Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1087561 RS 2008/0201328-0 - Inteiro Teor
RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.561 - RS (2008⁄0201328-0)
RECORRENTE : R A DE M
ADVOGADO : ILO BATISTA DA SILVA E OUTRO (S) - RS012946
RECORRIDO : F DA S DE M - MENOR IMPÚBERE
REPR. POR : P A A DA S
ADVOGADO : VERA TERESINHA M RODRIGUES E OUTRO (S) - RS029532
RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO FILHO. ATO ILÍCITO (CC⁄2002, ARTS. 186, 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 E 1.634, I; ECA, ARTS. 18-A, 18-B E 22). REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO: Cuida-se de recurso especial interposto por R A DE M, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face de acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS. ABANDONO DO FILHO. FALTA DE AMPARO AFETIVO E MATERIAL POR PARTE DO PAI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENSIONAMENTO.
A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente.
No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais.
Nas demandas condenatórias, a verba honorária deve incidir sobre o valor da condenação. Inteligência do art. 20, § 3º, do CPC.
APELAÇÃO DO REQUERIDO IMPROVIDO." (fl. 290)
Aponta o recorrente, em suas razões, violação ao art. 186 do Código Civil de 2002, sustentando, em síntese, a falta de previsão legal para a fixação de indenização por abandono afetivo.
Aduz, ainda, que a responsabilidade civil subjetiva, fundada na teoria da culpa, não pode ser aplicada na presente hipótese, "sob pena de gerar a monetarização das relações familiares ".
Por fim, afirma que o recorrido conviveu com o recorrente até os 6 (seis) anos de idade, quando houve transferência de guarda e, a partir de então, prestou alimentos ao menor, não existindo, portanto, ato ilícito a ser indenizado.
Requer o provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.
Nas contrarrazões, o recorrido requer manutenção do acórdão (fls. 330-332).
A Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso especial em parecer assim sintetizado:
"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INOBSERVÂNCIA DOS DEVERES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR. ABANDONO MATERIAL E AFETIVO DE FILHO. CONDUTA ILÍCITA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. POSSIBILIDADE.
-A Constituição Federal de 1.988 e a Lei nº 8.069⁄90 (ECA) consagram a proteção integral da criança e do adolescente, vetor interpretativo da legislação civilista acerca do poder familiar.
-O abandono material e afetivo de filho, desde que voluntário e sem justificativa, revela inconstestável violação dos deveres decorrentes da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, que os posiciona no ordenamento jurídico como sujeitos de direito e não apenas como objetos do poder familiar.
-É cabível, mediante análise criteriosa, na hipótese concreta submetida à apreciação do Poder Judiciário, a fixação de indenização decorrente de abandono material e⁄ou afetivo, quando presentes a conduta ilícita (dolosa ou culposa), o dano (material e⁄ou moral) e o nexo de causalidade que os vincula, como se verifica na espécie.
-Parecer pelo não provimento do recurso." (fl. 362)
Colhe-se dos autos que F DA S DE M - MENOR IMPÚBERE, representado por sua mãe, P A A DA S, ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra R A DE M, afirmando que nasceu em 08⁄01⁄1996 e que seus genitores, apesar de não serem casados formalmente, conviveram por "vários anos", sendo que, após o nascimento do requerente, houve a separação do casal.
Afirma que morou com o requerido por um período, no entanto, por decisão judicial, a guarda foi transferida para a mãe e, a partir deste momento, o pai deixou de visitá-lo, não compareceu nas visitas designadas pelo Conselho Tutelar, deixando de prestar auxílio material e efetivo.
Relata que vive em estado de miséria, muitas vezes sem alimentação nem vestuário adequado, reside em um cubículo, não possui cama e dorme em um pedaço de esponja no chão, sendo que o pai possui 1.440 hectares de terras, onde explora plantação de arroz, imóvel na cidade do Rio de Janeiro, terrenos e várias cabeças de gado.
Requer, ao final, a compra de uma casa para sua moradia, devidamente mobiliada; o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para aquisição de roupas e calçados; pagamento de escola, curso de inglês e informática; um computador e uma impressora; um " rancho mensal " de R$ 300,00 (trezentos reais); pensão no valor de três salários mínimos; indenização por danos morais em razão do abandono afetivo e material e o custeio de cirurgia.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o recorrente a " (a) a comprar uma casa em nome do autor, com escritura onerada com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade; (b) a comprar mobiliário para a referida casa, contendo o necessário a suprir necessidades básicas do menor inclusive relativamente ao lazer; (c) comprar em nome do autor, um computador e impressora; tudo - (a, b e c) - a ser apurado em liquidação de sentença; (d) ao pagamento de 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor, a título de indenização por danos morais, que deverão ser depositados em conta-poupança em nome do menor, podendo ser movimentada apenas com autorização judicial "(fls. 229-230).
