Risco Proibido Relevante
Claus Roxin (Jurista)
Publicado por Paulo Vinicius Grechi Santos
Neste artigo, há de se apresentar as relevâncias da Teoria da Imputação Objetiva, preconizada pelo grandioso jurista alemão, Claus Roxin. Durante o desenvolvimento do estudo, far-se-á, uma breve conceituação do que seja imputação objetiva. Após, serão expostas, para melhor compreensão, dois exemplos fictícios de casos em concreto em que se aplique tal teoria. Insta consignar, também, sobre a teoria da equivalência dos antecedentes causais ("conditio sine qua non"), visto que esta demonstra íntima ligação com o assunto. Tratar-se-á também, de maneira superficial, da aplicação desta teoria no nosso ordenamento jurídico, leia-se, artigo 13 do Código Penal, a fim de relacionar a recepção da Teoria da Imputação Objetiva.
Atenção deve ser dada à imputação objetiva dos resultados ao agente, a fim de que não subsista injustiça na responsabilização penal. Este procedimento deve ocorrer após uma análise sobre a localização da conduta (se está ou não na linha de desdobramento natural do crime) e, também, se o risco criado é defeso pela ordem jurídica vigente. Apenas no caso de haver proibição do perigo criado pela conduta é que se deve responsabilizar o sujeito. Ou seja, não basta a existência de fato comprovadamente vital para a caracterização do delito, precisando ser este fato classificado como um risco não permitido pelo Direito.
Da imputação objetiva
A imputação objetiva é procedimento de responsabilização penal. É a imputação do resultado de um crime a um sujeito. É bem de ver, no contexto da imputação objetiva, não se discute, ainda, o elemento subjetivo presente na conduta. Basta que seja feita a relação entre conduta e resultado. E é exatamente por isto que se afirma situar-se a imputação objetiva no estudo do nexo de causalidade.
Entende-se por nexo de causalidade ou nexo causal, a ligação existente entre uma conduta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, e um resultado. Utiliza-se o nexo de causalidade para fazer uma verificação, qual seja: se o resultado tem relação com a ação ou omissão.
De acordo com a doutrina penal majoritária, a conduta do agente, seja ela uma ação ou omissão, está ligada ao resultado final por um elo denominado nexo de causalidade. Esta ligação é de suma importância para que o delito seja de fato caracterizado.
Entre a ação ou omissão e o resultado é necessário avaliar a responsabilidade penal pela autoria. Para tanto, deve haver um pressuposto mínimo nos delitos de resultado para exigir a responsabilidade por este".(BITTENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. P. 70.)
Existem duas vertentes de causalidade:
a) como forma de relação racional, deduzindo a causa sempre de seu efeito; e b) como forma de relação empírica, de onde a causa é deduzida de um juízo de previsibilidade. (TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. P. 107/108).
De acordo com Ingerborg Puppe:
Para o direito penal, as duas vertentes da causalidade são consideradas para seu estudo. As teorias da equivalência das condições e da relevância e adequação aderem ao conceito de causalidade com uma forma de relação racional entre a ação e seu efeito, enquanto a teoria da condição conforme a uma lei natural está relacionada a um juízo de previsibilidade. (PUPPE, Ingerborg. La Imputácion Objetiva. P. 19).
A Teoria da Imputação Objetiva de Claus Roxin
Cuida-se de uma teoria originária do direito alemão, sistematizada definitivamente pelo eminente Claus Roxin. O criminalista mostrou-se crítico à teoria da equivalência dos antecedentes causais, na medida em que esta responsabilizava impensadamente vários agentes, em verdade, à luz desta teoria, quem quer que tenha dado causa ao delito poderia sofrer persecução penal, mesmo que, no plano fático, fosse evidente que era absolutamente imprevisível a este agente que ele estaria dando causa a um delito. Mais claramente, como será definido ao longo do artigo, a teoria da "conditio sine qua non" preceitua que todo fato que sem o qual o delito não ocorreria, é tido como verdadeira causa deste último. Neste sentido, o fabricante de armas poderia ser responsabilizado pelo crime de homicídio cometido por alguém que empunhava um revólver de sua fabricação no cometimento do delito, da mesma forma que os pais do delinquente haveriam de responder conjuntamente pelas infrações por ele cometidas, afinal, se não ocorresse a fabricação da arma, inexistiria aquele assassinato e, se não tivessem os pais gerado o filho, não haveria o agente do crime. O que faz a teoria da imputação objetiva, em verdade, é atuar paralelamente à teoria da equivalência dos antecedentes causais, atenuando a arbitrariedade na responsabilização criminal.
