354/10.0GCACB.C1
Descritores: EXPLORAÇÃO ILÍCITA DE JOGO
Tribunal Recurso: COMARCA DE ALCOBAÇA - 2º JUÍZO
Legislação Nacional: ART.º 108º, DO DECRETO-LEI N.º 422/89, DE 2 DE DEZEMBRO (ALTERADO PELO DECRETO-LEI N.º 10/95, DE 19 DE JANEIRO)
Sumário: 1. Qualquer jogo cujo resultado dependa exclusiva ou parcialmente da sorte e cujo prémio seja em dinheiro, desenvolva ou não tema característico de jogo de fortuna ou azar, integra o conceito de jogo de fortuna ou azar e, logo, a sua exploração (fora dos locais legalmente autorizados) integra a prática do crime de exploração ilícita de jogo, previsto no artigo 108°, n.° 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
2. Constituem também este crime as condutas violadoras do artigo 161°, n.° 3, do mesmo Diploma Legal, consistentes na exploração de jogos que desenvolvam temas característicos dos jogos de fortuna ou azar ou que, não desenvolvendo esses temas, substituam os prémios devidos por dinheiro ou fichas.
1- No 2.º juizo do Tribunal Judicial de Alcobaça, no processo acima referido, foram os arguidos abaixo referidos julgados em processo comum singular, tendo sido a final proferida a decisão seguinte :
a) absolvido o arguido, A..., pela prática, como co-autor material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 1º , 3º , 4º e 108º e 115º, do DL 422/89, de 2 de Dezembro , na redacção dada pelo Dec. Lei nº 10/95 de 19 de Janeiro.
b) absolvido o arguido, B..., pela prática, como co-autor material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 1º , 3º , 4º e 108º e 115º, do DL 422/89, de 2 de Dezembro , na redacção dada pelo Dec. Lei nº 10/95 de 19 de Janeiro.
c) condenado o arguido, C..., pela prática, como autor material, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 1º , 3º , 4º e 108º, do DL 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Dec. Lei nº 10/95 de 19 de Janeiro, ocorrido em 02-09-2010, na pena de 6 meses de prisão substituída por igual número de dias de multa e na pena de 120 dias de multa, tudo conjugado na pena única de 300 trezentos) dias de multa à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a quantia global de 1.800,00 Euros (mil e oitocentos euros).
e) Nos termos do disposto no art.º 116.º do D.L. 422/89 declarados perdidos a favor do Estado os objectos do jogo apreendidos, com subsequente destruição, após trânsito.
2- Inconformado, recorreu o arguido C..., tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte :
A decisão sob recurso fez uma incorrecta apreciação e valoração dos factos e subsequente subsunção, interpretação e aplicação "in casu" dos normativos legais aplicaveis.
O jogo em causa nos presentes autos, pelas caracteristicas já anteriormente enunciadas e fundamentadas, não poderá ser enquadrado como jogo de fortuna ou azar
0 art.° 159.º do DL 422/89 indica no seu n.° 1 que " modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e pericia do jogador, ou sómente na sorte, e que atribuem como prémio coisas com valor económico».
Ora, atenta a descrição não existe termo de comparação entre este tipo de jogo a quaisquer outros existentes em quaisquer casinos.
A forma de funcionamento destas máquinas apenas é comparável com urn qualquer tipo de jogo subjacente a uma modalidade de jogo quanto muito de rifas, uma vez que o funcionamento e resultado depende exclusivamente da sorte e o prémio não corresponde a dinheiro mais sim a coisa de valor económico, uma vez que de vales se tratava, conforme o disposto no n.° 2 do art.° 159 do DL 422/89.
Os jogos qualificados como de fortuna ou azar, encontram-se devidamente tipificados no art.° 40 do DL 422/89 de 02/12 na redacção dada pelo DL 10/95 de 10/01, onde não se enquadra pelas suas caracteristicas o jogo em causa.
