A Constituição Federal de 1988 outorgou aos municípios a competência pela cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS). Desde então, inúmeras controvérsias têm cercado esse imposto, notadamente porque os municípios procuram incluir na sua base de cálculo parcelas que de serviço não se tratam.
Questão problemática diz respeito à dedução dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços nas obras de construção civil. Após a promulgação da Carta Magna de 1988, alguns municípios passaram a advogar a tese de que a nova carta constitucional não teria recepcionado o Decreto-lei (DL) nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que em seu artigo 9º , parágrafo 2º , alínea ‘a’, expressamente previa, quanto ao ISS, a dedução dos valores “fornecidos pelo prestador dos serviços”.
Após o advento da Lei Complementar (LC) nº 116, de 2003, que repetiu integralmente os termos do DL 406, o argumento pela não dedução dos materiais passou a ser outro, qual seja, o de que se trataria de uma isenção não prevista constitucionalmente. Somente os materiais produzidos pela própria construtora seriam passíveis de dedução.
Diante da inconformidade dos contribuintes, tais municípios, em vez de aceitarem integralmente a dedução dos materiais, como seria o correto, optaram por reduzir o valor da alíquota do ISS. Outros nada fizeram, simplesmente inadmitindo qualquer dedução.
Raros, portanto, são os que, sensatamente, admitem a dedução do material ou, a critério do contribuinte, a adoção de uma base de cálculo presumida equivalente, em geral, a 40{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} das receitas obtidas com a obra.
Após anos de discussões judiciais, o Supremo Tribunal Federal (STF), através da ministra Ellen Gracie (Recurso Extraordinário 603.497), recentemente decidiu, com status de repercussão geral – ou seja, instituto que visa a orientar os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços, de gastos com materiais de construção, independentemente de terem sido produzidos, ou não, pela própria construtora. Senão, vejamos: “Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.”
A verdade é que, com o intuito de evitar essa indevida cobrança, as empreiteiras e construtoras, mesmo antes da prolação da recente decisão do STF, já vinham faturando a compra dos materiais usados nas obras diretamente de seus contratantes (o que evitava a incidência do imposto sobre este montante); e isso, saliente-se, apesar de a essência dessas contratações geralmente caracterizarem uma empreitada global (contratação essa que prevê, além da prestação dos serviços, o fornecimento de materiais).
Esse planejamento tributário, porém, embora servisse às contratações com a iniciativa privada, é incompatível com a contratação de obras pelo setor público, eis que, nestes casos, não é possível atribuir ao órgão público a compra de materiais para as obras por ele contratadas (imagine-se o quanto cada licitação de material prejudicaria o natural andamento de uma obra).