EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO 1° JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA - CE.
Ref./ Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000
Nome, já amplamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem com reciprocidade de respeito à presença de Vossa Excelência, perante esta Douta unidade do Juizado Especial, por intermédio de seus procuradores in fine assinados, apresentar réplica à contestação SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA, nos termos do art. 350 e 351 do CPC, pelos fatos e direitos que serão arguidos:
1. BREVE SÍNTESE DO EXPOSTO EM PEÇA CONTESTATÓRIA.
Inicialmente a requerida alega que o autor possui relação contratual com a requerida, alega que para a contratação é necessário o fornecimento de dados.
Afirma ainda, que a contratação para instalação em terceiro endereço, poderia ser para um filho, endereço comercial ou outras possibilidades.
Preliminarmente a requerida impugna ao pedido de justiça gratuita, por não ter o autor comprovado evidentemente a falta de condições financeiras; afirma que a parte autora não procurou a via administrativa para resolução do suposto problema, alega ainda que houve perda do objeto, vez que, o impasse foi resolvido.
No mérito, alega que não há configuração de danos morais, vez que não houve negligência por parte da demandada. Afirma ainda, que trata-se de mero dissabor pelas cobranças efetuadas, pontua a diferença entre dano moral e mero aborrecimento.
Além do mais, impugna a inversão do ônus da prova a parte autora, ocorrendo condenação, pugna pelo fixação em 10% da condenação a título de honorários advocatícios, por fim, a improcedência dos pedidos autorais.
Entretanto, as alegações da parte requerida se confrontam com a realidade, quando se referem ao exposto da petitória inicial, não devendo, logo, prosperar tais alegações de defesa.
A contestante alega que a parte autora não comprova nos autos que é hipossuficiente para arcar com as custas do processo sem prejudicar seus rendimentos e gastos.
Porém, Vossa Excelência, o autor declarou, sob as penas impostas pela lei, que é hipossuficiente, conforme declaração assinada a próprio punho acostada aos autos, "ID (00)00000-0000", além do mais, não é necessário que se demonstre um estado miserabilidade de pobreza para que haja a conceção da justiça gratuita, mas tão somente a insuficiência de recursos disponíveis.
Imperioso destacar, que estamos vivendo em momento pandêmico, que tem afetado financeiramente milhares de famílias em todo o País, não podendo o autor, tirar do pouco que ganha, sem que haja prejuízo de seu sustento e de sua família.
Portanto, requer a improcedência do pedido contestante de impugnação da justiça gratuita do autor, ratificando o deferimento desta em conformidade com a Lei 1.060 de 05/02/1950, Constituição Federal, Art. 5° LXXIV e artigo 98, do CPC.
3. DA TENTATIVA INFRUTÍFERA DE RESOLUÇÃO DO LITÍGIO POR
VIA ADMINISTRATIVA/EXTRAJUDICIAL.
A requerida informa que o autor não procurou as vias administrativas através do "consumidor.gov, SAC, PROCON, aplicativo da SKY", ou outro canal disponível para tentar a resolução da via crucis aqui debatida.
O que não é verdade Excelência, mais uma vez a requerida traz ao processo fatos inverídicos apenas para tumultuar o processo, litigando de má-fé e sem apresentar fatos extintivos, modificativos e impeditivos de direito.
O autor nunca teve qualquer contrato assinado com a demandada, portanto, se quer sabia os meios de contato, ainda assim, diante de tantas cobranças, enviou através de e-mail, enviado dia 28 de outubro de 2020, com contestação sobre as cobranças conforme demonstrado em "Id (00)00000-0000".
Desta forma, Excelência, mesmo que não sendo um requisito a procura de meio extrajudicial para resolver conflitos que lesam o consumidor e ao contrário do que expõe a demandada, o consumidor em comento tentou resolver o litígio junto a empresa e esta nunca deu qualquer retorno ao consumidor,
Portanto não há necessidade do consumidor ser intimado para demonstrar tentativa de resolução extrajudicial, ainda assim, este tentou a resolução de forma administrativa, o que foi devidamente juntado aos autos.
