Apelação Cível n. 0028155-29.2012.8.24.0008, de Blumenau
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.
APELO DA EMPRESA DE TELEFONIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. TESE REJEITADA. BENESSE DEFERIDA POR MEIO DE DECISÃO PROLATADA NA VIGÊNCIA DO CPC/73. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO TEMPO E MODO OPORTUNOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE PROVAS ACERCA DA ALEGADA SUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO AUTOR. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM EM RELAÇÃO AOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES ORIUNDOS DA TELESC S.A., TELEBRÁS E TELESC CELULAR S/A. NÃO ACOLHIMENTO. EMPRESA SUCESSORA QUE ASSUME AS OBRIGAÇÕES DA PESSOA JURÍDICA SUCEDIDA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO PARA DESCONSTITUIR AS DECISÕES TOMADAS EM ASSEMBLEIA GERAL. DELIBERAÇÕES QUE, DADA SUA ILEGALIDADE, SEQUER SE PERFECTIBILIZARAM. TESE INFUNDADA. PREFACIAIS AFASTADAS. AVENTADA COISA JULGADA. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE PROVA ACERCA DE AÇÃO ANTERIORMENTE PROMOVIDA PELO AUTOR. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. AVENTADA LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS EM RELAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE EMISSÃO DAS AÇÕES. NECESSIDADE DE DIFERENCIAÇÃO DOS CONTRATOS PEX E PCT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 371 DO STJ AOS CONTRATOS FIRMADOS NA MODALIDADE PCT. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO CONCRETO. IRRELEVÂNCIA. CONTRATOS FIRMADOS SOB O REGIME PEX. APURAÇÃO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. SÚMULA N. 371 DO STJ. PRETENDIDA RESPONSABILIZAÇÃO DA UNIÃO NA QUALIDADE DE ACIONISTA CONTROLADORA À ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. INSUBSISTÊNCIA. CRITÉRIOS DE CÁLCULO E CONVERSÃO DAS AÇÕES EM PERDAS E DANOS. PRETENSÕES ACOLHIDAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
RECLAMO DO AUTOR. SUSCITADA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA INTEGRALIDADE DAS TESES LEVANTADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, INCLUSIVE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ENFRENTADAS. MÉRITO. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DAS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA SUBSCRITAS A MAIOR DO CÔMPUTO DA DOBRA ACIONÁRIA. TESE ACOLHIDA. INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PEDIDOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS A RESPEITO DA SUPOSTA EMISSÃO DE AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL. ÔNUS QUE INCUMBIA À RÉ, NOS TERMOS DO ART. 373, II, DO CPC. REFORMA DA SENTENÇA, NO PONTO. CORRETA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA ORIGEM.
INSURGÊNCIAS EM COMUM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO QUE ATENDEU AOS CRITÉRIOS DO ART. 85, § 2º, DO CPC E MOSTRA-SE DE ACORDO COM OS PARÂMETROS OBSERVADOS POR ESTA CÂMARA. QUANTUM MANTIDO.
HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ARBITRADA NA SENTENÇA EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 85, § 11, DO CPC/15.
APELO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0028155-29.2012.8.24.0008, da comarca de Blumenau 2ª Vara Cível em que é Apte/RdoAd José Alcir Montibeler e são Apdo/Aptes Oi S/A Em Recuperação Judicial.
A Quarta Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do apelo da ré e negar-lhe provimento e conhecer do reclamo do autor e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Torres Marques e a Desa. Janice Ubialli.
Tratam-se de recursos de apelação interpostos, respectivamente, por Oi S/A e José Alcir Montibeler, contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de Blumenau que, nos autos da ação de adimplemento contratual n. 0028155-29.2012.8.24.0008, assim decidiu:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos veiculados na presente ação ajuizada por José Alcir Montibeler em face de Brasil Telecom S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com o autor, observando-se, no cálculo, o seguinte:
Diferença de ações da empresa de telefonia móvel (dobra acionária): o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização, ou seja, corresponde ao mesmo número de ações devidas em relação à telefonia fixa (conforme o cálculo realizado), qual seja, 2.752 ações. Destas, devem ser descontadas a quantidade de ações recebidas a mais da telefonia fixa (341 ações), chegando-se ao número de 2.411 ações devidas (2.752 - 341 = 2.411). O valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença. A ação a ser considerada nesse cálculo é a da empresa sucessora da Telesc Celular. O montante obtido com as operações indicadas será corrigido pelo INPC a partir do trânsito em julgado desta sentença. Os juros de mora, à razão de 1% ao mês, incidem a contar da citação.
