Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 20328-34.2018.5.04.0017 - Inteiro Teor
AIRR 20328-34.2018.5.04.0017
Procuradora:Dra. Rebeca Santos Machado
Agravado : RODRIGO SILVA
Advogada :Dra. Ana Paula Casagrande
Agravada : LABORAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: " TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO . FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA".
O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo desprovimento do agravo de instrumento.
Mesmo quando realizados destaques, não há o cotejo analítico com as disposições legais alegadamente violadas de forma literal ou com jurisprudência e súmula que conteria interpretação diversa sobre hipótese idêntica.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização.Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de terceirização de serviços.
Nego seguimento." (págs. 268 e 269).
Afirma que o recurso de revista atende à exigência do artigo 896, § 1º-A, da CLT, no que tange à indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia trazida ao debate.
Quanto à responsabilidade subsidiária, alega que "não houve culpa "in vigilando" , eis que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente. Como condição para o pagamento da fatura mensal, o ente público exige a apresentação da documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas. Não houve prova de que a fiscalização não tenha sido realizada. Os atos administrativos gozam de presunção de validade e legitimidade" (pág. 282).
Aponta violação dos artigos 5º, inciso II, 22, inciso XXVII, 37, caput, inciso XXI, e § 6º, 48 e 97 da Constituição Federal, 6º, inciso II, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 9º da CLT e 186, 927 e 942 do Código Civil, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e à decisão proferida no julgamento da ADC nº 16, contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS.
Inconformado com a decisão que condenou o demandado Estado do Rio Grande do Sul (segundo reclamado), subsidiariamente, ao pagamento dos créditos reconhecidos como devidos ao reclamante pela empregadora 'Laboral Serviços Terceirizados Ltda' (primeira reclamada), recorre, ordinariamente, o Ente Público, pugnando pela reforma da sentença. Em suas razões, assinala que a subsidiariedade não se aplica ao recorrente, em face do disposto nos arts. 70 e 71 da Lei nº 8.666/93, os quais afastam a responsabilidade declarada na origem, sobremodo porque realizada a contratação mediante regular processo licitatório. Argumenta que o contrato de prestação de serviços firmado pelos reclamados prevê a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelas obrigações trabalhistas por ela devidas. Aduz ser da União a responsabilidade para legislar sobre contratos administrativos, descabendo à Justiça do Trabalho fixar a responsabilidade subsidiária do Ente Público relativamente à matéria. Ressalta a inexistência de culpa in eligendo, em razão da ausência de fraude na contratação realizada por meio de regular processo licitatório, bem como de culpa in vigilando, porquanto realizada a fiscalização da empresa contratada quanto aos procedimentos trabalhistas por ela adotados, na forma e no alcance em que lhe é possível realizar, consoante demonstra a documentação acostada aos autos, tendo o segundo demandado, inclusive, como condição para o pagamento da fatura mensal, exigido a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações trabalhistas, não havendo falar, desse modo, em condenação automática do Estado do Rio Grande do Sul, na esteira da previsão contida no inciso V da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual a 'responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada', sobremodo se não comprovada nos autos a suposta ausência de fiscalização, o que não pode ser presumido. Assinala que a decisão contraria a previsão contida na Súmula Vinculante nº 10 do STF, relacionada à cláusula de reserva de plenário, bem como o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF. Ressalta, por fim, que a decisão proferida na primeira instância viola os seguintes dispositivos: arts. 5º, inciso II, 22, inciso XXVII, 37, caput e inciso XXI, 48 e 97 todos da Constituição Federal; art. 265 do Código Civil; e arts. 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Requer seja o segundo demandado absolvido da condenação subsidiária a ele imposta, reformando-se a sentença, no aspecto.
De início, observo que o reclamante, admitido pela demandada Laboral Serviços Terceirizados Ltda (primeira reclamada) para o exercício da função de 'Hidráulico' (CTPS: Id.add3670 - Pág. 2), prestou serviços durante o interregno compreendido entre 11/10/2017 e 27/03/2018, conforme admitido na defesa da empregadora (Item '1': Id. 5309b13 - Pág. 1) e reconhecido pelo juízo da origem (Ids. 45fb2a8 e 3e6332d), ocorrendo a ruptura do vínculo empregatício em razão da despedida imotivada do empregado, consoante também declarado na sentença (Item 'III': Id. 3e6332d - Pág. 3), bem como o ajuizamento da presente reclamatória em 23/04/2018.
