Acórdão nº 0727/14 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 18 de Maio de 2017 - Jurisprudência - VLEX 728312061
"………….., SA" e "……………" [entretanto alvo de fusão na atual "A…………, SA"], "B……….., SA", "C…………., SA" e "D……….TRATAMENTO DE ÁGUA, LDA." [doravante «AA.
»], devidamente identificadas nos autos, instauraram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [«TAC/L»] a presente ação declarativa de condenação com processo comum, forma ordinária, nos termos dos arts. 71.º e ss. da LPTA, contra o então "INSTITUTO DE HIDRÁULICA, ENGENHARIA RURAL E AMBIENTE" [«IHERA»], ente ao qual sucedeu face à extinção o atual "MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, FLORESTAS E DESENVOLVIMENTO RURAL" [vide decisão transitada em julgado de fls. 306 e segs. que deferiu a modificação subjetiva da instância - cfr. arts. 04.º, n.º 2, al. b) e 08.º, al. b), do DL n.º 74/96, de 18.06, na redação introduzida pelo DL n.º 128/97, de 24.05, em articulação com os arts. 01.º e 35.º, do DL n.º 136/97, de 31.05; arts. 04.º, n.º 2, al. a), e 15.º, n.º 2, al. a), do DL n.º 246/2002, de 08.11; art. 21.º, n.º 2, al. d), do DL n.º 209/06, de 27.10 em articulação com os arts. 01.º e 13.º, do Decreto Regulamentar n.º 8/07, de 27.02, e art. 05.º do DL n.º 201/06, de 27.10; arts. 01.º e 04.º, do DL n.º 7/2012, de 17.01; arts. 01.º e 04.º, do DL n.º 18/2014, de 18.02; art. 27.º do DL n.º 251-A/2015, de 17.12, e donde deriva a atual denominação] [doravante «MAFDR»] e "INSTITUTO DA ÁGUA" [doravante «INAG»], ambos igualmente identificados nos autos, peticionando, pelos fundamentos aduzidos no articulado inicial de fls. 02/29 dos autos, a condenação do R. «MAFDR», ou, caso assim se não entendesse e a título meramente subsidiário, do referido R. conjunta ou solidariamente com o R. «INAG», no pagamento a pagar às AA. "…………, SA" e "C………. …, SA", ou, a título meramente subsidiário, a todas as consorciadas AA. da quantia de 110.572,26 € [22.167.747$00], quantia essa acrescida do montante da sua atualização correspondente à data da interposição da ação "segundo os índices oficiais de preços para que remete o contrato" a liquidar ulteriormente em sede de incidente próprio e "ainda, após a atualização aqui pedida, a pagar os juros legais vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento", bem como "os valores de IVA que legalmente forem exigíveis".
No prosseguimento dos autos e uma vez realizada a instrução e julgamento veio ser proferida a sentença recorrida [cfr. fls. 435/457], datada de 14.11.2012, a julgar a presente ação totalmente improcedente.
As AA., inconformadas, interpuseram o presente recurso jurisdicional, concluindo nos termos de síntese conclusiva que se reproduz [cfr. fls. 484 e segs.
]: "...
Compulsada a matéria de facto dada como provada verifica-se, na realidade, que, dos 14 quesitos da Base Instrutória, cinco deles foram dados como provados (quesitos 1, 3, 6, 7 e 11) e todos os demais foram considerados irrespondíveis «porque conclusivos e dependentes da interpretação do item da lista de preços (do programa de concurso ou do caderno de encargos) exigindo as suas repostas a formulação de juízos de valor que, de algum modo, podem representar diretamente, o sentido da decisão final do litígio».
Em grande medida, o condicionamento da decisão vertida na sentença recorrida decorre não do juízo de prova (ou não) da facticidade submetida à instrução na Base Instrutória, mas sim da circunstância de sobre 2/3 dessa mesma facticidade ter merecido do Digníssimo Tribunal uma … não resposta, ou falta de pronúncia concretas, por entender que a resposta à mesma poderia antecipar o sentido da decisão final.
Com efeito, nada impedia à Meritíssima Juiz que conduziu a audiência de julgamento de ter determinado - se assim o entendesse e até oficiosamente - uma alteração/aditamento à/da base instrutória, se fosse, como parece ter sido, sua convicção que os quesitos formulados se revelavam na sua maioria «conclusivos e suscetíveis de antecipar o sentido da decisão final».
Poderia, aliás, e ainda assim, ter optado por responder restritivamente aos ditos quesitos, explicitando a parte dos mesmos que entendia «respondível» e a parte que, em tal tese, o não era.
Poderia, por fim, e mesmo perante a resposta no sentido de «não antecipar a decisão final» ter explicitado, em sede de fundamentação de tal resposta a convicção do tribunal acerca do sentido da decisão a tomar.
O que, sempre salvo o devido respeito, não poderia nem deveria fazer, como sucedeu, é rotular como irrespondível por conclusivo cerca de 2/3 dos quesitos constantes da B.I. e, de seguida, nada avançar acerca do carácter provado ou não da matéria tida por relevante para efeitos de procedência da ação.
