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Decretação ex officio das prisões preventivas a luz da reforma atribuída pelo pacote anticrime
Emily Cristina de Souza Moraes
RC: 91590 - 19/07/2021
MORAES, Emily Cristina de Souza [1], CAMPOS, Mateus Lucatto de [2]
MORAES, Emily Cristina de Souza. CAMPOS, Mateus Lucatto de. Decretação ex officio das prisões preventivas a luz da reforma atribuída pelo pacote anticrime. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 06, Ed. 07, Vol. 08, pp. 66-89. Julho de 2021. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/pacote-anticrime
2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
2.1 SISTEMA INQUISITIVO OU INQUISITORIAL
2.2 SISTEMA ACUSATÓRIO
3. PRISÕES NO BRASIL
3.1 CONCEITO DE PRISÃO
3.2 ESPÉCIES DE PRISÃO
4.1 REQUISITOS E PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
4.2 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
4.3 CARACTERÍSTICAS DA DECISÃO
5. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO
5.1 PACOTE ANTICRIME
5.2 DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO A LUZ DA REFORMA ATRIBUÍDA PELO PACOTE ANTICRIME
O presente estudo tem por objetivo explanar às alterações trazidas pela Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019, mais conhecido como Pacote Anticrime, principalmente no que tange às prisões cautelares determinadas anteriormente de ofício pelo magistrado. Com a nova redação, visualiza-se uma possível garantia de aplicação dos princípios basilares regidos pela Constituição Federal de 1988, no quesito legalidade e imparcialidade, preservando o contraditório e ampla defesa. Por ainda constituir um tema novo, diversos são os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca de sua aplicabilidade, principalmente sobre qual postura o magistrado passaria a ter, frente à necessidade de aprisionamento. Por outro lado, visualizamos com a restrição das prisões de ofício, uma melhora nos índices de superlotação das unidades prisionais e respeito à integridade física, psíquica, moral e de locomoção do sujeito. Durante todo o desenvolvimento deste trabalho, serão traçadas linhas do tempo para demonstrar a evolução das prisões e de como as partes envolvidas se comportam frente ao tema, sempre respeitando a dignidade da pessoa humana.
Palavras-Chave: Prisão, Ex Officio, Vedação, Lei, Juiz.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, destinada à assegurar os direitos sociais e individuais, bem como a segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade, justiça e, principalmente, liberdade e dignidade da pessoa humana, prevê em um de seus artigos, mais especificamente no art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória", garantindo, portanto, o princípio da presunção de inocência, sendo que até a efetiva condenação, ninguém poderá ser preso para fins de cumprimento de pena.
Tem-se que a prisão é medida excepcional e, apenas em última hipótese (ultima ratio) pode o sujeito ser restrito de sua liberdade. Nesse sentido, verifica-se a possibilidade da "prisão cautelar", que possui três espécies: prisão temporária, em flagrante ou preventiva.
Nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva será decretada para a garantia da ordem pública, econômica, para a conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei.
O presente estudo atribui à prisão preventiva olhar mais detalhado, demonstrando que pelo livre convencimento motivado do magistrado, na maioria das vezes as prisões são decretadas sem qualquer necessidade, agravando ainda mais o sistema penitenciário frente à superlotação e, não apenas isso, causando danos morais que dificilmente são reparados àqueles.
Analisando o instituto da prisão preventiva, necessário se torna tecer algumas considerações sobre os sistemas penais processuais e qual se adequa mais atualmente, além disso, com fulcro no que dispunha o artigo 311 do Código de Processo Penal, existia a possibilidade do magistrado em decretar de ofício (ex officio) a prisão preventiva, se no curso da ação penal, sem a necessidade de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Esse dispositivo estava respaldado pela Constituição Federal, pelos artigos 5º e 129, porém, com a redação dada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, mais conhecido como Pacote Anticrime, a decretação ex officio já não se faz presente, sendo possível apenas a decretação da prisão preventiva, a requerimento ou representação, ou seja, mediante provocação das partes interessadas.
O objetivo da presente pesquisa é apresentar de maneira clara e objetiva a melhoria que o Pacote Anticrime trouxe a legislação processual penal, uma vez que vedou expressamente a decretação da preventiva de ofício.
Nesse mesmo desiderato, podemos verificar diversos reflexos que o Pacote Anticrime trouxe para o Ordenamento Jurídico Brasileiro, especialmente a limitação do livre convencimento motivado do juiz e a necessidade de se analisar com maior minudência os requisitos autorizadores da prisão preventiva para decretá-la.
Justifica-se o estudo acerca do tema, expondo detalhadamente as características da prisão preventiva, como era antes da nova redação dada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 e, de certa forma, como tornou mais cautelar a conversão da prisão em preventiva, vez que, pela vedação expressa atribuída ao juiz, de ofício, não mais poderá decretar a preventiva, o importante é saber distinguir quais são as hipóteses que são admitidas ainda a decretação de ofício e, se ainda há alguma brecha para que seja realizada dessa forma, como é o caso que se questiona da prisão em flagrante.
Atualmente o Brasil e o Mundo vêm ultrapassando momentos de caos, ante ao cenário causado pelo COVID-19 (coronavírus), haja vista que o Poder Judiciário também sofreu drasticamente com as mudanças, especialmente no que tange à realização da audiência de custódia dentro das vinte e quatro horas posteriores da prisão em flagrante, que anteriormente também poderia ser decretada de ofício a qualquer momento sem requerimento das partes.
