Cabe danos morais por abandono afetivo? - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Kássia Polonini Marvila Rigoni| Letícia Alvaro Martins
Resumo: O presente trabalho visa analisar há possibilidade de danos morais referentes ao abandono afetivo, através da falta de relação sócio afetiva entre pais e filhos. Segundo disposto na Constituição Federal de 1988, a família é vista como o pilar desta relação, tendo esta, à obrigação de garantir a educação e cuidar de seus integrantes. Dentro deste contexto também se discutirá os danos psicológicos causados ao filho pela negligencia deste garantidor podendo ser-lhe imputado indenização por dano moral, pautando-se na responsabilidade civil.
Palavras-chave: Família. Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Indenização.
Abstract : This study aims to analyze opportunity for moral damages related to emotional distance, through the lack of socio-emotional relationship between parents and children. According to provisions of the Federal Constitution, the family is seen as the cornerstone of this relationship, the latter, the obligation to ensure the education and care for its members. Within this context also discuss the psychological damage to the child neglects this guarantor may be imputed to moral damages, basing on the liability.
Keywords: Family. Civil Liability. Affective Abandon Restitution.
Sumário: 1. Breve Conceito de Abandono Afetivo; 2. Conceito de Família; 3. Importância da relação familiar; 4. Divergência doutrinaria; 5. Filiação; 6. Responsabilidade Civil, 7. Posicionamento dos tribunais. 8. Conclusão; 9. Referencias.
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. [...] Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. Ministra NANCY ANDRIGHI
1 BREVE CONCEITO DE ABANDONO AFETIVO
O abandono afetivo é a omissão do pai ou da mãe dos deveres morais que decorrem do poder familiar, e dentre estes estão os de prestar assistência moral, orientar, educar, dispor de atenção, carinho e afeto, além de orientar seus filhos.
Antigamente, o conceito família se restringia apenas a indivíduos que possuíam grau de parentesco, ou melhor, aqueles que possuíam um vínculo de consanguinidade, representado pelo pai e pela mãe, unidos pelo matrimonio, vistos apenas com o objetivo de "procriar", vivendo na mesma casa junto com seus filhos, formando um lar[2]. Contudo, essa metáfora foi dissipada após a Constituição da República Federativa de 1988 que alargou o conceito de família para além do casamento, reconhecendo como entidade familiar outras modalidades de relacionamentos, tais como famílias monoparentais e a união estável, que surgiram das necessidades da sociedade.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes[3].
Hoje o que caracteriza a família não é mais o vínculo de sangue, mas, o afeto e o a solidariedade que nasce do respeito entre eles.
3 IMPORTANCIA DA RELAÇÃO FAMILIAR
A família é o pilar responsável por promover a educação de seus membros e o desenvolvimento destes no meio social. Os valores que são passados desde o nascimento servirão como base para o processo de socialização destes indivíduos. Segundo Thelma Fraga:
A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é, por excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial[4].
A estrutura familiar torna-se imprescindível na formação da criança, pois é nesta fase, que segundo psicólogos, é moldado o caráter. Mais que isso, é o momento que a personalidade esta em formação, e o resultado desta fase refletirá para sempre na sociedade. O ambiente familiar deve promover à harmonia, o afeto, a proteção, a segurança, e todo o aparato que julgue necessário para o desenvolvimento deste, sempre respeitando e tendo como base o princípio norteador da dignidade da pessoa humana.
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[5].
Segundo o disposto na Constituição da República Federativa de 1988, trata-se de um dever da família promover o bem estar de seus membros, sendo um direito destes viver de forma digna junto com seus familiares. A presença da família neste e em todos os momentos da vida é imprescindível, visto que, é na infância que formam-se a base moral e psicológica, que nascem através dos ensinamentos e exemplos dos pais. Sendo responsabilidade de seus pais garantir o ensinamento do certo e do errado, com também de prepara-los para a vida:
"Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores" [6].
Vale ressaltar que o ordenamento jurídico não impõe o deve de amar, apenas o de amparar seus familiares, de forma material e imaterial.
O dever Material independe de laços afetivos para sua realização, são aqueles referidos ao sustento. Já o dever Imaterial, também conhecido popularmente como dever Afetivo, consiste no descumprimento dos deveres jurídicos positivados também pela CF/88, o da convivência e do apoio familiar que estão pautados pelo artigo 227 da Constituição.