CONDENO as partes ao pagamento das custas processuais à razão de 50% para cada uma.
CONDENO a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa no montante correspondente a R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil. Todavia, por ser beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 24), as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (art. 98, § 3º, do CPC).
CONDENO a ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da autora, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. [...]. (fls. 113/122).
Os embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 130/139) foram parcialmente acolhidos (fls. 239/241).
Nas razões do seu apelo, a empresa de telefonia aduz, em síntese: a necessidade de revogação dos benefícios da gratuidade da justiça; a ilegitimidade passiva ad causam; que deve ser reconhecida a existência de coisa julgada; a impossibilidade jurídica do pedido em razão da ausência de requerimento de invalidação das deliberações assembleares; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, por consequência, a incorreção da inversão do ônus da prova; a necessidade de diferenciação dos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; que deve ser empregado no cálculo o valor patrimonial da ação vigente na data da integralização, nos termos da Súmula n. 371 do STJ; ue, no caso de conversão da obrigação em pecúnia, o valor das ações deve ser apurado na data do trânsito em julgado deste feito. Pugnou, ao final, pelo provimento do apelo (fls. 143/173).
No seu recurso, o autor sustenta, em suma, que: o Juízo de origem não se manifestou expressamente acerca da totalidade das razões constantes dos embargos de declaração por si opostos; a radiografia do contrato aponta apenas a entrega das ações de telefonia fixa, de modo que não há como se descontar ações de telefonia móvel não entregues; possui o direito de receber a integralidade das ações de telefonia móvel não entregues; os ônus sucumbenciais devem pensar exclusivamente sobre a ré; os honorários devem ser majorados para 20% (vinte por cento); a necessidade de manifestação acerca dos dispositivos legais que fundamentam a decisão para fins de prequestionamento (fls. 255/262).
Com as contrarrazões (fls. 244/249 e 268/287), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
De início, vale esclarecer que tanto a prolação da decisão recorrida quanto a interposição do recurso sucederam à entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), de modo que os pressupostos de admissibilidade recursal devem observar o regramento disposto no novo diploma, consoante disposto no Enunciado Administrativo n. 3 do STJ.
Dito isso, passo à análise das razões recursais.
Recurso de apelação da ré
Do pedido de revogação dos benefícios da Justiça Gratuita
A empresa de telefonia pleiteia a revogação do benefício da justiça gratuita conferido ao autor, sob fundamento de que não restou comprovada sua hipossuficiência financeira.
Analisando os autos, vê-se que o pedido de justiça gratuita formulado pela parte autora foi deferido por meio da decisão interlocutória proferida em 18-12-2012 (fls. 22/23), ou seja, ainda na vigência do CPC/73.
Registre-se que, à época, a impugnação à justiça gratuita era regulada pela Lei n. 1.060/50, que, em seus arts. 4º, § 2º; e 6º, parte final - revogados pelo atual CPC -, exigia a instauração de procedimento autônomo para a discussão da questão. Entretanto, no caso concreto, a empresa de telefonia não apresentou impugnação ao deferimento da justiça gratuita em tempo e modo oportunos, operando-se, por isso, a preclusão.
Aliado a isso, observa-se que a apelante não apresentou qualquer documento capaz de comprovar mudança nas condições financeiras do autor beneficiário, de modo que a discussão revela-se, de fato, preclusa.
Em casos análogos, aliás, decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES SUBSCRITAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA RÉ. [...]. PLEITO DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. BENESSE DEFERIDA POR DESPACHO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TEMPO E MODO OPORTUNOS. DISCUSSÃO DA MATÉRIA INVIABILIZADA, PORQUE OPERADA A PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS DE OFÍCIO, A TEOR DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. ( AC n. 0057010-25.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Newton Varella Júnior, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 15-10-2019) (grifou-se).