Utiliza-se, para tanto neste trabalho, pesquisas bibliográficas e posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema em apreço.
Para se compreender os sistemas processuais penais, primeiramente deve-se ter em mente o que significa "sistema". Juridicamente falando, na visão de Paulo Rangel, sistema é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelecem as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito no caso concreto.
O Direito Penal da antiguidade era caracterizado pela vingança privada, ou seja, "olho por olho, dente por dente", que se originou da Lei de Talião, disposto no Código de Hamurabi, de 1780 a.C, não havendo qualquer racionalidade ou proporcionalidade para se atribuir uma punição a quem quer que tenha praticado um fato tido como criminoso à época.
Em 1947, elaborou-se o Código de Processo Penal que passou a vigorar em todo o País, porém, o caráter inquisitivo se fazia presente, haja vista que o juiz era o único responsável pela decretação da prisão do sujeito, independente de garantir o contraditório ou ampla defesa.
A partir da vigência da Constituição Federal de 1988, que se pôde atribuir um Estado Democrático de Direito, onde todo e qualquer cidadão estava amparado pelos principais princípios constitucionais tutelados ao ser humano e, nessa oportunidade, houve uma evidente mudança nos sistemas penais processuais.
Atualmente, o Processo Penal e o Código Penal, garantem a preservação dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, permitindo que punições, quando necessárias, sejam aplicadas dentro da mínima razoabilidade e necessidade e, principalmente, buscando fazer justiça.
E, é nessa oportunidade que os sistemas processuais penais garantem a aplicação da lei penal, dentro dos parâmetros atribuídos pelos tratados de direitos humanos e Constituição Federal.
Como se bem sabe, existem dois principais sistemas processuais penais no ordenamento jurídico, o sistema inquisitório e acusatório e, da junção destes dois sistemas, surgiu doutrinariamente o sistema misto.
O primeiro, sistema inquisitório ou inquisitorial, é atribuído a um período histórico, com início no século XII a partir dos tribunais eclesiásticos e garantia a persecução criminal da Idade Média, tem como principal característica da junção dos principais papéis processuais, qual seja, julgar, acusar e defender, em uma única figura.
Para Rangel o sistema inquisitivo ocorreu da seguinte forma:
Surgiu nos regimes monárquicos e se aperfeiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII. Surgiu com o sustento na afirmativa de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse de boa vontade dos particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal no acusatório privado anterior. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repreensão fosse encomendada ou delegada aos particulares. (RANGEL, 2009, p. 191)
Por óbvio, o sistema inquisitório é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que existem diversos princípios constitucionais que regem o processo penal, que são de observância obrigatória, como por exemplo o contraditório, ampla defesa e imparcialidade do juiz.
A partir do momento em que as monarquias se fortaleceram no século XV, o poder para fazer justiça se concentrou nas mãos dos reis, se expandindo por toda a Europa, considerando que a mesma pessoa que julgava, era a que acusava e defendia. Sendo assim, o poder do Estado-Juiz passou a ser visto de forma desproporcional e imparcial.
Com os avanços da sociedade e, com o objetivo de se obter melhorias sociais e justiça, o Estado passa a se comportar de maneira diferente perante àqueles que julgavam, segundo Rangel:
A solução encontrada para fazer cessar a impunidade que grassava na época não foi das melhores, […] criava-se um monstro que mais tarde deveria ser combatido: o sistema inquisitivo. O avanço das conquistas sociais, no campo dos direitos e das garantias fundamentais, exigiu uma nova postura do Estado, de deveria afastar o juiz da persecução penal, assegurando ao acusado todos os direitos e garantias inerentes ao pleno exercício de sua defesa, principalmente a imparcialidade do órgão julgador. (RANGEL, 2009, p. 186).
Nesse sistema, pelo poder ser atribuído à um único ciclo, a condenação praticamente era garantida, uma vez que os posicionamentos daqueles que faziam parte desta classe, já pesava sobre o cidadão a necessidade de se condenar, uma vez que se assim o fizessem, garantiriam a justiça, independentemente da ocorrência do contraditório e ampla defesa.
Para Aury Lopes Jr (2007, p. 68), foi desacreditado – principalmente por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar".
Por fim, o sistema inquisitorial se caracterizava por ser a figura do juiz, defensor e do acusador estar centralizado em uma única pessoa e, em virtude dessa centralização, há a incompatibilidade desse sistema com nosso ordenamento.
O sistema acusatório é aquele adotado pelo ordenamento jurídico pátrio do Brasil, possuindo uma evidente distinção entre as figuras processuais, porque o juiz se encontra no topo da pirâmide exercendo as funções de órgão julgador e de garantidor da preservação da aplicação de todas as garantias fundamentais das partes envolvidas.
Segundo o doutrinador Ferrajoli (2008, p.518) a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, a publicidade e a oralidade do julgamento são uma das principais características deste sistema.
De acordo com Lopes Júnior:
O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal. (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 59).
Além disso, a figura do acusador que se encontra abaixo do primeiro nesta pirâmide, possuirá o papel de colher todas as informações, elementos e provas aptas a indicação ou a não realização daquela infração penal e da autoria desta.