Um grande exemplo, é quando um casal que tem filhos se separa, e a guarda fica com um dos ex-cônjuges, enquanto o outro, apenas contribuiu com o pecúnio (dever material), e este, se afasta definitivamente de seus filhos, rompendo aquele laço afetivo que tinham antes da separação, de forma agressiva, de uma única vez; Negligenciando as necessidades afetivas destes.
As consequências na vida desta criança serão gravíssimas, visto que, muitas vezes essa criança pensa que foi ela quem deu causa a esta situação, o que influenciará tanto em seu desenvolvimento psíquico e físico, quanto moral e ético.
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a ausência das funções paternas já se apresentam hoje, como um fenômeno social alarmante que tem gerado péssimas consequências conhecidas como o aumento da delinquência juvenil. Diante disto, é necessário que os pais tenham consciência da grande importância que é a presença deles na vida de seus filhos, e as consequências que lhes são causadas devido a essa indiferença[7].
Art. 3º, ECA: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade[8].
Ora, o dispositivo disposto em lei é claro, trata-se de uma obrigação, onde os pais devem prestar assistência a seus filhos, de toda a maneira possível para um desenvolvimento adequado deste. No entanto, qual seria a questão que estes não entendem e objetivamente continuam a negligenciar esse direito, já positivado? Não se trata de uma mera faculdade, mas sim, de um dever, e que caso estes se neguem a cumpri, o Estado tem a obrigação de intervir.
Os pais devem ter em mentem que, embora o relacionamento tenha fracassado, o vinculo com sua prole vai alem disso, é permanente. Pois o vinculo de coabitação pode ter sido rompido, mas o dever de convivência não. Para tanto, a intervenção do Estado nestes casos, é de suma importância, a fim de efetivar as garantias positivadas em nosso ordenamento jurídico, mesmo que coercitivamente.
Filiação é a relação estabelecida entre os pais e filhos, visando os interesses dos filhos.
Destarte Renato Maia:
Toda pessoa que nasce biologicamente, sempre tem pai e mãe, mas, nem sempre o vinculo jurídico da filiação esta estabelecido, ou ao menos, não esta estabelecido da melhor maneira para o próprio filho. Há também, a filiação estabelecida por força da lei, ou filiação civil, que se origina no instituto da adoção, onde o vinculo de parentesco se firma produzindo todos os efeitos da filiação natural ou biológica, sem nenhuma relação de consanguinidade. [9](2008, p. 53)
Então pode-se afirmar que o direito de filiação, não se restringe apenas aos que possuem laços de consanguinidade, visto que os adotados também podem fazer parte deste rol, mesmo não possuindo descendência biológica, mas lhes será garantido a filiação.
Um exemplo clássico, viúva, mãe de dois filhos pequenos, quando ela se casa novamente, e esse nubente passa a ser integrante da família, e a construir laços afetivos com as crianças, os sustentando e tratando-os como se fossem seus próprios filhos. Depois de anos afins, quando as crianças já se tornaram adolescentes, esse casal decide se separar, e esse pai de criação os abandona e não mais intervém na vida dessas crianças.
Todavia, a relação que fora construída e cuidada durante esse tempo de nada valeu, os filhos de 'coração' não mais necessitam de cuidados e amor? Essas crianças têm direito ao reconhecimento no âmbito legal. Pois houve uma relação de filiação.
O abandono afetivo não ocorre apenas quando há a ausência moral e física do pai na vida do filho, mas também quando, o pai que vive junto com seu filho dispensa a este qualquer forma de afeto e atenção. Isso porque, a convivência familiar necessita muito mais da presença moral do que da presença física.
Vale salientar que, conforme diz Claudete Carvalho Carnezin, o abandono afetivo (abandono imaterial) é mais danoso do que o abandono material, já que o abandono material pode ser suprido por terceiros interessados, como amigos ou parentes, até mesmo pelo Estado[10]. Contudo, a ausência de afeto jamais será suprida por terceiros, podendo trazer transtornos psicológicos a criança. Embora a relação existente entre os pais não tenha dado certo, os vínculos parentais e afetivos pelos filhos serão permanentes, não podendo ser rompidos pelo simples fato de separação dos cônjuges.