4. DAS COBRANÇAS EXCESSIVAS. CONTRATAÇÃO POR TERCEIRO.
A demandada alega que houve perda do objeto da ação, informando que realizou a reversão dos valores devidos pela requerente, contudo, o objeto discutido na presente demanda não se trata apenas de uma cobrança e sim, por esta ter sido INDEVIDA, ABUSIVA, e pior, a falta de zelo da requerida para com os consumidores, que permitiu que um terceiro fraudasse uma contratação em seu nome.
Excelência, é responsabilidade da empresa demandada se ater a detalhes importantes no ato da contratação de seus serviços, para que não ocorra fraudes, conforme ocorreu no presente caso.
Portanto, não merece prosperar o pedido da contestante de extinção do processo sem resolução do mérito.
5. DOS DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA. ABALO
PSICOLÓGICO E EMOCIONAL.
A Contestante alega que contratações via telefone e internet é adotada uma criteriosa solicitação dos dados do contratante, contudo, não é o que de fato acontece, visto que, foi permitido que um terceiro contratasse serviços de TV à cabo em nome do autor, sem que este o tenha contratado.
No que tange aos danos causados ao requerente, também este é reconhecido pela Constituição Federal de 1988, assegurando o direito à indenização em caso de sua violação, conforme se infere do cristalino comando normativo insculpido no artigo 5°, inciso X, da Carta Magna, ao dispor que:
"Art. 5° (...)X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Logo de início, é importante considerar que a reparação, na qual se convertem em pecúnia os danos materiais, devem ter caráter dúplice, ou seja, o que penaliza o ofensor, sancionando-o para que não volte a praticar o ato ilícito, bem como o compensatório, para que o ofendido, recebendo determinada soma pecuniária, possa amenizar os efeitos decorrentes do ato que foi vítima.
Excelência, a obrigação de zelar pelos seus clientes e de ser criterioso nas contratações via internet ou telefone é 100% da empresa demandada, que por sua vez, deve adotar meios mais rigorosos para situações como esta, a fim de evitar danos a consumidores que nunca solicitaram qualquer relação jurídica com a mesma.
Com o advento da Carta de 1988, os direitos da personalidade emergiram a um patamar de proteção constitucional. Observa-se, daí, que o nome, ou na melhor hipótese, o "bom nome", é um bem jurídico com a devida garantia constitucional à sua proteção, expressão maior da dignificação da pessoa humana.
Deve-se lembrar de ainda, por outro ângulo, que a indenização por danos morais deve ser fixada num montante que sirva de aviso à ré e à sociedade, como um todo, de que o nosso direito não tolera aquela conduta danosa impunemente, devendo a condenação atingir efetivamente, de modo muito significativo, o patrimônio da causadora do dano, para que assim o Estado possa demonstrar que o Direito existe para ser cumprido .
Nosso Código Cível em seus artigos 186 e 927 agasalham e amparam aquele que violar direito e causar dano a outrem:
Não é diferente do que se encontra na Lei 8078/90, no sentido de que esta também ampara o consumidor em reaver, ou em alguma hipótese, de amenizar o dano caracterizado, senão vejamos:
VI - a efetiva reparação e prevenção de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.