A Teoria da Imputação objetiva tem por objetivo estabelecer limites à descomedida extensão da teoria da equivalência dos antecedentes causais, famigerada "conditio sine qua non". A imputação objetiva funciona basicamente como sendo um filtro de causalidade, evitando a imputação de elementos objetivos do tipo penal a determinado comportamento ou resultado produzido pelo sujeito. Insta consignar que a teoria de Roxin baseia-se em critérios (papel desempenhado na sociedade; risco juridicamente permitido, dentre outros) que deverão orientar o magistrado a excluir ou acolher a imputação dos elementos objetivos do tipo ao autor.
Claus Roxin, utilizando-se de conceitos preexistentes, formulados por Larenz (1927) e Honig (1930), elaborou uma sistematização definitiva a respeito da chamada imputação objetiva do comportamento (teorias do risco). Traduz-se esta numa forma alternativa de análise sobre a responsabilidade penal do agente, que, num primeiro momento, de modo acrítico, teria o resultado imputado a ele pela teoria da conditio sine qua non. Conquanto, a teoria da imputação objetiva surge como aprimoramento à teoria da equivalência dos antecedentes e revela-se importante avanço, sobretudo no que se refere à atribuição de responsabilidade pela infração penal cometida.
A partir das teorias do risco, Claus Roxin fundamentou seu estudo. Em linhas gerais será relevante para o resultado aquele evento antecedente que criar um risco juridicamente proibido, desde que o resultado lesivo seja a realização do perigo de dano traduzido por esse risco, isto é, que o risco se concretize no dano ou no perigo de dano. No entanto, este risco deve ser somado à conduta do agente, não ao simples acaso, pois o acaso exclui a relação de causalidade entre a conduta e o resultado (vide estudos sobre causas independentes e relativamente independentes). Vez que, inexistindo elo entre a conduta/risco e o resultado, a relação de causalidade se fixaria entre o acaso e o resultado, isentando o autor de responsabilidade.
É uma teoria pós-finalista, que incorpora conceitos de ambas as teorias anteriores. Para seus seguidores, ação é a conduta humana socialmente relevante, dominada e dominável pela vontade.
Conduta socialmente relevante é aquela socialmente danosa, porque atinge o meio em que as pessoas vivem. Por esse motivo, se embora objetiva e subjetivamente típico, um comportamento não afronta o sentimento de justiça, o senso de normalidade, ou de adequação social do povo (vide estudo sobre excludentes de tipicidade material), não se pode considerá-lo relevante para o direito penal. Só haverá fato típico segundo a relevância social da ação. A ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo porque se realiza dentro do âmbito da normalidade social. A principal crítica feita a essa teoria reside na dificuldade de conceituar-se o que seja relevância social da conduta, pois tal ato exige um juízo de valor, um juízo ético.
Portanto, é um critério impreciso, o qual influi na antijuridicidade, tornando indeterminada a tipicidade, o que traz insegurança jurídica no âmbito penal.
Há quem defenda que, na realidade, é equivocado enquadrar a imputação objetiva no conceito de teoria. Observe-se as palavras de Luiz Flávio Gomes, in verbis:
(...) não é propriamente uma teoria, senão um conjunto de princípios elaborado para cumprir a função de delimitar e corrigir o nexo de causalidade. (GOMES, Luiz Flavio. Crime culposo e Teoria da imputação objetiva. 08 out. 2004. Online)
Independentemente da discussão supramencionada, o que nos interessa é que, o conceito de imputação objetiva é compreender qual sua aplicação e em que esta aplicação pode importar no plano fático.
Segundo Fernando Capez:
O fato típico [...] depende de duas operações: a) imputação objetiva: consiste em verificar se o sujeito deu causa ao resultado sob o ponto de vista físico, naturalístico, ou seja, se o evento pode ser atribuído à conduta, sob o prisma exclusivamente objetivo, sem verificar dolo e culpa; b) imputação subjetiva: existindo nexo causal, analisa-se a existência de dolo ou culpa [...] (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, vol. 1. São Paulo: SARAIVA).
No contexto da imputação objetiva, em que, como esclarecido por Capez, o foco é a aferição da existência do nexo causal, objetivamente considerado, surge imprescindibilidade em realizar a imputação à luz da teoria de Roxin, haja vista que esta visa evitar injustiça na responsabilização penal.
