Abril 2019 Actualidade A possibilidade das gravações ilícitas / não autorizadas servirem (ou não) para prova em juizo - Direito à Privacidade vs. Prova de Crime - Boletim
AS PROVAS PROIBIDAS E AS NOVAS CORRENTES JURISPRUDENCIAIS
O caso da "mulher que gravou o assédio de colega de trabalho" e do "Juiz filmado a furtar correspondência aos vizinhos"
Podem as fotografias ou gravações obtidas de forma ilícita, i.e. sem consentimento ou contra vontade, ser aceites para prova de crime? A resposta é cada vez menos óbvia. Nos últimos anos os tribunais têm vindo paulatinamente a sedimentar a possibilidade de aceitação em juízo das chamadas "provas proibidas", consubstanciando uma das mais fraturantes tendências jurisprudenciais da actualidade. Neste contexto de indefinição e por natureza ainda pantanoso, todas as decisões de aceitação de prova proibida criam precedentes importantes.
As novas correntes jurisprudenciais
Tradicionalmente, a magistratura tem optado por defender ciosamente os direitos fundamentais contra todas as interferências, mesmo estando em causa indícios de crime.¹ Mas desde 2011, sensivelmente, que a tese da valoração de "provas proibidas" em juízo ganhou força, com o Acórdão do STJ de 28/09/2011, cujo relator foi o Conselheiro Santos Cabral. Estava em causa o caso de um Juiz que furtava correspondência das caixas de correio dos seus vizinhos. Os factos ficaram gravados no sistema de videovigilância do condomínio, instalado sem que este o soubesse. O STJ considerou a gravação justificada e um meio de prova admissível em juízo.
Desde essa altura, surgem cada vez mais decisões no mesmo sentido. Tal como o muito recente Acórdão da Relação de Lisboa, (Ac. TRL de 23 de março último, sendo Relatora a Desembargadora Margarida Vieira de Almeida). A Relação apreciou a admissibilidade de uma gravação de voz sem consentimento, em que uma trabalhadora é assediada sexualmente por um colega de trabalho. A decisão, por unanimidade, foi no sentido de que a gravação era admissível em juízo por conter indício do crime, e o processo foi mandado baixar ao Ministério Público, para reapreciação e eventual abertura de inquérito.
Os principais argumentos para a aceitação da prova proibida
Um comportamento para ser punido como crime, terá de estar devidamente tipificado e constituir um acto ilícito e culposo. Dependendo do caso em concreto, a ilicitude penal pode demonstrar-se afastada por causas de justificação, tais como a legítima defesa ou o estado de necessidade, pela prossecução de interesses legítimos ou utilizando um critério geral de ponderação de interesses. Vejamos alguns dos principais argumentos invocados para aceitar a valoração da "prova proibida":
1 | A ilicitude é justificada- Legítima defesa ou Estado de Necessidade
Tem-se entendido que a conduta de quem procede às gravações ou fotografias será feita em legítima defesa, ou no limite em estado de necessidade se tiver naquele momento o objectivo de repelir uma agressão, actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos, vg a tranquilidade pessoal e a honra, ou ainda destinado a prevenir futuras lesões do seu bem jurídico e de modo a se defender de uma conduta que a si também era imputada.
2 | O Princípio da Proporcionalidade
A falta de consentimento só pode operar no respeito pelo princípio da proporcionalidade, ou seja mediante a devida ponderação de valores.
Para o STJ é o princípio da proporcionalidade que permite resolver o problema da valoração da prova, uma vez estando justificada a ilicitude de quem a produziu, que resulta da al. b) do artigo 199º (utilizar ou permitir que se utilizem provas proibidas) ². Deve avaliar-se o sacrifício entre o direito à reserva da vida privada e o benefício para os condóminos (no caso concreto).
A relação de Évora considera que encontrando-se justificada a ilicitude, isso vale tanto para a obtenção do vídeo ou fotografia como para a sua posterior utilização em processo crime, pois esta utilização constitui a concretização daquele mesmo fim (vd. Ac. TRE de 29-03-2016)
3 | A prova não contende com a reserva da vida privada
O art.º 79º nº2 do CC (aplicável por força do princípio da unidade da ordem jurídica- artº 31º do CP) permite mais uma causa de justificação. A conduta de quem tira fotografias ou filma sem consentimento do visado, é justificada, desde que estas sejam tiradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente. A jurisprudência utiliza muito este entendimento para justificar que não há violação do núcleo duro da vida privada.
