Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível: 0000078-08.2017.8.21.9000 RS
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível: 0000078-08.2017.8.21.9000 RS - Inteiro Teor
0000078-08.2017.8.21.9000 RS
Inteiro TeorTJ-RS__71006577217_e5eeb.doc
Nº 71006577217 (Nº CNJ: 0000078-08.2017.8.21.9000)
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGENTE DE APOIO À educação INFANTIL. MUNICÍPIO DE CANOAS. pretensão de ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
1) Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora na condição de servidora pública municipal - Agente de Apoio à Educação Infantil, objetiva a condenação do demandado ao pagamento de adicional de insalubridade, julgada procedente na origem.
2) Princípio da Legalidade - A Administração Pública é regida a luz dos princípios constitucionais inscritos no ?caput? do artigo 37 da Carta Magna, sendo que o princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios que instrui, limita e vincula as atividades administrativas. Dessa feita, o administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo.
3) A Lei Municipal nº 2.214/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Canoas), no seu art. 187, dispõe que o adicional de insalubridade será paga ao funcionário que, pela natureza do trabalho que executa, tenha saúde prejudicada, escalonada a percentagem, conforme o grau de risco que corre.
4) Posteriormente sobreveio o Decreto Municipal nº 201/84 que, além de estabelecer as atividades consideradas como insalubres, fixou os percentuais da gratificação, considerando como atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde, acima dos limites fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. O artigo 2º do referido Decreto, estabeleceu que o exercício de trabalho em condições de insalubridade assegura ao funcionário a percepção de adicional, incidente sobre o salário básico, equivalente a: 40% (quarenta por cento) para insalubridade de grau máximo; - 20% (vinte por cento) para insalubridade de grau médio; - 10% (dez por cento) para insalubridade de grau mínimo.)
5) O Decreto Municipal 201/84, no anexo I, listou ainda os agentes considerados insalubres, listando dentre eles, os agentes biológicos.
6) Ainda, nos termos do que prevê o Anexo I e art. 1º da Lei Municipal nº 5.581/2011, incumbe aos agentes de apoio à educação infantil o cumprimento das atividades voltadas à higienização das crianças.
7) Sentença mantida por seus próprios fundamentos, forte no art. 46 da Lei Federal n. 9099/95.
ROSE MARIE SILVA LOPES
Dispensado o relatório nos termos do art. 38 da Lei Federal nº 9099/95.
Eminentes colegas. Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora na condição de servidora pública municipal - Agente de Apoio à Educação Infantil, objetiva a condenação do demandado ao pagamento de adicional de insalubridade, julgada procedente na origem.
As razões recursais apenas reprisam os temas já editados e julgados na sentença. O recurso inominado do demandado se debruça na reedição das razões já encartadas nos autos e deduzidas por ocasião da contestação, já repelidos na r.sentença, sem a dedução de fatos novos ou importantes ao julgamento da causa, a não, como parece, suscitar mera revisão do julgado singular.
A legalidade, como princípio de administração ( CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
Na mesma toada, ainda sobre o alcance do Princípio da Legalidade, sustenta DIÓGENES GASPARINI, sic :
?O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)? (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
A r.sentença da Pretora Dra. Marise Moreira Bortowski merece manutenção, pois bem responde aos reclamos encartados no processo, motivo pelo qual adoto como razões de decidir, fazendo incorporá-la ao voto, in verbis :
A Lei Municipal nº 2.214/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Canoas), no seu art. 187, assim dispõe, no que importa, sobre a gratificação por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas:
Como cediço, o princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei.
Registro que a Carta Magna em seu art. 30, inciso I, dispõe que aos Municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local, dentre eles o direito ao adicional de insalubridade.
