Petição - Ação Base de Cálculo de Nova Geração Comercio de Produtos Agricolas
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
Objeto: Recurso Extraordinário
NOVA GERACAO COMERCIO DE PRODUTOS AGRICOLAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, já qualificada nos autos em epígrafe, por seu procurador, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com o acórdão no ID: (00)00000-0000, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO com fulcro no art. 102, III, a da CF, o que faz pelas razões anexas.
Nesse sentido, requer o recebimento do recurso, bem como seja intimada a parte Recorrida para, querendo, apresentar Contrarrazões no prazo da Lei, com a posterior remessa das razões anexas ao Supremo Tribunal Federal para julgamento.
ORIGEM: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
RECORRENTE: NOVA GERACAO COMERCIO DE PRODUTOS AGRICOLAS LTDA
ÍNCLITOS MINISTROS JULGADORES
O prazo para interposição do Recurso Extraordinário é de 15 (quinze) dias úteis, nos termos do artigo 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil. Nesse passo, o recurso, interposto nesta data de 17/05/2021 é tempestivo, já que a Recorrente foi intimada do acórdão de ID: (00)00000-0000em 28/04/2021 .
O presente mandado de segurança com pedido de liminar demanda sobre a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo.
É manifesta a existência de repercussão geral sobre o tema, uma vez que é reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, conforme decisão lançada no Leading Case RE (00)00000-0000, Recurso Extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 150, I; 170, IV; 195, I, b da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da exclusão do PIS e COFINS da sua própria base de cálculo, conforme segue:
Em 18.10.2019, em julgamento no Plenário Virtual, este Supremo Tribunal, por unanimidade, acolheu a proposta do Presidente, Ministro Dias Toffoli, e reconheceu a repercussão geral da controvérsia posta no presente recurso extraordinário, referente à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo (Tema 1.067).
Portanto, a questão discutida nos autos possui repercussão geral apta a ensejar a admissibilidade deste recurso em razão da demonstração do prequestionamento da matéria pelo colendo Supremo Tribunal Federal.
Antes de ingressar no mérito deste Recurso, é imperativo destacar a presença de prequestionamento da matéria. Conforme já mencionado, o tema ora debatido envolve especialmente conceito constitucional de receita (art. 195, I, b), bem como o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º). Ambas as questões foram devidamente abordadas o no Acórdão recorrido. Vejamos:
Art. 195, I, b:
A propósito colho recente julgado proferido pelo STF, de que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, b) e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS,verbis:
Ainda, o art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser visto com ressalvas, pois o caráter pessoal dos impostos, com alíquotas progressivas, não é obrigatório, podendo ser eleitas, pelo legislador, bases reais de tributação e, no caso das contribuições em análise, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS e da COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", o que não confere caráter confiscatório à tributação, tampouco fere os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva.
Dessa forma, (i) sendo tempestivo, (ii) havendo repercussão geral e (iii) estando a matéria prequestionada, o presente Recurso deve ser conhecido.
IV - DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO
Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar, impetrado em face da União - Endereçopleiteia o deferimento de medida liminar para o fim de conceder à empresa, ora Recorrente, o direito de excluir o PIS e da COFINS da própria base de cálculo, considerando analogicamente a recente decisão do STF, em sede repercussão geral, o RE 00.000 OAB/UF, em 2017.
Nessa toada a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apresentou contestação arguindo em síntese que o PIS e a COFINS deve integrar a própria base de cálculo, consoante a jurisprudência colacionada pelo Tribunal Regional da Terceira Região (TRF3) e definição do conceito da receita bruta exposto no art. 12, do Decreto- Lei n 1.598/1977.
Apesar de cristalino o direito invocado, a sentença denegou a segurança . Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso de Apelação, mas o Tribunal Regional Federal da 3a Região negou provimento ao recurso e manteve a sentença que determinou a inclusão dos PIS e COFINS em sua própria base:
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706.
1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado "cálculo por dentro", ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.
2. Em recente julgado proferido pelo STF, ficou assentado que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, b) e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS.
3. O art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser visto com ressalvas, pois o caráter pessoal dos impostos, com alíquotas progressivas, não é obrigatório, podendo ser eleitas, pelo legislador, bases reais de tributação e, no caso das contribuições em análise, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS e da COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", o que não confere caráter confiscatório à tributação, tampouco fere os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva.