E, por último, mas não menos importante, temos por outro lado a figura do defensor, que terá como viés principal a realização da defesa do acusado, da efetiva aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Por óbvio, o sistema acusatório se encontra em perfeita consonância com a Constituição Federal de 1988, porque o órgão julgador se encontra no topo da pirâmide, não exercendo funções de acusação, nem de defesa, ressalta-se, por oportuno, que ao se encontrar nesta posição, em nada impede que o juiz determine no processo penal a produção de determinadas provas, principalmente das antecipadas e urgentes.
Ou seja, analisando pormenorizadamente o sistema acusatório, diferentemente do sistema inquisitivo, este tem por principal objetivo separar a atuação estatal, garantir que aquele que acusa, não será o mesmo que elaborará a defesa, muito menos que profira uma sentença penal condenatória ou absolutória.
Com as frequentes mudanças nos procedimentos adotadas de acusação, defesa e julgamento, também os olhares se voltaram ao sujeito que ali estava sendo processado, considerando-o uma pessoa detentora de direitos, garantindo, principalmente o contraditório e ampla defesa.
De acordo com Rangel (2010):
O Brasil adota um sistema acusatório que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o Inquérito Policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, dando acesso ao juiz a informações que deveriam ser desconsideradas em juízo, mas que a prática tem demonstrado que são comumente levadas em consideração pelo magistrado. Assim, não podemos dizer, pelo menos assim pensamos, que o sistema acusatório adotado entre nós é puro. Há resquícios do sistema inquisitivo, porém já avançamos muito. (RANGEL, 2010, p. 56)
Mesmo com as intensas mudanças causadas pelo sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, o sistema brasileiro ainda possui vestígios do sistema inquisitivo, determinado o chamado sistema misto.
De acordo com Guilherme Nucci (2007) no mundo interior o sistema adotado no processo penal é o misto, pois seria humanamente impossível de adotar um sistema puro, só acusatório ou só inquisitório.
Destaca-se a ocorrência do sistema misto ao distinguir as fases do processo, primeiro a investigação penal e após a fase processual. De acordo com o entendimento de Muccio:
As funções de acusar, defender e julgar são entregues a pessoas distintas. Na fase do julgamento, o processo é oral, público e contraditório (oralement, publequement et contradictirement), contudo, as duas primeiras fases são secretas e não-contraditórias. No processo tipo misto ou acusatório formal, na fase da investigação preliminar e da instrução preparatória, observa-se o processo do tipo inquisitivo e na fase de julgamento o processo do tipo acusatório (MUCCIO, 2000, p. 65).
O que se verifica não apenas pelo entendimento de Muccio, mas principalmente pela prática penal é que realmente analisando com a devida parcimônia, ainda encontramos traços do sistema inquisitivo dentro do processo penal, como no exemplo, durante a investigação criminal que ocorre na fase policial, uma vez que a figura do defensor é apenas associada como "acompanhante" e não de ser garantidor da ampla defesa e contraditório.
A história secular, traz a ideia de prisão como uma privação da liberdade, onde havia a concentração do indivíduo, com o intuito de preservá-lo até o momento de sua condenação, visando garantir a execução completa e correta das penas previstas naquela época, qual seja, penas de morte, infamantes e de mutilações.
Na Idade Média, entre os séculos X e XV, àqueles que cometiam qualquer delito ou atitude contrária com o posicionamento da época, seriam submetidos ao arbítrio dos governantes que aplicavam as punições de acordo com o caráter social daquele infrator.
Nesse período, a prisão não era vista como acautelamento e, sim, como meio de tortura, tormento, sofrimento, uma vez que estavam sob o poder de um povo bárbaro.
A preocupação naquele período era garantir a punição daquele que praticou qualquer fato tido como criminoso à época, pouco importando o local que este seria submetido, por isso, homens, mulheres, crianças e idosos aguardavam a morte, presos em locais subterrâneos, fortalezas e calabouços de palácios.
As penas e punições eram realizadas publicamente, uma vez que a ideia desses atos era demonstrar à sociedade o que aconteceria com outros, caso viessem a praticar o mesmo delito daquele homem.
A partir desse momento e com a influência da igreja católica, as penas de morte foram abolidas, aos poucos as penas infamantes e corporais foram deixando de ser aplicadas, criando locais para privação de liberdade, com o objetivo de regenerar os prisioneiros, criando a ideia de que aquele ato praticado era contrário aos ensinamentos e, fazendo com que se arrependessem.
Necessário se fez criar locais destinados à privação de liberdade dos cidadãos, assim, diversos presídios foram construídos, todos voltados à ressocialização e reintegração do preso na sociedade.
Já na Idade Moderna, mais especificamente entre o final do século XVIII e início do século XIX, as prisões eram utilizadas como solitárias, mantendo os prisioneiros isolados para que fosse possível uma maior reflexão sobre seus atos.
Para Foucault (2007, p. 199-200):
De acordo com os ensinamentos de Foucault, a prisão é a garantia de que a solidão exerça sobre o criminoso um poder que nenhuma outra influência seria possível abalá-lo, submetendo-o totalmente ao "eu interior", gerando em si o sentimento de dúvida, incerteza e arrependimento sobre os atos praticados.
