalhava para ele como ajudante de pedreiro, e que ele mesmo levou Cleber para ser internado por duas vezes, tendo ciência que esse era usuário de drogas.
Ora Excelência, a quantidade de droga localizada não caracteriza o crime de tráfico, pois eram porções ínfimas, havendo não somente a confissão do acusado quanto ao uso de drogas, como há provas suficientes nos autos comprovando ser ele dependente químico, que inclusive passou por internações na tentativa de livrar-se do vício.
Reforce-se que não há nos autos nenhuma prova de que o acusado praticasse a mercancia de substância entorpecente, pois a única testemunha que supostamente teria declarado estar no local para adquirir drogas não fora ouvida em Juízo, o que já descaracteriza a pretensão de condenação por tráfico, como aponta nossa jurisprudência:
 Tráfico – Desclassificação para uso próprio – Admissibilidade – Dúvidas quanto a finalidade da droga encontrada em poder do agente – Tipo descrito no art. 16 da Lei 6.368/76 que se evidencia pelo simples ato de trazer consigo ou manter em depósito, para uso próprio, estupefaciente capaz de causar dependência física ou psíquica, sem a devida autorização ou prescrição médica. (TJBA - 2ª Câm. Ap. 22757-5/2000 – j. 09.08.2001). Grifo nosso.
 Tráfico – Desclassificação para uso próprio – Admissibilidade se reconhecida a inexistência de indício de prova da destinação comercial da droga – Interpretação dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 (STJ – 6ª T. Resp 115.660/GO – j. 05.08.1997). – Grifo nosso.
Além disso, quando ouvido em sede policial, às fls. 06, a testemunha Lysandro afirmou que “nunca tinha comprado drogas na casa dos indiciados”, e que “não conhecia” o casal acusado, somente informando que seu amigo havia indicado o local como “biqueira”.
Destaque-se que a testemunha policial já havia informado que no local havia várias casinhas, e mesmo o suposto comprador não soube afirmar se iria adquirir drogas dos aqui acusados, ou mesmo dizer com exatidão qual era a casa que vendia drogas.
Há de se invocar o princípio do indubio pro reu visto que, conforme jurisprudência, a insuficiência de provas quanto a autoria do delito e materialidade do fato devem levar a absolvição do acusado:
PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO. INSUFICIENCIA DA PROVA PRODUZIDA. PRINCIPIO DA LIVRE APRECIACAO DAS PROVAS. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTE. ABSOLVICAO. Tráfico de entorpecentes. Materialidade inconteste. Prova frágil quanto à autoria. Versão do apelante detalhada, segura e verossímil. "Prova insuficiente. (...) Se o testemunho policial é válido como qualquer outro, não se pode, por isso mesmo, considerá-lo incontrastável e soberano, hierarquizando-se a palavra do policial, como no tempo da verdade legal, retornando-se ao velho Direito Feudal, onde a prova servia não para descobrir a verdade, mas para determinar que o mais forte, por ser o mais forte,sempre detinha a razão. (...)". TJ/RJ, Apelação Criminal n. 2002.050.01193, Rel. Des. Sérgio de Souza Verani, 5a. Câmara Criminal, unânime, julgado em 16/03/2004. Aplicação da regra do art. 156 do Código de Processo Penal:A prova da alegação incumbirá a quem a fizer. O ônus da prova cabia ao Ministério Público, que não se desincumbiu satisfatoriamente do mesmo. Insuficiência da prova produzida, de forma a ensejar um Decreto Condenatório, que exige prova firme e induvidosa, não bastando meras e vagas ilações. Art. 157 do Código de Processo Penal: "O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova". Aplicação do princípio "in dubio pro reo". Absolvição. Provimento do recurso. (TJRJ. AC - 2006.050.05042. JULGADO EM 13/09/2007. QUINTA CÂMARA CRIMINAL - Unanime. RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA CHRISTINA GOES).
Destarte, o silencio em fase policial não pode ser interpretado contra o denunciado, pois o simples exercício de um direito constitucional não pode ter o condão de desfigurar a inocência do acusado, já que a verdadeira justiça deve ser clamada ao Juízo, que analisará as provas e proferirá julgamento, razão pela qual o acusado preservou-se no direito de ser interrogado e contar a verdade dos fatos somente em seu interrogatório.
