3. As Sentenças Manipulativas Aditivas - Os Casos das Cortes Constitucionais da Itália, da África do Sul e do STF - Capítulo I - Sentença e o Dever de Fundamentação
Mestre e Doutorando em Direito Público - UERJ. Professor Ucam/FDC. Assessor de Ministro do STF.
2. A evolução das sentenças aditivas pela Corte Constitucional italiana
3. O diálogo promovido pela Corte Constitucional da África do Sul por meio das sentenças aditivas de princípio
4. A falta de um padrão decisório pelo STF
A evolução das técnicas de decisão no âmbito do direito processual constitucional encontrou nas sentenças manipulativas aditivas momento especial de sofisticação. O uso de pronunciamentos judiciais, por meio dos quais lacunas e omissões legislativas são supridas, atende a anseios de efetividade da Constituição e de direitos fundamentais. Essa técnica recebeu seu primeiro desenvolvimento relevante com a Corte Constitucional italiana, tornando-se, pelo trabalho de outras Cortes, como a Constitucional da África do Sul, instrumento importante de diálogo institucional. A prática decisória do STF ainda carece de padronizar o uso desse instrumento de controle da omissão legislativa inconstitucional.
The evolution of decision-making techniques within constitutional procedural law had a special sophistication moment with additive judgments. The use of judicial proclamations, by which gaps and legislative omissions are filled, responds to demands of constitutional and fundamental rights' effectiveness. This technique was initially addressed by the Italian Constitutional Court, becoming later, with the contribution of other Courts, such as the South African, an important tool for institutional dialogue. The STF's decision-making still needs to standardize the practice of this instrument of control of the unconstitutional legislative omission.
Palavra Chave: Controle de constitucionalidade - Omissão legislativa inconstitucional - Sentenças aditivas.
Keywords: Judicial review of the constitutionality of legislation - Unconstitutional legislative omission - Additive judgments.
Revista de Processo • RePro 246/403-427 • Agosto/2015
Recebido em: 17.12.2014
Aprovado em: 15.06.2015
Um dos temas mais contemporâneos da jurisdição constitucional é o das chamadas sentenças aditivas, espécie de sentenças manipulativas ou modificativas. Trata-se de complexidades que envolvem não apenas aportes dogmáticos, mas também preocupações ligadas aos princípios democrático e da separação de poderes. Como revelam técnica por meio da qual os sentidos imediatos do texto, a fim de satisfazer determinada exigência constitucional, são alterados judicialmente através da adição de normas nele não contidos, as sentenças aditivas acabam sendo "um dos mais graves entre os muitos que o tema das relações entre a jurisdição constitucional e o legislador suscita". 1 Entre direito e política, controle de constitucionalidade e lei, as sentenças aditivas problematizam as possibilidades que o direito processual constitucional oferece ao papel de juízes constitucionais nas democracias contemporâneas.
Este texto possui dois objetivos: (i) demonstrar a evolução das sentenças aditivas desde sua faceta de garantia de efetividade da Constituição até a de instrumento de diálogo entre o Poder Judiciário e o Legislador; e (ii) a ausência de um padrão decisório pelo STF relativo às sentenças aditivas. O artigo possui a seguinte estrutura – no tópico seguinte (2), descrevo o desenvolvimento das sentenças aditivas na Itália, quando introduzidas pela Corte Constitucional como instrumento de superação das lacunas axiológicas decorrentes da manutenção da ordem jurídica fascista, até a criação da denominada sentença aditiva de princípio; depois (3), destaco o manejo das sentenças aditivas de princípio pela Corte Constitucional da África do Sul voltado à abertura de diálogo com o Parlamento em torno de questões cruciais de direitos. No tópico (4), abordo criticamente o uso dessa técnica pelo Supremo. Por fim (5), conclusões.
As sentenças aditivas encontram seu berço e evolução teórica mais relevante na Itália, mais precisamente pelo trabalho da Corte Constitucional italiana em superar as dificuldades de efetividade da Constituição de 1947 em decorrência da omissão inicial do Parlamento e do conservadorismo da Corte de Cassação. A ideia de uma atuação ativista da Corte Constitucional por meio de adição judicial de sentidos normativos a leis lacunosas, imperfeitas e mesmo discriminatórias encontra explicação na história pós-fascismo da Itália e de como os poderes políticos e o Judiciário ordinário se comportaram, na verdade, se omitiram em renovar a ordem jurídica para que esta se conformasse à nova ordem constitucional inaugurada com o fim da II Grande Guerra.
