50. A partir do Edital, da documentação presente nos processos na SESPA e também da resposta agora apresentada pelo responsável não é possível saber.
51. A alegação do responsável de que o sistema de pontuação não constou do Edital, porque se isso tivesse sido feito permitiria que as organizações sociais formulassem suas propostas para atingir a maior pontuação possível, não pode sob forma nenhuma ser acolhida.
52. Ora, um processo de seleção não é um jogo de esconde-esconde entre a Administração e os participantes. Os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legalidade e até da eficiência, além dos princípios licitatórios da isonomia, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo exigem que os critérios de avaliação sejam transparentes, públicos e objetivos.
53. Em qualquer processo de escolha obviamente os seus participantes, conhecidos os critérios de seleção, empreenderão esforços com vistas a oferecer propostas para satisfazer de maneira integral os requisitos estabelecidos pela Administração no Edital. O que a Administração deve ter previamente e divulgar amplamente são os parâmetros que serão utilizados para julgar e classificar essas propostas. A não existência prévia e amplamente divulgada desses parâmetros e critérios de julgamento é frontalmente contrária aos princípios gerais de direito, à Constituição e à Lei das Licitações.
54. O responsável alega em resposta ao item e, da audiência, que não seria obrigatório realizar qualquer processo de seleção para a contratação da Organização Social. À vista do disposto no art. 24, inciso XXIV, da Lei das Licitações, as contratações de organizações sociais, devidamente qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão, podem ser realizadas mediante dispensa de licitação.
55. Contudo, se entende que essa regra deve ser interpretada com cautela e reservas, para evitar inconstitucionalidades, conforme lição de MARÇAL JUSTEN FILHO (in litteris):
‘É imprescindível adotar processo objetivo de seleção dos interessados relativamente ao contrato de gestão. (...) Não é possível que seja escolhida arbitrariamente uma certa organização social...(...) Os princípios da isonomia e da chamada ‘indisponibilidade do interesse público’ continuam a disciplinar a atividade estatal. Logo, deverá facultar-se a possibilidade de disputa pelo contrato de gestão, selecionando-se a melhor proposta segundo critérios objetivos preestabelecidos.’
(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed.. – São Paulo: Dialética, 2005. – p. 25/26)
‘Há necessidade de prévia licitação para configurar o contrato de gestão e escolher a entidade privada que será contratada. O edital deverá conter todos os requisitos pertinentes, as metas a serem atingidas e um critério objetivo de seleção. (...). Não é possível, por exemplo, anunciar que a organização social será contratada para prestação de serviços médicos de pequena monta e de valor irrisório e, após selecionada uma determinada entidade, firmar contratos vultosíssimos, com grande amplitude.’
57. Cabe enfatizar que no caso em comento, tanto no Edital de Convocação e Anexos, como nos processos analisados na SESPA não há qualquer orçamento ou projeto básico, com detalhamento de estimativa sobre o valor da contratação que iria ser realizada. Situação, portanto, em desacordo com a Lei nº 8.666/1993.
58. Ao final o Contrato nº 98/2005, assinado em 21/11/2005, assumiu o valor anual estimado de R$ 48.457.345,00, por um período de 5 anos, ou seja, um valor global de R$ 242.286.725,00. Inclusive como esse valor total era superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea c da Lei nº 8.666/1993, o processo seletivo deveria ter sido iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização (art. 39, da Lei nº 8.666/1993).
59. Assim, a figura do contrato de gestão não pode ser interpretada como uma porta aberta para a ruptura das normas de direito público. Com a vênias de praxe quanto ao disposto no Acórdão TCU/Plenário nº 421/2004, entendido que ele não exaure a discussão sobre o tema, destarte, reconhecido o interesse de múltiplos participantes em um processo para a seleção da organização social, não presentes os outros dispositivos do art. 24, da Lei das Licitações, os princípios da isonomia, da indisponibilidade do interesse público e da escolha da propostas mais vantajosa para a Administração exigem um procedimento cujo julgamento seja balizado pelos princípios constitucionais e licitatórios pertinentes.
60. Marçal Justen Filho na sua já referenciada obra cita exatamente o caso da disputa de organizações sociais para gerir um hospital. Se, por acaso, uma delas pretende implementar investimentos, enquanto a outra nada pretende fazer, como é possível defender, em face dos princípios constitucionais, a liberdade para contratar uma ou outra ? É claro que uma delas apresenta a proposta mais vantajosa para a Administração e, por conseguinte, deveria ser contratada.