Diante dos fatos, não há que se falar em delito de tráfico, visto que pelas provas dos autos fica patente que o acusado é somente um usuário de drogas, o que ficou comprovado pelas provas testemunhais, por sua declaração quanto às suas internações anteriores, e principalmente pela quantidade de droga localizadas em seu poder.
Isto posto, requer-se a improcedência da denúncia em relação ao acusada, visto não restar evidenciada o delito de tráfico, ou mesmo a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Destarte, em caso de improvável condenação requer seja concedida ao réu os benefícios do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no grau máximo de dois terços, levando-se em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, e a personalidade do réu, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como a quantidade de droga apreendida.
No que tange à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, a óbice do artigo 44 da Lei 11.343/06 não mais existe, visto o que decidiu o Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus nº 97256, sendo declarada “incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006”. Desta forma, caberá ao Juiz auferir as condições objetivas e subjetivas para efetiva substituição da pena.
Ademais, reiteram-se os termos de defesa preliminar juntada às fls. 46/50.
Por fim, reitera pedido de concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por ser o denunciado pessoa pobre na acepção legal do termo, não possuindo condições de prover as despesas processuais, sem prejuízo de sua subsistência e de sua família.
Termos em que,
Pede deferimento.
Boituva, 28 de março de 2013.
Lucas F. D. Labronici
OAB/SP nº 283.390
Lucas F. D. Labronici
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Diogo Coulart
3 anos atrás
QUE A SENTENÇA FOI CONTRARIA A TEXTO DE LEI – ARTIGO 59 CP. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA AO MÉTODO TRIFÁSICO.
A aplicação da pena segue um processo de três fases. Na primeira fase, ocorre a fixação da pena-base, na segunda, da pena provisória e na terceira, da pena definitiva. É necessário esclarecer que o juiz deve, ao aplicar a pena, fundamentá-la, respeitar o devido processo legal e analisar o caso concreto.
Que a sentença de primeira instancia não fundamentou o motivo da fixação da pena no grau máximo. Que o réu era primário e de bons antecedentes, a pena deveria ter sido fixada no mínimo legal.
O juiz, ao fixar a pena-base (artigo 59 do Código Penal), na primeira fase de aplicação da pena, analisará as circunstâncias judiciais, são elas, a culpabilidade (dolo do agente, diferente da culpabilidade analisada nas circunstâncias do crime), os antecedentes (análise da vida regressa do indivíduo, ou seja, se ele já possui uma condenação transitada em julgado), a conduta social (relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade), a personalidade do agente (se o indivíduo possui personalidade voltada para o crime), os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, assim como o comportamento da vítima.
Na segunda fase de aplicação da pena, ao fixar a pena provisória, o juiz considerará as circunstâncias agravantes (artigos 61 e 62 do Código Penal) e as circunstâncias atenuantes (artigos 65 e 66 do Código Penal).
E por fim, na terceira fase de aplicação da pena, ao fixar a pena definitiva, o juiz considerará as causas de diminuição e de aumento da pena, presentes na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal.
STJ - HABEAS CORPUS HC 33200 SP 2004/0007009-4 (STJ)
Data de publicação: 26/02/2007
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVOSCONCRETOS NÃO-APONTADOS. ART. 59 E 68 CP . MÉTODO TRIFÁSICO.INOBSERVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEMCONCEDIDA. Ao fixar a pena, mister a observância, pelo magistrado, doprocedimento estabelecido no art. 59 e art. 68 do Código Penal , emconsonância com os dispositivos
constitucionais, mormente a garantiafundamental insculpida no art. 93 , IX da Carta Política , queestabelece que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciárioserão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena denulidade (...)".O édito constritivo de liberdade deve ser concretamentefundamentado, com a exposição dos elementos reais e justificadoresde que a pena-base aplicada no mínimo legal se mostra insuficienteante os fatos expostos no processo.A reincidência é circunstância agravante que deve ser considerada nasegunda fase da dosimetria da pena, e não na pena-base.O quantum referente à aplicação de causa de aumento de pena associação eventual para o tráfico - deve vir explicitado eembasado, sob pena de nulidade.Ordem concedida. 1 continuar lendo