Ainda sobre a execução penal provisória - Acorda Cidade | Dilton Coutinho 
Publicado em 04/07/2013 07h16.
O Tribunal a sufragou. Creio que por uma ampla maioria. Depois se viu que isso estava se resultanExeceu;do no final num quadro de impunidade porque as pessoas recorrem e passam a recorrer abusivamente agora para o STJ e depois para o Supremo Tribunal Federal.
Dizer que em caso tais, em 2º grau e com a condenação já se cumpra [a pena]. Ontem, por exemplo, nós tivemos aquele caso de um deputado de Rondônia [Natan Donadon] já nos segundos embargos de declaração. Tecnicamente, não houve trânsito em julgado, mas o Tribunal disse: "Agora já é abusivo.
Vamos considerar, portanto, fictamente que já transitou em julgado." Manda-se executar a decisão. Não é mais passível de recursos. Então, talvez nós tenhamos que ter algum tipo de referencial a partir do 2º grau e deixar o Tribunal avaliar se é o caso de fazer-se logo o decreto de prisão.
O sr. mencionou o caso do deputado Natan Donadon, do PMDB de Rondônia. Ele foi condenado já no Supremo Tribunal Federal no ano de 2010 a 13 anos de reclusão por formação de quadrilha e peculato.
Em 2010. Nós estamos em 2013. Nesse caso o sr. acha que o Supremo poderia, talvez, antes ter tomado a decisão que tomou nesta semana?
Um caso recente reacendeu a polêmica. Em 2010, o deputado federal Natan Donadon foi condenado pelo STF a 13 anos, 10 meses e 4 dias de reclusão. Contudo, o acórdão só transitou em julgado quase três anos depois, mesmo se tratando de ação penal originária, julgada em instância única (AP 396/RO).
O trânsito da decisão tardou porque o réu opôs sucessivos embargos de declaração, para impedir a execução da pena. Disso resultou a determinação, pelo STF, da imediata expedição do mandado de prisão, independentemente da publicação do acórdão nos segundos embargos (aqui).
Outra mudança de posicionamento parece ocorrer agora com o ministro Gilmar Mendes, que também integrou a maioria que deferiu o HC 84.078/MG em 2009. Disse ele: "Podemos tanto dizer que a partir do 2º grau já pode ocorrer a prisão se o juiz assim avaliar, se o Tribunal assim avaliar. Vamos estar consoantes com todas as declarações de direito, inclusive com a Convenção Interamericana de
Direitos". Continuou o ministro: "Então, talvez nós tenhamos que ter algum tipo de referencial a partir do 2º grau e deixar o Tribunal avaliar se é o caso de fazer-se logo o decreto de prisão". E arrematou: "Eu tenho a impressão que no futuro nós teremos que, decidindo um caso em matéria criminal, teremos que expedir logo a ordem de prisão e não ficarmos a esperar embargos de declaração, que saiam embargos infringentes ou embargos para Deus. Em suma, não faz sentido".
Evidentemente, após duas decisões condenatórias, em primeira e em segunda instância, presunção de inocência já não há. Pelo menos, não a mesma que havia antes do primeiro pronunciamento judicial.
Não se pode equiparar a situação de um simples acusado com a daquele que já foi julgado por dois órgãos judiciários que o consideraram culpado. É assim em várias democracias. O devido processo legal terá sido observado sempre que se permitir ao réu o acesso ao duplo grau, mediante a interposição de recurso ordinário (no nosso caso, a apelação criminal ou recurso equivalente) a um tribunal de segunda instância, ou nos demais casos a um órgão revisional previsto na CF, nas leis processuais ou nos regimentos internos. Os recursos extraordinário (RE) e especial (RESP) são, isto mesmo, recursos excepcionais, uma franquia do sistema, um plus, e não garantias fundamentais no sentido previsto nas Cartas internacionais de direitos humanos. Nestas, só se assegura o duplo grau.
Ademais, hoje o RE só é admitido se demonstrada sua repercussão geral, o que reforça sua nota de excepcionalidade, e menos seu caráter de direito subjetivo público. Não tendo, em regra, efeito suspensivo, tais recursos anômalos não podem impedir a execução da pena, porque neles é inviável o reexame da prova. Ou seja, os temas da autoria e da materialidade, quem fez e o que fez, já terão sido definitivamente decididos nas instâncias ordinárias, as únicas competentes para o exame do fato.
Ayres Britto, Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo
Lewandowski formaram a maioria de 2009. Os ministros Cármen Lúcia, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Menezes Direito compuseram a minoria. Dos 7 que integravam o grupo majoritário, deixaram a Corte os ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Eros Grau. E Gilmar Mendes aparenta ter mudado de posição. Esse novo quadro recoloca na berlinda a questão da constitucionalidade da Súmula 267 do STJ:
Creio ter sido este o caminho apontado pelo ministro Gilmar Mendes. Como "para bom entendedor, pingo é letra", cabe ao Ministério Público requerer doravante o cumprimento imediato das decisões penais condenatórias confirmadas em segundo grau pelos Tribunais de Justiça, pelas Cortes Regionais
Federais ou pelos Tribunais Eleitorais. Obviamente, somente quando houver observância do direito ao duplo grau tal solução se legitima. Hora destas um caso chega ao STF e a Corte terá condições de manter ou revisar o entendimento que adotou, por 7 votos a 4, no HC 84.078/MG. Afinal, dos 7 ministros que concederam a ordem em 2009, apenas 4 permanecem na Corte e um destes é Gilmar Mendes.