Com o devido respeito ao colegiado, o acórdão recorrido não atenta para a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e COFINS na própria base de cálculo, por manifesta ofensa ao princípio constitucional da capacidade contributiva, disposto no artigo 145, § 1º e artigo 150, inciso I, ambos da Constituição Federal, além de desbordar da competência expressa determinada pela Lei maior atinente à matéria tributária em questão, conforme dispõe o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.
Desse modo, não resta outra alternativa à parte Recorrente, senão a interposição do presente Recurso Extraordinário, com fulcro no art. 102, III, a da Constituição Federal, para a reforma do acórdão recorrido.
V - RAZÕES RECURSAIS
1. PRELIMINARMENTE: DO ENTENDIMENTO ANÁLOGO AO PRESENTE FEITO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RE 574.706
Em 2017, o STF, decidiu através de Repercussão Geral, no RE 574.706, declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS, em decorrência da alteração do entendimento do conceito de receita bruta no âmbito do direito privado.
Ainda que se possa arguir que a decisão acima referenciada trata-se apenas do tributo ICMS, analogicamente deve-se aplicar o mesmo entendimento para exclusão do PIS e da COFINS na própria base de cálculo, visto que é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, b da CF/88 e o artigo 110 do CTN, conforme veremos com mais a finco, a seguir.
Isto porque, receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Além disso, tanto o ICMS quanto as próprias contribuições (PIS/COFINS) não integram o conceito de receita ou faturamento, por se tratarem de valor que, apenas transitam pela contabilidade do contribuinte. Deve-se Tributar apenas a riqueza nova, ou, nas palavras no Ministro Celso de Mello no referenciado RE 574.706, "aquilo que se agrega definitivamente ao seu patrimônio".
O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgou o mérito do RE n. º 574.706, afeto a sistemática da Repercussão Geral, definindo a ausência de fundamento de validade para manutenção do ICMS na base de cálculo das Contribuições Sociais, nos seguintes termos:
DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA E NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE), APRECIANDO O TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL, DEU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E FIXOU A SEGUINTE TESE: " O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS ". VENCIDOS OS MINISTROS EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI E GILMAR MENDES. NESTA ASSENTADA O MINISTRO DIAS TOFFOLI ADITOU SEU VOTO. PLENÁRIO, 15.3.2017. [grifo nosso]
Em 02.10.2017, a Ministra Cármen Lúcia julgou esse Recurso Extraordinário, decidindo em sede de repercussão geral a inconstitucionalidade da incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS, porque o conceito de faturamento não é compatível com a cobrança do ICMS , assim vejamos:
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Rext - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706 - PARANÁ - MIN. CÁRMEN LÚCIA - Publicado em 02/10/2017)
Desse modo, o que se observa é que o valor referente ao ICMS não se qualifica como receita, uma vez que a quantia referente a este imposto é repassada ao ente federativo, apenas transitando pela contabilidade da Impetrante, não podendo tal valor compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
É de se sublinhar que, muito embora o RE nº. 574.706, se refira ao ICMS na base do PIS e da COFINS, os seus efeitos refletem também ao PIS/PASEP E COFINS . Assim, entende-se que o faturamento tributável pelo PIS e COFINS é composto apenas da receita da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, não compondo, pois, os impostos incidentes sobre essas atividades, inclusive as próprias contribuições sociais.
Com a edição das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 foi determinada a incidência das contribuições em comento sobre a totalidade da receita dos contribuintes.
Isso não significa, porém, que toda e qualquer grandeza classificada contabilmente como receita é suscetível de incidência das contribuições. As receitas que apenas transitam pelos registros contábeis, mas nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte, não são passíveis de incidência das contribuições, eis que constituem receita e/ou faturamento de terceiros.
É exatamente o caso do PIS e da COFINS, pois não compõem a receita da empresa contribuinte, que exerce, por expressa obrigação legal, a função de mera arrecadadora, intermediária, não podendo, portanto, integrar a receita própria para efeitos de cálculo das próprias contribuições PIS e COFINS.
2. DA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO PIS/PASEP e COFINS NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO
Tudo que fora exposto até o presente momento, está de acordo com a decisão proferida pelos Exmos. Ministros do Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 00.000 OAB/UFem 2006 e recente decisão em repercussão geral no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UFem 2017:
Importante colacionar os principais trechos do voto do Ministro Marco Aurélio:
"Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação . No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758:"se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição"- RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas'. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso." (STF - RE 240.785-2/MG -
Tribunal Pleno - Rel. Min. Marco Aurélio - Voto proferido em 24/08/06) (grifamos).