Verifica-se, portanto, que a partir do século XVIII, o intuito da pena já não era mais causar dor ao indivíduo e, sim, atingi-lo no aspecto mental, ou seja, em infringir uma consciência, gerar uma perturbação mental de modo que o criminoso pense sobre o seu ato.
É nesse momento que as penas deixam de ser públicas, o lugar dos criminosos/ delinquente passa a ser o lado de fora da sociedade, excluído, assim surgindo a ideia da prisão.
Na era atual a prisão possui um status ressocializador e de reintegração do egresso na sociedade, buscando utilizar-se da privação de liberdade como forma de reinventar um novo sujeito, puni-lo adequadamente e demonstrar que o ato praticado não é coerente com os ditames sociais.
Nos dias atuais, aquele que comete um fato tido como criminoso previsto em lei, poderá se deparar com diversos tipos de reprimenda, especialmente a prisão.
A prisão pode ser considerada como ultima ratio, ou seja, utilizada apenas em casos excepcionais, uma vez que atinge um dos principais bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal da Republica de 1988, qual seja, a liberdade.
Estar preso, aprisionado, detido, significa estar sendo privado de seu direito de locomoção e, de acordo com o dicionário jurídico, a palavra prisão é o tolhimento do direito de ir e vir, através da privação da liberdade, consistente no recolhimento da pessoa humana ao cárcere, segundo o site Direito Net.
Conforme os ensinamentos do doutrinador Fernando Capez: "prisão é a privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito"
O respeitável Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 606) que diz: "A privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere."
Para Júlio Fabrini Mirabete (2001) prisão é a privação de liberdade de locomoção, u seja, do direito de ir e vir, por motivo lícito ou por ordem legal.
O ilustre Fernando da Costa Tourinho Filho (2012, p. 429):
A supressão da liberdade individual, mediante a clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir, e, tendo em vista a prisão em regime aberto e a domiciliar, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória.
Dentre tantos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, temos que a prisão nada mais é que um meio utilizado para cercear a liberdade daquele que infringe alguma norma penal, advindo de decisão fundamentada ou apenas determinada de ofício em casos flagrantemente necessários, com um único fim, evitar novos delitos.
Verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro prevê seis tipos de prisão: em flagrante, temporária, preventiva, prisão cível para devedores de alimentos, prisão para execução de pena e para fins de extradição.
Porém, há de se levar em consideração duas grandes modalidades de prisão. A prisão cautelar que é utilizada durante um inquérito policial e durante o processo e, a prisão pena, fruto de uma condenação, transitada em julgado.
A prisão pena, conhecida como prisão para cumprimento de pena ou para fins de execução penal, acontece após a instrução processual, quando se vislumbram elementos suficientes para garantir que a autoria e materialidade restaram incontroversas e, se assim o for, se condena o sujeito pelo crime incurso.
Após a condenação transitada em julgado, o sistema penal responsável pela ordem e cumprimento dessa pena é regido pela Lei de Execuções Penal (Lei nº 7.210/84).
De outra banda, existem três hipóteses para aplicação da prisão cautelar, qual seja: prisão em flagrante, temporária ou preventiva.
No que diz respeito à prisão em flagrante, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 300) disserta:
Flagrante significa o manifesto ou evidente e o ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência. Nesse sentido, pois, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal) (…)
A prisão em flagrante encontra consonância no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal, possui natureza cautelar de segregação provisória do autor da infração penal, com caráter administrativo.
A natureza administrativa da prisão em flagrante se extrai pela possibilidade de a Polícia Judiciária formalizar a detenção pela lavratura do auto de prisão em flagrante, tornando-se, porém, jurisdicional no momento em que o magistrado toma conhecimento do fato criminoso, optando ou não por converter a prisão em preventiva ao invés das outras hipóteses.
No que diz respeito à prisão temporária, outra medida cautelar, ocorre quando se vislumbra ser imprescindível para as investigações.
Consoante ao que disserta Capez (2014):
Prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. Ainda merece destaque a definição dada por Rogério Lauria Tucci, ao sustentá-la: "como o encarceramento prévio do indiciado no lapso temporal entre a iniciação do informativo delict imediante portaria (inocorrente, portanto, a prisão em flagrante delito) e o momento em que se verifica a possibilidade de imediata reunião dos elementos necessários à decretação da prisão preventiva.
A Lei nº 7.960/89, regulamenta a prisão temporária quando imprescindível para as investigações; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecer sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova, da autoria ou participação do indiciado em crimes hediondos ou equiparados, além de outros.
A prisão preventiva, tema deste estudo, será aprofundada em tópicos posteriores, porém, em linhas curtas, possui tratamento especial no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente em âmbito processual penal, uma vez que diversos são os requisitos e princípios que respaldam a aplicação deste instituto.
Na legislação colonial, em regra, ninguém poderia ser preso senão por decisão emanada pelo juiz ou pela culpa formada, que consistia em uma série de atos preliminares, conhecido como sumário da culpa, que nos ensinamentos de João Mendes de Almeida Júnior, culminava em uma sentença de pronúncia ou não-pronúncia, que só após essas preliminares, se abria a fase defensiva.