A ordem constitucional da Itália pós-II Guerra (1947) buscou a ruptura com o recente passado totalitário do país, estabelecendo a democracia como forma de governo (art. 1.º) e uma Carta di diritti das mais completas, com o reconhecimento dos direitos invioláveis do homem (art. 2.º); da igual dignidade social de todos (art. 3.º); do dever do Estado em promover as condições econômicas e sociais necessárias para o pleno desenvolvimento do homem e a participação de todos os trabalhadores na organização política, social e econômica do país (art. 3.º, § 2.º); das liberdades clássicas (arts. 13 a 28); das liberdades políticas (arts. 48 a 51); dos direitos sociais (arts. 29 a 34) etc. 2 Para o controle de constitucionalidade das leis, a Carta previu a Corte Constitucional (art. 134). 3
Não obstante a pretensão revolucionária e democratizante, a nova Constituição italiana não teve a vida concreta que dela se esperava em seus primeiros anos 4 e isso por dois motivos principais inter-relacionados – primeiro, embora os constituintes italianos tenham pretendido fosse a nova "constituição concretizada mediante a obra política do Parlamento", 5 esse poder quedou-se inerte, de forma que a nova ordem constitucional precisou conviver por um longo tempo com a antiga legislação fascista; segundo, essa dificuldade poderia ter sido relativizada e até superada pela Corte Constitucional, porém, em razão de "desencontros políticos em torno da lei ordinária necessária para disciplinar seu funcionamento", 6 ela não foi instalada até 1956 e a Corte de Cassação (Corte di Cassazione), então responsável por dar a última palavra no âmbito do controle judicial de constitucionalidade, comportou-se de modo absolutamente passivo.
Com efeito, a legislação herdada do regime fascista era um entrave para a concretização dos direitos fundamentais na Itália pós-II Guerra e isso piorava à medida que o Parlamento permanecia inadimplente no dever político de reformar a legislação pré-constitucional, deixando intactas as velhas leis autoritárias incompatíveis com a nova Constituição. 7 Diante desse quadro legislativo contraditório e de inércia parlamentar persistente, havia a necessidade de atuação judicial de largo impacto, que removesse os obstáculos histórico-políticos à concretude constitucional, tarefa que coube, até a instalação da Corte Constitucional, à magistratura comum, de forma difusa, e à Corte de Cassação em última instância. Porém, a atuação de muitos desses juízes e, particularmente, da Corte de Cassação foi limitada, "em geral negativa", 8 na verdade, frustrante.
A Corte de Cassação, órgão de cúpula da magistratura e responsável pela uniformidade da interpretação da legislação ordinária, era composta, à época, por juízes cuja formação cultural e profissional se deu durante o regime político anterior e, por isso, atuavam "dominados por tendências nostálgicas e conservadoras" e não estavam preparados nem dispostos a exercer o controle de constitucionalidade das leis, prática então "sem precedentes" no ordenamento jurídico italiano. 9 Esses juízes conservadores compunham quadro institucional especialmente hostil à qualquer forma de Justiça constitucional e à própria instalação da Corte Constitucional. Com essa orientação, a Corte de Cassação exerceu um controle de constitucionalidade de proporção medíocre e não contribuiu em nada, na verdade dificultou a passagem do Estado de polícia para o Estado Democrático de Direito.
Para justificar a passividade constitucional, a Corte de Cassação desenvolveu a diferenciação de eficácia jurídica entre tipos de normas constitucionais – normas programáticas e normas preceptivas, subdividindo as últimas em preceptivas completas e preceptivas incompletas. Dentro deste quadro classificatório, para a Corte, apenas as normas constitucionais preceptivas completas seriam de aplicação imediata e capazes de viabilizar a superação judicial de normas ordinárias que fossem com elas incompatíveis. As duas outras espécies, que envolvem a maior parte dos direitos de liberdade e todos os princípios fundamentais, seriam normas não autoaplicáveis e, por isso, incapazes de justificar a superação judicial das normas ordinárias com elas incompatíveis. Essas normas – programáticas e preceptivas incompletas – conteriam somente diretivas cuja eficácia jurídica dependeria exclusivamente de futura legislação (eficácia diferida). 10
Com tal orientação conservadora, a Corte de Cassação acabou permitindo a continuidade da validade prática de normas fascistas claramente incompatíveis com a nova ordem constitucional liberal e democrática. A Corte concordou com a eficácia retroativa de normas penais, com a restrição ao direito de petição a órgãos públicos, reconheceu a ilicitude do incentivo à emigração, foi tolerante com o excesso de restrição à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, às liberdades político-eleitorais e à liberdade religiosa e de culto, e ainda aceitou o exercício do cargo de juiz exclusivamente por homens. Com decisões dessa espécie, a Corte de Cassação fazia dos direitos fundamentais da nova Constituição apenas direitos de papel e impedia "a renovação constitucional do Estado" italiano. 11
A Corte até reconhecia, em algumas de suas decisões, a incompatibilidade de leis fascistas com as normas constitucionais programáticas e preceptivas incompletas, mas se autodeclarava obrigada a aplicar essas leis assim mesmo e enquanto o Parlamento não as alterasse ou revogasse. Além do mais, para a Corte de Cassação, essa incompatibilidade entre norma constitucional e norma ordinária pré-constitucional resolvia-se por meio da revogação da segunda e não como vício de inconstitucionalidade ou de nulidade. Para a Corte, a nova Constituição poderia revogar tacitamente as leis anteriores com ela incompatíveis, mas não teria o efeito de tornar essas normas inconstitucionais. Em prevalecendo esta posição, restaria reduzida a competência da futura Corte Constitucional diante da legislação fascista, haja vista sua tarefa exclusiva de controle de constitucionalidade. Ao mesmo tempo, seria mantida a competência da magistratura comum e, em especial, da Corte de Cassação para definir os conflitos entre Constituição nova e leis velhas.
