I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei 13.109/2014)
Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz
1. Prescrição – definições para delimitação do tema
O tema da prescrição em sede de improbidade administrativa sempre foi objeto de debate na doutrina, em especial no que tange à interpretação do art. 37, § 5.º, da Constituição Federal.
A questão ganhou ainda mais relevância com recentes decisões do Supremo Tribunal Federal – STF. Em uma pesquisa no sítio eletrônico do STF, identifica-se 7 (sete) temas diferentes que tratam do tema prescrição e improbidade administrativa. A questão será objeto de análise no último item deste capítulo.
Não se pretende, aqui, aprofundar a discussão sobre o tema prescrição. Todavia, é imprescindível que se estabeleçam conceitos fundamentais, premissas para que se trate do tema central, que é o estudo da prescrição nas ações de improbidade administrativa, em especial no que diz respeito às ações de ressarcimento.
O art. 189 do CC é claro no sentido de que a prescrição corresponde à perda do exercício da pretensão: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
Conforme Pontes de Miranda, “os prazos de prescrição servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito; que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas encobrindo a eficácia da pretensão atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade” 1 .
É certo que o art. 219, § 5.º, do CPC/73 elevou o pronunciamento da prescrição à categoria de objeção processual, dada a sua possibilidade, à época, de reconhecimento pelo juiz, de ofício. O artigo sempre foi objeto de grande celeuma, por, de certa forma, contrariar o quanto disposto no Código Civil, que dava à parte que dela se beneficiava o direito de renúncia. Talvez tenha sido essa uma das razões para que o correspondente art. 240 do CPC/2015 tenha deixado de incluir texto semelhante. Não acreditamos, como bem afirma Antônio Carlos Marcato, que isso tenha retirado da prescrição a condição de objeção, de modo que o que fez o CPC/2015 foi apenas adequar o seu reconhecimento à proibição da decisão surpresa, exegese do art. 10 do CPC/2015, que proíbe qualquer pronunciamento do juiz sem o devido contraditório, ainda que sobre questões a respeito das quais possa se pronunciar de ofício 2 - 3 .
Mesmo antes do advento do CPC/2015, Nelson Nery Junior já chamava atenção para a questão quando afirmava que as partes não podem ser surpreendidas com decisões inesperadas, devendo o juiz, caso conheça de alguma questão que não chegou a ser levantada pelas partes, intimá-las para se manifestarem a respeito antes de proferir decisão, para que não sejam as partes surpreendidas com decisões “fundadas em premissas que não puderam, previamente, conhecer para tomar as medidas e precauções adequadas para o caso” 4 . Estabelecidas, portanto, as premissas básicas para a compreensão da prescrição, passaremos à análise da prescrição na ação civil de improbidade administrativa.
2. A prescrição na ação civil de improbidade administrativa
A Lei de Improbidade estabelece dois prazos distintos (em 3 situações específicas) de prescrição para a ação civil de improbidade administrativa, que têm relação com o vínculo jurídico mantido pelo agente público, com o sujeito passivo em potencial. 5
É de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para serem demandados os agentes que exercem mandato, cargo em comissão ou função exonerável ad nutum, em sede de ação civil de improbidade administrativa, inclusive com a possibilidade de serem apenados com as sanções do art. 12 da LIA. Após o decurso de tal prazo, prefere-se a estabilidade das relações sociais à sanção do agente ímprobo.
O mesmo prazo também é estabelecido, da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final, para as entidades referidas no parágrafo único do art. 1º.
Os empregados ou detentores de cargo efetivo estão sujeitos ao prazo prescricional previsto em lei específica, para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.
De acordo com o próprio art. 23, I, da LIA, e com respaldo em vasta jurisprudência, tal prazo é contado a partir do primeiro dia seguinte ao término do exercício do mandato, cargo ou função, de modo que, enquanto o agente estiver no exercício da atividade pública em que praticado o ato, não há que se falar em prescrição, e, inclusive, se exerce cargo em períodos contínuos, aplica-se a regra de continuidade para contagem do prazo. 6 - 7
Conforme apontado, para o caso dos servidores em regime de contratação efetiva por concurso público que ocupem cargos ou empregos públicos, o prazo prescricional obedecerá ao quanto disposto no estatuto funcional (federal, estadual, distrital ou municipal), no que tange à falta funcional cometida.
