Paradoxo de Tschirnhaus: padrão de formulação do Direito Brasileiro - Boletim Jurídico
Paradoxo de Tschirnhaus: padrão de formulação do Direito Brasileiro
14/11/2013 - Walter Aguiar Valadão
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ALGO ESTRANHO ACONTECE NO BRASIL! Algo quer dizer algo novo é melhor está surgindo, ou, algo muito velho e de grande poder de recuperação está tomando nova forma? Invenção ou Ressurreição? Difícil dizer!... Mas, será que enfim terminou, na expressão de Baudrillard, "a ilusão do fim"? (BAUDRILLARD, 2001), ou o que se pronuncia acontecer agora é novamente o eterno retorno do não acontecer, isto é, o movimento jurídico que se verifica atualmente seria apenas mais uma manifestação da velha tradição brasileira de solicitar soluções, ("ouvir o povo, para que o povo faça, exatamente, aquilo que queremos que ele faça", como ironicamente disse alguém), traçar perspectivas, anunciar mudanças significativas, alimentar esperanças, prometer "mundos e fundos" etc., para tudo permanecer o Mesmo: "A casa está sempre e a cada momento no estado que lhe convém" (Apud, FOUCAULT, 1990)? E eis que, de repente, essa inquietude angustiada e intuitiva de que, parece-me, estamos mais uma vez presos dentro de um circulo vicioso: o do tema da Crise do Judiciário, cuja solução tem sido, justa e inutilmente descomprimi-la, ou seja, estrategicamente incluir na ordem a exceção que beneficie interesses perversos. A "crise" tem se constituído, ela própria, o tempo da reivindicação, da organização, do acontecimento que aciona as "máquinas desejantes" (Deleuze-Guatari). Fenômeno que observamos muito e em todas as esferas e, paradoxalmente, com dificuldades de entendimento! Na descrição genérica de Henri Lefebvre de seu modus operandi, temos:
E de fato, conclui Marilena, Espinosa e Descartes "não estão pensando o mesmo e por isso não estão dizendo o mesmo" (CHAUÍ, 2000). Para nós, que buscamos as causas da Crise do Judiciário, (considerando a proposição do Paradoxo de Tschirnhaus), a questão que fica e intriga é: se dois jurisconsultos diante dos mesmos Fatos estivessem pensando a mesma coisa e dizendo coisas diferentes, (um que algo é "verdadeiro", o outro, que é "falso"), em que condições heurística e metodológica, ambos teriam razão? A resposta seria simples se disséssemos: "Elementar meu caro Watson! Que os dois sejam brasileiros" (quer dizer, falta-lhes a impregnação do pensamento filosófico), ou, então, mais precisamente: "Elementar meu caro Watson! Um sendo Processualista, e, o outro, Civilista ou Penalista". Mas a coisa é mais complexa, e vai além da simples ironia! O fato é que (situado a pouca distância do Paradoxo de Tschirnhaus), duas pessoas internolentes podem ser também intervolentes! Considerando que, por exemplo, uma mesma Petição inicial (CPC: Art. 2º, Art. 3º e Art. 262), obriga dois contentores (CPC: por Contestação, Art. 300 e segs., ou Reconvenção, Art. 315 e segs.) a pensar o mesmo: o Direito a determinado Objeto, ou, qualquer interesse primário ["secundário", "terciário" (Sic!?)] em abstrato tutelado pelo Direito. Evidentemente, são pretensões opostas, e, geralmente, o Direito, Lacto Senso, diz respeito apenas uma das partes em oposição, mesmo a Revelia, quando o réu não contesta a ação (CPC: Art. 319), ou, por Contumácia, quando o próprio autor abandona a ação (CPC: Art. 267, III), ou, ainda, quando o sujeito passivo Excepciona (CPC: Arts. 304 a 314), ou arguindo incompetência, impedimento ou suspeição do Juiz (CPC: Art. 304), etc. etc. E como se não bastasse, o CPC vislumbra as hipóteses do indeferimento liminar da inicial pela inexistência de causa a pedir ou pedido, por inépcia (CPC: Art. 295, I e c./c. §1º I), ou alegação dessa matéria preliminar de mérito pelo réu citado (CPC: Art. 301, III) etc., caso não haja referência a qualquer situação material concreta de direito. Em outras palavras, Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), diria, em "Des conditions":