Como visto acima, brilhantemente já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, que o ICMS não compõe o faturamento tributável do contribuinte, posto não se tratar de receita própria , mas sim do Estado, então é de se concluir que é absolutamente inconstitucional a exigência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, mesmo que a base de cálculo dessas contribuições seja a totalidade das receitas , pois, como já visto, o ICMS não é receita do contribuinte, mas sim do Estado.
Assim, o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, de faturamento para totalidade das receitas, em nada interfere na decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal que reconheceu que é patentemente inconstitucional a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. A inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS também está cristalinamente presente na vigência das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Desta forma, Excelência, deve-se estender igual entendimento ao caso da incidência do PIS e da COFINS da própria base , isto porque a semelhança entre os casos decorre que, tanto o ICMS quanto o PIS e a Cofins, por mais que as "entradas" dessas determinadas importâncias sejam registradas contabilmente, como um recurso financeiro em caixa, não representam um acréscimo patrimonial de fato para empresa (característica essencial para a configuração de receita bruta, conforme entendimento do STF). É apenas um título de contribuição retido pela empresa temporariamente que deverá ser repassado ao erário para o pagamento dos referidos tributos.
3. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - ART. 145, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
O Princípio da Capacidade Contributiva é anunciado de modo expresso pelo artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, com base no qual, em poucas palavras, pode ser definido como a aptidão efetiva, e não abstrata, do sujeito passivo para pagar tributos. Emerge deste conceito a clara lição da Professora Dra. Regina Helena Costa, in litteris:
O conceito de capacidade contributiva ainda que o termo que o expressa padeça de ambigüidade e de imprecisão características de linguagem do direito positivo, pode ser singelamente definido como a aptidão, da pessoa colocada na posição de destinatário legal tributário, para suportar a carga tributária, sem o perecimento da riqueza lastreadora da tributação. (in "Princípio da Capacidade Contributiva" - São Paulo, Malheiros e Editores, 1993, p. 101).
A sistemática de cobrança do PIS e da COFINS, ora atacada, autoriza a cobrança de tributo sobre o faturamento ou receita, acrescido de valor não caracterizador deste, o que viola a verdadeira capacidade da Recorrente em contribuir com a mencionada exação.
Outrossim, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada é a efetividade, em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fictícia ("Princípio da Capacidade contributiva", 2a. ed. Malheiros Editores, 1996, p.83).
Sendo assim, a inclusão na base de cálculo de elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito, no caso, o valor de imposto, é acabar por distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária.
Portanto, conforme foi mencionado, os valores recolhidos a título do tributo de PIS/COFINS pela Recorrente não acrescentam ao seu patrimônio, tratando-se apenas de mero trânsito de valores pelo caixa da empresa. Destarte, não se tratando PIS/COFINS de receita ou faturamento da empresa, não há outra possibilidade, senão de considerar como mera entrada o seu ingresso no caixa da empresa, não constitui base de cálculo sobre o próprio PIS/COFINS.
Qualquer entendimento diverso, estar-se-á deturpando o sentido da lei, além de transgredir norma constitucional pétrea, qual seja, a de que a União Federal pode somente agir nos limites impostos pela norma legal, sob pena de praticar ato inválido, através de seus órgãos.
De tal modo, conclui-se que a exigência fiscal da incidência do PIS/PASEP e da COFINS sobre sua própria base de cálculo, ofende os princípios constitucionais da capacidade contributiva, disposto pelo artigo 145, § 1º e artigo 150, inciso I, ambos da Constituição Federal, além de desbordar da competência expressa determinada pela Lei maior que atinente à matéria tributária em questão, conforme dispõe o seu já mencionado artigo 195, inciso I, alínea b.
Diante de todo o exposto, o acórdão deve ser reformado para conceder o pleito à Recorrente, para fins de excluir a incidência o PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, CONSIDERANDO A SUA INCLUSÃO INCONSTITUCIONAL , uma vez que os valores recolhidos apenas trafegam nos cofres das empresas, não podendo assim, serem considerados como faturamento ou receita bruta, sendo tão somente meros ingressos, onde os contribuintes não faturam o valor do PIS/COFINS, eles apenas repassam a quantia para o Ente Público.
A) conhecimento do Recurso Extraordinário, diante do preenchimento de todos os requisitos de admissibilidade;
B) intimação da Recorrida União - Fazenda Nacional, para apresentar contrarrazões, querendo, no prazo legal;
C) O total provimento do recurso , para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS em sua própria base de cálculo, e, por conseguinte, a reforma da decisão recorrida;