Apelações cíveis. Ação de adimplemento contratual. Telefonias fixa e móvel. Complementação de ações emitidas mediante contrato de participação financeira celebrado para a aquisição de linha telefônica. Pleito indenizatório sucessivo. Procedência. Insurgências das partes. Agravo retido interposto pela requerida. Apreciação não postulada nas razões recursais. Reclamo não conhecido. Pretensa revogação da justiça gratuita concedida à parte autora. Tema que, à época, deveria ser arguido mediante impugnação específica, consoante disciplinava a Lei n. 1060/1950 (vigente naquele tempo). Preclusão. Art. 507 do CPC/2015. Recurso da ré não conhecido nesse aspecto. [...] ( AC n. 0010664-09.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Ronaldo Moritz Martins da Silva, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 30-05-2019) (grifou-se).
Diante disso, não conheço do recurso no ponto.
Da legitimidade passiva da Oi S/A
Sustenta a apelante sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que a parte autora possuía relação jurídica com a Telebrás S/A e, por isso, não pode ser demandada em decorrência de negócio jurídico do qual não fez parte, bem como que a Telesc Celular S/A foi adquirida pela Tim Telecomunicações, de modo que não conseguirá emitir ações de sociedade totalmente distinta, justamente por não possuir a mínima ingerência sobre seu capital social.
Isso porque, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia, a Brasil Telecom S.A., atual Oi S.A., possui legitimidade para responder pela complementação acionária decorrente de contratos de participação financeira firmados com a Telesc S.A. Veja-se:
1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.
2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (REsp. 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 28/04/2010, DJe 11/05/2010).
3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. ( REsp 1322624/SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, j. em 12/06/2013).
Na ocasião do julgamento do repetitivo, afastou-se a tese de responsabilidade exclusiva da Telebrás pelos créditos constituídos após o ato de cisão, ainda que referentes a negócios jurídicos anteriores, ante a inaplicabilidade do disposto no art. 233, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976.
Especificamente em relação à telefonia móvel, com a cisão parcial do capital da Telesc S.A., em 30 de janeiro de 1998, foi criada a Telesc Celular S.A., para prestação de serviços de telefonia móvel, ocasião em que o acionista da Telesc S.A. deveria receber o mesmo número de títulos da empresa então criada, nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas (Lei n. 6.404/76), ou seja, o direito à obtenção da dobra acionária.
Entretanto, a Telesc S.A. deixou de subscrever, à época, as ações decorrentes da criação da nova empresa (Telesc Celular S.A.), de modo que, como sua sucessora, a Brasil Telecom S.A., atual Oi S.A., além de fazer a subscrição das ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira, possui o dever de subscrever também as ações referentes à dobra acionária.
[...] O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de reconhecer que cabe à empresa incorporadora responder pela complementação acionária nos contratos de participação financeira decorrente de aquisição de linha telefônica, sendo sua a obrigação pelas ações não subscritas pela empresa incorporada. O direito à chamada dobra acionária decorre do direito à complementação acionária da telefonia fixa. Precedentes. [...] ( AgInt no AREsp 519.985/PR, rel. Min. Raul Araújo, j. em 21/06/2016).
Afasta-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva em relação ao adimplemento de ações concernentes à telefonia fixa e móvel.
Sustenta a insurgente que o autor acostou aos autos cópia de anterior ação na qual "todos os direitos decorrentes do contrato de participação financeira foram devidamente discutidos" (fl. 151).
Compulsando os autos, entretanto, não se vislumbra qualquer documento que demonstre a existência de ação anterior promovida pelo autor. Em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário - SAJ, igualmente, não foi localizada nenhuma demanda antecedente na qual se tenha debatido os direitos oriundos do presente contrato de participação financeira.
Afasta-se, portanto, a alegada coisa julgada.
Defende a apelante a necessidade de "anulação das deliberações assembleares nas quais se foram aprovadas as emissões das ações", de modo que, não havendo sido formulado pedido para "invalidação das referidas assembleias das empresas de telefonia do Sistema Telebrás" (fls. 152/153), resta evidenciada a ausência de interesse de agir da parte autora e a impossibilidade jurídica do pedido.