De acordo com o ensinamento do renomado autor alemão, no âmbito da imputação objetiva, devemos observar se o agente criou, efetivamente, um risco ou perigo proibido pelo Direito e, somente em caso afirmativo, imputar-lhe os resultados. Deste modo, nos exemplos antes mencionados, nem o fabricante de armas e nem os pais do delinquente, responsabilizar-se-iam pelo crime de homicídio por ele cometido, afinal, a sociedade não reprova a fabricação de armas, bem como admite a criação de filhos.
Para Ricardo Antonio Andreucci:
[…] teoria da imputação objetiva, segundo a qual a causalidade natural, base da teoria da equivalência dos antecedentes, conduz a exageros que precisam ser limitados por meio da verificação de existência de relação de imputação objetiva entre a conduta e o resultado, de modo que a conduta do agente tenha produzido um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurídico. Essa teoria, que procura limitar a incidência do nexo causal, foi desenvolvida, no Direito Civil, por Karl Larenz, em 1927. Na esfera penal, surgiu com Richard M. Honig, em 1930. Claus Roxin, em 1962 e 1970, publicou duas obras sobre o assunto. De acordo com essa teoria, em síntese, não basta, para que se reconheça o nexo causal, o primeiro filtro, da causalidade física, apurada pelo critério de eliminação hipotética. Também não basta o segundo filtro, da causalidade subjetiva, consubstanciado no dolo e na culpa. A verificação do nexo causal depende ainda de ter a conduta do agente incrementado um risco proibido para o bem jurídico. Caso a conduta do agente tenha incrementado um risco permitido ao bem jurídico (não vedado ou proibido pelo ordenamento jurídico), não haverá crime, por ausência de imputação objetiva. (ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Direito Penal do Trabalho, p. 36, 4ª Ed. Revista e Atualizada - São Paulo: Saraiva, 2012).
Natureza Jurídica da Imputação
Objetiva Para o professor Damásio de Jesus "a imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo, seja crime doloso ou culposo." (JESUS, Damásio E. De, Direito Penal, volume 1: Parte Geral, 31ª Ed. - São Paulo: Saraiva, 2010). Damásio registra que diferentemente dos elementos que se observa expressamente, a imputação objetiva se encontra no sistema penal pátrio implicitamente, de igual maneira em que figura o elemento subjetivo, o dolo.
O causalismo e teoria da imputação objetiva
De modo oportuno, é interessante ressaltar uma dinâmica entre as duas mais salientes teorias sobre responsabilização penal: a da equivalência dos antecedentes causais e a da imputação objetiva.
A teoria da equivalência dos antecedentes causais, conforme brevemente explanado, trata de realizar a atribuição dos resultados a todos os acontecimentos cuja inexistência levaria a dissipação do delito, ou seja, os fatos que são condições existenciais do crime, devem ser considerados como causas deste último. Em verdade, o sujeito executor do fato-condição é visto como causador do crime, independentemente de haver elemento subjetivo em sua ação. Tudo isto, sob uma perspectiva puramente naturalística. Na obediência à teoria da conditio sine qua non, o sujeito que executasse qualquer fato cuja inocorrência levaria a inexistência do crime, invariavelmente, sofreria a responsabilização penal.
Não se pode, porém, sabendo da relevância do estudo do fato típico, negar a utilidade da teoria dos antecedentes causais. É por meio dela que se realizará a análise do nexo de causalidade, mesmo que de modo puramente objetivo. Tem-se que levar em consideração que o fato típico abrange, pelo menos: conduta, resultado e nexo causal, que liga a ação ou omissão ao resultado. Na oportunidade em que se observe o nexo de causalidade, far-se-á uma ligação entre a conduta praticada e o resultado obtido, ou pretendido (no caso de crime tentado).
No contexto, é inadmissível olvidar a importância da teoria de cunho naturalístico.
No entanto, urge reconhecer que esta teoria mostra-se insuficiente para a realização dos objetivos axiológicos do Direito Penal contemporâneo. A teoria da conditio sine qua non, baseada no causalismo, permite voltar na linha de desdobramento causal e imputar os resultados de um crime a todas as pessoas que, de alguma forma, provocaram fatos necessários para a futura caracterização do delito. Temos que admitir que este problema faz surgir um questionamento: seria legítimo regressar matematicamente ad infinitum na linha de responsabilização penal, deixando de lado o senso de justiça que é inexorável ao Direito? Óbvio que não.
