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Petição - Civil e processo civil - Embargos declaração em apelação cível acerca de afronta ao princípio da não-cumulatividade do icms
Embargos declaração em apelação cível acerca de afronta ao princípio da não-cumulatividade do icms, insculpido no artigo 155
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ _______, MD. RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº ______, EM TRÂMITE PERANTE A 1ª CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ____.
______., devidamente qualificada, por seu procurador e Advogado que a presente subscreve, vem, respeitosamente, nos autos de APELAÇÃO CÍVEL supra, no qual contende com a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ, com fundamento nos artigos 5º, inciso LV; 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal e 535, inciso II, do Código de Processo Civil, e mesmo na Súmula nº 356 da Excelsa Corte, interpor
ao V. Acórdão nº 24.035 (fls.92/98), consoante razões de fato e de direito, a saber:
1. - Trata-se de apelação interposta da r. sentença que julgou improcedente a Ação Anulatória manejada pela ora Embargante, objetivando a desconstituição de débito fiscal originário de autuação que lhe foi imposta (PAF nº 6.156.974-0), tendo em vista sua flagrante ilegalidade, impondo-se à vencida os ônus sucumbências cabíveis.
A V. decisão embargada manteve íntegra a r. sentença a quo, no sentido de que não restou demonstrado o fato constitutivo do direito da Embargante, verbis:
"(...) Nestes termos, tenho que em face aos documentos juntados e provas produzidas nos autos, não restou devidamente demonstrado o fato constitutivo do direito da autora, ônus este, que aliás, lhe incumbia, pelo que a improcedência da ação é a medida que impõe. (...)". (sic. fls. 304/305)
2. Inicialmente, cumpre esclarecer que o V. Acórdão embargado incorre em erro material, clamando por correção.
Por ocasião do julgamento da apelação manejada pela Embargante, conhecendo em parte do recurso, para na parte conhecida negar-lhe provimento, evidencia-se erro material, visto que, da sua fundamentação extrai-se:
"... O Sr. Perito Judicial no quesito nº 02 (fls. 278) adotou como verdadeiras as informações do Fisco do Estado do Rio Grande do Sul, e que considerou idônea a documentação utilizada nas operações.
A perícia indicou que embora formalmente não possua incorreções, as notas fiscais são idôneas, eis que inexiste a empresa remetente das mercadorias." (sic. fl. 397, equivocadamente numerada como fl. 97).
Contudo, o que se observa, em sentido diametralmente oposto às razões de decidir, é que para validar a alegação de inexistência da empresa remetente, ter-se-ia de se considerar a documentação utilizada nas operações como inidôneas, e não idôneas como asseverado.
Com esse fundamento, requer-se o acolhimento dos presentes embargos de modo a proceder-se a correção do vício apontado.
3. Ademais, tem-se que a solução dada à controvérsia no julgado silenciou sobre pontos relevantes do recurso no particular, motivando se interponham os presentes embargos, inclusive para fins de prequestionamento dos temas, qual se comete como ônus da parte, sob pena de cerceamento de defesa e falta de exaustão da prestação jurisdicional.
4. Incorre o decisum em omissão, notadamente em relação à ausência de manifestação acerca da aplicabilidade ao caso concreto do disposto no artigo 489 do RICMS.
Isto porque, muito embora se tenha declinado pela inexistência de afronta ao disposto no artigo 56, inciso III, alínea "a" da Lei nº11.580/96, não abordou a possibilidade ou não do fisco considerar como base de cálculo do ICMS o valor da Substituição multiplicado pela alíquota de operações internas, ou seja, 17% (dezessete por cento), quando dever-se-ia respeitar o disposto no artigo 489 do RICMS vigente à época da suposta infração.
A necessidade de manifestação expressa acerca do tema revela-se imprescindível, eis que uma vez levado em conta sua aplicabilidade, o valor do imposto corresponderia à ordem de R$ 1.270,75 (NF 2811), R$ 1.119,87 (NF 2818) e R$ 4.944,97 (NF 2822), totalizando em valores originais R$ 7.335,59 e não o valor lançado de R$ 15.570,59.
5. Silente, ainda, quanto ao fato de caber ou não à Embargante o exercício do Poder de Polícia, ou seja verificar se o remetente das mercadorias era ou não contribuinte, pois em havendo inscrição no CAD/ICMS, é de se supor ser o mesmo um contribuinte, como de fato o foi à época.