O Supremo Tribunal Federal, com o propósito de coibir a transferência automática, à Administração Pública, da responsabilidade pessoal da empresa contratada na hipótese de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas resultantes de contratos administrativos, declarou, durante o julgamento da ADC nº 16/DF, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que assim dispõe: 'a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.'
Todavia, é importante esclarecer que, no já referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal ressalvou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária se observada eventual culpa 'in omittendo' ou 'in vigilando' por parte da Administração Pública.
Na lavra do voto condutor do Exmo. Ministro Cezar Peluso, o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 'não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa'. Consoante esclarece, 'o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei'.
Com efeito, a Administração Pública, ao firmar contratos administrativos, não se desobriga de observar princípios fundamentais e administrativos instituídos pela Magna Carta.
Assim, pressupor que a regra contida no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e sua declaração de constitucionalidade constituem óbice irrestrito à responsabilização subsidiária do Ente Público pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas derivadas do contrato administrativo com terceiros importaria em negar vigência a princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho preconizados no artigo 1º da Carta Constitucional, bem como aos princípios da legalidade e da moralidade consagrados, respectivamente, pelos artigos 5º, inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal.
Ademais, na seara infraconstitucional, o referido § 1º do artigo 71 não pode ser interpretado isoladamente do contexto em que inserido na própria Lei Federal de Licitações. Sua interpretação deve ser feita de forma sistemática, em cotejo com as regras contidas nos artigos 58, inciso III, e 67, da Lei 8.666/93, que estabelecem o poder-dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado.
Dessa forma, os casos que envolvam ação ou omissão culposa por parte do Ente Público no exercício de seu poder-dever de fiscalização dos contratos administrativos firmados importam, sim, na possibilidade de responsabilização subsidiária pelos danos causados a terceiros que, no presente caso, trata-se do trabalhador.
A propósito, em reiterados julgamentos da Suprema Corte - a exemplo de Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO e Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - já foi exposto posicionamento no sentido de ser possível a atribuição da responsabilidade subsidiária do Ente Público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Corrobora com os argumentos supramencionados boa parte da doutrina, aqui representada por Helder Santos Amorim, Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado ('Terceirização - Aspectos Gerais: Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST - Novos Enfoques', 'in' Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83):
'A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37,'caput'), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (...)
E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administração pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados. Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.
A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37). (...)
Lado outro, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.'
Não se pode olvidar que a Administração detém meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas: desde o processo licitatório, exigindo o cumprimento das condições de habilitação, até a correta fiscalização durante a execução do contrato.
Nesse sentido vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalho ao orientar sua jurisprudência e firmar entendimento consubstanciado nos itens V e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
'V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada;
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.'
Pela leitura do referido inciso V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, constata-se que ele não afasta a incidência e a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93; ao contrário, revela-se interpretação conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16/DF.
Cita-se, ainda, a orientação consubstanciada na Súmula n.º 11 deste Tribunal:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços'.
Importante frisar que não se está a desrespeitar a Súmula Vinculante nº 10, relativa à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88, considerando que o entendimento aqui esposado não resulta em declaração de inconstitucionalidade, uma vez que não se objetiva remover da ordem jurídica o texto infraconstitucional examinado. A disposição do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 mantém-se vigente quanto às questões de que trata, pois não se está a afirmar a responsabilização direta do recorrente pelos créditos trabalhistas, mas sim a responsabilidade subsidiária decorrente da culpa por omissão.
Assim, é sob esse prisma que deve ser apreciada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos administrativos em que o contratado não honra com suas obrigações trabalhistas como empregador. Outrossim, constatada a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbem, impõe-se ao Ente Público a obrigação de responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora.