A grande questão é tentar comprovar o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do garantidor e o dano sofrido pelo menor, sendo que, uma vez comprovado que o dano psicológico causado ao filho foi resultado da conduta omitida pelo pai, ora, não resta duvida que exista o dever de indenizar.
Contudo, não é qualquer atitude omissiva do garantidor que ira configurar o dano moral. Cabendo ao Magistrado, analisar e observar cada caso concreto de acordo com suas peculiaridades.
Os Magistrados e Tribunais que irão julgar essas ações pautam suas decisões de acordo com entendimentos jurisprudenciais, pois não há em nosso ordenamento jurídico uma legislação especifica que trata esses casos.
O posicionamento jurisprudencial ainda é divergente, a primeira corrente entende que é possível a reparação civil, baseando os argumentos no principio constitucional da dignidade da pessoa humana combinado com o principio da proteção da criança e do adolescente. Já o segundo posicionamento, entende que não é possível à reparação material nos casos de abandono afetivo, com o respaldo de que ninguém é obrigado a amar, muito menos não há como medir esse amor.
A doutrinadora Maria Berenice Dias adota o posicionamento que, a falta de convívio e a omissão dos pais podem causar grandes danos aos filhos, mas que esse dano é passível de indenização.
"Comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo, a omissão do pai gera dano afetivo susceptível a ser indenizado[11]".
Mas, já que o amor não se compra, e para tanto não há como se atingir o emocional do "garantidor", a indenização referida ao dano causado acarretará em uma dor no bolso do sujeito, e ate mesmo a sua índole perante a sociedade, que nestes casos poderão ser bem maiores do que a afetiva. Partindo do pressuposto que, o pai ou a mãe, de uma maneira ou outra devem ser responsabilizados pelos danos causados ao menor. E que, muitas vezes é quando se meche no bolso desses indivíduos que se consegue atingir o coração.
A responsabilidade civil trata-se de um dever de ressarcir o outro pelo dano causado.
Pode-se verificar, que de acordo com o código Civil em seu artigo 186 e 927, onde trata da responsabilidade civil subjetiva, diz claramente que, só há dever de indenizar se houver culpa ou omissão, sendo este um pressuposto essencial para caracterizar o cumprimento da obrigação, de reparar o dano causado.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.[12]
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.[13]
Vale ressaltar que, a responsabilidade civil serve também como modelo de prevenção para outros indivíduos da sociedade, contribuindo assim para a aplicabilidade e eficácia da lei.
Segundo Pablo Stolze
"a responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito [...]"[14].
A finalidade da responsabilidade civil foi criada com o objetivo de ressarcir, compensar, ou reparar o dano causado, na medida do possível. Pois existem situações onde é impossível a reparação do dano causado. Como por exemplo, nos casos onde a criança cresce sem a presença de um, ou de ambos os pais, tendo que aprender a lidar com a vida e saber que suas escolhas influenciaram em seu futuro.
Ora, na infância tem que ser criança, e só deverá ser adulto, na hora que este tiver maturidade, e idade para isso. Alguns pais vivem em um mundo onde as crianças devem saber o que lhes aguardam no futuro, ao invés de apenas brincar e viver como tal.
Além de fazerem parte de uma sociedade racista, onde estes menores não possuirão as mesmas oportunidades que outros de sua idade, que possuem a presença de seus pais, onde estes influenciarão e os sustentarão em suas escolhas, não sendo obrigados a crescer tão rápido. Fato este, que, contribui para danos psicológicos irreversíveis. Nestes casos, não há indenização que possa suprir o dano causado.
Neste mesmo posicionamento vai a Claudia Maria da Silva, onde diz que:
"Trata-se, em suma, da recusa de uma das funções paternas, sem qualquer motivação, que agride e violenta o menor, comprometendo seriamente seu desenvolvimento e sua formação psíquica, afetiva e moral, trazendo-lhe dor imensurável, além de impor-lhe ao vexame, sofrimento, humilhação social, que, ainda, interfere intensamente em seu comportamento, causa-lhe angústia, aflições e desequilíbrio em seu bem-estar. Mesmo sendo menor, já estão tuteladas a honra e moral, posto ser um sujeito de direito e, como tal, não pode existir como cidadão sem uma estrutura familiar na qual não há a assunção do verdadeiro 'papel de pai'.[15]
A indenização por dano moral, seria em suma, de certa forma uma pequena sanção para aqueles "irresponsáveis" que pouco se importam em respeitar o direto alheio, direito este, garantido constitucionalmente. E o desrespeito desta norma superior configura-se crime.