Sem razão, porquanto "o objeto da ação de complementação de ações não se subordina à anulação da anterior assembleia geral extraordinária, a partir da qual teria sido definido o valor patrimonial do título" (Apelação Cível n. 2008.024936-9, de Lages. rel. Des. Ricardo Fontes, Primeira Câmara de Direito Comercial, julgado em 29-05-2008).
Ademais, as deliberações relacionadas à fixação do valor patrimonial das ações não constituem ato jurídico perfeito "porquanto a ilegalidade havida na subscrição a menor se deu no momento da capitalização deficitária, violando a Lei nº 6.404/76, como visto, bem como o equilíbrio contratual das partes. Assim, o ato ilegal jamais se perfectibilizou. Desde aquela época o aderente fazia jus a haver a diferença acionária. A presente decisão, portanto, não faz retroagir qualquer comando para determinar a complementação, razão pela qual não há afronta, sob qualquer ângulo, ao art. 5º, XXXVI, da CF" ( Apelação Cível nº 2010.085324-4, de Joinville, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Terceira Câmara de Direito Comercial, julgada em 02.06.2011) (AC n. 0003913-24.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 22-02-2018).
Afasta-se, portanto, a prefacial suscitada.
Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, consequente, possibilidade de inversão do ônus da prova;
Sustenta a apelante que a decisão equivocou-se ao admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em demanda que possui como objeto relação eminentemente societária, assim como a impossibilidade de inversão do ônus da prova no presente caso.
Na hipótese, após análise dos autos, conclui-se pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, porquanto a Brasil Telecom S.A., atual Oi S/A, se amolda ao conceito de "fornecedor" (art. 3º), ao passo que a apelada se enquadra na concepção de "consumidor" (art. 2º).
Importa registrar que o contrato de participação financeira é típico contrato de adesão, de sorte que não era possível ao aderente discutir os termos da pactuação e, menos ainda, fazer tipo diverso de contratação senão a aquisição conjunta da linha telefônica e das ações da Telesc ou Telebrás, sucedida pela Brasil Telecom S/A, atual Oi S/A, de modo que são aplicáveis as disposições dos arts. 47 e 54, ambos do CDC.
A relação de Direito Societário, portanto, somente existirá como consequência do pagamento da prestação por parte do consumidor, mas o verdadeiro fundamento da lide não está neste regramento e sim no contrato em que sua origem tem supedâneo.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
4.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no Resp n. 1.432.968/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 27-03-14) (grifei).
No mesmo sentido, a propósito, cita-se os seguintes precedente desta Câmara: AC n. 0500004-62.2013.8.24.0104, de Ascurra, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 15-05-2018; AC n. 0007951-32.2010.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Torres Marques, j. em 15-05-2018); AC n. 0004257-68.2012.8.24.0078, de Urussanga, rel. Des. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 10-04-2018.
Por sua vez, quanto à alegada impossibilidade de inversão do ônus da prova, verifica-se que o inciso VIII do art. 6º do CDC assenta a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, sendo direito básico seu, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.
Portanto, conclui-se pela incidência do Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, a inversão do ônus da prova, ante a hipossuficiência da parte autora frente à ré.
Da diferença entre os regimes PEX e PCT
A parte recorrente aponta a necessidade de observância dos critérios diferenciados para apuração do valor patrimonial da ação (VPA), a depender do regime de contrato, se Plano de Expansão - PEX ou Planta Comunitária de Telefonia - PCT.
Assevera que, no PEX, até 25.08.1996, o valor patrimonial era aquele apurado no primeiro balanço da companhia após à data da integralização do preço contratado (Portaria n. 81/96). Após a referida data, o valor patrimonial da ação passou a ser apurado com base no valor de mercado das ações (Portaria n. 1.028/96). E no PCT, por sua vez, o critério para apuração do valor patrimonial da ação se dava mediante apuração do valor do laudo de avaliação dos bens utilizados na construção da planta acionária (Portaria n. 117/91).
Defende, assim, a legalidade dos critérios utilizados pela empresa de telefonia para emissão de ações e apuração do valor patrimonial das ações, sob a justificativa de que se basearam em Portarias Ministeriais. Diz que os valores praticados nas ações estão de acordo com os critérios especificados nas portarias, as quais estabeleciam como regra comum a obrigação de retribuir os assinantes com ações cujo preço decorresse do valor patrimonial da ação.