O STJ (no Acórdão acima referido) considerou existir justa causa para a obtenção da prova, quando esta documenta a prática de um crime pelo visado, desde que praticado em espaço público, i.e. fora do núcleo duro da vida privada da pessoa visionada. E exatamente neste mesmo sentido decidiu a Relação do Porto ( Ac. TRP de 20.09.2017), em relação à prova obtida pelo sistema de videovigilância de um Centro Comercial (Instalado sem autorização da CNPD – Comissão Nacional da Protecção de Dados, o que não é relevante penalmente). A Relação considerou que a obtenção de imagens e a posterior utilização daquelas no âmbito de um processo penal, não corresponde a qualquer método proibido de prova, porquanto não respeita ao "núcleo duro da privada" das pessoas visionadas, e existe justa causa, consubstanciada na documentação da prática de uma infracção criminal.
Neste sentido encontramos o Ac. TRC de 24-02-2016, que admitiu umas imagens como meio admissível de prova, tendo estas sido tiradas em locais públicos ou de livre acesso ao público, por não estarem feridas de qualquer ilegalidade nem violarem os direitos de personalidade que compreendem o direito à imagem: "As imagens assim captadas não constituem nenhuma violação do núcleo duro da vida privada nem do direito à imagem. Por conseguinte, não é necessário o consentimento do visado para essa filmagem, nos termos exigidos pelo Artigo 79º, nº 2, do Código Civil, porquanto a imagem do suspeito se encontra justificada por razões de justiça, nem tão pouco a referida recolha de imagens integra o crime do Artigo 199º, nº 2, do Código Penal. Os depoimentos que reproduzem as ditas filmagens, não estando afetados por qualquer proibição de prova, devem ser livremente apreciados e valorados pelo tribunal."
E também o acórdão da Relação de Guimarães (Ac. TRG de 29-04-2014) que determina que não constituem provas ilegais, podendo ser valoradas pelo tribunal, as imagens gravadas por particulares em locais públicos ou acessíveis ao público, se se destinarem a documentar uma infração criminal e não disserem respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada.
4 | A lei não exige uma autorização expressa
Existe o entendimento de que o artº 199º do CP não exige um consentimento expresso. Isso de certa forma permite a gravação de conversas em situações que permitam presumir que o acto está em conformidade com a vontade da pessoa visada. Será essa a situação de alguém, que tendo sido avisado que a conversa estaria a ser gravada, continuou a dirigir ameaças ou a injuriar o autor da gravação (Vd. Acórdão da RP nº 1548/12.OTDPRT.P1 de 27/01/2016).
¹ Em termos de Direito material é considerado crime fotografar ou gravar sem consentimento, estando esse comportamento tipificado pelo artº 199º do Código Penal, "Gravações e fotografias ilícitas", que prevê pena de prisão até um ano ou pena de multa de 240 dias, para quem gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas (sem o seu consentimento), ou tirar fotografias "contra vontade". Por sua vez, o artº 167º do CPC faz depender a validade da prova da sua não ilicitude. Assim as provas obtidas praticando um acto ilícito tipificado como crime são necessariamente proibidas em juízo já no Direito Civil, rege o artigo 125º do CPC que determina que serão admitidas todas as provas que não forem proibidas por lei. Por sua vez o artigo 126º do CPP estabelece alguns casos em que os meios de obtenção de prova são proibidos. Um dos casos previstos nesse artigo é a intromissão, entre outras situações, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular, ressalvados os casos previstos na lei (por exemplo a prévia autorização judicial).
² Para Costa Andrade (Andrade, Manuel da Costa, in "Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal", Coimbra Editora), a prova obtida, mesmo que a conduta de quem gravou se encontre justificada, deve continuar a ser prova proibida, por força da al. b) do artigo 199º (utilizar ou permitir que se utilizem provas proibidas).