A respeito, colaciono jurisprudência:
?RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL. ATENDENTE DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A CONTAR DA DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO. CASO CONCRETO EM QUE A FEITURA DO LAUDO FOI POSTERGADA NO TEMPO. PAGAMENTO RETROATIVO E INCIDIÊNCIA NA GRATIFICAÇÃO NATALINA, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. 1. Regra geral, é a contar do laudo administrativo que enquadrou as atividades exercidas pelos servidores que passaria a parte autora a ter direito à percepção do respectivo adicional no grau máximo, observado o Princípio da Legalidade ao qual está submetida a Administração Pública, artigo 37, caput, da CF/88 e artigo 19, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Caso concreto em que a atividade da parte autora - Atendente de Educação Infantil, onde a contato com fezes, urina e fraldas, além de outros materiais de higiene - logicamente se traduz em atividade insalubre, razão pela qual, possui direito a receber o adicional de insalubridade a partir do momento em que tomou posse no serviço público no referido cargo (junho de 2010), e não a contar da feitura do laudo administrativo vez que esta restou muito postergada no tempo. 2. Com relação ao pedido de incidência do pagamento retroativo do adicional de insalubridade também se dar sobre a gratificação natalina, férias e terço constitucional, como a parte autora não fez prova de que quando foi efetuado o pagamento retroativo parcial por parte da Administração esta não fez incidir o pagamento sobre tais reflexos, deve ser improvido o recurso, no ponto. 3. Os reflexos do adicional de insalubridade sobre férias e gratificação natalina são devidos no período compreendido entre a data da posse (junho de 2010) e a data da feitura do laudo técnico que reconheceu a atividade desenvolvida pela parte autora insalubre, no percentual máximo, na forma dos artigos 89 e 112 da Lei Municipal nº 2.028/97. 4. Com relação à correção monetária, considerando a modulação dos efeitos da ADI 4357/DF pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 25/03/2015, devem ser observados os seguintes parâmetros e períodos: 1) A partir de 30/06/2009 e até 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos da ADI), a ser aplicado o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009, incidindo os índices oficiais de remuneração básica (Taxa Referencial). 5. Juros a contar da citação. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. UNÂNIME.? (Recurso Cível Nº 71005414222, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 27/08/2015);
?APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE BAGÉ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATENDENTE DE BERÇÁRIO. GRAU MÉDIO. PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL. 1. Não é extra petita a sentença que acolhe em parte a pretensão, fixando justificadamente termo inicial à fruição do benefício distinto daquele perseguido na ação. 2. Prova judicializada, inclusive laudo pericial, a revelar a atividade insalubre, em grau médio, exercida pela servidora autora, que se expõe continuamente aos mesmos agentes biológicos que servidores paradigmas, que percebem o benefício, e laboram na mesma Escola de Educação Infantil Municipal. 3. Caso concreto em que evidenciado que o Município apenas deixava de pagar o adicional para a parte autora em razão do cargo por ela titulado (auxiliar administrativo), sem controverter sobre a atividade efetivamente exercida, o que possibilita a concessão judicial do benefício desde o ajuizamento da ação, sob pena de consagrar-se o locupletamento indevido por parte do ente administrativo. 4. Ação julgada parcialmente procedente na origem. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA.? (Apelação Cível Nº 70059773192, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 29/10/2014).
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido ajuizado por ROSE MARIE SILVA LOPES contra o MUNICIPIO DE CANOAS para reconhecer o direito da autora à percepção do adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20%, a incidir sobre o vencimento básico, e condenar o réu ao pagamento dos valores devidos a tal título, repercutindo sobre as demais parcelas do vencimento que utilize o vencimento básico como base de cálculo, observada a prescrição quinquenal. Os valores serão corrigidos monetariamente, pelo IGP-M, desde que eram devidos, e acrescidos de juros moratórios de 6% ao ano, a contar da citação.
Por conseguinte, considerando os comemorativos do caso, concreto, voto para negar provimento ao recurso inominado do demandado, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 55 da Lei Federal 9.099/95, bem como ao pagamento das custas processuais pela metade, na forma do artigo 11, alínea ?a?, em sua redação original, mormente porque as pessoas jurídicas de direito público devem arcar com as custas processuais pela metade, na forma do artigo 11, alínea ?a?, em sua redação original, haja vista que através das Argüições de Inconstitucionalidade nº 70041334053 e nº 70038755864, julgadas procedentes, restou declarada a inconstitucionalidade do texto que havia alterado o artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, ou seja, as disposições da Lei nº 13.471/10 que isentavam as Pessoas Jurídicas de Direito Público do pagamento de custas, emolumentos e despesas processuais.
POSTO ISSO, nego provimento ao recurso inominado.
DR. NIWTON CARPES DA SILVA - Presidente - Recurso Inominado nº 71006577217, Comarca de Canoas: \RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME\
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/911443559/recurso-civel-71006577217-rs/inteiro-teor-911443563