Antes de mais nada, convém ressaltar que, embora o método de negociação fosse diferenciado, em ambos os contratos (PEX e PCT) havia emissões de ações, o que garantia ao adquirente o direito à subscrição das ações faltantes oriundas do contrato de participação financeira.
Como se sabe, quando da assinatura do contrato para aquisição da linha telefônica, o contratante adquiria também um número de ações referente ao valor investido, sendo que o pagamento das referidas ações poderia ocorrer em parcela única ou parceladamente.
Nos contratos do tipo PEX os pagamentos, em parcela única ou parceladamente, eram efetuados diretamente à companhia telefônica e incorporava-se ao seu patrimônio na data da assinatura da avença.
Ocorre que no PCT o consumidor não firmava contrato de participação financeira diretamente com a empresa de telefonia. O valor desembolsado pelo contratante era destinado à pessoa jurídica intermediária incumbida de providenciar a implantação do sistema telefônico. Tal implantação, por sua vez, era ajustada por meio de convênio celebrado entre a empresa credenciada e a companhia telefônica. E somente com a transferência do sistema telefônico, como acervo, à empresa de telefonia, é que surgia o direito do contratante às ações da companhia.
Em razão disso, a orientação de que o valor patrimonial da ação (VPA), independentemente da modalidade contratada, deve ser apurado na data do aporte financeiro (desembolso), considerada na dicção da Súmula n. 371 do STJ como a data da integralização, não pode mais subsistir.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, no julgamento do Recurso Especial n. 1.742.233/SP, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao se debruçar sobre a questão relacionada à aplicação do critério do balancete mensal especificamente num contrato de participação financeira na modalidade Planta Comunitária de Telefonia - PCT, decidiu nos seguintes termos:
8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ( REsp 1742233/SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 02-10-2018) (grifou-se).
Do corpo do decisum, extrai-se o seguinte excerto:
[...]. Deveras, no sistema de Planta Comunitária de Telefonia - PCT, os usuários não contratavam diretamente os serviços de telefonia, como nos contratos do sistema Plano de Expansão. O que os usuários contratavam, incialmente, era a construção da planta comunitária, ou seja da rede local de telefonia, para atender àquela localidade.
Após a implantação da planta comunitária, essa rede local era avaliada e incorporada ao patrimônio da companhia telefônica, sendo, então, emitidas as ações correspondentes em favor dos usuários com base no valor da avaliação, nos termos da já aludida Portaria 117/1991.
Esse fato foi alegado na contestação (fl. 49 s.), e tornou-se incontroverso nos presentes autos.
Como corolário da conclusão acima, pode-se afirmar que a emissão de ações com base no balancete do mês da integralização no sistema PCT importaria violação direta à norma do já mencionado art. 8º da Lei 6.404/1976, pois o preço pago pelo usuário no momento da contratação não equivale necessariamente ao valor pelo qual a rede de telefonia será avaliada, após efetivamente implantada, sendo certo que o referido enunciado normativo determina que os bens devem ser incorporados ao patrimônio da companhia pelo valor de avaliação.
Relembre-se que a data integralização, mencionada na Súmula 371/STJ, é considerada a data do pagamento do preço, ou a do pagamento da primeira parcela, no caso de parcelamento, conforme se verifica nas razões de decidir do recurso repetitivo que deu origem a essa súmula ( REsp 1.033.241/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 05/11/2008).
No caso do sistema PCT, como a integralização não se dá no momento do pagamento do preço, mas posteriormente, mediante dação de bens à companhia, é forçoso concluir que o critério do balancete mensal, previsto na Súmula 371/STJ, é incompatível com o sistema PCT regido pela Portaria 117/1991. [...]. (grifou-se).
Ve-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça passou a diferenciar as modalidades contratuais PEX e PCT em relação ao momento da efetiva integralização, se posicionando pela inaplicabilidade da Súmula n. 371 do STJ aos contratos firmados na modalidade Planta Comunitária, uma vez que o dever de ressarcir o consumidor pelas ações não subscritas surge apenas com a incorporação da rede telefônica ao patrimônio da companhia.