Especificamente em relação ao caso concreto , verifica-se que o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, ora recorrente, na data de 29/09/2017, firmou contrato administrativo com a empresa Laboral Serviços Terceirizados Ltda (primeira reclamada), com prazo de início da execução dos serviços em 02/10/2017 e vigência de 12 meses, a contar da data da publicação da Súmula do Contrato no Diário Oficial do Estado, sujeito a sucessivas prorrogações até o limite de 60 meses (Cláusula 10º: Id. 285be76 - Págs. 10/11), tendo por objeto a 'prestação dos serviços de ELETRICISTAS, HIDRÁULICOS E PEDREIROS' (Cláusula 1ª: Id. 285be76 - Pág. 2). Observo, ainda, que o referido contrato foi rescindido unilateralmente pelo poder público, a partir de 20/03/2018 (Item '1': Id. 9ef4a27 - Pág. 6), em razão de descumprimentos contratuais por parte da empresa contratada.
Vale destacar que o instrumento mencionado, além de prever a necessidade de disponibilização de 02 profissionais para laborar na mesma função de 'hidráulico' desenvolvida pelo reclamante (Item '02' da Cláusula Segunda), possuía prazo de vigência abrangendo praticamente a totalidade do período do vínculo empregatício do reclamante com a primeira reclamada (entre 11/10/2017 e 27/03/2018), sem que tenha o Ente Público, de qualquer modo, negado no recurso tenha o autor prestado serviços por todo o período do vínculo laboral reconhecido na sentença, constando dos demonstrativos de salário do obreiro, inclusive, 'HBM MANUTENÇÃO' (Hospital da Brigada Militar) como sendo o local de prestação de serviços (Id. 784d28d), inexistindo dúvidas, desse modo, quanto ao fato do reclamante ter sido contratado especificamente para trabalhar junto ao Estado do Rio Grande do Sul, sendo dispensado em razão do término do contrato firmado pela empregadora com o segundo reclamado, bem como que o ora recorrente beneficiou-se dos serviços executados pelo autor ao longo do período em que vigente o vínculo empregatício do trabalhador com a empresa prestadora de serviços.
Importante ressaltar que embora o recorrente negue a culpa in eligendo e in vigilando ante o descumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia ao Estado do Rio Grande do Sul o ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato , assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas, encargo do qual não se desincumbiu a contento , considerando que o Ente Público, muito embora tenha rescindido o ajuste com a primeira reclamada em razão dos descumprimentos contratuais apontados nos documentos por ela juntados, não obstou com a medida adotada os prejuízos sofridos pelo reclamante, em razão do não pagamento ao empregado das parcelas salariais e rescisórias reconhecidas na sentença como devidas ao obreiro, a exemplo dos 'salários de janeiro e fevereiro de 2018, saldo de salário de 27 dias referente ao mês de março de 2018, aviso prévio indenizado de 30 dias, férias proporcionais com 1/3 e décimo terceiro salário proporcional', dos 'depósitos do FGTS do contrato de trabalho', bem como do 'auxílio-alimentação referente aos meses de dezembro de 2017, janeiro de 2018 a 27/03/2018' (Id. 3e6332d - Págs. 3 e 6).
É de se realçar que cabe ao tomador dos serviços diligenciar mês a mês se as obrigações trabalhistas e previdenciárias vêm sendo adimplidas nas respectivas épocas próprias, bem como se estão sendo observadas as normas de segurança e higiene do trabalho, omitindo-se, o segundo reclamado, portanto, quanto ao dever de fiscalizar correta e integralmente os contratos de prestação de serviços que pactua, desde antes da contratação, mantendo-se durante o processo licitatório, perdurando ainda até o término da relação contratual.
Adotando posicionamento relativamente à insatisfatória fiscalização realizada pela Administração Pública, vide a seguinte decisão proferida por esta Primeira Turma Julgadora:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. A fiscalização insuficiente por parte do ente público implica sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas decorrentes de reclamatória ajuizada por trabalhador terceirizado. Recurso do reclamado não provido'. (TRT4ªR, Primeira Turma, Processo nº 0000348-84.2012.5.04.0511-RO, Data: 04/03/2015; Redator: Iris Lima De Moraes, Participam: Rosane Serafini Casa Nova, Marçal Henri Dos Santos Figueiredo).