É que tal atitude, no caso de, como veio a acontecer, a decisão a proferir ser exarada por outro Sr. Juiz, conduziu a que se perdesse definitivamente o iter cognoscitivo subjacente à decisão da matéria de facto.
De facto, ao contrário do que ressalta da sentença recorrida, dar um quesito por «irrespondível, por conclusivo e por antecipar a decisão final» não significa, de todo, que tal possa corresponder a dar como não provada a matéria necessária à procedência da ação.
O que o Sr. Juiz que elaborou a sentença recorrida fez foi não se pronunciar acerca das questões que a decisão da matéria de facto havia deixado em suspenso e reservado a resposta precisamente para esse momento processual (sentença).
Num primeiro momento não se decidiu, uma vez que tal seria antecipar o sentido da decisão final; num segundo momento decide-se não tendo em conta tal facticidade porque não decidida anteriormente ou, o que é pior, presumido - mal - que tal facticidade deveria entender-se como não provada (matéria dos quesitos 2.º, 4.º, 5.º, 8.º, 9.º, 10.º, 12.º, 13.º e 14.º).
O resultado, inevitavelmente, é (foi) para além de uma má decisão (do ponto de vista da justiça material) uma decisão manifestamente nula do ponto de vista processual por violação, inter alia do disposto nos arts. 653.º, n.º 2 e 668.º, n.º 1, al. d), 1.ª parte, todos do CPC.
Subsidiariamente, 12. Sem prejuízo de tudo quanto vem de expor-se acima a verdade é que é também convicção das recorrentes ser merecedora de reapreciação e alteração por esse Venerando Tribunal Superior, e ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPC, a resposta dada aos quesitos n.ºs 2.º, 4.º, 5.º, 8.º, 9.º e 10.º da douta Base Instrutória, que, nessa medida, vai desde já impugnada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 685.º-B do CPC.
A verdade é que a matéria a que se reportam os ditos quesitos foi amplamente abordada, debatido e provada, desde logo no âmbito dos depoimentos das seguintes duas testemunhas: 14. Depoimento do Sr. Eng.º ……………. (primeira testemunha inquirida nos autos cujo depoimento se encontra gravado no disco 1, 0:00:00 a 01:09:55, cuja parte relevante se encontra transcrita no corpo das presentes alegações); 15. Depoimento do Sr. Eng.º …………… (segunda testemunha inquirida nos autos cujo depoimento se encontra gravado no disco 1, 01:09:55 a 01:47:58, cuja parte relevante se encontra transcrita no corpo das presentes alegações).
Assim sendo, como é, e por força, inter alia, do teor dos depoimentos vindos de citar deverá, na procedência do presente recurso, a resposta à matéria dos quesitos 2.º, 4.º, 5.º, 8.º, 9.º e 10.º ser alterada, passando a traduzir-se em «provado».
Fosse como fosse, ainda por outras muitas outras razões, entendem as recorrentes que não assiste razão à sentença recorrida no que à matéria de Direito se refere.
É que ao contrário do que parece resultar da douta sentença em apelo não é verdade que a adjudicação da empreitada aqui em causa tenha tido já em conta qualquer tipo de projeto de execução, que teria um mapa definitivo de medições, quantidades e preços unitários já fechado e imodificáveis.
Como reconhecia o Programa do Concurso, os «diferentes projetos das obras da empreitada encontram-se em diferentes fases de pormenorização.
Nomeadamente as peças patenteadas a Concurso referentes ao Túnel Odeleite-Beliche, à adução Beliche ETA de Tavira e às redes de rega, redes de enxugo e caminhos agrícolas são bases de projeto para concurso, com cálculo de volumes aproximados de trabalhos.
A empreitada envolvia a conceção, por parte dos concorrentes, mas a elaboração dos projetos de execução, era já tarefa do adjudicatário, bem como todas as obras e pormenores que não se encontrassem detalhados nas peças patenteadas».
Competia aos concorrentes apresentar proposta de preços para a execução de todos os trabalhos incluídos no objeto da empreitada posta a concurso, assente em resumos de medições.
No âmbito do procedimento de elaboração dos projetos de execução dos diversos blocos, na sua finalização e pormenorização, se tornou patente que para fazer face a essas incorreções e insuficiências da solução técnica a concurso, tivessem que se realizar trabalhos não previstos e, portanto, não especificados na lista de preços do concurso.
O mesmo é dizer que a obra concepcionada concursada e a obra finalmente projetada e executada são realidades distintas.
Na verdade, aquando da concretização dos projetos de execução das redes de rega - em que se atenderam às sucessivas exigências e alterações impostas pelo IHERA em face dos interesses dos proprietários dos terrenos confinantes à rede de rega - verificou-se a necessidade de utilização de equipamentos e peças complementares que não haviam sido considerados nos elementos patenteados a concurso e na proposta do adjudicatário.
Isto é, quando o Consórcio adjudicatário no cumprimento de um calendário concretizador das prestações de ambas as partes - consolidado no programa de trabalhos - concluiu a elaboração dos projetos definitivos de execução da rede de rega - para os diversos blocos D1, D2, D3 e sub-blocos D4 - tendo já em conta a realidade da obra, pôde verificar a falta de parametricidade entre a lista de preços...