Essa decisão foi parcialmente confirmada, por maioria, pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, apenas para fixar os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da condenação, que será apurada em liquidação.
Passa-se ao exame do dispositivo apontado como violado.
Da violação ao art. 186 do Código Civil de 2002
De início, ressalta-se que a irresignação do recorrente limita-se à condenação por danos morais.
Afirma o recorrente que a responsabilidade civil pressupõe a prática de ato ilícito, sendo o abandono afetivo incapaz de gerar reparação pecuniária por falta de previsão legal.
Sustenta que o menor conviveu sob guarda do recorrente até os 6 (seis) anos de idade, ocasião em que foi entregue aos cuidados da mãe por força de decisão judicial em ação de modificação de guarda. Alega, ainda, que prestou alimentos ao recorrido e portanto, não praticou nenhum ato ilícito.
O dever de convivência familiar, compreendendo o dever dos pais de prestar auxílio afetivo, moral e psíquico aos filhos, além de assistência material, é direito fundamental da criança e do adolescente, consoante se extrai da legislação civil, de matriz constitucional (Constituição Federal, art. 227).
Estabelece o Código Civil de 2002:
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;"
"Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial."
"Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos."
Dispõe a Lei 8.069⁄90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):
Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, podem-se extrair os pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam a conduta comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade.
Para a verificação da questão relativa à presença desses pressupostos, mostra-se necessário delinear a moldura fática sobre a qual se assentou a Corte de origem para concluir pela responsabilidade do recorrente. No tocante à conduta do recorrente, extrai-se do acórdão recorrido o seguinte trecho:
"Seja como for, no caso em tela, até os cinco anos de idade o menor Fábio viveu com o pai, sob sua guarda, tendo sua genitora o reivindicado para si, pelo fato de não ser bem tratado, havendo, na época, suspeita de abuso sexual. Dada a guarda à mãe, o autor foi abandonado pelo pai, ora requerido, que mal paga - somente quando acionado - a ínfima pensão alimentícia.
As testemunhas comprovam o descaso do pai em relação ao menor.
Nesse diapasão, Santo Costa de Oliveira, disse que conhece o autor desde que nasceu, pois era seu vizinho. Este não convive com seu pai. O requerido não visita o seu filho, que se queixa de seu pai, dizendo que não tem casa e, às vezes, nem alimentação. O requerido não visita o menor, não lhe dá atenção, a qual é direcionada somente aos demais filhos. (fl1. 14 1).
Maria Elena Oliveira de Oliveira, relatou que "o autor fala que o pai não se importa com ele e que a pensão só é paga através da justiça. Salienta que o pai não dá carinho, não dá amor e atenção. As vezes quando o autor refere-se ao pai acaba chorando. Pelo que sabe o requerido não visita o autor (..)" Existe um tratamento diferente entre os filhos, os mais velhos têm tudo e Fábio não tem nem onde morar. Sabe disso porque trabalhou para a família Mascarenhas (fl. 142).
Elisabete Nunes Machado, referiu que foi vizinha do autor e de sua mãe por cerca de oito meses e nunca viu o pai visitá-lo. O autor sempre reclamou muito da falta do pai, falta de carinho, de não ter o pai presente. Há dois anos não é mais vizinha, mas convive com o autor e sua mãe e sabe que a situação não mudou (fl. 143).
Ainda, os documentos das fls. 67-83, confirmam a total desconsideração paterna. São declarações das conselheiras tutelares revelando que por inúmeras vezes, desde o ano de 2002, a mãe do requerente, ou sua avó, têm comparecido para as visitas paterna no conselho tutelar, porém, após horas de espera, a ausência do pai sempre se confirma.
Ora, isso afasta a alegação de que a mãe é culpada da ausência, pois se as visitas deveriam ocorrer no conselho tutelar, sob supervisão de um conselheiro, nada impediria a aproximação ao requerido com o autor. Simplesmente trata com desdém do filho.
Portanto, restou comprovado que a ausência injustificada do pai, ou sua violação do dever de cuidado - ato ilícito -, o que veio a provocar sérios danos ao autor." (fls. 301-302)
Quanto às condições de vida do menor, o acórdão, reproduzindo a fundamentação posta na sentença, ressaltou:
" Entrementes, evidente a precariedade das condições de vida do autor, a qual se verifica pelas fotografias juntadas, bem como pela prova testemunhal (fls. 06-11 e 141-3), sendo inclusive referido pela testemunha Maria Elena Oliveira de Oliveira, que aquele por vezes vai à sua casa para se alimentar, ou passa os fins de semana ali, por não ter alimentação em sua própria casa.
