A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E A EFICÁCIA DA LEI PENAL NA PROMOÇÃO DA MUDANÇA DE COMPORTAMENTO - Assis Videira Consultoria e Advocacia
A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E A EFICÁCIA DA LEI PENAL NA PROMOÇÃO DA MUDANÇA DE COMPORTAMENTO
Por: Leonardo da S. Alves
RESUMO: O presente trabalho se propõe a analisar o Projeto de Lei Federal nº 122/2006 que visa a criminalização da homofobia e a possível ineficácia da lei penal na mudança de comportamento. A ideia do projeto de lei, como supracitado, é criminalizar comportamentos homofóbicos, embora tenha sido demasiadamente questionado por grande parcela da população, dentre outros fatores, por ser uma espécie de legislação simbólica e possuir pouca efetividade.
PALAVRAS CHAVES: HOMOFOBIA; PROJETO DE LEI 122; MUDANÇA DE COMPORTAMENTO; LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA.
DO CONTEXTO À VIOLÊNCIA DE GÊNERO E INEFICÁCIA DA LEI PENAL: UM PROBLEMA CULTURAL
Um grande número de homossexuais são mortos anualmente no Brasil, como é divulgado mais expressivamente nos Relatórios da ONG GGB [1]que busca investigar o número de indivíduos que são assassinatos em virtude de sua opção sexual. Tal dado demonstra que, apesar de não haver comprovação direta de que tais mortes ocorram motivadas exclusivamente pelo fator orientação sexual, este é um fator relevante e influencia a fragilidade dos grupos que não seguem a heterossexualidade compulsória que é vigente na sociedade atual.
Percebe-se então que se faz importante a criação de mecanismos que coíbam os comportamentos homofóbicos para que, assim, os homossexuais também tenham acesso à igualdade de direitos que apregoa os Objetivos Fundamentais da República Brasileira, como dispostos no art. 3º, inciso IV, da Constituição Federal: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.[2]
Faz-se necessário, assim, o questionamento acerca de quais mecanismos serão eficazes no combate aos comportamentos homofóbicos. Uma vez que, como supracitado, a homofobia é um fenômeno que gera, dentre outros problemas, o assassinato e tratamento desigual com parcela da sociedade que não se encaixa no padrão heterossexual imposto.
Acerca do comportamento humano, a psicologia estuda-o na matéria denominada behaviorismo. Essa escola foi fundada por John B. Watson e crê que os comportamentos podem ser mudados, treinados, estudados.
Assim explica Watson:
Deem-me uma dúzia de crianças saudáveis, bem formadas, e um ambiente para criá-las que eu próprio especificarei, e eu garanto que, tomando qualquer uma delas ao acaso, prepará-la-ei para tornar-se qualquer tipo de especialista que eu selecione – um médico, advogado, artista, comerciante e, sim, até um pedinte e ladrão, independentemente dos seus talentos, pendores, tendências, aptidões, vocações e raça de seus ancestrais" (WATSON, 1930)
Ou seja, ele acreditava que todos os comportamentos eram condicionados, quer seja pelos determinismos externos, quer seja pela vontade do indivíduo. Bastando, assim, o condicionamento correto para se obter o comportamento desejado. Em resumo, essa escola defende que o reforço positivo após um comportamento desejado, aumenta a probabilidade de que o comportamento ocorra novamente. Enquanto a punição diminui a probabilidade de que o comportamento indesejado ocorra novamente. Sendo que no reforço positivo e na punição positiva, adicionasse estímulos, enquanto no reforço negativo e na punição negativa se faz a retirada de estímulos.
Nesse sentido, surge o questionamento acerca da eficácia da lei penal para promover a mudança de comportamento. Uma vez que, a priori, a pena é uma forma de reforço negativo. Uma vez que promove a punição do indivíduo após determinado comportamento.
Pena. Do grego, poiné. Poiné era como chamavam o dinheiro que um matador deveria pagar aos parentes de sua vítima – um tipo de indenização da época. Já na mitologia grega, Poiné era o nome da deusa que era responsável por impor o castigo, ou seja, a pena. Percebe-se, então, que o termo ''pena'' tem a ver com punição, castigo ou, levando em consideração se tratar de um dinheiro dado à família da vítima, uma retribuição pelo mal causado.
