Justiça autoriza casamento civil homoafetivo - Migalhas
Protocolo 230/11 - Livro 6, fls. 5 - V
"(...) e o que o ser humano mais aspira é tornar-se ser humano". Clarice Lispector
Atualmente, seu regramento infraconstitucional é dado pelos arts. 1511 e seguintes, do Código Civil, certo que nenhum dos dispositivos constantes desse "codex" expressamente prevê os requisitos de existência desse "negócio de direito de família", na expressão de MARIA BERENICE DIAS1, sobretudo o de diversidade de sexo dos nubentes.
b) existe óbice advindo da redação do art. 226, da Constituição Federal, porque a família só merece proteção tamanha - tanto que o casamento civil é gratuito -, enquanto redundar na preservação do Estado, e isso só é viável para aqueles que podem gerar filhos, biologicamente, pelos métodos naturais, como sustenta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS3; ou o obstáculo estaria mesmo na exegese dos arts. 1514, 1535, 1551, 1565, e 1567, todos do Código Civil, que, pese embora não estabeleçam diretamente que o casamento civil só pode ser convolado por um homem com uma mulher, mencionam que se terá como celebrado o matrimônio quando "homem" e "mulher", manifestado seu propósito perante o juiz, pessoalmente ou por procuradores, ele os declarar casados (arts. 1514 e 1535, do Código Civil); que o casamento anulável por vício de idade não será declarado como tal se dele resultar "gravidez" (art. 1551, do diploma legal retrocitado); que pelo casamento, "homem" e "mulher" assumem a condição de consortes (art. 1565, do mesmo "codex"); e que a direção da sociedade advinda do casamento será produto da cooperação entre "homem" e "mulher";
"Ab initio", afigura-se salutar relembrar que o texto constitucional de 1988, como sói acontecer, não definiu o casamento, nem sequer seus elementos e requisitos, e, de igual, não teceu conceituação fechada do que seja família.
Nessa linha, ainda, o referido texto estabelece o Brasil como país laico, com absoluta liberdade de crença religiosa, se crença houver (art. 5º, inc. VI), e em seu preâmbulo, desprovido de caráter normativo, é cediço, porém utilizado como meio de interpretação, expressamente faz alusão à igualdade e à justiça "(...) como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos".
Os dispositivos constitucionais que veiculam os fundamentos e os objetivos da República Federativa do Brasil estatuem princípios, que, segundo a doutrina dominante, são espécies de normas, de textura aberta, em cuja aplicação há demanda de "mediações concretizadoras", entre as quais está a atividade jurisdicional exercida perante caso determinado.
É certo que os princípios funcionam diferentemente das regras sobretudo por descrever "(...) efeitos relativamente indeterminados, cujo conteúdo, em geral, é a promoção de fins ideais, valores ou metas políticas"8 ou, em sendo determinados os respectivos fins, "(...) cuida-se, diversamente, de escolher entre diferentes condutas possíveis a partir de distintas posições políticas, ideológicas e valorativas".9
"(...) essa modalidade de eficácia funciona como uma espécie de barreira de contenção, impedindo que sejam praticados atos, editados comandos ou aplicadas normas que se oponham aos propósitos dos princípios."12
No que tange ao conteúdo indeterminável dos princípios há que se aplicar a eficácia interpretativa, pela qual "(...) cada disposição infraconstitucional, ou mesmo constitucional, deverá ser interpretada de modo a realizar o mais amplamente possível o princípio que rege a matéria"13, cuidando-se de selecionar, entre as interpretações viáveis, a que mais àquele se adapte, o que dá margem a um espaço de escolha ocupado pela vontade do intérprete, imiscuído de "(...) circunstâncias as mais variadas, desde opiniões e preconceitos puramente pessoais, dos quais ninguém é capaz de se livrar, até concepções diversas da finalidade da ordem jurídica com um todo ou parte dela."14