Além disso, até mesmo no acórdão que modificou a guarda do autor (fis. 159-68) já se pode ver a calamitosa situação da criança, pois, quando vivia com o pai, queixava-se de maus tratos e agora, com a mãe vive, vive como um infante miserável - nos exatos termos da palavra -, com privações materiais, sempre se apresentando na escola com roupas muito velhas, sapatos grandes, etc. Ademais, a mãe não possui condições de sustentar a si e seu filho sem a ajuda da pensão alimentícia. É o desemprego que assombra a região da campanha.
Ainda, há inúmeros processos que envolvem as partes se arrastando pelo judiciário, sendo patente a displicência do pai em saldar a divida alimentar para com seu filho. A pensão alimentícia apenas é cumprida quando se aproximam as grades do cárcere.
Nesse contexto, resta configurado o dano suportado pelo autor, que vive privado de suas necessidades básicas porque seu pai não lhe alcança condições dignas de sobrevivência, apresentando-se nesta justificativa também o ato ilícito e o nexo de causalidade necessários à responsabilização civil. Isso porque nenhuma justificativa foi dada pelo requerido a respeito das privações impostas ao seu filho, verificando-se aqui a presença do elemento culpa." (fls. 306-307)
Consoante se extrai da fundamentação exarada no acórdão recorrido, ficou demonstrada a ausência voluntária e injustificada do pai bem como o desprezo pela situação de penúria que vive o filho, porquanto o recorrente, apesar de ser" homem de posses, possui mais de mil hectares de terras, apartamento em Copacabana-RJ e frota de veículos"(fl. 307), resiste em saldar a dívida alimentar, que apenas é cumprida"quando se aproximam as grades do cárcere"(fl. 306).
Os danos sofridos pelo menor foram confirmados pelo acórdão recorrido nos seguintes termos:
"A situação material do autor sob os cuidados de sua mãe já restou analisada acima, ou seja, vive em condições extremamente precárias.
Sob sua condição psíquica, o laudo da assistente social realizado em 23-11-2006 revela: "Fábio tem prejuízo em sua vida diária, acarretando problemas em seu desenvolvimento adequado. A situação de penúria, a dependência de terceiros, a moradia precária e as situações de estresse, que via de regra vem sofrendo, fazem parte de sua vida. Aliado a isso, a consideração de abandono emocional." (fis 153-4). Já no acórdão que confirmou a guarda à genitora fora ressaltado outro laudo revelando que 'o pai não visita o filho, não o leva para passear, não lhe dispensa alimentos '(fl. 164)." (fls. 301-302)
Consoante se verifica nos autos, é evidente que o requerido vive em condições extremamente precárias, por ato voluntário do pai, que, apesar de possuir recursos, não oferece condições, sequer materiais, mínimas para uma sobrevivência digna ao filho, fato que, sem dúvida, acarretou-lhe graves prejuízos de ordem material e moral.
Ressalta-se que a falta de afeto não constitui ato ilícito, mas este fica configurado diante do descumprimento do dever jurídico de adequado amparo material.
Com isso, não se está adotando a linha de julgado da eg. Terceira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 1.159.242⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI , que admitiu a reparação de dano moral por abandono afetivo, nos termos da seguinte ementa:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
(REsp 1.159.242⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄04⁄2012, DJe de 10⁄05⁄2012)
Nesta oportunidade, diferentemente, leva-se em consideração, sobretudo, o dano moral causado pelo pai ao filho, em razão de abandono material. A reparação por danos morais, no presente caso, não trata, então, de" monetarização das relações familiares"para penalizar os infratores" por não demonstrarem a dose necessária de amor", como entende o recorrente, mas de compensação imposta sobretudo pelo descumprimento dos deveres decorrentes do exercício do poder familiar e do dever de prestar assistência material à criança (arts. 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 e 1.634 do Código Civil de 2002; 18-A, parágrafo único, 18-B e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Com essas considerações, nega-se provimento ao recurso especial.
Número Registro: 2008⁄0201328-0
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.087.561 ⁄ RS
Números Origem: 10500007764 200800966632 70021427695 70022967889
Adiado para próxima sessão por indicação do Sr. Ministro Relator.
Após o voto do relator negando provimento ao recurso especial, PEDIU VISTA a Ministra Maria Isabel Gallotti,
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Trata-se de recurso especial interposto por R.A.M., com base na alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ, fl. 290):
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO, DANOS MATERIAIS E MORAIS. ABANDONO DO FILHO. FALTA DE AMPARO AFETIVO E MATERIAL POR PARTE DO PAI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENCIONAMENTO.
Alega o recorrente violação ao art. 186 do Código Civil de 2002, sob o argumento de que, não existindo previsão legal que estabeleça os deveres jurídicos de convivência ou de afetividade entre pais e filhos, não se verifica, no caso presente, a prática de ato ilícito, pressuposto para a indenização no caso de responsabilidade civil subjetiva.