De acordo com o art. 142 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), a ação disciplinar prescreverá: a) em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (artigos 132 a 137 da Lei 8.112/90); b) em 2 (dois) anos, quanto à suspensão (art. 130 da Lei 8.112/90); e c) em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência (art. 129 da Lei 8.112/90).
As infrações disciplinares, também capituladas como crime, seguirão os prazos previstos na legislação penal (art. 142, § 2.º, da Lei 8.112/90 c/c art. 109 do CP).
Também há de se observar o disposto no art. 1.º da Lei 9.873/99, que estabelece prescrição de 5 anos para a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor. Referido prazo é contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, a contagem se inicia no dia em que tiver cessado o ato lesivo, salvo quando se tratar de fato objeto da ação punitiva da Administração também por crime (caso em que a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal).
Assim, no âmbito federal, o prazo de prescrição previsto no art. 23, II, da LIA é igualmente de 05 (cinco) anos, salvo se o ato praticado for considerado crime, caso em que seguirá, como regra, o prazo previsto no art. 109 do Código Penal (art. 142, § 2.º, da Lei 8.112/90). 8
Em todos estes casos: a) o prazo prescricional terá início na data em que o fato se tornou conhecido; b) a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente, sendo que o prazo só voltará a correr a partir da publicação desta decisão (art. 142, §§, 1.º, 3.º e 4.º, da Lei 8.112/90); e c) a autoridade administrativa que, por sua inaptidão, der causa à prescrição, também será responsabilizada (art. 169, § 2.º, da Lei 8.112/90). 9
Importante que sejam consideradas algumas questões práticas de grande relevância: a) a reeleição do agente político; b) renovação de contrato irregular; c) sanções previstas na Lei n. 12.846/2013; d) concurso de agentes.
a) No caso de reeleição do agente político alvo de ação de improbidade administrativa, quando se inicia a contagem do prazo prescricional, para os atos praticados na vigência do primeiro mandato? Entendemos que, como não exige interrupção, e sim continuidade do exercício da função, o prazo somente se iniciará após o término do último mandato. Para isso nos amparamos no posicionamento lavrado pelo Superior Tribunal de Justiça 10 , que, a despeito de votos divergentes 11 , continua, em colegiado, a entender que 12 - 13 a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato.
b) No mesmo sentido, outra questão prática é aquela do contrato irregular posteriormente renovado, e que prolonga seus efeitos no tempo. Pela mesma razão, somente se pode entender iniciado o prazo para ajuizamento da ação de improbidade quando do seu término 14 , seja a ação proposta com fundamento exclusivo na LACP ou com fundamento na LIA.
Outra questão que também merece atenção, é a das sanções previstas na Lei n. 12.846/2013. O artigo 25 15 traz a previsão expressa de que o prazo prescricional para as infrações previstas na referida lei é de 5 (cinco) anos, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, no dia em que tiver cessado. O parágrafo único traz referência expressa da interrupção da prescrição, seja na esfera administrativa ou judicial, quando da instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. Devemos olhar com atenção o dispositivo mencionado, isto porque poderá haver coincidência da apuração do fato, responsabilizando-se pessoa física em ação com fundamento na LIA, sendo o mesmo fato objeto de “investigação” para apuração de conduta atribuída à pessoa jurídica, como, por exemplo, apuração de fraude a licitação, de acordo com a conduta descrita no artigo 5º da referida lei.
c) Também merece atenção a situação em que existe concurso de agentes, pois, nesse caso, além de se levar em consideração a questão do término do mandato, deverá o prazo ser computado individualmente, para cada agente, de modo que, agindo em concurso 3 (três) agentes políticos, por exemplo, ainda que o ato ilegal tenha continuado, para aquele que não foi reeleito, o prazo prescricional será o do final do seu mandato ou exercício do cargo. É essa a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça. 16
Entendemos, em princípio, que a intenção do legislador é exatamente a de estabelecer a possibilidade de interrupção da prescrição no caso de ajuizamento de ação de improbidade ou com fundamento exclusivo na LACP com fundamento no mesmo fato.