Sendo assim, ainda que não seja possível eliminar essa partícula volitiva e indeterminada da interpretação jurídica, e talvez nem fosse aconselhável fazê-lo, é certamente necessário algum tipo de balizamento que limite esse elemento do processo interpretativo, sob pena de frustrar-se a realização dos valores constitucionais pela substituição da concepção de Estado e de direito escolhida pela assembléia constituinte por aquela individualmente adotada pelo intérprete - a despeito de sua consagração em texto positivo e de todas as sofisticadas técnicas de interpretação. A conclusão é que os princípios constitucionais haverão de funcionar como essas balizas.15
Na esfera política, a eficácia jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana funciona como um limite último, uma barreira de contenção apta a obstar ações políticas que o violem ou restrinjam - modalidades de eficácia negativa e vedativa do retrocesso -, ou ainda como um imperativo interpretativo - eficácia interpretativa -, pelo qual as disposições normativas e atos do Poder Público devem ser interpretados sempre da maneira que realize de forma mais ampla e consistente a dignidade. De toda sorte, a operatividade de qualquer dessas três modalidades de eficácia jurídica pressupõe uma manifestação prévia do Poder Público, sem a qual elas permanecem inócuas, como também já se registrou.16
(...) Ao lado do campo meramente político, uma fração do princípio da dignidade da pessoa humana, seu conteúdo mais essencial, está contida naquela esfera do consenso mínimo assegurada pela Constituição e transformada em matéria jurídica. É precisamente aqui que reside a eficácia jurídica positiva ou simétrica e o caráter de regra do princípio constitucional. Ou seja: a não realização dos efeitos compreendidos nesse mínimo constitui uma violação ao princípio constitucional, no tradicional esquema do 'tudo ou nada', podendo-se exigir judicialmente a prestação equivalente. 17
"É possível e fundamental, todavia, investigar esse núcleo mínimo de efeitos pretendidos, de modo a maximizar a normatividade do princípio pela identificação do espaço de aplicação da eficácia positiva ou simétrica"18, de molde a determinar os efeitos concretos que, caso não se realizem, possam ser coativamente buscados pela via judicial.
Cuidando-se, pois, de cláusula principiológica indeterminada, para o fim de materializar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, cabe ao juiz a tarefa de transformá-la em conceito determinado, sob o influxo dos valores sociais de dado momento histórico, atentando para as dimensões subjetiva e objetiva desse princípio, pelas quais, respectivamente, reconhece-se o direito de resistência à intervenção estatal na liberdade individual e se determina a obrigação de o Estado agir para implementar uma condição mínima de subsistência dos cidadãos - garantindo-se aos sujeitos de direito a prerrogativa de questionar a validade de normas infranconstitucionais que ofendam qualquer dos múltiplos aspectos da existência digna -, assim como se tem que o que se confere ao titular do direito fundamental é objetivamente retirado do Estado, a permitir, inclusive, controle abstrato de constitucionalidade.
Impende ressaltar ainda que "(...) a objetivação da dignidade da pessoa humana implica que os direitos fundamentais funcionem como critério de interpretação e configuração do direito infraconstitucional, que deve ser entendido em conformidade com a Constituição." 21
Entretanto, caso se insista em tão, respeitosamente, equivocada e falaciosa premissa, e se considere que procriação seja indubitavelmente a "ratio" da proteção à família e, consequentemente, da convolação de matrimônio civil, a homem e mulher privados da função reprodutora, quer por questões patológicas, quer por questão etária, não seria dado se casar, assim como destituído de fundamento estaria, como bem há muito observou WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO23, o casamento "in extremis vitae momentis".
A leitura isenta do art. 226, do precitado texto revela ter ele adotado o pluralismo nas entidades familiares, antevendo - por óbvio como deve ser o texto constitucional para que se adapte à dinâmica da vida - várias formas de família, inclusive aquelas que não sejam compostas por homem e mulher, sem que se permita distinção, para fins legais, entre elas, e, em perfeita consonância consigo, a Lei nº 11340/2006, conhecida como "Lei Maria da Penha", identifica família, em seu art. 5º, inc. III, como qualquer relação íntima de afeto.
