A nova lei de falência tem em seus princípios a preservação da empresa como fonte geradora de empregos bem como fonte de recolhimento dos tributos. O objetivo fundamental da nova lei de falência n° 11.101/05 é recuperar a empresa que esteja em crise econômico-financeira. Para isso, é de suma importância analisar a viabilidade da empresa para aguentar com a recuperação judicial.
Segundo a definição do artigo 966 do Código Civil, o empresário é a pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade econômica organizada e profissional, como descrito abaixo:
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir o elemento da empresa."
Pela exceção fixada no parágrafo único citado acima, não são empresárias e logo não estão sujeitas à lei falimentar as pessoas físicas que exerçam atividade intelectual de natureza científica, artística e literária. Exceto, se forem um elemento da empresa, logo o médico, advogado e o engenheiro não estão sujeitos a lei falimentar, enquanto que o comerciante, o fabricante de produtos e o prestador de serviços que não vão exercer profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística estarão sujeitos.
Já no caso das pessoas jurídicas temos que somente as sociedades empresárias estão sujeitas à lei da falência. Como consequência a lei se aplica às sociedades em nome coletivo, comandita por ações, sendo que em contrapartida a referida lei não se aplica às sociedades simples.
Entretanto, no segundo artigo da lei 11101/2005 fixa duas exceções que afastam a aplicação da lei de falência, nos seguintes termos:
II – Instituição Financeira Pública ou Privada, Cooperativa de Créditos, Consórcio, Entidade de Previdência Complementar, Sociedade Operadora de Plano de Assistência Saúde, Sociedade Seguradora, Sociedade de Capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores."
É normal que haja controvérsia quanto à possibilidade de falência de uma empresa pública ou de uma sociedade econômica mista. Não é incomum que as empresas estatais por má gestão ou quaisquer que sejam os outros problemas, venham entrar em situação de inadimplência e incapacidade de pagamento.