Questão interessante é saber, na omissão do art. 23 da LIA, qual o prazo prescricional na hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado. Afinal, o art. 23, I, da LIA associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, enquanto o art. 23, II, no caso de vínculo definitivo (como o exercício de cargo de provimento efetivo ou emprego), não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias (como as comissionadas) desempenhadas pelo agente, sendo determinante, apenas, o exercício de cargo efetivo.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, 17 tem prevalecido, com razão, o entendimento de que se o agente tido por ímprobo exerceu, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado atacado, há de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário. Em outros termos, a regra do inciso II do art. 23 da LIA prevalece sobre o inciso I, de modo que o prazo prescricional será o previsto na lei específica para falta disciplinares punidas com demissão a bem do serviço público. 18
Vale a nota de que para os particulares que praticaram ou se beneficiaram do ato de improbidade administrativa (art. 3.º da Lei 8.429/92), são aplicáveis os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos públicos. Se o codemandado exerce função precária, o prazo é do art. 23, I, da Lei 8.429/92. Sendo o codemandado ocupante de cargo ou emprego efetivo, aplica-se o art. 23, II, da LIA, também aos particulares. 19
Outra questão de grande relevância, e que também introduz, desde já, o que será tratado no tópico seguinte, é sobre a impossibilidade de se ajuizar ação com fundamento na LIA, se o objetivo for tão somente o de reparação de danos. Há decisões no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que sustentam, inclusive, a extinção sem julgamento de mérito, se reconhecida a prescrição ou extinto o processo sem julgamento de mérito, com relação às sanções típicas.
Com relação à questão, vale observar o posicionamento do Ministro Arnaldo Esteves de Lima 20 , que afirmou, com precisão, após ampla discussão, que é possível o prosseguimento da ação de ressarcimento, ainda que reconhecida a prescrição com relação aos demais pedidos. Até nos inclinamos a aceitar a defesa da referida tese, e flertamos com o seu posicionamento. Ocorre que, na verdade, encontraríamos o óbice do prazo prescricional para a ação de ressarcimento. Dessa forma, a tese somente seria aplicável caso não tivesse ocorrido a prescrição com relação a referido pedido (o que pode acontecer com a incidência de alguma causa interruptiva da prescrição), inclusive por coerência ao que defendemos a seguir.
3. Sobre a prescrição das ações de ressarcimento ao erário, diante da interpretação do art. 37, § 5.º, da Constituição Federal – um olhar especial às ações fundadas em ato de improbidade.
O presente item tratará da questão da prescrição nas ações de improbidade administrativa, mas com um olhar especial à discussão da correta interpretação do art. 37, § 5.º, da Constituição Federal.
A questão é tão tormentosa que, ao pesquisar os verbetes “improbidade” e “prescrição”, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, encontra-se um total de 6 (seis) ocorrências no campo de Repercussão Geral:
a) Tema 309: Alcance das sanções impostas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal aos condenados por improbidade administrativa. Julgado em 12/09/2011. Acórdão de Repercussão Geral Publicado. Sem tese fixada.
b) Tema 576: Processamento e julgamento de prefeitos, por atos de improbidade administrativa, com base na Lei 8.429/92. Tese fixada: O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias. Data da fixação da tese: 13.09.2019.
c) Tema 666: Imprescritibilidade das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, ainda que o prejuízo não decorra de ato de improbidade administrativa. Tese fixada: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Data da fixação da tese: 03.02.2016.
d) Tema 777: Responsabilidade civil do Estado em decorrência de danos causados a terceiros por tabeliães e oficiais de registro no exercício de suas funções. Tese fixada: O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. Data da fixação da tese: 27.02.2019.
e) Tema 897: Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa. Tese fixada: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Data da fixação da tese: 08.08.2018.
f) Tema 1043: A utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art. 129, § 1º). Acórdão de Repercussão Geral Publicado. Ainda sem tese fixada.
g) Tema 899: Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Tese fixada: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Data da fixação da tese: 20.04.2020.