Neste diapasão, as decisões de nossos Tribunais Pátrios assim se manifestam, a favor do requerente:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, C/C DANO MORAL - REITERAÇÃO DE COBRANÇA POR DÍVIDA INEXISTENTE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS -VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$ 00.000,00 - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Independente da contratação ter sido realizada em fraude, o que não ilide a responsabilidade da empresa em razão de oferecer ao consumo serviço suscetível de fraudadores, há que ser ressaltado que houve negligência por parte da apelante que mesmo ciente de que a dívida não fora contraída pela autora, continuou a insistir na cobrança por meio de inúmeras ligações e mensagens diárias (inclusive em horário de almoço e período noturno). Tanto assim o é que, proposta a presente lide, a empresa imediatamente tratou de dar baixa no débito, ensejando na declaração de perda do objeto. Daí que, inarredável a configuração do dano moral passível de indenização. 2. Assim, levando-se em consideração as circunstâncias a emoldurar o caso em comento, a indenização fixada em R$ 00.000,00, mostra-se proporcional às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam, a justa compensação e o caráter pedagógico, levando-se em consideração as nuances que precederam a ocorrência do fato ensejador da reparação.
(TJ-MS - AC: 08014597620198120018 MS 0801459-76.2019.8.12.0018, Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 29/07/2020, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2020)
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS. Alegou a parte autora que teve seu nome indevidamente negativado por ato da ré. Pretendeu a condenação pelos danos morais sofridos. CONTESTAÇÃO. Ré confirmou que havia uma instalação em nome da autora. Aduziu que também foi vítima de ação de fraudadores que se utilizaram de dados pessoais da autora, bem como que inexistiu a negativação. SENTENÇA. Parcial procedência para declarar a inexigibilidade do débito. RECORRE A PARTE AUTORA pretendendo a condenação da ré no pagamento de indenização por danos morais. RECURSO PROVIDO para condenar a ré no pagamento de danos morais no valor de R$ 00.000,00.
(TJ-SP - RI: 00112072320198260198 SP 0011207- 23.2019.8.26.0198, Relator: Renata Heloisa da Silva Salles, Data de Julgamento: 30/11/2020, Segunda Turma Civel e Criminal, Data de Publicação: 30/11/2020)
A requerida anexa em sua contestação os supostos serviços contratados pelo autor em endereço divergente da residência do autor, e-mail que não condiz com o nome do autor, bem como telefone que não pertence ao autor, vejamos:
O que advém desta infinita via crucis é justamente o aborrecimento, o abalo psicológico, por uma cobrança nunca contratada , e ainda sem resolução, uma vez que procurou a empresa ré por inúmeras vezes e não teve seu problema solucionado.
Importante salientar que não se trata de um mero aborrecimento do cotidiano, uma vez que o autor já extrapolou todas as tentativas de resolução de conflito e a requerente se recusou a resolver na esfera administrativa.
Não se trata de mero aborrecimento quando está em questão a honra, o bom nome de uma pessoa idosa que sempre cumpriu com seus deveres e obrigações, a fim de zelar pelo seu nome na praça.
Se faz mister frisar, também, que não só autor, mas como inúmeros clientes, são vítimas da má prestação de serviços ofertados pela demandada, que permite que terceiros se passem por pessoas ilibadas , devendo esta indenização pleiteada ser aplicada, ainda, como caráter punitivo e valorativo das grandes empresas face as relações vulneráveis consumeristas.
6. DAS COBRANÇAS EXCESSIVAS E INDEVIDAS.
A contestante aduz que a mera cobrança não gera dissabor, que tal ato não deve gerar dano a outrem, sendo uma linha de raciocínio fraca e que não merece prosperar.
A cobrança indevida, por si só já gera um abalo psicológico e moral a pessoal, que por diversas vezes busca cumprir com suas obrigações e deveres, a fim de evitar que situações parecidas com essas ocorra.
Ocorre Excelência, que no presente caso o autor foi cobrado excessivamente, por ligações, POR UMA DÍVIDA NUNCA CONTRATADA, é de esclarecer que o autor nunca realizou qualquer negócio jurídico com a demandada, que insiste em aduzir ser o autor quem realizou o pedido de instalação de TV à cabo em endereço divergente do seu.
No caso em comento, um terceiro, fraudou a realização de um contrato em nome do autor, e ainda realizou uma renegociação, a fim de religar os canais aumentando uma dívida, que se quer é de conhecimento seu.