A teoria da imputação objetiva, assim, intenta fazer a responsabilização penal de modo mais justo, calculado e pesado, obedecendo à filosofia jurídica aristotélica, que se traduz no escopo fundamental do Direito, "dar a cada um o que é seu por direito". E bem verdade é que o referido escopo fica mais fácil de ser atingido quando se conta com um critério de responsabilização fundada em valores verdadeiramente axiológicos. Pois, à luz da teoria de Roxin, para que se possa responsabilizar o agente, tem-se que comprovar que seu ato está situado na linha de desdobramento causal, mas, além disto, e acima de tudo, o ato deve qualificar-se como quebra de dever jurídico. Em outras palavras, o sujeito tem de ter agido de forma contrária ao Direito, para que seja responsabilizado. Ainda, em última análise, ele tem de ter criado o chamado risco proibido.
No exemplo elaborado por Luís Flávio Gomes, um taxista, realizando seu trabalho de costume, leva um sujeito até o local por este mencionado. Quando no outro dia, o taxista abre o jornal e se depara com uma notícia, a qual versava sobre um homicídio cometido pelo sujeito cujo transporte fora feito por ele, taxista. Eis que surge a pergunta: O homem que guiou o carro, levando o sujeito até o local do crime, por se encontrar na linha de desdobramento causal, deve, por concurso, ter o resultado do crime imputado à sua conduta?
Pela teoria da imputação objetiva, a resposta seria não, o que, cabe a nós admitir, é o mais justo a se fazer.
O trabalhador, no exercício regular de sua profissão, conduz uma pessoa até determinado local, conforme pedido realizado por seu cliente. Ocorre que esta pessoa, agindo de forma alheia ao conhecimento do taxista, comete crime de homicídio.
Se nos bastássemos a analisar o caso pela vertente naturalística, o condutor do veículo responderia por homicídio em concurso com o verdadeiro executor do verbo, pois, se não fosse o transporte exercido, o criminoso não estaria no crimen locus e tornar-se-ia fisicamente impossível o cometimento da infração penal. Em outros termos, o transporte é conditio sine qua non (condição sem a qual não) para a caracterização do delito. Contudo, modernamente se entende seja injusta, arbitrária e inconcebível a aplicação isolada desta teoria de cunho causalista.
Já na análise proporcionada pela teoria da imputação objetiva, se tem a possibilidade de notar a inocência do motorista, que, evidentemente, não cria nenhum risco proibido.
O correto a se fazer é, inicialmente, através da teoria da conditio sine qua non, verificar se o fato encontra-se na linha de desdobramento natural do delito e, quando em caso positivo, ainda realizando a imputação objetiva do resultado, devemos lançar mão da teoria da imputação objetiva de Claus Roxin, para verificar se o fato qualifica-se como a criação de um risco proibido, isto é, se o fato se enquadra no conceito de perigo não permitido pela ordem jurídica ou pelo corpo social. Se sim, o autor deste fato deve ser responsabilizado.
A Causalidade e o art. 13 do Código Penal
O código penal brasileiro de 1941, que teve sua parte geral reformada na década de 1980, em seu artigo 13, aborda o nexo de causalidade, in verbis:
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei n. 7.209/84).(BRASIL, 1941).