Fazendo uma interpretação do dispositivo legal, resta claro que o objeto do dano causado é ilícito, pois fora maculado o direito de afeto, e que o pedido de indenização por danos morais é licito. Que o fato do abandono afetivo e típico e culpável, ou seja, configura-se crime.
Mas diante de tantas provas, ainda não há um posicionamento majoritário a cerca do fato, e os tribunais ainda decidem em alguns casos em desfavor ao dano moral causado pelos pais.
7. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
O parecer dos Tribunais brasileiros é de que o pai é obrigado a garantir o sustento de sua prole, mas quando tratava-se de afeto, os tribunais se viam diante de um impasse, seria possível obrigar um pai a amar seu filho?
Segundo Lizete Schuh:
"as responsabilizações por abandono afetivo são matérias recentes e pouco, ou quase nada, se escreveu neste sentido. Nestas situações, o juiz, ao analisar o mérito, na formação do seu convencimento, deverá considerar, dentre outros pressupostos, a capacidade processual do autor da ação, o convívio familiar o qual esta inserido, se seus genitores estão ou estiveram envolvidos em litígios de ordem familiar, quais os motivos que fizeram com que o elo entre os familiares fosse perdido, ou não consentido, a comprovação dos supostos danos sofridos, bem como a configuração de culpa unilaterais ou concorrentes".[16]
Destarte, se faz necessário à comprovação de que realmente houve dano causado à personalidade de sua prole, advindo de sua omissão. Sendo que cada caso tem suas próprias peculiaridades devendo o tribunal fazer a distinção disso.
O STJ, a princípio não adotava a corrente de possibilidade de ressarcimento por dano moral, baseando seu posicionamento no artigo 1.638, II, CC; Fato de que não se compra o amor, e o pai não é obrigado a amar sua prole. Além de que, essa questão era somente relacionada ao direito de família, onde a única coisa que seria possível era o afastamento desse pai da vida do filho, com a perda efetiva de seu poder patriarcal, cominando-lhe apenas isso como sanção.
Mas deve se frisar que, nestes casos analisando os artigos 1634,II do CC e o 22 do ECA, onde há o dever de convivência familiar cominado com o dever de guarda e educação, há uma violação destes preceitos, supondo que ensejam na reparação civil ao dano moral, então pode-se dizer que não mais se trata de obrigar um pai a amar seu filho, e sim, um dever e responsabilizar aquele que descumpre os preceitos jurídicos.
Entretanto, a fim de atender a necessidade da sociedade, o posicionamento do STJ foi repensado. Então o STJ modificou seu entendimento baseando no comentário da ministra Nancy Andrighi: "amar é faculdade, cuidar é dever".
Hoje entende-se que sim, é possível a indenização por dano moral advindo do abandono afetivo. O que não quer dizer, que, o amor possua um preço, podendo este ser avaliado monetariamente, mais sim, que, o ressarcimento assume um papel preventivo, e serve para demonstrar o valor de um filho, porque mexe no psicológico do então garantidor, ou seja, evitando assim, novos surgimentos de omissões por parte dos genitores.
Chega-se a conclusão que a família é à base da sociedade, e que pai não é aquele que tem apenas vínculo biológico com a criança, mas sim, aquele que efetivamente o cria com responsabilidade, que se faz presente a todo o momento, contribuindo para um desenvolvimento sadio de seu filho. A convivência familiar, o afeto, e o carinho é um direito do menor, portanto não se exige apenas a presença física do garantidor, mas como também a afetiva presença moral.
O descumprimento deste direito inerente ao menor gera sacões passives de serem cumpridas, nestes casos não há uma lei especifica que regule essa matéria, portanto, fica somente a mercê dos magistrados a analise de cada caso com a ajuda de laudos psicológicos, que, analisa se houve nexo causal na conduta omissiva do pai e o dano sofrido pelo filho.
Visto que, não existe a possibilidade de obrigar um pai a amar seu filho, porque o amor não se compra, nasce de forma espontânea e livre de ônus, portanto, a indenização por abandono afetivo assume a forma preventiva, pois faz com que o garantidor entenda a importância do convívio com seu filho, e a falta deste poderá acarretar danos irreversíveis ao desenvolvimento sua prole.