Narra que deteve a guarda de seu filho até os seis anos de idade, situação alterada por decisão judicial e a partir da qual cumpriu a obrigação de pagar os alimentos ajustados com a genitora do recorrido e homologados em juízo, motivo pelo qual, ausente o abandono material, entende que não se encontra configurado também o dano moral.
Acrescenta que a 4ª Turma deste Tribunal, ao examinar o REsp. 757.411⁄MG, concluiu que o abandono afetivo de filho não configura ato ilícito apto a ensejar a indenização com base no art. 159 do Código Civil de 1916, regra correspondente ao atual art. 186 do CC⁄2002.
Ressaltou, por fim, que as normas do Direito de Família, especialmente as destinadas à tutela do melhor interesse das crianças e adolescentes, devem ser interpretadas com especial cautela pelo Poder Judiciário, de modo a evitar"a monetarização das relações familiares".
O Relator, Ministro Raul Araújo, considerou que o dever de convivência familiar dos pais com os seus filhos constitui-se em direito fundamental da criança e do adolescente, nos termos do art. 227 da Constituição; 4º, 19 e 22, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069⁄90), que impõe aos genitores ou responsáveis, além da obrigação da assistência material, o encargo de prestar auxílio afetivo, moral e psíquico aos infantes.
O Relator, a partir da interpretação dos referidos dispositivos e das precárias condições em que vivia o menor apuradas pelas instâncias de origem, entendeu que a conduta voluntária do ora recorrente de descumprir o dever de convivência familiar (ato ilícito) prejudicou o pleno desenvolvimento da personalidade e a dignidade do autor da ação (dano), afetando diretamente a sua integridade física, moral, intelectual e psicológica (nexo de causalidade), ensejando o cabimento da compensação pecuniária para reparação dos danos morais.
Ressaltando que"a falta de afeto não constitui ato ilícito, mas a quebra do dever jurídico de convivência familiar", firmou o relator a compreensão de que a correspondência entre a omissão voluntária de convivência familiar e os prejuízos suportados pelo filho justifica a indenização pelo"descumprimento dos deveres relativos ao poder familiar", reparação que ressaltou ser devida, também, com base no "princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal").
Citou o julgamento do REsp 1.159.242⁄SP, no qual a 3ª Turma, acolhendo por maioria o voto da relatora, Ministra Nancy Andrighi, considerou cabível a indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo do filho pelo pai.
Observou, por fim, que a determinação para pagamento de indenização por danos morais não representa, no caso presente," monetarização das relações familiares", estabelecida com a finalidade de punir genitores que não tenham dedicado " a dose necessária de amor "aos seus filhos,"mas de compensação imposta pelo descumprimento dos deveres decorrentes do exercício do poder familiar (art. 1634 do Código Civil de 2002), bem como aos direitos da criança e do adolescente à convivência familiar (art. 22, Estatuto da Criança e do Adolescente).
O Ministério Público manifestou-se às fls. 362-349, pelo não provimento do recurso especial.
Cuida-se de ação ajuizada por menor impúbere, representado por sua mãe, contra seu pai, postulando indenização por danos materiais e morais, decorrentes de abandono material e afetivo. Na inicial narrou as dificuldades materiais que sofre, sem condições mínimas de sobrevivência, necessitando, por vezes, de caridade até mesmo para se alimentar, uma vez que a pensão alimentícia acordada com o pai somente é paga com atraso, mediante execução judicial e ameaça de prisão, bem como o desamparo afetivo, que causa sofrimento ao menor, tudo isso em contraste com o alto padrão de vida do genitor e com a atenção prestada a seus outros filhos.
O réu contestou o abandono material, alegando pagar pensão de um salário-mínimo ao autor. Quanto ao dano moral, sustentou que a mãe do menor tem temperamento agressivo, o que o impede de conviver com o filho. Alegou que tinha a guarda do menor até os 5 anos de idade, o que foi alterado por decisão judicial provisória, ainda estando em tramitação o processo de modificação de guarda, de modo que jamais abandonou o filho.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu "(a) a comprar uma casa em nome do autor, com escritura onerada com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade; (b) a compra mobiliário para a referida casa, contendo o necessário a suprir necessidades básicas do menor inclusive relativamente ao lazer; (c) comprar em nome do autor, um computador e impressora; tudo - (a, b e c) - a ser apurado em liquidação de sentença; (d) ao pagamento de 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor, a título de indenização por danos morais, que deverão ser depositados em conta-poupança em nome do menor, podendo ser movimentada apenas com autorização judicial."
O acórdão recorrido manteve todos os itens da condenação, alterando apenas a verba honorária em favor do advogado do autor para 12% sobre o valor da condenação.
Para manter a indenização por dano material, o voto condutor do acórdão recorrido, respondendo ao argumento do Ministério Público de que as necessidades materiais deveriam ser supridas pela pensão alimentícia, consignou (e-STJ fl. 305-306):
"A indenização visa reparar um prejuízo real e imediato que não pode ser reparado com simples aumento da verba alimentar (fixada em dois salários mínimos).
