Pinheiro Neto | Jurisprudência / 30 de agosto de 2019
Por Leonardo Baptista Rodrigues Cruz e Augusto Coutinho Filho /
A CVM se posicionou recentemente1 sobre os limites e os critérios interpretativos para a responsabilização de intermediários por falhas no sistema de registro e arquivamento de ordens transmitidas por clientes. Por maioria apertada (três votos a dois), o colegiado entendeu que irregularidades pontuais ocorridas em ordens emitidas por meio do sistema da corretora XP Investimentos, identificadas pela fiscalização da CVM, não seriam suficientes para acarretar responsabilização por falhas nas obrigações de controle impostas aos intermediários nos termos do parágrafo único do artigo 12 e no artigo 13 da Instrução 505/11.
O caso diz respeito a 46 ordens emitidas e transmitidas por clientes para determinado agente autônomo de investimento (AAI), vinculado à XP, por canais de voz e por escrito. Essas ordens foram identificadas no curso da inspeção feita pela Superintendência de Fiscalização Externa (SFI) na apuração de possível atuação irregular de AAI na prestação de serviços de consultoria de valores mobiliários. Dentro do grupo de ordens analisadas pela SFI, sete não foram registradas no sistema da corretora. Na visão da área de supervisão, houve falha no sistema de registro da XP de acordo com a Instrução 505/11, o que ensejaria responsabilização da corretora e do respectivo diretor responsável — Guilherme Benchimol — por descumprirem a norma.
Na visão do diretor Gustavo Gonzalez (cujo voto foi seguido pela maioria do colegiado), o escopo restrito da supervisão feita pela SFI não forneceu elementos suficientes para uma avaliação da efetividade do sistema de controles internos adotado pela XP para registro e arquivamento de ordens de seus clientes. O voto vencedor sustenta que as regras especificadas nos artigos 12 e 13 da Instrução 505/112 têm caráter instrumental, ou seja, destinam-se a assegurar o adequado exercício da atividade de intermediação e a mitigação de riscos a ela associados, garantindo que as ordens dadas pelos clientes a seus respectivos intermediários sejam executadas corretamente.
Nessa linha, Gonzalez conclui que falhas pontuais e isoladas no registro e armazenamento de ordens não bastam para caracterizar o descumprimento aos citados artigos. Para isso, seria necessária a comprovação de que a corretora não teria regras, controles internos e procedimentos efetivos para o registro e armazenamento das ordens emitidas por seus clientes. Desse modo, a inspeção (que identificou falhas relacionadas a um AAI específico e não fez uma verificação ampla do sistema da corretora) não seria, dado seu escopo restrito, suficiente para comprovar a falta de efetividade do sistema da XP.
Em sentido contrário, o voto vencido do diretor relator Henrique Machado sugere que as falhas identificadas no sistema da XP já seriam suficientes para uma responsabilização no âmbito da Instrução 505/11, independentemente do escopo da fiscalização e do número de falhas identificadas. Para ele, a evidência de falhas ocorridas em sete ordens, todas processadas pelo sistema da XP, já possibilitaria a condenação dos acusados, visto que não foram registradas todas as ordens processadas pela XP —em desconformidade com a obrigação literal contida no parágrafo único do art. 12 da instrução3.
Para corroborar sua posição, o diretor salientou que, no âmbito da supervisão feita pelo órgão autorregulador das operações em bolsa de valores (BSM), em 2015 (mesmo ano em que ocorreram as falhas na XP em análise), mais da metade dos intermediários fiscalizados não apresentou sequer uma falha em seus respectivos sistemas de registro de ordens. Isso demonstraria, em tese, que sistemas efetivos de registro e armazenamento de ordens emitidas por clientes poderiam operar sem falhas.
O entendimento majoritário do colegiado é de que a existência de um conjunto pouco expressivo de ordens fiscalizadas pela CVM no caso concreto (em relação ao total de ordens processadas pelo sistema da XP), somada ao fato de que os intermediários se desincumbem de suas obrigações de controle contidas nos artigos 12 e 13 da Instrução 505/11 por meio da adoção de sistemas internos dotados de efetividade, justifica a absolvição da XP e de Benchimol das acusações a eles imputadas.