E seguindo o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, faz-se necessária a diferenciação das modalidades contratuais PEX e PCT em relação ao efetivo momento da integralização.
Diante disso, nos casos em que o contrato de participação financeira foi firmado na modalidade Plano de Expansão - PEX, o valor patrimonial da ação (VPA), deve ser apurado na data do efetivo aporte financeiro, ou seja, com base no valor da ação na data da integralização do capital, nos exatos termos da Súmula n. 371 do STJ.
Por sua vez, sendo o contrato de participação financeira entabulado na modalidade Planta Comunitária - PCT, o valor patrimonial da ação (VPA) deve ser apurado na data da incorporação da planta telefônica ao acervo patrimonial da companhia.
No caso em exame, verifica-se do documento de fl. 18 que o contrato de participação financeira foi ajustado na modalidade Plano de Expansão - PEX, de modo que o comando judicial que determinou que o valor patrimonial da ação (VPA) seja apurado com base no balancete do mês da integralização, a teor da Súmula n. 371 do STJ, não merece qualquer retoque.
O argumento da ré de que a União, na qualidade de acionista controladora das empresas de telefonia do Sistema Telebrás, é responsável, direta e pessoalmente, por eventual ilegalidade na emissão de ações, não merece acolhimento.
Isso porque, esta Corte de Justiça, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há muito sedimentou o entendimento de que "[...], a Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores." (
AC n. 0500004-62.2013.8.24.0104, de Ascurra, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 15-05-2018).
Ora, a contratação não se deu com a União, mas sim com a empresa de telefonia - concessionária de serviço público -, a qual é responsável por seus próprios atos. Logo, como sucessora da Telesc S/A e da Telebrás, a Brasil Telecom S/A, atual Oi S/A, é legítima para figurar no polo passivo da demanda e, assim, ressarcir o contratante pelos prejuízos causados.
Por sua vez, quanto à correção monetária do valor integralizado, embora determinado pela Portaria 86/91 que as ações deveriam ser emitidas de acordo com seu valor de mercado, tal fato não exime a apelante do dever de complementar as ações subscritas a menor, pois "nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (STJ,
EDcl no REsp 636.155/RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 15.12.2005).
Dos critérios de cálculo e da conversão da obrigação em pecúnia
No tocante ao VPA a ser aplicado no cálculo, nota-se que o Juízo de origem deliberou que "o número de ações é obtido pela divisão do capital integralizado pelo VPA registrado no balancete do mês da integralização" (fl. 121), nos exatos termos da Súmula n. 371 do STJ.
Do mesmo modo, a respeito do critério de conversão da obrigação em pecúnia, vê-se que o Juiz a quo já assentou que "o valor da ação é a cotação por ela alcançada no fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo na data do trânsito em julgado desta sentença" (fl. 121).
Diante disso, não conheço do recurso, nos pontos.
Sustenta o insurgente, de forma genérica, que não houve manifestação expressa acerca da totalidade das razões apresentadas nos embargos de declaração opostos em face da sentença combatida, ocasionando ofensa ao art.
No caso em exame, contudo, inexiste o apontado vício, tendo o Juízo a quo rebatido as teses apresentadas. Ademais, a parte recorrente sequer indicou no que consistiria a alegada omissão, limitando-se a apresentar uma tese genérica e desprovida de fundamentação.
Não fosse isso, sabe-se que o Magistrado não está obrigado a se manifestar expressamente acerca de todos os dispositivos legais levantados pelas partes, não servindo os embargos de declaração para o fim de prequestionamento de matéria:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO DA EXEQUENTE. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS TESES LEVANTADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, INCLUSIVE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIAS APRECIADAS. MÁCULA INEXISTENTE. [...] ( Apelação Cível n. 0019869-72.2006.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Torres Marques, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 27.2.2018).
No mérito, defende o apelante que a radiografia do contrato aponta apenas a entrega das ações de telefonia fixa, de modo que não há como se descontar ações de telefonia móvel não entregues. Aduz, por isso, que possui o direito de receber a integralidade das ações de telefonia móvel.
