A Teoria da Perda de uma Chance tem fundamentação científica? Será? | Smart Direito
A presente postagem tenta discutir se a Teoria da Perda de uma Chance é seria ou se ela é mais uma importação de institutos jurídicos estrangeiros sem analise metódica e científica, ou seja, outro modismo alienígena que nossos juristas adotam de "olhos fechados" como uma maravilhosa descoberta do Mundo Novo. Vamos analisar os fundamentos apresentados por juristas e julgados de nossos Tribunais que adotaram a teoria, em uma tentativa de iniciar uma discussão séria sobre teorias da responsabilidade civil. Conto com comentários, tão escassos até agora, dos leitores do blog.
A teoria da "perda de uma chance" consiste na possibilidade, segundo seus defensores, de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo. A teoria reconhece a existência de uma nova categoria de dano indenizável – de caráter econômico – pela interrupção do curso normal dos acontecimentos antes que se pudesse constatar se aquela oportunidade se concretizaria. Não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela possibilidade séria e real de conseguir esta vantagem.
Tem origem no Direito Francês e foi desenvolvida com base na jurisprudência da Corte de Cassação daquele país e o exemplo mais remoto de sua aplicação naquele país é de 1889. A doutrina e a jurisprudência encontram muita dificuldade em fixar a indenização nesse tipo de dano e sugerem algumas premissas e observância obrigatória. A primeira consiste no fato de que no momento de sua perda a chance tem certo valor e este deve ser incontestável, mesmo com a difícil determinação do quantum. A segunda premissa consiste em que a indenização da perda da chance não pode ser equivalente ao benefício que a vítima obteria se não tivesse perdido a chance e obtido o resultado útil esperado (SAVI, 2009).
Entendemos, com todo o respeito aos defensores da teoria, que a teoria da " perda de uma chance"não se sustenta diante de singelos argumentos. Os próprios defensores da teoria reconhecem haverá casos em que não será possível atribuir um conteúdo patrimonial à possibilidade de obter uma determinada vantagem, seja pela natureza da vantagem, seja pelas próprias características da chance perdida e sugerem que nesses casos o juiz leve em consideração a chance perdida como um elemento capaz de majorar o valor da reparação por dano moral.
Torna-se, portanto, confusa a defesa da existência de um novo dano patrimonial que na maioria das vezes é tão difícil de ser constatado que deve travestir-se de dano moral. Para nós, os casos colocados como exemplo de "perda de uma chance" se enquadram em hipóteses claras e evidentes de dano moral e se torna absolutamente inútil o enquadramento de hipóteses de dano nesse confuso instituto, cuja aplicação ao invés de conferir segurança jurídica contribui para proporcionar perigoso arbítrio às decisões judiciais, porque se admitirmos que tal dano é material inexiste óbice para sua cumulação com o dano moral. Assim, pode o juiz condenar o réu por um dano decorrente de uma suposta interrupção do curso dos acontecimentos antes que uma, também suposta, vantagem ocorresse e acrescentar à soma o dano moral que efetivamente o ofendido suportou.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, recentemente, em decisão unânime entendeu a existência de dano material decorrente da "perda de uma chance" de paciente que foi erroneamente diagnosticado, mas verifica-se na fundamentação do relatório que se fixou lucros cessantes e dano emergente, além do dano moral. Embora se argumente que houve "perda de uma chance" não se consegue no caso em exame valorar tal dano (Apelação Cível nº 2008.001.43786).
Para nós, não se comprovou a existência desse novo espécime de dano, mormente pela imensa confusão que faz do mesmo com o dano moral. Preferível, com certeza, entender presente o dano moral nos casos concretos ofertados como exemplos de "perda de uma chance" na doutrina e jurisprudência, pois aqueles são casos típicos de ofensa aos direitos da personalidade. Não somos refratários às evoluções do Direito, mas nossa formação científica não nos permite aceitar argumentos que não sejam racionais, nem metódicos para explicar a criação de novos institutos jurídicos.
Para concluir, trata-se de teoria de responsabilidade civil eclética, por misturar elementos objetivos e subjetivos, quando os exemplos sustentados estão categorizados como de responsabilidade objetiva, na qual o elemento culpa sequer existe. Discutir a culpa para fixação de ressarcimento em sede de responsabilidade objetiva é algo inconcebível, embora seja a proposta da teoria da "perda de uma chance", que na concepção de seus ardorosos defensores é eclética (ABREU e SILVA, 2006, p.34).
– ABREU E SILVA, Roberto de. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 9, n. 36, p. 24-49, 2006.
– RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação Civil n. 2008.001.43786. Apelantes: Tereza Cristina dos Anjos D´Avila de Moraes Sodré Corrêa e Outro. Apelado: Município do Rio de Janeiro. Relator: Desembargador Horácio dos Santos Ribeiro neto. Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2008. , acessado em 22 de fevereiro de 2009.
– SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. Entrevista. Disponível em: , acessado em 22/02/2009.