A jurisprudência pátria vem entendendo que cobranças em casos semelhantes como o da presente demanda, ultrapassam o mero dissabor, vejamos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - PREMISSA EQUIVOCADA - EFEITOS INFRINGENTES - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COBRANÇA REITERADA POR SERVIÇOS DE TV POR ASSINATURA NÃO CONTRATADOS - RECLAMAÇÕES NÃO SOLUCIONADAS - PRÁTICA ABUSIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. I. Constatada a premissa equivocada em relação aos fatos incontroversos narrados na inicial, há de se dar provimento aos embargos para sanar o defeito no julgamento. II. A cobrança reiterada de dívida decorrente de serviço não contratado caracteriza prática manifestamente abusiva, situação fático-jurídica que associada a tentativas malsucedidas de cancelamento do serviço por parte do consumidor tem o condão de lhe causar aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar - o que foge à normalidade e extrapola o conceito de mero aborrecimento, configurando, portanto, ato ilícito indenizável . III. O valor da indenização pelos danos morais deve ser fixado ao arbítrio do juiz, de forma moderada e equitativa, respeitando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que não se converta em móvel de captação de lucro sem causa e, também, não elida o caráter pedagógico- punitivo da condenação, destinado a estabelecer a punição ao agressor como meio hábil de desestimular a reiteração das condutas ilícitas - parâmetros esses que não foram devidamente respeitados na sentença recorrida, pelo que deve ser majorado o quantum indenizatório nela fixado.
(TJ-MS - EMBDECCV: 08077678220198120001 MS 0807767- 82.2019.8.12.0001, Relator: Des. Alexandre Bastos, Data de Julgamento: 24/03/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 26/03/2021)
Portanto, não merece prosperar o pedido da demandada, que tenta se eivar da responsabilidade por ter permitido que um terceiro realizasse contratação em nome do autor, e tenha feito cobranças excessivas, abusivas e indevidas.
7. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
A inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos do indivíduo e da coletividade na forma dos artigos 5, inciso XXXII e 170, inciso IV, ambos da CF/88.
Conforme preconizado no artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é inerente ao consumidor, como forma de facilitação de sua defesa, visto sua evidente posição de hipossuficiência, seja técnica ou financeira, em relação ao prestador de serviço ou fornecedor de produto:
"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência."
Para a decretação do ônus da prova é necessário a presença de requisitos que essenciais, como o critério do magistrado que possui ampla liberdade no momento de apreciação dos requisitos legais para deferir ou não a medida, conforme dispõe o art.371, do CPC:
Logo, se concluir pela presença dos requisitos (verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência), será seu dever ordená-la. Contudo, se tais requisitos lhe parecem ausentes, indeferirá a inversão. Entretanto, os requisitos estão- presentes devendo a legal aplicação da inversão do ônus da prova.
No que tange a verossimilhança dos fatos alegados Carlos Roberto Barbosa Moreira elucida que:
A verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são desfavoráveis (divergentes). Se os motivos convergentes são inferiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui.
Pelo todo material já exposto na presente demanda, pelos fatos já devidamente e narrados e comprovados, vemos que a probabilidade de motivos não existe, mas sim a certeza da verossimilhança dos fatos alegados devendo o juízo ser favorável a presença de irrefutáveis provas.
No que tange o outro requisito, hipossuficiência do consumidor, sendo esta não mais relacionada a questão financeira, mas sim a vulnerabilidade da parte autora bastante e repetidamente defendida no Código de Defesa do Consumidor, Paulo de Tarso Sanseverino aduz que:
A hipossuficiência, que é um conceito próprio do CDC, relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não é uma definição meramente econômica, conforme parte da doutrina tentou inicialmente cunhar, relacionando-a ao conceito de necessidade da assistência judiciária gratuita. Trata-se de um conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação de consumo. Num caso específico, a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor é tão manifesta que, aplicadas as regras processuais normais, teria A autora remotas chances de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. As circunstâncias probatórias indicam que a tarefa probatória do consumidor prejudicado é extremamente difícil.
