Estados devem restituir ICMS pago a mais em substituição tributária - Sou de Sergipe
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O precedente, julgado em repercussão geral, deve orientar todos os litígios pendentes e os casos futuros. Estavam sobrestados cerca de 1,3 mil processos sobre o tema. A matéria retornou à pauta em sessão extraordinária ocorrida na manhã de ontem – para compensar o feriado de 12 de outubro – e foi concluída no período da tarde.
"Dificilmente a base de cálculo presumida será semelhante à real, de maneira que em praticamente todas as operações deverá ocorrer um acerto de contas", disse o tributarista Sergio Villanova Vasconcelos, do escritório Peixoto & Cury Advogados. "Nesse cenário, precisamos observar como os Fiscos estaduais vão reagir a essa decisão e ajustar a legislação fiscal para se adequar às novas regras."
As regras da substituição tributária, segundo o advogado Douglas Mota, do escritório Demarest, são baseadas por percentuais utilizados com base em pesquisas que os Estados fazem e costumam ter margem de valor agregado muito alta. "Isso significa que pode acontecer de muitos valores terem que ser devolvidos. Então, o impacto talvez seja a redução da arrecadação", afirmou. "Essa decisão tem o poder de equalizar a carga tributária."
A maioria dos ministros entendeu que o fato gerador presumido não se concretiza quando não é realizado, mas também nos casos em que existe diferença entre o que foi pago de forma antecipada e o valor real. A tese estaria, então, contemplada pelo que determina a Constituição. O ministro Edson Fachin complementou, na sessão de ontem, que a Constituição Federal também não autoriza o Estado a cobrar tributos a mais. "Não se pode preservar o enriquecimento sem causa, seja de um lado ou do outro", disse.
Para o ministro Teori Zavascki, que abriu a divergência, porém, o entendimento que permite a modificação de valores estaria esvaziando o conceito da substituição tributária. "Se estará inviabilizando o próprio instituto", afirmou. Segundo Zavascki, a substituição tributária tem caráter prático porque facilita a fiscalização de setores difíceis de monitorar.
O ministro Dias Toffoli seguiu o voto divergente por entender que traria mais segurança jurídica. "É uma solução mais prática e entendo que traz menos conflituosidade e pacifica o tema", afirmou durante o julgamento. Já o ministro Gilmar Mendes considerou a questão da crise financeira enfrentada pelos Estados. "Vamos desarrumar um sistema que funciona. E não é o momento de acender um fósforo pra ver se tem gasolina no tanque."
Em defesa da mudança, o ministro Luís Roberto Barroso rebateu ao afirmar que a legislação de São Paulo que prevê a restituição dos valores pagos a mais está vigente desde 2006. Os ministros estariam, neste caso, não mudando a jurisprudência, mas modulando algo que já é feito por alguns Estados. "Se é possível apurar o que é real, e é possível porque Estados editaram lei nesse sentido, não se pode tributar em definitivo o presumido", enfatizou. Barroso afirmou ainda que não vê riscos ao sistema.
A lei de São Paulo referida pelo ministro Barroso e a lei de Pernambuco, que também trata do sistema de restituição, foram objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) paradas desde 2010 para serem julgadas em conjunto com o recurso em repercussão geral analisado ontem. Para as Adins, porém, faltava o voto do ministro Barroso e ele se manifestou pela constitucionalidade de ambas.