Contudo, existiam exceções, as prisões poderiam ser determinadas se houvessem flagrante delito ou hipótese do crime ser apenado com morte natural ou civil, devendo, nestas oportunidades, a culpa ser formada no prazo de oito dias e, caso assim não o fizesse, o réu imediatamente seria posto em liberdade.
Diversos projetos foram escritos acerca da prisão preventiva e seus requisitos, porém, apenas em 1871, com a redação da Lei nº 2.033, a prisão preventiva tomou corpo, passando a exigir novas nuances para sua formalização, além da prévia instrução para sua decretação ser autorizada.
Também, houve a autorização para que o juiz de ofício, decretasse a prisão preventiva do réu, independentemente de requerimento da parte acusadora ou representação da autoridade policial.
Entre tantas discussões acerca do tema, apenas em 1942, sob inspiração do Código de Processo Penal Italiano de 19 de outubro de 1930, que previa no artigo 312 que a prisão preventiva apenas seria decretada nos crimes com pena de reclusão, igual ou superior a dez anos, além de outros requisitos autorizadores para tanto.
Da redação anterior do artigo que previa a possibilidade da prisão preventiva, até os dias de hoje, diversas foram as alterações legislativas, porém, este ainda é considerado o mais importante de todo instituto processual.
A prisão preventiva encontra respaldo legal no artigo 311 a 316 do Código de Processo Civil, disciplinando sobre a possibilidade da prisão cautelar antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Para Fernando Capez (2013), a prisão preventiva é uma prisão processual cautelar decretada em qualquer fase da investigação policial ou persecução penal, decretada pelo magistrado desde que presentes os requisitos e existentes os motivos legais autorizadores.
Verifica-se, por todos os posicionamentos doutrinários colecionados, que a prisão preventiva possui um único intuito, garantir a paz social, desde que preenchidos os requisitos para tanto.
Mas, não se pode confundir a prisão preventiva com punição, haja vista não possuir caráter de satisfatividade, conforme argumenta Leonardo Isaac Yarochewsky.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do RTJ 180/262-264:
A prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar, não tem por objetivo infligir punição antecipada ao indiciado ou ao réu". No mesmo acórdão, os ministros enfatizaram que "a prisão preventiva, que não deve ser confundida com a prisão penal, não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
Sendo assim, a prisão preventiva tem o objetivo única e exclusivamente de manter a paz social.
Para a decretação da prisão preventiva, necessário se torna que o magistrado no momento da prolação de qualquer decisão nesse sentido, se atenha principalmente aos requisitos e pressupostos autorizadores para sua decretação.
Os pressupostos autorizadores para a decretação da prisão preventiva, se encontram no artigo 312 do Código de Processo Penal, que são: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, este último, válido a partir da nova redação atribuída pela Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime).
A prova da existência do crime, ou seja, a materialidade do delito que ora se investiga, deve vir atrelado com os indícios suficientes de autoria por parte de tal sujeito, uma vez que gera segurança processual para o acautelamento processual.
Na prática a prova da materialidade pode ser identificada e considerada com os vestígios que o indivíduo deixa no local do crime ou possui.
Caso o crime não deixe vestígios ou estes estiverem desaparecido, a prova testemunhal supre a documental (prova colhida por meio de exame de corpo de delito em casos de crime corpóreos). Nesse sentido, leciona Nucci (2012):
Essa prova, no entanto, não precisa ser feita, mormente na fase probatória, de modo definitivo e fundada em laudos periciais. Admite-se que haja a certeza da morte de alguém (no caso de homicídio, por exemplo), porque as testemunhas ouvidas no inquérito assim afirmaram, bem como houve a juntada da certidão de óbito nos autos.
Indícios suficientes de autoria nos termos do que dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal, diz respeito às meras suspeitas de que o indivíduo é o agente do crime.
A prova quanto a autoria, está subordinada a instrução processual, uma vez que pelo in dubio pro societate, basta a mínima suspeita de ser o agente para se decretar a prisão.
Com a redação da nova Lei intitulada de Pacote Anticrime, surgiu a possibilidade cumulativa de se decretar a prisão preventiva nas hipóteses em que o imputado gera risco se permanecer em liberdade, o que de certa forma, pode estar conectado este pressuposto com a garantia da ordem pública.
Para a decretação da prisão preventiva, necessário se torna a violação ou risco de se violar os requisitos legais previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
Verifica-se que para se decretar a prisão cautelar de um indivíduo deve ao menos demonstrar que se faz presente a garantia da ordem pública, econômica, para aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal.
Entende-se por garantia da ordem pública a tranquilidade e paz social, assim que violada ou em risco por haver sido praticado um delito, necessário se torna a prisão do agente.
Os Tribunais Superiores utilizam majoritariamente a garantia da ordem pública como fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva.
Nucci (2012) disserta:
A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.
Por garantia da ordem econômica, direciona-se tal requisito para os crimes cometidos por "colarinhos brancos", contra a Administração.
Quando houver suspeitas de fuga, onde poderá o agente se furtar do distrito da culpa, necessário se torna a preventiva para aplicação da lei penal e, por fim, por conveniência da instrução criminal, na ocasião de um sujeito estar coagindo testemunhas ou qualquer outra parte interessante ao deslinde da controvérsia.