Ora, a remetente das mercadorias poderia ter procedido o recolhimento do tributo através de Guia de Recolhimento Nacional, e mais, havendo o destaque do imposto na respectiva NF, aliás justamente a situação em tela, não há como impor-se responsabilidade de qualquer ordem à Embargante.
Não fosse só, impende destacar, que à época, a Embargante não era obrigada a certificar-se quanto a regularidade da Fernandes Comércio de Medicamentos Ltda., até porque o SINTEGRA não estava disponível para acesso, fato este certificado pelo Sr. Expert por ocasião da resposta ao quesito nº 2.c (fls. 263), verbis:
"De acordo com os documentos afixados aos Autos parece não haver como a Autora certificar-se da regularidade de funcionamento da empresa remetente. Tanto é verdade, que para alcançar a Autora com o Auto de Infração os Agentes Fiscais tiveram de fazê-lo por "dever de ofício", após uma auditoria no estoque da Requerente, e, mesmo assim em dezembro de 1998, praticamente 18 meses depois de acontecida a transação.
Se houvesse meio mais rápido e seguro de certificar-se do funcionamento da empresa remetente, certamente a Secretaria da Receita do Estado do Paraná, teria tomado alguma atitude anteriormente, e não somente após ter recebido uma correspondência da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, datada em novembro de 1998, correspondência esta que cita categoricamente que "não podemos afirmar que o contribuinte, na época da emissão dos citados documentos, operava regularmente...". Além disso, informava que o estabelecimento se encontrava fechado em 13 de outubro de 1998.
Em resumo, é difícil afirmar como poderia uma empresa do Estado do Paraná, saber da integridade, da solidez e principalmente da sua capacidade de cumprir as obrigações de uma empresa localizada no Estado do Rio Grande do Sul"
Ao que se vê, quando muito, a remetente das mercadorias é que utilizou-se de documento impróprio para acobertar operação regular de saída de mercadoria, cabendo ao fisco de seu domicílio, tomar as medidas cabíveis.
Note-se, que há informação de que o cadastro do contribuinte remetente foi cancelado de ofício somente em 13 de outubro de 1998. Isto implica entender que o emitente dos documentos existia e estava regularmente inscrito, conforme fartamente comprovado nos autos.
Ademais, a imposição de responsabilidade à Embargante pelo tributo, na qualidade de substituta tributária colide com o disposto no artigo 97, inciso III, do Código Tributário Nacional, violando o princípio da Reserva Legal.
Isto porque, somente à lei cabe tal definição, ao passo que no caso em tela deixa-se ao encargo da do RICMS como asseverado no V. Acórdão.
6. Inexiste, ainda, manifestação acerca de afronta ao princípio da não-cumulatividade do ICMS, insculpido no artigo 155, § 2º, inciso I, da CF/88, tendo em vista assegurar-se que o creditamento do ICMS, deve corresponder ao valor efetivamente pago pelo contribuinte na aquisição da mercadoria, objetivando assim tão somente permitir que o imposto incidente sobre a mercadoria, ao final do ciclo de produção/distribuição/consumo, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em Lei.
7. Por fim, verifica-se omissão em relação à possibilidade ou não da autuação da Embargante, levando-se em conta que a empresa emitente das notas fiscais não sofreu autuação, como salientado na resposta ao quesito 3.i, formulado pela Embargante (fl. 267).
8. Nesse passo, as omissões verificadas importam em falta de exaustão da prestação jurisdicional, direito que se dá a nível constitucional, e permanecendo, data venia, serão causa de infrigência aos artigos 5°, inc. LV e 93, IX, da CF/88, 125, I, 458, II e 535, II, do CPC, sendo certo que a motivação, como garantia, apenas se dará se forem apreciadas e decididas as questões relevantes submetidas pelas partes, matéria que se deduz também para fins de prequestionamento dos temas e evidenciação da negativa de vigência dos dispositivos indicados, nos termos das Súmulas 211 do C. STJ e 356 da Excelsa Corte.
9. PELO EXPOSTO, e pelo que será certamente suprido no notório saber de Vossa Excelência, requer-se o recebimento, conhecimento e provimento dos presentes embargos, para o fim de ser supridas amplamente as omissões apontadas, declarando-se e decidindo-se expressamente a matéria objeto do recurso, inclusive com vistas aos seu prequestionamento explícito e o eventual juízo da retratação, como de direito.