Com efeito, ao tratar do casamento civil, apenas em alguns dispositivos, esse diploma menciona "homem" e "mulher" como componentes do casal nubente, sem, contudo, estabelecer, como requisito de existência do negócio em estudo, a diversidade de sexo, levando-se mesmo à conclusão desapaixonada que essa exigência tem conotação extrajurídica, a saber, religiosa. 24
Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a idéia de família afasta-se da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e os resultados da evolução da engenharia genética fizeram com que esse tríplice pressuposto deixasse de servir para balizar o conceito de família. Caiu o mito da virgindade e agora sexo - até pelas mulheres - pratica-se fora e antes do casamento. A concepção não mais decorre exclusivamente do contato sexual e o casamento deixou de ser o único reduto da conjugalidade. As relações extramatrimoniais já dispõem de reconhecimento constitucional e não se pode deixar de albergar, no âmbito do direito das famílias, as relações homoafetivas (...). 28
Dizemos que uma norma existe, ou que goza de "validade social" (soziale Geltung), se vem reconhecida como "válida" (gültig) ou legitima pelos seus destinatários. Inversamente, a afirmação de que uma norma existe factualmente significa que a pretensão de validade que esta comporta vem reconhecida pelos interessados e que esse reconhecimento "intersubjectivo" (Verständingung) funda a "validade social" desta. 29
"Habilitar para o matrimônio consiste em definir a aptidão jurídica dos nubentes, que atuam no processo juntamente com o oficial, o representante do Ministério Público e o juiz. O casamento subsiste como ato formal nos atos preparatórios, nos de celebração e nos imediatamente posteriores a esta".30
Na habilitação, a atividade do Juiz Corregedor Permanente é meramente administrativa. Tanto assim que o parecer elaborado pelo juiz assessor Marcelo Fortes Barbosa Filho, nos autos do processo nº 28/2003 - CGJ/DEGE, aprovado, em 23 de janeiro de 2003, pelo então Corregedor-Geral de Justiça, o Desembargador Luiz Tâmbara, considerou salutar "limitar o fluxo dos procedimentos, de maneira que apenas as habilitações dotadas de algumas peculiaridades potencializadoras do surgimento de invalidades ou de situações de eficácia especial do matrimônio devam ser remetidas ao juiz", nos termos do art. 1526, do Código Civil.
Na defesa dessa supremacia, estabelece-se o controle de constitucionalidade, que, nessas terras, "é o jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal"33 , certo que aquele outro, adotado desde a primeira Constituição Republicana Brasileira, pode ser suscitado por qualquer interessado, como questão prejudicial, em processo de qualquer natureza, qualquer que seja o juízo perante o qual ele tramite.
De conseguinte, mais que o princípio da legalidade, previsto no "caput", do art. 37, da Constituição Federal, é de nortear toda e qualquer atividade administrativa, o princípio da constitucionalidade, cumprindo frisar que se é de perseguir incessantemente, como já se mencionou algures, outorgar o máximo de eficácia e efetividade possível aos princípios constitucionais que veiculam direitos fundamentais (entre eles, igualdade, legalidade, segurança jurídica e liberdade de crença), bem como é de se recordar que o Direito só existe em função do Humano e não o contrário e, conseqüentemente, impõe-se entender e dimensionar a dignidade da pessoa humana como princípio e valor fundante da sociedade, tanto em seu conteúdo mínimo de eficácia jurídica negativa, a permitir, e exigir mesmo, que se repilam atos que ensejam seu descumprimento, como no núcleo de eficácia simétrica ou positiva, para que se concretizem também a igualdade, a liberdade de crença, a legalidade e a segurança.
