Antecipação do ICMS das ME/EPP optantes pelo Simples Nacional. - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Antecipação do ICMS das ME/EPP optantes pelo Simples Nacional.
Inconstitucionalidade da exigência de Minas Gerais
Antecipação do ICMS das ME/EPP optantes pelo Simples Nacional. Inconstitucionalidade da exigência de Minas Gerais
A Lei Complementar Federal n°. 123, de 14 de dezembro de 2006, foi responsável pela regulamentação do art. 146, inciso III, alínea d e parágrafo único, da Constituição Federal. Em seu art. 1° dispõe:
Art. 1° Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de peque no porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:
Vê-se, portanto, que embora o regime do Simples Nacional pretenda unificar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, não a realiza completamente. A ressalva contida no § 1° preserva a incidência dos tributos não previstos no rol do art. 13, e também dos que lá constam nas operações e situações expressamente especificadas.
Para o presente artigo importa apenas considerar a ressalva contida na alínea g, inciso XIII, § 1°, art. 13 da citada lei, qual seja, a incidência do ICMS nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.
2 Antecipação do imposto e da diferença de alíquotas
Em suma, a lei ressalvou a utilização do mecanismo previsto no art. 150, §7°, da Constituição Federal. Eis o que diz o dispositivo citado:
As duas modalidades foram previstas na lei do Simples Nacional, sendo que apenas a substituição tributária teve menção na parte que diz sobre o cálculo do imposto devido. A microempresa ou empresa de pequeno porte que adquire produto na condição de contribuinte substituído em relação ao ICMS, não será compelido a recolher novamente o mesmo imposto relativo ao mesmo fato gerador, outrora presumido para efeito da substituição. Isso porque haveria a perniciosa e inconstitucional dupla tributação. De um fato gerador somente pode surgir uma obrigação tributária - não duas – relativa ao mesmo tributo.
Entretanto, a Lei Complementar Federal n°. 123 não prevê a dedução da parcela do ICMS – tal como na substituição tributária – nas situações em que houve antecipação do recolhimento do imposto. Importa, portanto, fazer uma exegese adequada para o dispositivo de modo que se preserve o seu real alcance sem receber a pecha de inconstitucionalidade.
A pergunta que se deve fazer é: pode o estado criar alíquotas adicionais às previstas nos anexos da Lei Complementar n°. 123/06? É certo que não. Caso contrário, as tabelas constantes dos anexos nada mais seriam que taxação mínima das ME/EPP, com a possibilidade dos estados estabelecerem valores adicionais no interesse da arrecadação.
Portanto, o regime do Simples Nacional somente se compatibiliza com a antecipação do ICMS cujo fato gerador seja a entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. Neste momento calha citar o exemplo da legislação do próprio Estado de Minas Gerais. A Lei Estadual n°. 6.763, de 26 de dezembro de 1975, no seu art. 6°, com a redação do que lhe deu a Lei Estadual n°. 12.423, de 27 de dezembro de 1996, determina:
Aplicar a antecipação parcial da diferença de alíquotas – excepcionada a hipótese constitucional - a empresa sujeita ao regime do Simples Nacional é incidir em dupla tributação, vedado por nosso sistema constitucional tributário. Como se deve presumir que o legislador não quis editar lei inconstitucional, é preciso dar a ela interpretação conforme a Constituição, nos sentido de restringir o alcance da expressão da lei.
3 A Lei Estadual n°. 17.247, de 27 de dezembro de 2007 e o Decreto Estadual nº. 44.650, de 7 de novembro de 2007
O Estado de Minas Gerais, atento à brecha que lhe foi aberta, editou a Lei Estadual n°. 17.247, em 27 de dezembro de 2007, a qual alterou a redação do art. 6° da Lei Estadual n°. 6.763, de 26 de dezembro de 1975, incluíndo a alínea f ao §5°:
Feitas estas considerações, grandes conclusões podem ser formadas. Uma delas é o fato de que o regime de antecipação parcial somente se legitima em função do princípio da não-cumulatividade. Isso porque, o imposto parcialmente antecipado – relativo a fato gerador subseqüente – é lançado na escrita fiscal a título de crédito, a ser abatido do valor a recolher quando da ocorrência efetiva do fato gerador.
Determinada empresa sediada em Minas Gerais – e apura ICMS na sistemática débito/crédito - adquire mercadorias de São Paulo, mercadorias estas a serem revendidas.
No caso de se exigir a antecipação do ICMS relativo à operação subseqüente, no equivalente à diferença entre a alíquota interna e interestadual – considerando a alíquota interna como 18% - temos que a empresa se sujeitará à antecipação do equivalente à 6% sobre a base de cálculo do ICMS da compra.
FARIAS, Rodrigo Rodrigues de. Antecipação do ICMS das ME/EPP optantes pelo Simples Nacional. Inconstitucionalidade da exigência de Minas Gerais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1960, 12 nov. 2008. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11958>. Acesso em: 22 jan. 2019.
Julio Peixoto 20/05/2017 16:51
resumindo... tem que pagar e pronto?
SANDRO DOMINGOS 15/08/2014 12:57
Rodrigo , também li o conteudo, sou contador aqui em MG, porém ainda ficou a seguinte dúvida: devo fazer o dae, desta diferença do icms para meus clientes optantes do simples nacional, que fizeram compras em outros estados, cujo os produtos são para comercialização, ou somente dos produtos para uso e consumo?
FABIO ALVES MESQUITA 13/02/2012 14:55
Li todo o conteudo da matéria e acho que é super incostitucional a cobrança da diferença de alíquotas entre estados; como sou um proficional nao totalmente informatizado fico aguardando uma resposta, se devo ou nao enviar aos meus clientes sendo eles Microempresários o DAE desta diferença.