Em acréscimo, destaco que a eventual existência de cláusula contratual atribuindo exclusivamente à empregadora a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos pela primeira demandada a seus funcionários não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, a qual não pode ser oposta ao trabalhador que não participou do ajuste, considerando, ainda, que tal responsabilização independe da licitude de tal avença, porquanto decorre da aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, cabendo ao segundo reclamado, caso seja de seu interesse, tão somente exercer direito de regresso decorrente dos prejuízos causados ao Ente Público pela prestadora contratada.
Sinala-se, ademais, que atribuir ao reclamante o ônus da prova acerca da conduta culposa da Administração Pública seria violar o princípio da aptidão para a prova, já que, no aspecto, hipossuficiente o autor em relação ao segundo demandado.
Assim, e diante do inadimplemento de direitos relativos à relação de emprego havida entre a primeira reclamada e o autor, bem como do descumprimento, consoante revela a prova documental produzida, do dever fiscalizatório previsto no artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/93, conclui-se pela negligência por parte da Administração Pública como tomadora dos serviços envidados pelo reclamante, omitindo-se, pois, quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela primeira reclamada, das obrigações legais que lhe incumbem, não é possível, nesse contexto, afastar a aplicação dos preceitos contidos nos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, que fixam a responsabilidade subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.
Impõe-se, pois, ao recorrente, tal como determinado na origem, a obrigação de responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e, por não traduzir ofensa aos dispositivos legais e súmulas invocados no recurso, os quais se consideram prequestionados para os fins legais.
2. DEMAIS PARCELAS DA CONDENAÇÃO.
Quanto às verbas rescisórias, sustenta o segundo demandado que além de não comprovada a suposta falta ou ineficácia na realização da fiscalização, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo seu pagamento, porque posteriores ao término do contrato, são inexigíveis, a afastar a aplicação ao caso do disposto na Súmula 331 do TST. Relativamente ao FGTS e multa de 40%, sustenta que a parcela é de responsabilidade exclusiva da empregadora, porquanto a primeira reclamada foi quem efetivamente despediu o obreiro, bem como porque a penalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de violação ao disposto no art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal. A respeito do vale alimentação, requer seja autorizado o desconto do percentual de responsabilidade do empregado, conforme previsto na convenção coletiva, o que não constou da decisão atacada. Salienta que as multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, não são devidas pelo Ente Público, considerando que inexistente parcelas incontroversas, que a responsabilidade é exclusiva da primeira reclamada, que tais penalidade não podem ultrapassar a pessoa do empregador, bem como que a eventual determinação de pagamento das verbas rescisórias deve observar o que dispõe o art. 100 da Constituição Federal.
A teor do item VI da Súmula 331 do TST, 'a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral'.
Assim, a condenação subsidiária não se limita às obrigações trabalhistas, devendo o tomador responder subsidiariamente por todas as verbas a que for condenada a empregadora, independentemente de sua natureza, sendo irrelevante que a obrigação seja personalíssima da primeira ré ou que o tomador não tenha agido diretamente para a consecução da inadimplência.
O entendimento aqui perfilhado encontra albergue na OJ n.º 09 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal, que assim dispõe: 'CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais'.
Adota-se como razão de decidir, inclusive, a orientação contida na Súmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe, 'in verbis': 'MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público'.
Desse modo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas condenatórias decorrentes da relação empregatícia eventualmente reconhecidas na via judicial, a teor do mencionado item VI da Súmula 331 do TST, a exemplo de parcelas salariais e rescisórias, horas extras, adicionais, indenizações, vales transporte e alimentação, FGTS da contratualidade e da condenação, multa do FGTS, multas normativa e dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, indenizações, juros e correção monetária, descontos previdenciários e fiscais e honorários assistenciais ou sucumbenciais.
Sinale-se, ainda, especificamente em relação às multas aplicadas ao recorrente, em razão de sua responsabilidade subsidiária, que essas possuem natureza trabalhista, decorrente do inadimplemento das obrigações laborais, não podendo ser confundida com a hipótese prevista no art. 5º, inciso XLV, da CF, atinente à penalidade de natureza penal que, nesse caso, não pode ultrapassar a figura do apenado.