Face ao exposto, o desenvolvimento deste tipo de jogo integra-se quanto muito no âmbito do disposto no artigo 159° do DL 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo DL 10/95 de 19/1, consequentemente, tratando-se de modalidade afim, estando por isso sujeita ao regime previsto no art ° 160° a 162 ° do mesmo diploma legal.
Violou por isso a douta decisao ora recorrida, o disposto nos artos 10, 30, 40, n0 1, al. g) e 108°, nos 1 e 2 conjugados corn os artigos 1590, 1600 a 162° do Decreto-lei no 422/89 de 2/12, corn as alterações do Decreto­lei n0 10/95 de 19/01, em conjugação ainda corn os fundamentos do Acordão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justica (STJ), corn o numero 4/2010 (publicado no DR la serie - N.° 46 - 8 de Marco de 2010.
Por outro lado, e sem conceder de tudo quanto supra foi já fundamentado, discorda ainda o recorrente na medida concreta da pena que Ihe foi aplicada, pois que, a exigência do respeito pela dignidade da pessoa do agente e os termos de referenda a culpa, critério consagrado expressamente no n.° 2 do art.° 400 do Codigo Penal, porque o Tribunal "a quo" considerou como elementos relevantes para a fixação da medida da pena relativamente ao ora recorrente, a intensidade elevada da ilicitude e do dolo, bem como o facto de o mesmo haver sido anteriormente condenado por crimes de identica natureza, sem que, no entanto, haja relevado o facto de as anteriores condenações já se terem verificado há cerca de 9 anos e em diferentes circunstâncias.
3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer em que se pronuncia pela procedência do recurso por entender que se está perante um jogo afim dos jogos de fortuna e azar
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência .
5- Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos
1 - No dia … de 2010, pelas 11,30 horas, no estabelecimento de restauração e bebidas denominado " W..., sito em … , propriedade do arguido A..., uma patrulha da G.N.R. detectou e apreendeu naquele uma caixa em cartão com a designação "As Grandes Catástrofes" , um cartaz em cartão com a designação "As Grandes Catástrofes", um bloco de vales de desconto, um livro com as instruções do jogo e 2475 senhas de jogo.
2 – No topo do cartaz tem a sua designação, ladeada pela tabela de prémios, bem como a indicação do preço de cada senha.
3 - Tal plano corresponde, por convenção, a um prémio no montante de 60 €, dois prémios no montante de 50 €, cinco prémios no montante 25 €, cinco prémios no montante de 20 €, sete prémios no montante de 10 € e 30 prémios no montante de 5 €, perfazendo um total de 50 prémios.
4 - No cartaz visionam-se cinquenta losangos contendo a inscrição de números de três dígitos salteados e separados por um picotado.
5 - Destacando os rectângulos pelo picotado, fica a descoberto um algarismo que identifica o prémio pecuniário obtido pelo jogador.
6 - A caixa em cartão, de formato cúbico e estrutura em cartão apresenta a indicação do número de série do jogo a que respeita. No seu interior acondiciona um número indeterminado de pequenas senhas que se encontram dobradas e na sua parte frontal uma abertura.
7 - O mencionado jogo começa por funcionar com a aquisição pelo jogador, de uma das senhas que estão dentro da caixa, pelo valor unitário de 0,25 €. O interior das senhas pode conter uma figura e uma inscrição alusiva a uma grande catástrofe, ou em sua substituição, um número de 3 dígitos, bem como a indicação do número de série.
8 – Após as senhas serem desdobradas e confrontadas com o cartaz de prémios, resulta uma de três situações:
a)	- a senha contem apenas uma figura e uma inscrição alusiva a uma grande catástrofe, pelo que o jogador não tem direito a prémio;
b)	- a senha contem um número que não corresponde a qualquer dos números inscritos nos cinquenta losangos constantes no cartaz pelo que o jogador não tem direito a qualquer prémio;
c)	- a numeração da senha coincide com um dos cinquenta números inscritos nos losangos , e nesse caso, o jogador destaca o picotado ficando a descoberto um outro número, que corresponde ao prémio monetário ganho pelo jogador e que pode ir de um mínimo de 5 (equivalente, por convenção a 5 €) a um máximo de 60 (equivalente, por convenção, a 60 €).