Ausentes qualquer um desses requisitos cumulados com os pressupostos processuais, não há que se falar em decretação da prisão preventiva, é nesse diapasão que se torna necessário analisar o disposto no art. 311, parte final, no sentido de que deve ser demonstrado que essas nuances estão atreladas ao comportamento e periculosidade do agente pelo seu estado de liberdade.
Cumpre salientar que além dos requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, por extensão é importante analisar as disposições do art. 313, do mesmo instituto.
Verifica-se a possibilidade de decretação da prisão preventiva apenas em casos de crimes dolosos com pena privativa de liberdade superior à quatro anos, afastando a hipótese de prisão cautelar para crimes culposos ou com pena máxima inferior à essa, porém, apenas quando insuficientes ou inadequadas a imposição de medidas cautelares diversas, de acordo com a excepcionalidade da restrição de liberdade do cidadão.
Nesse sentido, Silvio Maciel leciona:
"É claríssima, nesse sentido, a letra do art. 310, II. A prisão preventiva, como se verá mais detalhadamente, é a ultima ratio das medidas cautelares. Ela somente deve ser decretada quando todas as demais medidas cautelares se revelarem inadequadas e insuficientes para o caso concreto. Em outras palavras, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão passou a ser mais um requisito para o cabimento da prisão preventiva".
Também, quando o agente é reincidente em crime doloso, conforme preconiza o inciso II, do art. 313 e, em casos de descumprimento de medidas protetivas de urgência, em crimes que envolvam violência doméstica ou familiar à mulher, criança, idoso, enfermo e adolescente, nos termos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
O Pacote Anticrime acrescentou o §2º do art. 313, inciso IV, no sentido de que não será admitida a decretação da preventiva com a finalidade de prisão-pena, ou seja, para fins de cumprimento antecipado de pena, bem como, nos casos em que houver investigação criminal ou da apresentação / recebimento de denúncia.
Assim sendo, além dos requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, para ser admissível a prisão preventiva, necessário se torna, também, o preenchimento das hipóteses de admissibilidade previstas, por extensão, no artigo 313 do mesmo instituto.
Porém, insta ressaltar, que existem casos em que os crimes são dolosos e punidos com pena máxima superior a quatro anos, mas não admitem a privação da liberdade pela prisão cautelar, uma vez que praticados em excludentes de ilicitude, como por exemplo delitos praticados em legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade e exercício regular de direito, conforme preceitua o art. 314 do CPP e art. 23 do Código Penal.
A decisão que decretar a prisão preventiva deverá seguir os ditames constantes nos arts. 312, §2º e 315 e seguintes do Código de Processo Penal.
Disciplina o art. 312, §2º deste instituto processual que a decisão que decretar a prisão preventiva deverá ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Ainda preconiza o art. 315, caput, do mesmo instituto processual, que a decisão que decretar, substituir ou revogar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
Nesses dois dispositivos legais encontramos um dos principais princípios constitucionalmente resguardados pela República Federativa do Brasil, da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX da Carta Magna).
Além disso, ainda fazendo menção às diretrizes constantes na Constituição Federal de 1988, o art. 5º, inciso LXI, que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (…).
De acordo com Nucci (2012, p. 334), o fornecimento de motivos, fundamentando uma decisão, indica o vínculo indispensável entre o magistrado e a lei, fonte da qual deve emanar a sua legitimidade de atuação.
Verifica-se que não apenas nas prisões cautelares, mas também nas medidas cautelares diversas existe a necessidade de se fundamentar a decisão, sendo firme a jurisprudência do STJ nesse sentido, pois mesmo que mais benéficas, implicam em restrições de direitos individuais, sendo, pertinente a fundamentação para sua imposição. (STJ, 6ª Turma, HC 302.730/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 16/12/2014, DJe 05/02/2015).
A nova redação atribuída ao art. 315 do CPP, determinada pelo Pacote Anticrime, vem de encontro com o disposto na Constituição Federal, no sentido de exigir a demonstração da gravidade em concreto do crime praticado e, se realmente é necessária a decretação da prisão, vez que "obrigatória" a fundamentação e motivação desta decisão.
Acrescentou ainda a Lei nº 13.964/2019, diversos incisos ao art. 315, §2º, no sentido de demonstrar o que não é considerado uma decisão fundamentada, trazendo fundamentações e circunstâncias abstratas ao decisório.
Assim, imprescindível ao juiz prolator do decisório, fundamentar e motivar qualquer decreto prisional cautelar, seja ele subordinado à prisão ou medida diversa, respaldado pela Constituição Federal e reforçado pelo instituto processual penal.
Doutro norte, verifica-se a possibilidade de revogação do decreto prisional cautelar, desde que no decorrer da investigação ou do processo verifique a falta de motivo para que ela subsista.
Anterior à redação trazida pela Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019, o juiz poderia a qualquer momento no curso da ação penal, decretar a prisão preventiva do agente, independentemente de manifestação ou requerimento do Ministério Público ou Delegado de Polícia, conforme previa o art. 311 do Código de Processo Penal.
Nessa oportunidade, poderia fundamentar e motivar sua decisão com base estritamente em seu entendimento, em razão da cultura inquisitiva que o processo penal foi criado.
Segundo entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 754/755):
Decretação da prisão preventiva de ofício é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório, decretando medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes, envolvidas no processo, tenha solicitado. Insistimos, pois, ser o nosso sistema de processo misto, ou, como bem definiu Tornaghi, inquisitivo garantista.