O aumento da pensão alimentícia, sopesados os critérios da possibilidade e da necessidade, pode manter uma vida digna e confortável ao alimentado, mas está longe de recuperar os prejuízos materiais decorrentes do abandono, ao menos num curto espaço de tempo. A tendência da indenização material é recolocar a vida do autor em ordem, possibilitando-lhe, a partir de então, ter uma vida normal e que possa, inclusive, manter-se com os alimentos fixados, sem recorrer ao constante ajuizamento de demandas indenizatórias" Obviamente que o estado de pobreza em que vive o autor dificilmente se modificará apenas com o pagamento da pensão alimentícia."
No presente recurso especial, impugna o réu somente a indenização por dano moral. A indenização por dano material transitou em julgado.
Assim resumida a controvérsia, observo não está em julgamento questão moral ou religiosa e nem os complexos aspectos psicológicos da relação entre pais e filhos, no seio das múltiplas formas de família hoje equiparadas pelo Direito. Trata-se de definir se o ordenamento jurídico estabelece o dever de" cuidar afetuosamente ", cujo descumprimento dê causa à postulada indenização por abandono afetivo.
"A matéria é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa.
Os que defendem a inclusão do abandono moral como dano indenizável reconhecem ser impossível compelir alguém a amar, mas afirmam que "a indenização conferida nesse contexto não tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funções, além da compensatória: a punitiva e a dissuasória. (Indenização por Abandono Afetivo, Luiz Felipe Brasil Santos, in ADV - Seleções Jurídicas, fevereiro de 2005).
Nesse sentido, também as palavras da advogada Cláudia Maria da Silva: " Não se trata, pois, de "dar preço ao amor" – como defendem os que resistem ao tema em foco - , tampouco de "compensar a dor" propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave." ( Descumprimento do Dever de Convivência Familiar e Indenização por Danos á Personalidade do Filho, in Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI, nº 25 – Ago-Set 2004)
Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos , valendo transcrever trecho do conto "Para o aniversário de um pai muito ausente", a título de reflexão (Colocando o I no pingo... E Outras Idéias Jurídicas e Sociais, Jayme Vita Roso, RG Editores, 2005):
"O Corriere della Sera, famoso matutino italiano, na coluna de Paolo Mieli, que estampa cartas selecionadas dos leitores, de tempos em tempos alguma respondida por ele, no dia 15 de junho de 2002, publicou uma, escrita por uma senhora da cidade de Bari, com o título"Votos da filha, pelo aniversário do pai".
Narra Glória Smaldini, como se apresentou a remetente, e escreve:"Caro Mieli, hoje meu pai faz 67 anos. Separou-nos a vida e, no meu coração, vivo uma relação conflitual, porque me considero sua filha ´não aproveitada´. Aos três anos fui levada a um colégio interno, onde permaneci até a maioridade. Meu pai deixara minha mãe para tornar a se casar com uma senhora. Não conheço seus dois outros filhos, porque, no dizer dele, a segunda mulher ´não quer misturar as famílias´.
I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que"A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária"(Resp n. 757.411⁄MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005).
A caracterização do" dever de cuidado "como dever jurídico, cujo descumprimento pode acarretar responsabilidade civil é assim sustentada no voto condutor do REsp. 1.159.242⁄SP pela Ministra Nancy Andrighi:
Por outro lado, nos julgamentos da 3º Turma prevaleceu o entendimento de que, em hipóteses excepcionais, de gravíssimo descaso em relação ao filho, é cabível a indenização por abandono afetivo. Esta conclusão foi extraída da compreensão de que o ordenamento jurídico prevê o "dever de cuidado", o qual compreeende a obrigação de convivência e "um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social." A caracterização do que deva ser considerado abandono afetivo passível de indenização vem sofrendo interpretação bastante restritiva, a partir do leading case da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o único em que reconhecido o direito à indenização por abandono afetivo.
Não penso, data maxima venia, que as especificidades do Direito de Família excluam a possibilidade de indenização, com base no art. 186 do Código Civil de 2002, segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". A proeminência do instituto" família "no ordenamento jurídico e social, ao meu sentir, corrobora a incidência das regras de responsabilidade civil no caso de infração a dever jurídico compreendido na regência do Direito de Família.