E todos desejam crer que possam obter algum Direito na "crença" de tê-los... Em outras palavras, o Processo é, simplesmente, a consolidação histórica de um complexo de Normas e Princípios instrumentais que se constituem em método de trabalho a ser realizado no curso de uma Ação. Tenho dito, de um lado, com muita Boa-Vontade que é o Direito Processual a Metodologia Científica de realização das determinações administrativas da Justiça Processual (das possibilidades, das condições e das responsabilidades de julgar), ou a Didática Magna de explanação instrumental (fundamentalmente de racionalidade burocrática) do Direito das partes, e, nas duas definições, não pode dobrar-se simplesmente "a crença" de titular, portanto, consolida-se como exercício conjugado (1) da Jurisdição pelo Estado-Juiz, (2) da Ação pelo Demandante e (3) da Defesa pelo Demandado, e não pode fazer letra morta de suas determinações ontológicas, genealógicas e epistemológicas. Somente assim, (com a autoconsistência e a consolidação do Direito), o objeto da necessidade ultrapassa a utilidade: a ideia de exterioridade é acolhida na interioridade do indivíduo como reconhecimento do Mundo, dos Objetos, dos Fatos, dos Outros e realiza-se no Trabalho (Hegel, Marx etc.) e na Boa-Vontade (Kant) etc. Nestes termos, a individualidade do Sujeito de Direito não é feita do que a distingue dos outros, mas de sua referência a si (na igualdade de todos perante a lei) que a distingue de toda individualidade dada. Em outras palavras, a Justiça Econômica permite ao Homem abrir-se para a exterioridade, ou seja, o problema da relação entre o eu e a totalidade resume-se em descrever as condições morais do pensamento, e que elas se realizam na obra social e econômica da Justiça. E, neste sentido, é a consolidação do movimento da Justiça realizado pelo Direito Material, ou, no ensinamento de Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco,
Mas, por outro lado, com muita Má-Vontade, tenho dito, por ironia, que o Direito Processual é a polidez da Justiça. Mas não só isso! Tenho dito que o Direito Processual, (parafraseando algo do verbete "Polidez" do "Pequeno tratado das grandes virtudes" de André Comte-Sponville), é o Direito puramente formal; Direito de etiqueta; Direito de aparato... E que o Direito Processual trabalha sobre a forma e deve ocultar alguma coisa, mas o quê? Deve evitar certo resultado, mas qual? Sabemos que o Direito Processual é um artifício, e desconfiamos dos artifícios; é um enfeite, e desconfiamos dos enfeites... E o processo do "Mensalão" nos dá a certeza disso em todos os seus desdobramentos: que o Direito Processual é a aparência da Justiça, mas que não vejo como a justiça aparente possa contrastar com a ausência de Justiça... (Cf. COMTE-SPONVILLE, 2009). Cadeia apenas? Então, cadeia já! E assim, com efeito, em uma Sociedade capitalista, cheia de conflitos inconciliáveis de classes (Marx), de interesses divergentes e opostos (muitos até mesmo inconciliáveis), mas, convergindo em um conflito mudo (de Paz) ou declarado (de Guerra) de Direitos (situados além do Bem e do Mal), em que uma situação (de afirmação ou de negação) de Direito Material pressupõem a materialização de um Sujeito de Direito, e, que, se houver dois (ou mais) Sujeitos de Direitos em antagonismo diante de uma mesma pretensão (falsa ou verdadeira), constituem a condição [se inconciliável, (de inimizade), ou conciliável, (de amizade)] pressuposta para a Essência de um Direito Processual, que, se atualizada, [através da iniciativa de uma Ação (Petição Inicial)], implica na existência de um Processo. Com efeito, a Existência é a Essência atualizada, ou seja, a Essência é a Potência da Existência, assim como a Existência é a Essência realizada em Ato. Consequentemente, é a Existência (e não a Essência) de uma situação afirmativa real de Direito Material (ou mesmo, a afirmação da Existência de uma situação de Direito Material negado) o que constitui o verdadeiro pressuposto para a instauração e para a existência de um Processo. Portanto, a proposição e o corolário acima são equivocados, senão falsos. A começar pela concepção doutrinária de que a Petição Inicial é a peça mais importante do Processo, e a própria Sentença deve amoldar-se ao seu conteúdo. Mesmo porque, conforme o que estabelece a Constituição Federal, Art. 5º, "II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", ou seja, Juiz (por sua parte) não poderá fugir de seu Dever, e deve aplicar a lei. Neste sentido, sem dúvida, cabe o Juiz, exclusivamente, "declarar direitos" de acordo com a LICC: Art. 4º, e do CPC: Arts. 126, 127 e 335, etc., mas não, simplesmente, de acordo com o seu livre-arbítrio, portanto, a Sentença é fundamentada de modo a não tirar a sua força de si mesmo, e, sim, de uma disposição material do Direito que se constitui, (na conclusão do Processo), na situação sentenciada da Relação do Direito Material existente ou não, com a causa pretendi. Temos, então, as seguintes proposições:
O que se verifica na citação supra, é certo, é que "a doutrina jurídica coloca [...] o primado do Direito", como observa Vitor Bartoletti Sartori, em "Lukács e a crítica ontológica do direito", mas não que "do Direito depende a sociedade", o que retiraria a historicidade, não do Direito (como pensa Bartoletti Sartori), mas da própria Sociedade (que passaria a subordinar-se a historicidade do poder estabelecido pelo Direito, e teria sua historicidade derivada inexplicavelmente da luta contra o Direito ou de conformismo com o Direito). E tudo aconteceria por inversão: muda o Direito, mutatis mutandis, muda a Sociedade... Ditadura jurídica? Dá o que pensar! Seria possível? Ora, o Direito estuda as relações sociais (pelo menos elas são, até onde sei, o seu suposto objeto); e a normatização o que o (ao estudo) conclui. É o que se pressupõem em tese ou em hipótese. De qualquer forma, Teoria e Prática jurídica são o duplo que se enroscam e determinam-se como anéis de DNA. Vem-nos, então, a questão epistemológica: as relações sociais devem obedecer à conduta determinada por sua própria normatização e que lhe é, digamos, imanente e teleológica? Caso queiram (Homens e Mulheres em sociedade) garantir a subsistência das mesmas, a resposta aparentemente é sim. Questão de sobrevivência! Quer dizer, as relações sociais criam o Direito e dependem da autoconsistencia de suas Normas para manter-se... – O determinado determina. Mas seria ele também imóvel, imutável, eterno em sua autoconsistência? O fato é que se pode anunciar o "fim da história", mas o problema é que a história não pára, não tem fim! O Direito sim, pára, tem um fim... Mas o seu fim não é acabar-se (qual seria?), é outro, pois que a sua gênese epistemológica e desenvolvimento anexam-se, necessariamente, a história e ao destino de uma dada Sociedade histórica e não acontece com autonomia. Mesmo porque, uma relação social depende de si mesma em si, como depende da Norma para si ao constituir o Direito em si e para si... Essa é a dialética histórica que movimenta a Ontologia do Direito, estabelecendo-o como o ente que emana do das relações sociais. Do outro lado, a Dogmática do Direito, é o reconhecimento da Norma como a vida em si do fenômeno jurídico. Com efeito, tanto a Ontologia, quanto a Dogmática, diante de um Processo encontra sua justificação mais particular no conhecimento e no interesse de determinado Sujeito de Direito, e só podem encontrar a sua verdadeira historicidade no cotidiano, portanto, se simplesmente se transcende e se desmaterializa o Direito Objetivo, a coisa estará perdida, desmancha-se no ar... O perigo ronda a cada Processo, assombra a cada Instância... E o risco real passa a existir e assombrar, como um sintoma grave de doença, quando a Primeira Instância, – parafraseio o Desembargador Dínio de Santis Garcia, – transforma-se apenas em "uma ante-sala em que se espera, impacientemente, o momento em que se possa interpor a apelação e, em consequência, levar a causa à Segunda Instância"? (SANTIS, 1996). Então, como as leis processuais poderão satisfazer as necessidades do Século XXI sem combater o tabu ou fetichismo da obrigatoriedade, (não previsto forçosamente em nossa Constituição Federal), do duplo grau de jurisdição? O Ministro Domingos Franciulli Neto, tem absolutamente razão: "nada está a empecer a revisão constitucional da matéria" (FRANCIULLI NETO, 2004). Então, por que ela retarda? A demora de revisão constitucional torna-se inexplicável se considerarmos que, depois de uma pesquisa estatística rigorosa, num universo de 500 feitos que subiram aos Tribunais de Justiça e Alçada do Estado de São Paulo, o Ministro Franciulli Neto concluiu que, descontados os decimais: "foi negado provimento a 72% dos recursos; 16% foram providos em parte (não raro, para modificações secundárias, tais como redimensionamento da verba advocatícia, dos salários periciais, temo inicial da correção monetária ou dos juros); e apenas 12% acolhidos in totum, incluídas as sentenças desconstituídas por questões exclusivamente processuais". Realmente, é muito incomodo para pouca coisa, muito barulho por nada! Mas o excelso Ministro continua sua análise, com muita ponderação, revelando-nos ainda mais os dados desanimadores de sua pesquisa, e a conclusão de sua radiografia da "Crise do judiciário". Diz ele: "Determinadas ações – a saber, ações e/ou execuções de cobrança de despesas condominiais da propriedade horizontal; as oriundas de contrato de alienação fiduciária em garantia; as concernentes a prestação de serviços, salvo de natureza pública; as de comodatos; as atinentes a arrendamento mercantil, mobiliário ou imobiliário; as relativas a locações de bem móvel ou imóvel; e as de reparação de danos, exclusivamente materiais causados em acidente de veículos terrestres, – pesquisadas separadamente, acusaram um índice de manutenção em torno de 95%". E conclui, implacavelmente:
O BRASIL, COMO ESTADO SOBERANO, compõe-se de algumas ideias históricas estruturais que se constituem em seus vários aspectos fundamentais. Neste sentido, no Art. 1º, Caput, da Constituição de 1988, diz que o Brasil é uma "República Federativa", e, em seu Parágrafo único, institui o "Regime Representativo", no Art. 2º, reconhece a tripartição do Poder em "Legislativo Executivo e Judiciário", e, no Art. 76, determina que o Poder Executivo seja exercido pelo "Presidente da República", e, assim, sucessivamente, revela-se vários aspectos históricos universais que consolidam a herança do Estado brasileiro. – O "Regime Federativo" e o "Presidencialismo" tomaram corpo nos EUA de 1787. O primeiro tem rudimentos na Antiguidade, e, o segundo inspiração na Monarquia britânica imperialista. O "Regime Representativo", também vem da Inglaterra, da Inglaterra feudal do Séc. XIII, quando o "Grande Conselho" do monarca, em 1524 foi desmembrado e originou Duas Câmaras com a competência de elaborar "Leis" e "Representar" a massa governada – a elitista Casa dos Lordes e a inferior Casa dos Comuns. E a moderna organização do Estado, ou dos "Três Poderes" (Legislativo, Executivo e Judiciário), teorizada por Montesquieu em "O Espírito das Leis", em 1748, viu-se consagrada em todas as posteriores Constituições e estabelecida como poderes de Estado com "diferenças substanciais" entre si (algumas delas verdadeiras aporias) em relação a um todo indiviso: o "Povo". E que, (muitas vezes Hegel o repete), deve ser concebido como uma "individualidade" ou uma "indivisibilidade", de tal modo que "cada um dos poderes seja em si mesmo a totalidade". Preleciona então Hegel que:
Sem dúvida! E o que efetivamente se revela é que a representatividade do povo no parlamento, ou seja, no Congresso Nacional (tanto na Câmara quanto no Senado) é nula. E podemos dizer como Hans Kelsen, que "quanto maior é a coletividade estatal, tanto menos o "povo" parece ter condições de exercer imediatamente a atividade realmente criadora da formação da vontade do Estado, tanto mais ele é obrigado, mesmo por razões técnicas, a limitar-se a criar e controlar o verdadeiro aparelho da formação da vontade do Estado" (KELSEN, 1993) através de um órgão colegial (Câmara e/ou Senado) eleito pelo povo com base no sufrágio universal e igualitário, vale dizer, democrático, segundo o princípio da maioria etc. etc. E assim, continua Kelsen, "recorre-se à ficção da representação", ou seja, "a idéia de que o parlamento é apenas um representante do povo, de que o povo pode exprimir a sua própria vontade apenas no parlamento e através dele, embora no princípio parlamentar, em todas as constituições, vigore exclusivamente a regra de que os deputados não podem receber instruções obrigatórias dos próprios eleitores, o que torna o parlamento, no exercício de suas funções, juridicamente independente do povo" (KELSEN, 1993). Na verdade, o que não se consegue dissimular (e a lei encontra seu fundamento justamente nesta dissimulação) é o golpe não desprezível desferido contra a idéia democrática pelo fato de ser, tanto o Senado quanto a Câmara, um órgão bem diferente do povo (ainda que eleito por ele), e que forma a vontade do Estado em lugar do povo. Consequentemente, as leis (casuísticas, arbitrárias, particulares, ambíguas, contraditórias, ruins) não proporcionam mais as garantias que deveriam proporcionar e que, dizem, proporcionou no passado (particularmente durante a luta contra a autocracia nos fins do Séc. XVIII e início do XIX)... Afinal, que são as "leis civis"? Ou, ainda, em primeiro lugar, o que é a lei? Difícil dizer! Nossa concepção da lei mudou, mudou muito e ainda não somos capazes de saber o quanto mudou; que garantias, efetivamente, ela pode nos proporcionar etc. Então, que dizer? Sartori leciona que "na tradição romana, ius (a palavra latina para lei), ligou-se inextricavelmente, com o passar dos séculos, a iustum (o que é justo), e esta na palavra