9 – O referido material serve para a prática de um jogo de fortuna e azar, uma vez que o jogador aposta dinheiro, na esperança de ganhar um prémio pecuniário de maior valor, sendo o resultado contingente porque dependente única e exclusivamente da sorte.
10 – Não se encontrava tal jogo acompanhado de qualquer documento de legalização ou identificação.
11 – A exploração daquele jogo, cujos resultados dependem exclusivamente da sorte, consistindo em atribuir prémios pecuniários mediante a aplicação de dinheiro, na esperança de ganhar aleatoriamente mais dinheiro como prémio, só é permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo.
12 – Acresce que foi emitida uma autorização para um concurso publicitário com a mesma designação, cujo funcionamento nada tinha em comum com o jogo supra descrito. No entanto o Governo Civil de Lisboa acabou por ordenar a imediata suspensão do aludido concurso.
13 – O referido material ou jogo foi adquirido pelo arguido B... ao arguido C..., tendo pago pelo mesmo a quantia de 80,00€.
14 – Na altura da apreensão do referido jogo, o arguido B... tinha um acordo com o arguido A...para exploração pelo primeiro do estabelecimento de restauração e bebidas denominado "W...".
15 – Os arguidos não eram possuidores de qualquer licença ou autorização para exploração ou venda daquele jogo no estabelecimento em causa.
16 – Os arguidos agiram de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo o arguido C... que tal conduta lhe era proibida por lei e, nomeadamente, estava vedada a venda daquele jogo para aquele estabelecimento.
17 - O arguido C... é comerciante, por conta própria, actualmente apenas de máquinas vendedoras de chocolates nos cafés, auferindo cerca de 800€ mensais, dos quais retira 200€ para a Segurança Social.
18 – O arguido C...vive com a mulher, ama em casa de três crianças, com o que recebe 125€ mensais por cada criança.
19 – O arguido C...e esposa vivem com os dois filhos menores (com 14 e 11 anos) em casa própria, suportando a mensalidade de € 200,00 de empréstimo de aquisição de um automóvel (Toyota Corolla, de 2001) de passageiros, faltando cerca de 2 anos para terminar.
20 – O arguido C...tem o 6 .º ano de escolaridade.
21 – O arguido A...é empregado fabril, por conta de outrem, auferindo 600€ por mês.
22 – O arguido A...vive sozinho, em casa propriedade dos pais, suportando mensalmente a quantia de 173€ de prestação pela aquisição de veículo automóvel, faltando cerca de 2 anos e meio para terminar.
24 – O arguido A...tem o 6.º ano de escolaridade.
25 – O arguido B... está desempregado, sem auferir qualquer subsídio, fazendo uns "biscates" de serralharia civil com o que aufere cerca de 60€ por semana.
26 – O arguido B...vive em casa própria com a esposa, que faz limpezas auferindo cerca de 150€ mensais, e com dois filhos menores (de 12 e 5 anos de idade), contando para o sustento destes com a ajuda dos pais e sogros.
27 – O arguido B...tem o 6.º ano de escolaridade.
28 - O arguido C... foi anteriormente condenado:
a) pela prática em 06.04.2001, de um crime de exploração ilícita de jogo, pelo qual foi condenado, por decisão transitada em 08.04.2003, na pena de 60 dias de prisão e 30 dias de multa à taxa diária de €4,00, tudo computado numa só pena de multa de 90 dias à mesma razão diária, no valor global de 360 euros, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 25/01.9FCPNI, do 1.º juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras; declarada extinta por decisão de 15.09.2003 pelo pagamento;
b) pela prática em 06.04.2001, de um crime de exploração ilícita de jogo, pelo qual foi condenado, por decisão transitada em julgado a 05.05.2003, na pena de 60 dias de prisão substituídos por igual tempo de multa à taxa diária de 4€ e na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 4€ , perfazendo a pena única de 120 dias de multa à taxa diária de 4€, o que perfaz o montante global de 480 euros, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 1/01.1FATVD, do 2.º juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras; declarada extinta por decisão de 11.12.2006 pelo pagamento;
c) pela prática em 26.06.2002, de um crime de exploração ilícita de jogo, pelo qual foi condenado, por decisão transitada em julgado a 14.06.2004, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5€, o que perfaz o montante global de 900,00 euros, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 7/02.3FCPNI, do 3.º juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras; declarada extinta por decisão de 18.10.2002 pelo pagamento.