Este quadro, àquela altura intolerável, só foi modificado mesmo com a entrada em funcionamento da Corte Constitucional em 1956. 12 Diferente da Corte de Cassação, a Corte Constitucional foi composta, desde o início, por uma maioria de juízes disposta a tornar a Constituição uma realidade. Esses juízes fariam valer o mandato constitucional, afirmando como indiscutível a competência exclusiva da Corte para julgar as controvérsias de inconstitucionalidade das leis, de quaisquer leis. 13 Seria então, e finalmente, superada a postura conservadora dos juízes da Corte de Cassação pelo comportamento progressista e assertivo dos juízes da Corte Constitucional. Para adequar a legislação ordinária em vigor aos novos preceitos constitucionais e aos direitos fundamentais, os juízes da Corte Constitucional, desde o primeiro momento decisório, negaram todo o desenvolvimento doutrinário da Corte de Cassação que houvera antes impedido a atuação concreta da Constituição.
Em sua primeira sentença, a histórica decisao de 05.06.1956, 14 a Corte Constitucional definiu questões fundamentais que dimensionaram para sempre seu papel na ordem política italiana. Ela afirmou a competência exclusiva para o controle de constitucionalidade das leis e, superando a maior marca do passivismo judicial da Corte de Cassação, decidiu pela eficácia normativa imediata das chamadas normas constitucionais programáticas. 15 Para a Corte, a "conhecida distinção entre normas preceptivas e normas programáticas", ainda que importante para o instituto da revogação, "não é decisiva para os juízos de legitimidade constitucional, podendo a ilegitimidade constitucional de uma lei derivar, em determinados casos, também de sua inconciliabilidade com normas programáticas". Muitas dessas normas, prosseguiu o relator, Gaetano Azzarati, "fixam princípios fundamentais que também repercutem sobre toda a legislação", tanto sobre a interpretação como sobre a validade, de modo que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei incompatível com normas constitucionais programáticas.
Além da afirmação da eficácia jurídica das normas programáticas, a Corte Constitucional também consagrou, nesta mesma sentença, a possibilidade de controlar direta e concentradamente a constitucionalidade da legislação fascista pré-constitucional. Diferente de outras cortes constitucionais, a italiana reconheceu "que o contraste entre constituição nova e leis velhas origina sempre um vício de inconstitucionalidade (superveniente)" e não a revogação da lei velha incompatível com a Carta nova. 16 A Corte defendeu que esse conflito normativo é uma questão de "ilegitimidade constitucional" tanto do "ponto de vista textual", porque o novo sistema constitucional não diferencia, como objeto do controle de constitucionalidade, entre leis novas e velhas, quanto do "ponto de vista lógico" (a lógica de Marbury), porque "a relação entre leis ordinárias e leis constitucionais, e o posto que elas, respectivamente, ocupam na hierarquia das fontes [do direito], não mudam de jeito algum sejam as leis ordinárias anteriores, sejam posteriores à constituição". Para a Corte, trata-se "pura e simplesmente da prevalência da Constituição rígida sobre as leis ordinárias." 17
Com esta nova orientação e a permanente omissão do Parlamento, a Corte assumiu um papel político-reformista e substituiu o legislador "na modernização e na democratização do ordenamento...
6 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024220/3-as-sentencas-manipulativas-aditivas-os-casos-das-cortes-constitucionais-da-italia-da-africa-do-sul-e-do-stf-capitulo-i-sentenca-e-o-dever-de-fundamentacao