Relativamente às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, impende destacar, inclusive, que não há qualquer dúvidas quanto ao não pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, tal como admitiu a própria empregadora na contestação (Id. 5309b13 - Pág. 1), a qual, inclusive, sequer impugnou a alegação da exordial de que foi o reclamante dispensado pela empresa em 27/03/201 sem sequer ter recebido o pagamento dos salários de janeiro e fevereiro do mesmo ano, além do saldo de salário referente ao mês de março.
No aspecto, observo que o segundo reclamado, além de alegar que a condenação do Ente Público ao pagamento das referidas multas seria indevida em razão da ausência de responsabilidade subsidiária atribuível ao recorrente (o que não é o caso, consoante os fundamentos já explicitados neste julgado), sustentou genericamente, ainda, que inexistiriam tanto parcelas rescisórias inadimplidas quanto salários não pagos do período laborado pelo autor, sem apresentar, contudo, uma única prova corroborando a sua tese, olvidando-se, inclusive, da multa aplicada pelo próprio Estado do Rio Grande do Sul à primeira reclamada em razão, justamente, da falta de pagamento aos funcionários do 'vale transporte, vale refeição e o salário mensal' (Id. a26af4a - Pág. 1).
Nesse contexto, considerando o não pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, bem como que a empregadora não efetuou o pagamento das parcelas incontroversas no momento oportuno, tal como previsto no art. 467 da CLT, são devidas as multas estipuladas nos referidos dispositivos, tal como bem referido na sentença, devendo o segundo demandado responder, subsidiariamente, pela condenação imposta.
Sinale-se, por oportuno, que as multas aplicadas, inclusive quanto aos 40% do FGTS, possuem natureza trabalhista, decorrente do inadimplemento das obrigações laborais, não podendo ser confundidas com a hipótese prevista no art. 5º, inciso XLV, da CF, atinente à penalidade de natureza penal que, nesse caso, não pode ultrapassar a figura do apenado.
Por fim, impertinente é o pedido recursal referente à autorização para a realização do desconto do percentual devido pelo empregado referente ao vale alimentação, considerando que a sentença indeferiu o pedido do autor de ressarcimento dos descontos realizados a esse título, evidenciando, pois, que os descontos pretendidos no recurso relativamente à parcela já ocorreram, não merecendo guarida a pretensão, no aspecto.
Negado provimento ao recurso." (págs. 235-241, grifou-se e destacou-se).
Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.
Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.
"Importante ressaltar que embora o recorrente negue a culpa in eligendo e in vigilando ante o descumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia ao Estado do Rio Grande do Sul o ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato , assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas, encargo do qual não se desincumbiu a contento , considerando que o Ente Público, muito embora tenha rescindido o ajuste com a primeira reclamada em razão dos descumprimentos contratuais apontados nos documentos por ela juntados, não obstou com a medida adotada os prejuízos sofridos pelo reclamante, em razão do não pagamento ao empregado das parcelas salariais e rescisórias reconhecidas na sentença como devidas ao obreiro, a exemplo dos 'salários de janeiro e fevereiro de 2018, saldo de salário de 27 dias referente ao mês de março de 2018, aviso prévio indenizado de 30 dias, férias proporcionais com 1/3 e décimo terceiro salário proporcional', dos 'depósitos do FGTS do contrato de trabalho', bem como do 'auxílio-alimentação referente aos meses de dezembro de 2017, janeiro de 2018 a 27/03/2018' (Id. 3e6332d - Págs. 3 e 6)." (pág. 240, grifou-se e destacou-se).
Não prosperam as alegações de violação dos artigos 6º, inciso II, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 9º da CLT e 186, 927 e 942 do Código Civil, de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, à Súmula nº 331, item V, do TST e às decisões proferidas na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931-DF, pois a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 de Repercussão Geral permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.
A invocação genérica de violação dos artigos 5º, inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.
Esclarece-se, ainda, que não existiu desrespeito à decisão do STF, na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo foi sopesado em face de outras normas também aplicáveis à hipótese, o que afasta a alegada ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal.
Impertinente a invocação dos artigos 22, inciso XXVII, e 48 da Constituição Federal, porquanto não se referem à matéria discutida nestes autos.
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