Anteriormente o art. 311 do Código de Processo Penal possuía a seguinte redação:
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso a ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Consoante ao previsto no dispositivo legal supramencionado, verifica-se que, de ofício, apenas poderia ser decretada a prisão se no curso da ação penal, isso porque, houve uma modificação introduzida pela Lei nº 12.403/2011, no sentido de vedar a decretação de ofício na fase investigatória.
Diversas eram as críticas nesse sentido, uma vez que o poder de decisão sobre a possibilidade de segregação cautelar estava restrito única e exclusivamente nas mãos do juiz, colocando à frente um dos principais princípios basilares do processo penal, a imparcialidade, além de afrontar o sistema acusatório.
Sobre essa discordância, recentemente Lopes Júnior (2020) argumentou no sentido de que o juiz nessa posição, estaria atuando como parte e não como terceiro alheio, confrontando, assim, o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade.
Com diversos posicionamentos doutrinários e até jurisprudenciais sobre o tema, necessário se tornou reavaliar a prisão preventiva decretada de ofício, no intuito de fazer valer as diretrizes estabelecidas, tanto pelo sistema adotado pelo ordenamento brasileiro, como pelos princípios vigentes.
Diante disso, com o intuito de se garantir a eficácia de uma decisão decretando ou não a prisão preventiva com base na legalidade, tornou-se imprescindível uma nova redação ao art. 311 do Código de Processo Penal.
Em 31 de janeiro de 2019, através do Projeto de Lei nº 882/2019, a proposta do Pacote Anticrime foi apresentada ao Congresso nacional, tendo como principal objetivo o interesse em realmente fazer valer com eficiência e efetividade as medidas contra a corrupção, o crime organizado e os delitos praticados com grave ameaça ou violência à pessoa.
Com a necessidade de se fazer valer a lei e os princípios regentes no ordenamento jurídico, em 24 de dezembro de 2019, vigeu a Lei nº 13.964, conhecida como Pacote Anticrime, modificando o disposto no artigo 311 do CPP.
O intuito do legislador ao propor essa nova redação ao artigo 311, era além de vedar a decretação da prisão preventiva de ofício, como também, garantir que o sistema acusatório mantivesse sua permanecia no processo penal, conforme prevê o art. 3º-A do Código de Processo Penal, como também a imparcialidade do juiz.
Além disso, o intuito era defender diretamente a segurança pública, os direitos fundamentais, direito penal e processual penal e, no que tange ao tema deste estudo, optou-se pela introdução da figura do juiz de garantia no nosso código de processo (art. 3º-B e 3º-F), vedando-se, ademais, toda e qualquer atuação ex officio do magistrado independentemente da fase da persecução penal (investigatória ou judicial).
Como mencionado em linhas anteriores, a Lei nº 13.964/19, inovou em diversos dispositivos legais, especialmente no que tange às prisões cautelares no processo penal.
Anteriormente, nos termos do art. 311 do CPP, era possível a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado, desde que fosse na fase da ação penal, independentemente de requerimento ou representação do Ministério Público ou Autoridade Policial.
Ocorre que de acordo com a redação atribuída pelo Pacote Anticrime, foi vedada a decretação de ofício da prisão preventiva, independentemente da fase em que se encontra o processo, seja na fase investigativa ou judicial.
Atualmente o artigo 311 do Código de Processo Penal determina que em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Além disso, frisa-se a impossibilidade de decretação das medidas cautelares diversas da prisão de ofício, nos termos do art. 282, §§2º e 4º do CPP, sendo que apenas será permitida a aplicação dessas medidas desde que a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal por representação de autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Sendo assim, não apenas o artigo 311 referente às prisões preventivas, mas também o artigo 282, do mesmo instituto processual sofreram mudanças significativas no que tange à atuação de ofício do magistrado para fins de privação de liberdade ou locomoção de um indivíduo.
De encontro com o fundamento do sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, as mudanças advindas pelo Pacote Anticrime, denotam respeito e aplicabilidade das diretrizes e princípios regentes do processo penal.
Em outras palavras, principalmente no que tange à aplicação de medidas cautelares, a influência do sistema acusatório se cinge no sentido de que apenas poderá ser decretada qualquer medida desde que mediante provocação das partes que possuem competência para tanto (ne procedat judex ex officio).
Verifica-se que a intenção do legislador em afastar a atuação de ofício pelo magistrado refere-se à obediência à imparcialidade do juiz, mantendo-o como terceiro alheio à relação processual, deixando que as partes constantes da pirâmide (Ministério Público e Defesa) façam suas partes e, que a autoridade policial, bem como o Parquet se encarreguem para demonstrar a necessidade da segregação cautelar.
Ressalta-se, por oportuno, que a atuação de ofício anteriormente permitida no Código de Processo Penal caracterizava como uma forma de colaboração à acusação que, permitia a qualquer tempo, a violação à liberdade domiciliar, à vida privada, à intimidade, bem como a liberdade de locomoção, garantindo a legalidade da investigação e acusação.
Não menos importante, mas consigna-se que para que haja a decretação da prisão preventiva do sujeito, necessário se torna a provocação, porém, para que ocorra a revogação ou substituição de qualquer medida, o juiz poderá atuar de ofício, conforme preceitua o art. 282, §5º do CPP.