O acórdão da 3ª Turma no REsp. 1.159.242⁄SP e o presente voto do Relator, Ministro Raul Araújo, baseiam-se nos seguintes dispositivos:
Lei nº 8.069⁄90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):
Nesse sentido, lembro os comentários feitos por Miguel Reale Júnior, em artigo intitulado" O Afeto e a bolsa ", publicado no Jornal o Estado de São Paulo, comentando precisamente o acórdão da 3ª Turma do REsp 1.159.242⁄SP:
" Haveria da parte dos filhos em relação aos pais, do marido em relação à mulher, da mãe em relação à filha o direito de requerer judicialmente que lhe seja dedicado afeto? Haveria a possibilidade de alguém pretender o bem-querer de outrem como dever jurídico por ser seu filho, marido ou mãe? Como impor a alguém ser afetuoso em razão de laço de sangue ou de liame matrimonial? Por não se ter sido afetuoso, pode-se transformar essa falta de afeto em dinheiro, por descumprimento do dever de agir afetuosamente?
No STJ decidiu-se que caberia ao pai pagar à filha indenização, pois houve ausência quase completa de contato paterno com a reclamante, em descompasso com o tratamento dispensado a outros herdeiros. Hoje casada e professora, a filha declarou a este jornal: "Desde que nasci ele nunca me quis". Revelou, também, que em toda a sua vida sentiu falta de ter um pai: "Uma pessoa para me aconselhar, para conversar, para me ajudar no que eu precisasse, eu nunca tive. Eu me encontrei com meu pai algumas vezes, tanto que ele pagou a pensão porque foi obrigado, mas em nenhuma das vezes ele me deu atenção" .
Para a ministra Nancy Andrighi, há deveres de convívio, cuidado, educação, transmissão, de atenção, acompanhamento do desenvolvimento sociopsicológico dos filhos: "Amar é faculdade, cuidar é dever". A seu ver, além do estabelecido na lei, "os pais devem garantir aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para adequada formação psicológica e inserção social" .
No caso, a filha conseguira a "inserção social" , mas a ministra entendeu, conforme noticiou o Estado (2⁄5), não se poder negar ter havido "sofrimento, mágoa e tristeza" , que persistem como decorrência das omissões de cuidado do pai, daí derivando dever de indenizar. No seu entender, há, para além da lei, deveres de transmissão de atenção e de afetividade. Estes, portanto, não defluem da lei, mas de juízo moral do julgador, comovido com o sofrimento da filha, quanto é certo não ser eventual dor, de difícil constatação, que legitima indenização, mas sim a violação a bem jurídico essencial, garantido pelo direito. A conduta do pai desatencioso com o filho, apesar de cumpridor dos deveres alimentares, pode ser moralmente censurável, mas não ilícita.
A decisão é preocupante exemplo de mercantilização das relações afetivas, com o risco de incompatibilidades naturais gerarem mágoas e, depois, a ação indenizatória como represália. Grave é o Estado assumir o papel de grande tutor, para suprir o desamor, impondo compensação em dinheiro, que algumas vezes pode apenas ter gosto de vingança. No STJ acaba-se, sem se aperceber, por consagrar o dever de cuidar amorosamente, substituindo-se pelo dever de indenizar monetariamente. ( "O Afeto e a bolsa", publicado no Jornal o Estado de São Paulo, edição de 2.6.2012 ). (grifos não constantes do original).
Ademais, conforme observou o Ministro César Asfor Rocha em seu voto vogal no mesmo recurso especial, incontornável a dificuldade prática para quantificar tal espécie de indenização. Como "estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenização seria x; se abandono por um mês, o valor da indenização seria y, e assim por diante." E, prossigo eu, o argumento: sendo a ação ajuizada por menor impúbere, julgada antes da maioridade, caberia ao magistrado fixar uma indenização pela falta de cuidado amoroso até a data da sentença? Neste caso, haveria a possibilidade de periódicas ações por dano afetivo se o pai não se emendasse em sua obrigação de convivência afetiva? Ou o pagamento da indenização compensaria o desamor vindouro, até a maioridade? Seria possível ao réu - ou ao pai que já vislumbrasse a dificuldade de convivência - acordar, preventivamente, ao lado da pensão alimentícia, uma verba mensal para compensar o desamor, ou a "falta de cuidado afetivo"?
Embora faça ressalvas à fundamentação do acórdão recorrido, penso que a indenização por dano moral, no caso, merece ser confirmada, porque os fatos adotados pelo acórdão para caracterizar o "abandono afetivo", na realidade, configuram gritante abandono material, com o descumprimento inescusável dos deveres jurídicos de sustento e educação da prole.
Com efeito, a situação de penúria à qual ficou submetido o autor da ação, causada por ato voluntário do ora recorrente, que não tomou providência alguma para oferecer condições dignas de sobrevivência ao seu filho, a despeito de dispor de recursos para tanto, foi descrita pela sentença, integralmente confirmada pelo acórdão recorrido (fls. 217-224):
Quanto ao dano material, no caso em tela, revela-se pela ausência do que se considera o mínimo material ao homem médio, isso levando em conta que o requerido, como se verá, tem condições de proporcionar ao filho uma vida dentro desses padrões medianos (apesar de viver acima desses padrões).