Aqui importa relembrar que, com a cisão parcial do capital da Telesc S.A., deliberada em Assembleia-Geral Extraordinária realizada em 30-1-1998, foi criada a Telesc Celular S.A. para prestação de serviços de telefonia móvel, ocasião em que os acionistas da Telesc S.A. deveriam receber o mesmo número de ações na empresa então criada, ou seja, o direito à obtenção da denominada dobra acionária. Ocorre que a empresa de telefonia deixou de subscrever, à época, as ações decorrentes da criação da Telesc Celular S.A.
No caso dos autos, extrai-se que o Juízo de origem, ao julgar os embargos de declaração, já determinou que, para a correta aferição da quantidade de ações devidas correspondentes à telefonia celular (dobra acionária), isto é, se o cálculo deve considerar a integralidade das ações ou apenas o diferencial acionário da telefonia fixa, "[...] deverá ser observado, no momento do cálculo, se a capitalização das ações ocorreu antes ou depois da data da cisão (30-1-1998)" (fls. 239/241).
Todavia, como a empresa de telefonia não acostou aos autos nenhuma prova a respeito da efetiva emissão acionária das ações de telefonia celular em favor do credor, inerente ao mesmo número das ações da fixa, ônus que lhe incumbia, nos termos do art.
373, II, do CPC, a indenização correspondente à dobra acionária deve ser apurada considerando a totalidade das ações devidas ao autor - aferição que dependerá da data da capitalização -, ou seja, sem qualquer abatimento das ações da telefonia fixa eventualmente subscritas a maior, por se tratarem de pedidos independentes entre si.
Diante disso, o reclamo merece ser provido, no ponto.
Por fim, em relação ao pedido de redistribuição dos ônus sucumbenciais, nota-se que a petição inicial foi pautada em dois pedidos principais: subscrição de ações da telefonia fixa e da telefonia móvel, ambos com seus consectários lógicos (fls. 4/10). Logo, se a parte autora sucumbiu no pedido relacionado às ações da telefonia fixa e seus consectários, ou seja, metade das pretensões formuladas na presente demanda, evidentemente deve arcar com 50% dos ônus sucumbenciais, conforme acertadamente determinou a sentença.
Insurgências em comum
No tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, a empresa de telefonia pugna pela redução do percentual arbitrado na origem, ao passo que o autor busca a majoração da verba.
Sobre o tema, é sabido que nas ações de cunho condenatório, o Código de Processo Civil, em seu art. 85, § 2º, estabeleceu parâmetros claros para sua fixação:
[...]; § 2 o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
E levando em consideração os mencionados parâmetros indicados pelo § 2º, a realidade dos autos demonstra que o procurador do requerente foi diligente, cumprindo com todas suas obrigações nos prazos estipulados e exerceu seu labor com dedicação, bem como que a causa é de moderada complexidade e seu trâmite foi relativamente lento.
Importa ressaltar, a propósito, que o importe arbitrado pelo sentenciante encontra-se dentro dos limites que esta Câmara Julgadora entende adequado para remunerar os patronos em demandas como a presente:
[...]. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGADA MODIFICAÇÃO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. FIXAÇÃO EM 15% SOBRE O VALOR DA CAUSA. DEMANDA REPETITIVA. FIXAÇÃO CONFORME OS DITAMES DO § 2º DO ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E COM O ENTENDIMENTO ADOTADO POR ESTA CÂMARA. RAZÃO DESPROVIDA. [...]. ( AC n. 0015084-46.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Altamiro de Oliveira, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 21-11-2017).
Assim, realizando um contrapeso entre os parâmetros indicados no art.
85 do CPC e observando a jurisprudência desta Câmara acerca do assunto, deve-se manter o percentual dos honorários advocatícios fixados em favor do causídico do autor em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Por fim, considerando o desprovimento do recurso de apelação interposto pela ré, majora-se a verba honorária arbitrada na origem, em favor do patrono da parte autora, em 5% (cinco por cento).
Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer parcialmente do apelo da ré e negar-lhe provimento e conhecer do reclamo do autor e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação.
Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919597743/apelacao-civel-ac-281552920128240008-blumenau-0028155-2920128240008/inteiro-teor-919597919