Nessa toada, a necessidade de requisição ou representação incide apenas quando houver risco à segregação cautelar ou violação de qualquer princípio inerente à liberdade, porém, quando forem casos que beneficiem o sujeito e, verificando o magistrado a ausência de motivos ensejadores da prisão cautelar ou qualquer outra medida, poderá, de ofício, atuar.
Diversos são os posicionamentos doutrinários acerca da nova redação atribuída pelo Pacote Anticrime. Segundo o Professor Aury Lopes Júnior (2008), a reforma vai em direção ao sistema acusatório descrito na Constituição Federal de 1988, em oposição ao sistema inquisitorial da redação original do Código Penal de 1941.
Além disso, diversos são os entendimentos jurisprudenciais acerca do tema:
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO PELO JUIZ. ILEGALIDADE.ART. 311, DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJ-AL- HC: 0802723302020802000 AL, Rel. Des. José Carlos Malta Marques, Data de Julgamento: 22/07/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/07/2020.
Ainda, no Habeas Corpus nº 188.888/MG de relatoria do Ministro Celso de Mello, por votação unânime, foi reconhecida a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de persecução criminal.
Ressalta-se, que não foi apenas o STF que se manifestou pela contrariedade e ilegalidade da conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, o Superior Tribunal de Justiça, pela Quinta Turma, decidiu que, em virtude da entrada em vigor do Pacote Anticrime, não é mais admissível a conversão de ofício, isto é, sem requerimento.
Sobre o tema, diversas foram as formas de entretenimento, conforme Anexo I, para chamar atenção do público, postaram em caixa alta e negrito notícia de famosos, com o intuito de relembrar que o STJ e STF alinharam posicionamento sob a vedação da conversão de ofício.
Verifica-se que com a vedação da decretação da prisão preventiva de ofício, diversos princípios foram resguardados, cumprindo o objetivo da Lei nº 13.964/2019. Além disso, em observância ao preceituado no artigo 311, restringiu a atuação ilimitada pelo livre convencimento motivado do juiz, no sentido de que para segregar cautelarmente um indivíduo, necessário se torna a provocação das partes realmente interessadas pela persecução penal.
Ainda, na mesma trilha de raciocínio, com a necessidade de ser provocado, ao magistrado é garantida a imparcialidade, devendo, colocar-se acima das partes no processo, preservando o contraditório e ampla defesa ao réu e, nos termos deste estudo, evitando atuar de forma unitária baseando-se em seus próprios fundamentos.
Com o advento da Lei Pacote Anticrime, o ordenamento jurídico brasileiro reafirmou todas suas diretrizes fundamentais de respeito à vida humana, especialmente no que tange às prisões cautelares, uma vez que o assunto tem caráter prioritário por referir-se à privação de liberdade de alguém.
O legislador, além de complementar e reorganizar o Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019, respeitou os princípios já existentes garantidos e resguardados pela Constituição Federal de 1988, atendendo seus principais objetivos.
Conclui-se, portanto, que com a edição da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), o Código de Processo Penal se readaptou às suas origens, especialmente no que diz respeito à preservação dos direitos humanos e, principalmente, relativo à dignidade da pessoa humana que se encontra na iminência de ter sua liberdade restrita.
Nesse sentido, analisando o desenvolvimento das prisões desde épocas anteriores, notamos que atualmente o legislador se preocupa com a ressocialização e em analisar a real necessidade da prisão cautelar. O Pacote Anticrime inovou e, ao mesmo tempo, apenas reforçou o princípio da legalidade, em fazer valer o disposto em lei.
Já existiam disposições legais que dispunham da necessidade de requisitos e pressupostos para a decretação da preventiva que eram aplicadas atendendo o livre convencimento motivado do magistrado, que em algumas hipóteses arbitrariamente decretava prisões desnecessárias apenas por entender cabível.
Com a nova redação de lei, a decretação de ofício da prisão preventiva tornou-se proibida, devendo, exclusivamente o magistrado se ater às reais circunstâncias que circundam o crime e o criminoso, determinando ou não sua prisão preventiva.
Nesse viés, visualizamos uma significativa melhora no ordenamento jurídico brasileiro, no sentido de preservar a ordem pública e garantindo a liberdade de um sujeito, desde que indicado pela lei e, em observância especialmente aos requisitos dos artigos 311 a 313 do Código de Processo Penal.
Essa mudança legislativa, de certa forma preservou a aplicação dos princípios constitucionalmente resguardados ao cidadão, especialmente da dignidade da pessoa humana, garantindo a liberdade e a presunção de inocência do sujeito, sendo assim, a prisão preventiva apenas seria atribuída ao sujeito desde que fosse razoável e realmente necessária, verificando-a pelos indícios de autoria, materialidade e periculosidade do agente no meio social, causador de risco à ordem pública.
A reforma processual, de certa forma, trouxe clareza e firmeza ao corpo de lei, principalmente no que diz respeito à leitura do art. 311 do Código de Processo Penal, haja vista que a interpretação anterior, gerava dúvidas quanto a atuação de ofício pelo magistrado, se apenas poderia ser aplicado na fase judicial ou, também, na investigativa.
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