Entrementes, evidente a precariedade das condições de vida do autor, a qual se verifica pelas fotografias juntadas, bem como pela prova testemunhal (fls. 06-11 e 141-3), sendo inclusive referido pela testemunha Maria Elena Oliveira de Oliveira, que aquele por vezes vai à sua casa para se alimentar, ou passa os fins de semana ali, por não ter alimentação em sua própria casa.
Além disso, até mesmo no acórdão que modificou a guarda do autor (fls. 159-68) já se pode ver a calamitosa situação da criança, pois, quando vivia com o pai, queixava-se de maus tratos e agora, com a mãe vive como um infante miserável - no exatos termos da palavra -, com privações materiais, sempre se apresentando na escola com roupas muito velhas, sapatos grandes, etc. Ademais, a mãe não possui condições de sustentar a si e seu filho sem a ajuda da pensão alimentícia. É o desemprego que assombra a região da campanha.
Ainda, há inúmeros processos que envolvem as partes se arrastando pelo judiciário, sendo patente a displicência do pai em saldar a dívida alimentar para com seu filho. A pensão alimentícia apenas é cumprida quando se aproximam as grades do cárcere.
Nesse contexto, resta configurado o dano suportado pelo autor, que vive privado de suas necessidades básicas porque seu pai não lhe alcança condições dignas de sobrevivência, apresentando-se nesta justificativa também o ato ilícito e o nexo de causalidade necessários à responsabilização civil. Isso porque nenhuma justificativa foi dada pelo requerido a respeito das privações impostas ao seu filho, verificando-se aqui a presença do elemento culpa.
E não se diga que o dever de sustento dos filhos compete a ambos os pais. Isso não se discute. Ambos devem contribuir, porém na medida de suas possibilidades; circunstância que deve ser levada em consideração quando a mãe é empregada doméstica desempregada e o pai, homem de posses, possui mais de mil hectares de terras, apartamento em Copacabana - RJ e frota de veículos. Não há como exigir reciprocidade em no sustento do filho.
Isso seria no mínimo cruel ao infante, para não dizer totalmente fora da realidade de uma sociedade capitalista, na qual, em geral, ao pobre é dado o conforto da miséria e ao rico a esperança da aglomeração de riqueza.
Contudo, abstraindo a consciência de um pai, ao magistrado não é dado determinar que dê ao filho exatamente as mesmas condições em que vive; porém, é justo que se não o faz por vontade própria, seja condenado a dar as mínimas condições de sobrevivência digna àquele.
A situação material do autor sob os cuidados de sua mãe já restou analisada acima, ou seja, vive em condições extremamente precárias.
Sob sua condição psíquica, o laudo da assistente social realizado em 23-1 1-2006 revela: "Fábio tem prejuízo em sua vida diária, acarretando problemas em seu desenvolvimento adequado. A situação de penúria, a dependência de terceiros, a moradia precária e as situações de estresse, que via de regra vem sofrendo, fazem parte de sua vida. Aliado a isso, a consideração de abandono emocional." (fís. 153-4). Já no acórdão que confirmou a guarda à genitora fora ressaltado outro laudo revelando que "o pai não visita o filho, não o leva para passear, não lhe dispensa alimentos".
O exame dos autos demonstra, ademais, que já na tramitação da ação de alteração de guarda, as instâncias de origem constataram o tratamento degradante e cruel ao qual o menor encontrava-se submetido, cuja causa determinante foi o manifesto propósito do ora recorrente de descumprir o seu dever jurídico de prestar assistência material ao filho, privando-o de que qualquer tipo de apoio financeiro, salvo o pequeno valor estabelecido a título de alimentos correspondente a um salário mínimo nos termos do acordo homologado judicialmente (fl. 45), obrigação que, no entanto, somente era adimplida sob a ameaça de prisão e sem justa causa alguma, dada a confortável situação patrimonial da qual desfrutava, como se extrai das seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido no referido processo (fls.189-190):
No Estudo social realizado em outubro de 2004 (folhas 99⁄104), foi constatada mudança na situação do menor, em razão do apelante ter suspendido o pagamento da pensão alimentícia "há oito meses". Foi referido o seguinte:
Na escola Fábio cursa a primeira série e segundo a Diretora e a professora, ele é uma criança que apresenta carência afetiva e material. Comparece às aulas com roupas muito usadas, parecendo realmente um menino muito pobre, o que todos na escola sabem que não é e preocupam-se com o fato dele estar passando necessidades.
Aparentemente a criança sofre constrangimentos, dependendo da boa vontade de terceiros. O pai não fornece pensão alimentícia e a mãe não está organizada individualmente.
A criança sabe que o pai tem campo, animais, carro, que viaja e, comenta tais assuntos na escola. Ao mesmo tempo ela se apresenta como criança carente materialmente, desprovida de um mundo mínimo a nível material, estando sujeita a vontade de pessoas alheias para o atendimento de suas necessidades e desejos próprios da idade, tais como um brinquedo ou um doce. (...)