A seguir, teceremos comentários, em especial, ao tema 897, que entendemos ter maior pertinência aos comentários da presente obra.
A Lei de Improbidade Administrativa é bem clara quanto à impossibilidade de aplicação das sanções civis, administrativas e políticas após o decurso de prescrição previsto no art. 23 da LIA e quanto a isso não há controvérsia: doutrina e jurisprudência são uniformes no sentido de que decorrido o prazo legal não é mais possível se apenar o agente ímprobo na forma do art. 12 da LIA.
Por outro lado, há divergência no que tange à (im) prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes do ato de improbidade face à interpretação ao art. 37, § 5.º, da Constituição Federal: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.
A discussão ganhou força quando o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a incidência da prescrição nas ações decorrentes de ilícito civil, reconheceu a Repercussão Geral para a questão aqui em exame 21 , ou seja, da (im) prescritibilidade das ações de ressarcimento com fundamento em ato de improbidade. Quando da última edição, até a finalização do presente trabalho, a questão ainda estava pendente de julgamento, vigente a liminar do então Relator, Min. Teori Zavascki, que determinou “a suspensão do processamento de todas as demandas pendentes que tratem da questão em tramitação no território nacional (CPC/2015, art. 1.035, § 5º)”. 22
A questão agora já teve julgamento definitivo, e, inclusive, sofreu “reviravoltas”, pois, quando do início do julgamento, o relator, Min. Alexandre de Morais havia proferido voto no sentido de reconhecer a prescritibilidade dessas ações, tenho sido acompanhado pela maioria dos Ministros. Na verdade, quando encerrada a primeira etapa da sessão de julgamento, prevalecia a tese no sentido de reconhecer serem prescritíveis as ações de ressarcimento com fundamento em ato de improbidade 23 . Suspensa a sessão, que teve várias horas de duração, quando do retorno, em data posterior, dois dos Ministros (Min. Luiz Fux e Min. Roberto Barroso) acabaram por mudar o voto já proferido, invertendo o resultado do julgamento, que acabou com o relator vencido e designado o Ministro Edson Fachin para Redator do Acórdão, considerando ter sido seu o voto que abriu a divergência.
Ao final, ficaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Com a “virada” de posicionamento, acabou prevalecendo a tese de imprescritibilidade com ressalva, nos seguintes termos: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. A ressalva ficou por conta da prática de ato doloso, o que foi sugerido pelo Ministro Roberto Barroso quando da modificação do seu posicionamento.
Dessa forma, por maioria, acabou o STF por firmar a tese de imprescritibilidade, porém, para os casos de ato doloso de improbidade, ou seja, fica mantida a prescritibilidade dos atos de improbidade em que o único elemento presente é a culpa.
Não podemos deixar de notar que, muito provavelmente, a decisão foi influenciada pelo momento político da luta pelo combate à corrupção, o que foi inclusive tratado na sessão de julgamento, tendo em vista que o próprio Min. Roberto Barroso, ao se pronunciar pela modificação do posicionamento, deixou claro que, a despeito de apresentar os inquestionáveis fundamentos jurídicos, foram essas, também, as razões da alteração 24 . Importante destacar, desde já, que não nos filiamos à corrente doutrinária majoritária,que defende a imprescritibilidade da referida ação desde que fundada no único propósito de reparar o dano. A despeito da Tese fixada no Tema 897, com a devida vênia, acreditamos que aqueles que defendem o posicionamento simplesmente enxergam no texto constitucional o que ele não disse, e não quis dizer.
Pedro Roberto Decomain afirma que: “Antes de detalhar a análise daquele artigo, cumpre desde logo ressaltar que sua interpretação deve ser feita sem perder de vista a imprescritibilidade das...
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4 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199071480/art-23-capitulo-vii-da-prescricao-comentarios-a-lei-de-improbidade-administrativa-ed-2020