29 - O arguido A...foi anteriormente condenado:
pela prática em 10.08.2010, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pelo qual foi condenado, por decisão transitada em 25.01.2011, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de €12,00 e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de três meses, no âmbito do Processo Abreviado n.º 318/10.4GCACB, do 3.º juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça.
30 - O arguido B... não tem antecedentes criminais.
E deu-se como não provado :
a) -» que o estabelecimento referido em 1. fosse à data e de facto da gestão e administração do arguido A....
b) -» que o acordo referido em 14. se reportasse à exploração conjunta pelos arguidos B...e A...do estabelecimento em causa e que nessa sequência o arguido A...ficava a explorar o dito local durante a manhã e o arguido B...fazia-o durante a noite.
c) -» que os arguidos A...e B... soubessem que a exploração de tal jogo lhes era proibida por lei e, nomeadamente, estava vedada a exploração e venda daquele jogo para aquele estabelecimento.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas, a principal sendo a de saber se o jogo em causa nos presentes autos é um jogo de fortuna e azar, ou se é apenas um jogo afim e, neste caso, apresentando-se apenas uma contra-ordenação.
Para concluir tratarse de um jogo de fortuna e azar e, portanto de um crime, disse a decisão recorrida, em resumo e com interesse :
« (...) De acordo com a descrição do funcionamento do jogo, conclui-se que o sucesso do utilizador do mesmo dependia única e exclusivamente da sua sorte, já que as senhas que retiraria da caixa cúbica em nada dependia da sua perícia ou não, mas apenas da mera sorte do jogador. Isto é, o jogador limitava-se a mediante o pagamento de € 0,25 retirar da caixa cúbica pela abertura existente na frente da mesma uma das senhas aí dobradas. O resultado de ganhar ou não ganhar prémio e de obter um prémio mais ou mais ou menos valioso era perfeitamente independente da forma de utilização concreta do jogo, já que o retirar da senha não dependia em nada da perícia do jogador. Quanto aos prémios atribuídos traduziam-se em prémios, designadamente dinheiro todos eles de valor superior ao quantitativo despendido pelo utilizador do jogo.
Segundo o art. 1º do DecLei nº 422/89, « jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte".
Por sua vez, o nº 1 do art. 3º desse mesmo diploma legal refere que « a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos art. 6º a 8º" ». E o nº 2 consagra as zonas de exploração de jogo: no Algarve, Espinho, Estoril, Figueira da Foz, Funchal, Porto Santo, Póvoa de Varzim, Tróia e Vidago-Pedras Salgadas.
Depois, a al. g) do nº 1 do art. 4º do DecLei nº 422/89, prevê que nos casinos é autorizada a exploração dos jogos de fortuna ou azar, em máquinas que, « não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte »
Nos apontados normativos prevê-se a exploração de jogos em percursos turísticos e aeroportos, a exploração fora dos casinos de jogos não bancados e de máquinas de jogo e a exploração do jogo de bingo em salas próprias fora dos casinos nos termos de legislação especial (Dec-Lei n° 314/95, 24.11), e o art. 9° estipula que o direito de explorar jogos de fortuna e azar só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo.
