O ressarcimento do ICMS Substituição Tributária aplica-se quando ocorrem as hipóteses previstas no Artigo 269 do RICMS/SP, vejamos:
“Artigo 269 – Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:
I – do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;
II – do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado;
III – do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subsequente amparada por isenção ou não-incidência;
IV – do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado.”
O estabelecimento com direito ao ressarcimento do imposto retido por substituição tributária ou antecipado, nos termos do artigo 269, ou obrigação do complemento previsto no artigo 265, ambos do Regulamento Paulista, para efeito de apuração do imposto a ser ressarcido ou complementado, deverá compor as informações instituídas no sistema definido em Manual específico publicado pela SEFAZ/SP e conforme as regras da Portaria CAT n. 42/2018.
Ocorre que o Fisco paulista tinha manifestado entendimento (por meio do comunicado CAT 06/2018) que para o inciso I do Artigo 269 do RICMS/SP somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.
Com isso, o Estado de São Paulo somente estava admitindo o ressarcimento do ICMS nessa hipótese. Na hipótese em que a base de cálculo era estabelecida com base em outros critérios, o Estado de São Paulo não ressarcia os contribuintes.
Importante destacar que esse entendimento aplicado pelo Fisco Paulista, contrariava os RE 593.849/MG e ADI 2777/SP que tinham a seguinte premissa: caso não ocorra o fato gerador no valor presumido, o Estado tem o dever de restituir o montante pago a maior, por não ter competência constitucional para a retenção da diferença, sob pena de violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco; gerando assim milhares de ações no Judiciário de SP, e o TJSP tem decidido que a condição estabelecida pelo art. 66-B, § 3º, incluído pela Lei 13.291/08 que limita o direito à restituição e é incompatível com o decidido no RE 593.849/MG.
Agora, com a publicação do Comunicado CAT 14/2018, a Sefaz emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777, vejamos:
“Considerando o disposto nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777;
Considerando que é competência da PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta, conforme artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual 1.270/2015,
Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3º, deve ser aplicado pela Administração.
Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19-10-2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.
Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT 42, de 21-05-2018.”
Assim, a partir de agora, o Estado de SP vai ressarcir os ICMS em todas as hipóteses, desde 19 de outubro de 2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.
Essa alteração traz mais uma oportunidade para o contribuinte buscar créditos tributários que lhe são de direito, e o Fisco, em uma posição arbitrária, não admitia.
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André Luiz Moiz
Consultor Tributário especialista em impostos indiretos no Grupo BLB Brasil
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