A "dignidade da pessoa humana", a "construção de uma sociedade livre, justa e solidária", a realização e aprofundamento da "democracia participativa", impõem um direito mais além da lei. Portanto, o programa não deverá ser alternativo, mas cumulativo: uma existência digna do homem em liberdade e uma liberdade através de uma existência condigna do homem."35
(...) o princípio da constitucionalidade - ou, melhor dizendo, a dimensão constitucional do princípio da legalidade - tem uma irredutível dimensão competencial. Ao imporem limites à conduta dos órgãos públicos, as normas constitucionais assumem, conforme é geralmente reconhecido pela doutrina, a natureza de verdadeiras normas negativas de competência, pelo que qualquer norma constitucional se deve considerar prima facie atributiva da competência para a adopção das condutas necessárias para evitar a sua violação. Por outras palavras, a competência de desaplicação resulta de uma eficácia delimitadora das competências positivamente atribuídas à Administração, exercida, em homenagem ao princípio da constitucionalidade, pelas próprias normas constitucionais. Que tal resulte da operatividade de um princípio constitucional e não de uma norma com as características estruturais e textuais prototípicas das normas de competência é algo que não se deve estranhar: na doutrina portuguesa, já SÉRVULO CORREIA37 demonstrou convincentemente que o princípio da legalidade da competência é compatível com a existência de competências administrativas fundadas em normas com a estrutura de princípio.
Observo, finalmente, que, diante do quanto expendido, não encontra respaldo jurídico, com a devida vênia, a tese pela qual somente após prévia união estável é de ser admitida a celebração de casamento civil, por meio de conversão, por pessoas de sexo igual, uma vez que tal exigência não encontra amparo nem na Constituição Federal, nem na legislação infraconstitucional, e nem se fundamenta na relativamente recente decisão emanada do Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 132), pela qual aquela Corte houve por bem reconhecer como entidade familiar a união estável entre pessoas de mesmo sexo.
Ante o exposto, com fundamento nos arts. 1º, inc. III, 3º, incs. I e IV, e 5º, incs. II e VI, todos da Constituição Federal, defiro habilitação para que *********** e *********, observados os demais requisitos e procedimentos legais, celebrem casamento civil perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas da sede da comarca de Jardinópolis/SP, nos autos do Livro 6, fls. 5 - V, protocolo de entrada 230/11.
3 Para constituinte originário, família é aquela que gera descendentes para sociedade. Informativo mensal, São Paulo, ARPEN-SP, n. 111, p. 35-39, mai. 2011.
4 "É possível a realização do casamento homoafetivo pela conversão da união estável". Informativo mensal, São Paulo, ARPEN-SP, n. 111, p. 32-33, mai. 2011
7 Silva, José Afonso da. op. cit., p. 180.
15 Barroso, Luís Roberto, op. cit., p. 98-99.
16 Barcellos, Ana Paula de, op. cit., p. 279-282.
19 Soares, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 143.
21 Soares, Ricardo Maurício Freire, op. cit., p. 144.
24 Observa Maria Helena Diniz (Curso de direito civil. Direito de Família. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 50): "O casamento tem como pilar o pressuposto fático da diversidade de sexo dos nubentes, embora não haja nenhuma referência legislativa a respeito; ante a sua evidência essa condição impõe-se por si mesma. Se duas pessoas do mesmo sexo, como aconteceu com Nero e Sporus, convolarem núpcias, ter-se-á casamento inexistente, uma farsa. Absurdo seria admitir-se que o matrimônio de duas mulheres ou de dois homens tivesse qualquer efeito jurídico, devendo ser invalidado por sentença judicial. Se, porventura, o magistrado deparar com caso dessa espécie, deverá tão-somente pronunciar sua inexistência, negando a tal união o caráter matrimonial."
28 Dias, Maria Berenice, op. cit., p. 40.
29 Habermas, Jürgen. Theorie des kommunikativen Handels. I, Francoforte sobre o Meno, 1981, p.132-133 apud Queiroz, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial. Lisboa: Coimbra Editora, 2000. p. 96-97.
31 Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 46.
33 Silva, José Afonso da, op. cit. p. 51.
36 Matos, André Salgado de. A fiscalização administrativa da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2004. p. 163-179.