inglesa, italiana, francesa, portuguesa etc., para Justiça, e, num verdadeiro jogo de cintura lingüístico, sinônimo de "lei" e "direito". A moldura do movimento lingüístico da transformação da palavra "ius" para "lei", e "direito" significou (e ainda significa) que a "lei", diz Sartori, "não tem sido concebida com uma regra geral qualquer imposta por um soberano (iussum, isto é, comando), mas como aquela regra que encarna e expressa o senso de justiça da comunidade (iustum) (SARTORI, 1994). Em outras palavras, a lei valia como Norma, não uma norma qualquer, mas, uma norma de conteúdo, isto é, "aquela norma que também tem o valor e a qualidade de ser justa". E esse foi o sentimento geral sobre a natureza da lei até "recentemente"! Infelizmente, não é mais assim, e, no Brasil, nunca foi assim, senão na esfera da doutrina jurídica ou da filosofia. Mas de qualquer forma não na prática político-jurídico ou sócio-econômica. A questão passa então a ser: quem faz a lei? Além disso, quem interpreta a lei?"(SARTORI, 1994). Um rápido folheio na Constituição, e temos a imprecisa resposta: Quem faz a lei? O Legislativo. Quem interpreta a lei? O Judiciário. Ou seja, na prática, verificamos com toda clareza, que a "lei" não é mais uma regra qualificada por um Valor (um ius que é iustum), mas por um interesse político partidário (e ou corporativo), que garanta, entre tantas outras coisas, enriquecimento pessoal, privilégios e impunidades. Com efeito, é imprescindível realizar uma profunda reforma política no CPC e no CPP etc., que hoje permitem todo tipo de ação que possa beneficiar apenas o réu, impedindo ao Juiz de olhar a Sociedade, e, ainda, desrespeitar os mais caros Princípios Constitucionais como, por exemplo, o Princípio da Igualdade que, segundo Norberto Bobbio é o divisor de águas entre a direita e a esquerda. Temos, portanto, como indicou o Desembargador Fausto De Sanctis, em entrevista ao jornal "Le Monde diplomatique/Brasil", (Ano 5 – Número 50 – Setembro 2011), que devemos, para começar uma consistente reconstrução do sistema de justiça no Brasil, - se o objetivo, realmente, é a realização da Justiça, – necessariamente por 1) extinguir o foro privilegiado por prerrogativa de função, que tem estimulado e consagrado a impunidade; 2) acabar com a prisão especial para aqueles com diploma, pois isso é mais um privilégio de um grupo que justamente deveria ter uma conduta irrepreensível; 3) tipificar duramente o crime de enriquecimento ilícito; 4) criar ação civil de extinção de domínio, que visa retirar o patrimônio daquele que cometeu ato ilícito; 5) repensar o Habeas Corpus, que hoje é manejado de modo a fraudar o processo legal, de forma a impossibilitar tal atitude; 6) modificar a forma de eleição de Juízes e Conselheiros de Tribunais de Contas, de forma a tornar possível combater a corrupção; 7) legitimar e facilitar radicalmente as técnicas especiais de investigação, com a quebra de sigilos bancário e fiscal, interceptações telefônicas, respaldo as denúncias anônimas e as denúncias anônimas premiadas (porque o delator teme por sua vida) etc.; 8) refletir sobre e alterar o Princípio da Inocência, sem prejudicá-lo, é claro, mas evitar continuar a tratar o réu como vítima, e, sim, tratá-lo como suposto violador da lei; 9) etc., etc. Em outras palavras, as distorções apontadas por De Sanctis, (e outras) que vivenciamos com grande indignação só se tornaram possível porque a idéia de Lei, no Brasil, sempre esteve e efetivamente está na verdade e de fato, por um lado, restrita aos comandos que trazem o selo da vontade de um partido político ou interesse corporativo (e não a vontade do Povo, o Soberano), e, por outro lado, estende-se a qualquer ordem que o Executivo (como poder partidário) imponha (através, por exemplo, das MPs e etc.), então, a "lei" assim definida não pode resolver os nossos problemas, pois se perde na realização caótica do Paradoxo de Tschirhauss... Mesmo porque, como muito bem observou Sartori,
Bacharel em História, Pos-graduado, "Lato Senso", em Direito Público (UFES), Mestre em Direito Internacional, Mtv, Uy., Editor do Cadernos de Direito Processual do PPGD-UFES...
VALADÃO,Walter Aguiar..Paradoxo de Tschirnhaus: padrão de formulação do Direito Brasileiro. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 31, nº 1119. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/teoria-geral-do-direito/2879/paradoxo-tschirnhaus-padrao-formulacao-direito-brasileiro. Acesso em 14 nov. 2013.