O pai não visita o filho, não o leva para passear, não lhe dispensa alimentos. Em sua companhia a criança relatou situação de abuso sexual e agressões paternas.
Na companhia da mãe, a situação de penúria, a dependência de terceiros, a falta de moradia e as agressões conjugais do companheiro à mãe.
Foi noticiada pelo Ministério Público a existência de inúmeras execuções contra a recorrente, visando a cobrança da pensão alimentícia não paga (folha 129), o que foi reconhecido pelo recorrente (folha 140). O apelante refere que passou por dificuldades financeiras que o impediram de efetuar os pagamentos, sendo que vem arcando com os valores desde dezembro de 2004.
Por outro lado, é o próprio apelante que relaciona o patrimônio e o padrão de vida que possui, não parecendo razoável que o filho passe as necessidades relatadas no Estatuto Social.
Na contestação ao presente feito, o apelante afirma que "passa com seus dois filhos, um mês de férias anualmente no Rio de Janeiro, onde possui residência à beira-mar.
Conforme bem analisado pelo Eminente Promotor de Justiça, Sérgio Cornelles Matheus, no parecer lançado às folhas 127⁄130 dos autos:
A situação enfrentada pelo menor efetivamente é dolorosa. Analisando-se o conjunto probatório chega-se a conclusão que nenhum dos dois, autora e requerido, possui condições ideais para exercer a guarda do menor. De um lado, o requerido privando o menor do atendimento material e impondo-lhe uma vida miserável. Tanto é verdade que inúmeras execuções de alimentos já foram aforadas para compelir o genitor a adimplir a pensão alimentar a qual está obrigado. De outro lado, a requerente com sérios problemas de conduta envolvendo agressões recíprocas com o atual (ou anterior) companheiro, inclusive com lesões corporais conforme demonstra o registro de ocorrência policial de fl. 119. Entre as inúmeras ocorrências policiais em que esteve envolvida, Patrícia foi também detida portando uma porção de cannabis sativa , conforme termo de declarações de fl. 117 e documento de fl. 113.
No julgamento do mérito do recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça aplica o direito aos fatos reconhecidos pelo acórdão recorrido. A circunstância de o acórdão recorrido ter subsumido esses fatos no conceito de" abandono afetivo " não impede que este Tribunal neles veja configurada violação ao dever jurídico de sustento da prole (abandono material), atribuindo-lhes as consequências próprias, dentro da causa de pedir e pedidos deduzidos na inicial.
Considerando, pois, a situação fática traçada pelas instâncias de origem, não há dúvida alguma de que o dano moral suportado pelo autor da ação, representado pela situação de penúria à qual foi relegado pela vontade livre e consciente de seu genitor, decorreu do manifesto descumprimento do dever jurídico de prestar assistência material ao seu filho (sustento e educação), ao qual está obrigado pelos arts. 1566, inc. IV, 1568, 1579, 1632 e 1634, inc. I, todos do CC⁄2002 e 18-A, parágrafo único, inc. II, 18-b e 22 do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069⁄90), independentemente de sentimento de afeto, e que ensejou que fosse ele submetido a situação degradante de penúria e humilhação.
Esclareço que não se discute o fato de a genitora do autor da ação também encontrar-se submetida ao mesmo dever jurídico, mas, além de sua conduta não se encontrar em questão nos presentes autos como destacado pela sentença (fl. 216), o certo é que o ora recorrente é que dispunha de situação econômica e financeira suficiente e necessária para para evitar ou ao menos mitigar a situação degradante à qual foi submetido o seu filho.
Acrescento que não se trata de mero descumprimento episódico de obrigação alimentar, mas de hipótese em que a reiterada falta de assistência material foi de tal ordem que revelou ter o autor sido vítima de humilhações, situações que o levaram ao ridículo, privações que prejudicaram o seu desenvolvimento, caracterizando o tratamento cruel e degradante ao qual ficou submetido em decorrência da conduta omissiva do genitor, que tinha, na época dessas ocorrências, conhecimento da situação de penúria e plenas condições de suprir suas necessidades.
Demonstrada, pois, a presença dos elementos da responsabilidade subjetiva - ato ilícito, dano e nexo causal - considero cabível a reparação por dano moral cumulada com a indenização por dano material estabelecida pelo acórdão recorrido, decorrente dos mesmos fatos (abandono material), nos termos da Súmula nº 37⁄STJ:"São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".
Em face do exposto, acompanho a conclusão do voto do eminente Relator e nego provimento ao recurso especial, embora adotando fundamentação diversa.
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Ministra Maria Isabel Gallotti, a Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do relator.
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Presidente) (voto-vista) e os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Documento: 1575353 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 18/08/2017
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