Não incidência do ITBI nas operações de incorporação imobiliária - Migalhas
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos - ITBI integra o Sistema Tributário Nacional e, por força do princípio da discriminação de rendas tributárias, encontra-se inserto no âmbito da competência impositiva dos municípios. Incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), bem como cessão de direitos à sua aquisição.
Como regra, os municípios têm considerado qualquer transmissão da titularidade de bens imóveis que não seja objeto de doação como sendo sujeita à incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, salvo quando verificadas as hipóteses de imunidade previstas na Constituição Federal (CF) e no Código Tributário Nacional (CTN).
De acordo com o artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição da República de 1988, não há incidência do ITBI sobre a transmissão de bens em decorrência de incorporação de pessoas jurídicas. Veja a transcrição do dispositivo:
O Código Tributário Nacional apresenta a mesma proteção prevista na Constituição Federal de 1988. Dispõe o artigo 36, II, do CTN:
É de extrema importância ressaltar que, no caso do inciso I, do §2°, segunda parte, da CF/88, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1º do artigo 37, do CTN.
Os municípios estão agindo em verdadeiro descompasso com o Texto Constitucional e com o CTN, que preveem a hipótese de não incidência do ITBI, nos casos de operações societárias como a fusão, cisão e incorporação.
Conclui-se facilmente que, ressalvada a hipótese de a atividade preponderante do adquirente do imóvel ser a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o artigo 156, §2º, inciso I, da CF/88 e o artigo 36, inciso II, do CTN, garantem a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, de modo que, a tributação dessas operações societárias e a cobrança do ITBI pelos Municípios é ilegal e inconstitucional.