As nobres palavras acima mencionadas já dizem por si só, obviamente a parte autora é parte vulnerável neste relacionamento consumerista, a empresa fabricante, bem com a empresa que fornece exercem papéis de grandes produtos e fornecedoras, respectivamente, no país obtendo uma grande disparidade com a parte autora, cuja é parte vulnerável e hipossuficiente nesta demanda, bem como nas relações consumeristas diárias.
Portanto, Excelência, é de relevância ímpar, necessária à parte hipossuficiente da relação ora em comento, que se inverta, de ofício, o ônus probatório. A vista de tudo que já fora relatado, tal ato torna-se imprescindível. Com a devida vênia e respeitando a posição deste Douto Juízo, decidir diferente seria massacrar àquele que necessita de uma efetiva prestação jurisdicional a fim de sanar constrangimento indevido, bem como um dano, na órbita moral, não só presumido, como também efetivo.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 273 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA DE PROVA . REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento das questões de que tratam os dispositivos da legislação federal apontados como violados. 2. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência .
3. Na hipótese em exame, a eg. Corte de origem manteve a aplicação ao caso do Código de Defesa do Consumidor, e após sopesar o acervo fático- probatório reunido nos autos, concluiu pela configuração da verossimilhança das alegações da parte agravada, bem como de sua hipossuficiência . Desse modo, o reexame de tais elementos, formadores da convicção do d. Juízo da causa, não é possível na via estreita do recurso especial, por exigir a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento
STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n° 2013/00000-00, Quarta Turma, Ministro Relator RAUL ARAÚJO, julgado em 28 de maio de 2013
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. ÔNUS DA PROVA. CONSUMIDOR. PROVA MÍNIMA DO ALEGADO. I. Em que pese a possibilidade de inversão do ônus da prova em demandas que versam sobre relação de consumo, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC, compete à demandante realizar, ao menos minimamente, prova do fato constitutivo de seu direito, obrigação da qual não se desincumbiu, no caso concreto, relativamente à falha na prestação de serviço pela ré, não havendo falar em declaração de inexigibilidade de débito. II. A existência de prática de ilícito por ação ou omissão, dolosa ou culposa, é pressuposto básico para a possibilidade de condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Caso em que não houve conduta da ré a ensejar tal condenação. III. Honorários de sucumbência majorados, com fulcro noa rt. 85, § 11 do NCPC. Exigibilidade suspensa por força da gratuidade de justiça deferida à autora. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível N° (00)00000-0000, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 23/08/2017).
(TJ-RS - AC: (00)00000-0000 RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Data de Julgamento: 23/08/2017, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/08/2017)
Portando, é pacificado que inúmeros Tribunais decidem pela aplicação do instituto da inversão do ônus da prova, desde que haja prova mínima do dano causado e os demais pressuposto que comprovam a verossimilhança das alegações da parte autora, que de fato tem vasta documentação comprobatória em anexo aos autos.
Resta caracterizado, diante do que se aduz no presente exordial, assim como nos comprovantes em anexo, que todos os requisitos suficientes para garantir o instituto Inversão do Ônus da Prova restam caracterizados.
Desta feita, o requerente vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, pleitear:
a) O processamento regular do feito, em face de não cabimento da CONTESTAÇÃO , ora proposta pela parte promovida, baseado no princípio da boa-fé.
b) Requer também o julgamento antecipado dos fatos já devidamente comprovados incontroversos, de acordo com o art. 355 do Código de Processo Civil.
c) Reitera todos os pedidos da inicial, por fim requerendo a procedência da presente ação, analisando o MÉRITO da mesma;
d) Ratificando todos os termos da exordial, que seja julgado PROCEDENTE os pedidos formulados pela parte Autora.
e) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial os documentos de comprovações nos autos da presente, tudo em nome da boa-fé objetiva e proteção ao consumidor.