Diversas teorias visão explicar e estudar qual é a finalidade da Pena. Para o retributivismo, por exemplo, ''a pena é concebida como um mal que deve ser imposto ao autor de um delito para expiar sua culpa.'' [3]. Ou ainda, ''a pena representaria aquilo que o sentenciado merece por ter realizado o que não deveria de um ponto de vista ético-social.'' [4] Ou seja, a finalidade da pena é ser um fim em si própria, não possuindo, à priori, outra intenção senão a de punir. Para Kant, por exemplo, '' […] o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade.''[5]
É nesta perspectiva, a de que a pena, ou seja, a prisão, serve para expiar a culpa, para punir aquele que realizou algo que não deveria do ponto de vista ético-social; é levando em conta o que Hegel diz acerca da pena ser a negação da negação, que o presente trabalho trás o seguinte questionamento: punir a homofobia é eficaz na diminuição de comportamentos homofóbicos? Ou servirá apenas como modalidade de legislação simbólica?
A chamada legislação simbólica é aquela que possui, de alguma forma, a "hipertrofia da função político-simbólica (…) em detrimento de sua eficácia normativo-jurídica'' como explica o professor Marcelo Neves da UNB que continua asseverando que:
Objetivo da legislação simbólica pode ser também fortificar a confiança do cidadão no respectivo governo ou, de um modo geral, no Estado. Nesse caso, não se trata de confirmar valores de determinados grupos, mas sim de produzir confiança no sistema jurídico-político. O legislador, muitas vezes sob pressão direta, elabora diplomas normativos para satisfazer as expectativas dos cidadãos, sem que com isso haja o mínimo de condições de efetivação das respectivas normas. (NEVES, 1994, p. 37).
Percebe-se assim, que o projeto de lei 122/2006, que tramitou na câmara e no senado desde 2006 e foi arquivado por permanecer sem aprovação por duas legislaturas seguidas, trata-se de um possível exemplo de legislação simbólica. Uma vez que surgiu no contexto de forte clamor público para que o Estado se posicionasse acerca das posturas homofóbicas que existiam na sociedade brasileira atual.
É relevante a percepção de que o que difere a homofobia do assassinato, por exemplo, é que aquela é um comportamento, enquanto este é um fato, um acontecimento. Nesse sentido, uma lei que visa tipificar a homofobia, diferente daquelas que punem um assassinato, deve atentar-se ao fato que a homofobia é um comportamento e não apenas um fato. O assassinato é um acontecimento jurídico e, por tê-lo cometido, o indivíduo é punido. Já a homofobia é um comportamento arraigado em alguns indivíduos e aí faz-se mister o questionamento acerca da efetividade de uma lei em promover a mudança deste comportamento.
Percebe-se, então, que a criação de um tipo penal, apesar de coibir um comportamento, não é plenamente eficaz na promoção da mudança de comportamento. Sobretudo no caso da homofobia, que está totalmente arraigada em uma construção cultural. Nesse sentido é importante que, para enfrentar o fenômeno da homofobia, crie-se mecanismos culturais que, para além de proibir um comportamento, seja eficaz na mudança deste.
Não sendo, porém, o reforçamento negativo o único existente na promoção da mudança de comportamento, o Estado deve criar outras espécies de mecanismos que visem combater a homofobia, que sejam mais eficazes e não firam o princípio do Direito Penal como ultima ratio.
http://www.ggb.org.br/welcome.html, acesso em 05/04/2018.
A dignidade da pessoa humana no pensamento de Kant https://jus.com.br/artigos/7069/a-dignidade-da-pessoa-humana-no-pensamento-de-kant/3 , acesso em 05/04/2018.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte geral 1. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
COSTA, André de Abreu. Penas e medidas de segurança. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
NEVES, M. A Constitucionalização Simbólica. ed. São Paulo: Acadêmica, 1994.
WITKER, Jorge. Como elaborar una tesis em derecho: pautas metodológicas y técnicas para el estudiante o investigador del derecho. Madrid: Civitas, 1985.
[1] http://www.ggb.org.br/direitos.html
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte geral 1. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 98 p. 3
[4] COSTA, André de Abreu. Penas e medidas de segurança. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. 34 p.4
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte geral 1. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 103 p.