No entanto, a lei do jogo não integrou todo o tipo de jogo de fortuna e azar e respectiva exploração nas normas acabadas de citar ; criou a categoria paralela de modalidades afins dos jogos de fortuna e azar e outras formas de jogo ( art. 161.º do diploma em referência) definindo-as no artigo 159°, n° 1 como «as operações oferecidas ao público em que a expectativa de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador ou somente na sorte e que atribuem como prémios coisas com valor económico». E o n° 2 do mesmo preceito dá exemplificativamente como referências de modalidades afins dos jogos de fortuna e azar as rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
Só que a lei, a estas modalidades afins impõe uma restrição temática : nos termos do art. 161° n° 3 do mesmo diploma, tais modalidades afins referidas no artigo 159° não podem desenvolver temas característicos de jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o pôquer, frutos campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.
Da interpretação conjunta e harmónica de todas estas normas pode inferir-se, pois, o seguinte quadro de conclusões : (1) qualquer jogo cujo resultado dependa exclusiva ou parcialmente da sorte e cujo prémio seja em dinheiro, desenvolva ou não tema de jogo de fortuna e azar, integra o conceito de jogo de fortuna e azar ( logo a sua exploração integra a prática do crime previsto no artigo 108°, n° 1 do diploma referido); (2) são crime as condutas violadoras do artigo 161°, n° 3, consistentes na exploração de jogos que desenvolvam temas de jogos de fortuna e azar, ( 3 ) como são crime as condutas que, não desenvolvendo esses temas, substituam o prémio devido por dinheiro ou fichas ( Neste sentido o Ac STJ, de 28-11-2007, CJ/STJ, ano XV, t. III., p. 256 )
Ora, a factualidade exposta de 1. a 8. dos factos provados integra-se nas apontadas previsões incriminadoras. Embora seja verdade, como bem faz notar o Exmo PGA, que no caso dos autos « (...) o elemento aleatório que possibilita a entrega de uma senha que coincide com os números inscritos nos losangos e proporcionam um outro número existente neste que dá um prémio em dinheiro, não é substancialmente diferente da álea inerente à entrega de uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir corn algum dos núrneros constantes de urn cartaz exposto ao público (...) », a verdade é que o prémio no caso em apreço não era uma « coisa com valor económico » a que alude a lei, mas dinheiro, o que, como atrás se referiu, não é permitido ,mesmo nos jogos afins. Até por uma razão evidente : a ser o prémio dinheiro, estar-se-ia a abrir as portas a que cafés, restaurantes, clubes, etc, se pudessem transformar em verdadeiros casinos, com os perigos inerentes a esse tipos de jogos : exploração de fragilidades emocionais, aproveitamento da adictividade de certas pessoas, etc ; enfim, estar-se-ia a abrir as portas a uma perigosa e imprevisivel liberalização do que o legislador quer manter no interior de um sistema de segurança e controle apertados.
Quanto à medida da pena, ela mostra-se concretamente adequada uma vez que o tribunal recorrido ponderou as circunstãncias relevantes para a sua fixação, como decorre da fundamentação nesta parte : « (...) o facto de este ter permanecido no estabelecimento de café cerca de 3 meses; o facto de ter tido pouca saída, já que o n.º de senhas existentes na caixa era ainda elevado; a motivação do arguido para a prática do facto ilícito; o lucro previsivelmente obtido pelo arguido com a sua transacção (no valor de € 80,00); o facto de ter antecedentes criminais por factos da mesma natureza e o lapso de tempo entretanto decorrido (a prática dos factos constantes do registo criminal remontam a 2001-2002 e as condenações transitadas em 2003-2004; e as penas sofridas nos três processos já todas declaradas extintas pelo cumprimento) e ter uma situação económica mediana e um nível de inserção profissional e social positivo Ora se por um lado, do ponto de vista do ilícito a actuação do arguido C... é mais grave, porquanto fazia da venda deste jogo modo de vida e possuía já antecedentes criminais por factos da mesma natureza, por outro lado a sua aparente inserção familiar e social, contribuição para o sustento da família e lapso de tempo decorrido desde os factos constantes do registo criminal, bem como a extinção pelo pagamento de todas as penas sofridas (...) »
Quer dizer, também o tempo decorrido das anteriores condenações foi considerado em termos atenuantes e a pena está, atento o limite minimo aplicável, criteriosamente fixada