O tipo penal prevê a aplicação da teoria da equivalência das causas, tornando assim, a imputação objetiva de Claus Roxin uma subsidiária, vez que surgiu para conter "os excessos da conditio sine qua non, pois, segundo ela, o nexo causal não pode ser estabelecido, exclusivamente, de acordo com a relação de causa e efeito, porque o direito Penal não pode ser regido por uma lei física" (CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela. Código Penal Comentado. P. 55. 3ª Ed. Saraiva, 2012. São Paulo). Para o apontamento, leia-se afeição, do nexo de causalidade, o estabelecido pelo código é o presente na teoria da equivalência das causas, ou "conditio sine qua non". Segundo CAPEZ:
Para ela toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribuído para a produção do resultado, deve ser considerada sua causa. Outrossim, toda conduta que, excluída da cadeia de causalidade, ocasionar a eliminação do resultado, deve ser tida como sua causa, pouco importando se, isoladamente, tinha ou não idoneidade para produzi-lo. Para essa teoria portanto, não existe qualquer distinção entre causa e concausa: se atribuiu de alguma forma, é causa. (Op. Cit. CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela)
Um bom exemplo utilizado pela doutrina é o seguinte: Um taxista, num dia aparentemente comum de trabalho, sem a ocorrência de qualquer evento extraordinário, parte para mais uma corrida. Adentra a seu carro um cidadão bem vestido, sem levantar qualquer tipo de suspeitas. Este cidadão informa ao taxista para que o leve até um bairro retirado da cidade. Sem que lhe soasse de maneira estranha, o taxista então atendeu ao pedido de seu cliente. Acontece que ao longo do trajeto, o homem começa a falar para o taxista que está indo para este local para dar cabo á vida de seu desafeto. O motorista sem interferir, afinal não queria arranjar problemas, continua o percurso. Ao chegar no local, o cidadão quita sua corrida e o taxista vai embora. No dia seguinte, curioso com a situação ocorrida, o taxista vai então ler o jornal, para saber se realmente tinha acontecido alguma coisa, e para sua surpresa o sujeito realmente havia cometido homicídio contra seu desafeto. Neste sentido, há que se falar que pela teoria adotada pelo código, o taxista seria responsabilizado também, visto que levou o homem para cometer um ilícito penal, mas então entra na situação a imputação objetiva, onde diz que o taxista, no exercício de sua profissão, não poderá ser responsabilizado, uma vez que não participou do delito.
Deste modo, há que se falar que a causalidade presente no artigo 13, é "barrada" pela teoria da imputação objetiva, portanto o que nos fica para fins de estudo, é a relação presente entre a "conditio sine qua non" e a imputação objetiva. Popularmente para nós, a situação fática hipotética acima descrita seria: "Lugar errado, na hora errada!".
Para essa teoria, causa é toda circunstância antecedente, sem a qual o resultado não teria acontecido. Isso conduz a conclusão de que toda e qualquer contribuição para o resultado é considerada sua causa. Todas as causas são igualmente contributivas para a produção do resultado.
Para se saber se algo é causa do resultado, basta excluí-lo da série causal. Se o delito, ainda assim, teria ocorrido, não é causa. Se não teria ocorrido, então é causa.
É evidente que somente serão punidos pelo crime aqueles que tenham agido com dolo ou culpa em relação à provocação especifica de determinado resultado.
No que tange à imputação objetiva do resultado ao agente, esta deve ser feita observando-se duas etapas. Primeiramente, foi feita análise pelo causalismo a situação da ação ou da omissão, certificando-se de que a conduta situa-se na linha de desdobramento causal. Depois disto, caba a nós realizar, através da teoria da imputação objetiva de Roxin, uma análise sobre o risco criado por esta conduta. É imprescindível a constatação de que se trata de risco proibido juridicamente. Se assim for, é legítima a responsabilização penal do sujeito, visto que o mesmo externou conduta contrária à ordem jurídica, que causou um resultado indesejado pelo Direito.
Deve-se, por fim, reconhecer a utilidade da teoria da equivalência dos antecedentes causais, de origem naturalista, porquanto ela nos permite enquadrar vários fatos como causa de um delito. É preciso, porém, se atentar ao fato de que a teoria da conditio sine qua non é insuficiente e deve ser suplementada, no plano fático, pela teoria de Roxin, que é o ponto central deste trabalho. A suplementação é originada de uma necessidade de haver justiça material na responsabilização penal, sendo errado o ato de regressar impensadamente para imputar a todo e qualquer sujeito o resultado do crime e, por conseguinte, suas consequências penais.
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Direito Penal do Trabalho, p. 36, 4ª Ed. Revista e Atualizada – São Paulo: Saraiva 2012.
BITTENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. P.70.
BRASIL, Código Penal. 1941.
CAPEZ, Fernado. Curso de Direito Penal: Parte geral, vol 1. São Paulo: SARAIVA.
CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela. Código Penal Comentado. P.55 3ª Edição. Ed. Saraiva, 2012. São Paulo.
GOMES, Luiz Flavio. Crime culposo e Teoria da imputação objetiva. 08 out. 2004. Online – Acesso em 02 de maio de 2015.
JESUS, Damásio E. De, Direito Penal, volume 1: Parte Geral, 31 ed. – São Paulo: Saraiva 2010.
PUPPE, Ingeborg. La imputácion objetiva. P. 19.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. P. 107 e 108
Paulo Vinicius Grechi Santos
Graduando em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba
Disponível em: https://paulovgrechisantos.jusbrasil.com.br/artigos/305037018/a-teoria-da-imputacao-objetiva