Nº Convencional: PGRP00001864
Parecer: P000122001
Nº do Documento: PPA14022002001200
Descritores: COMISSÃO DE SERVIÇO
COMISSÃO EVENTUAL DE SERVIÇO
DIREITO A CARREIRA
Numero Oficio: 522
Data Oficio: 01/22/2001
Pedido: 01/30/2001
Data de Distribuição: 03/01/2001
Data da Votação: 02/14/2002
Entidades do Departamento 1: DESPACHO DE SUA EXA O CONSELHEIRO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Área Temática: DIR ADM * ADM PUBL / DIR CIV * TEORIA GERAL / DIR JUDIC * EST MAG
Ref. Pareceres: P000531999
P000202001
P0000521992
P000231998
P000982000
Legislação: CRP76 ART219 ART216 ART165 ; DL 184/89 DE 1989/06/02 ART1 ART5 ART2 N2 ART3 N2 ART16 ; DL 427/89 DE 1989/12/07 ART1 ART2 ART3 ART4 ART5 ART6 ART7; DL 218/98 DE 1998/07/17; DL 353-A/89 DE 1989/10/16 ART19; DL 404-A/98 DE 1998/12/18 ; EMP98 ART108 ART139 ART140 ART81 ART154 ART116 ART117 ART111 ART90 ARTART75 ART44 ART123 ART125 ART126 ART127 ART128 ART125 ART132 ART156 ART80 ; EMJ77 ART32 ART52 ART57 ART54 ; L 47/86 DE 1986/10/15; L 2/90 DE 1990/01/20 ; L 23/92 DE 1992/08/20; L 10/94 DE 1994/05/05 ART54 ART56 ART57 ART3; L 39/78 DE 1978/07/05 ART125 ART126 ART139; EFU66 ART26 ART35 ART82 ART40 ; L DE1913/06/14 ART27; L 21/85 DE 1985/07/30 ART54 ART56 ; L 143/99 DE 1999/08/26 ; DL 191-F/79 DE 1979/06/26 ART4; DL 323/89 DE 1989/09/26 ART5 ART18; L 49/99 DE 1999/06/22 ART1 ART2 ART3 ART4 ART16 ART18 ART32 ART20 ; DL 204/98 DE 1998/07/11 ART4 ; DL 49397 DE 1969/11/24 ART2; DL 34/93 DE 1993/02/13 ART1 ART2; DL 248/85 DE 1985/07/15 ART8 ART1 ART2 ART13 ; DL 191-C/79 DE 1979/07/25 ; DL 465/80 DE 1980/10/14; DL 252/00 DE 2000/10/16 ART57; DL 290-A/01 DE 2001/11/17 ART2; DL 275-A/00 DE 2000/11/09 ART62; DL 249/98/08/11 ART20; DL 271/95 DE 1995/10/23 ART26; L 18/96 DE 1996/06/20
Jurisprudência: AC STA IN AP-DR DE 1996/08/14 PROC 30 846
Ref. Complementar: ACTA 2/2001 DO CONSELHO SUPERIOR DO MP DE 2001/01/31
REG INTERNO PGR DE 202/01/09 ART23 N3
Conclusões: 1 – São comissões de serviço ordinárias as comissões de serviço de magistrados do Ministério Público em cargos dirigentes ao abrigo do artigo 18.º da Lei n.º 49/99, de 27 de Agosto;
2 – A questão de saber se as comissões referidas no número anterior ocasionam abertura de vaga no lugar de origem rege-se vocacionalmente pelo Estatuto dos Magistrados do Ministério Público;
3 - Segundo este Estatuto, as comissões de serviço ordinárias – e, por conseguinte, as aludidas nas precedentes conclusões – ocasionam, em regra, abertura de vaga;
4 - Não ocasionam abertura de vaga, designadamente, as comissões de serviço eventuais (artigo 140.º, n.º 3) e as demais a que se reporta o n.º 4 do artigo 140.º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público;
5 – O disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º da Lei n.º 49/99 não se aplica aos magistrados do Ministério Público.
Senhor Procurador-Geral da República ,
Foi solicitada ao Conselho Superior do Ministério Público a conversão em comissão de serviço eventual da comissão de serviço em cargo dirigente da Administração Pública em que se encontra um magistrado do Ministério Público. O caso acabou, no entanto, por não ter de ser apreciado face a desistência do pedido.
Todavia, tendo em conta o debate entretanto travado naquele órgão, dignou-se Vossa Excelência suscitar ao Conselho Consultivo "a questão de saber se as normas do Estatuto do Ministério Público relativas a comissões de serviço configuram um regime especial que afasta a aplicação do regime aplicável ao pessoal dirigente da Administração Pública (Lei n.º 49/99, de 22 de Junho) ou se, nos casos de um magistrado ir ocupar um lugar dirigente na Administração Pública, esse magistrado beneficia do regime garantístico consagrado no Estatuto do Pessoal dirigente" [1].
O contexto em que a pergunta foi suscitada serve-nos a delimitar o exacto âmbito que pretende compreender:
Por um lado, não se trata de apreciar o caso concreto que mais proximamente a desencadeou; esse caso chegou ao fim com a desistência do pedido.
Por outro lado, também não se trata de discutir o problema na base de um ou outro regime particular.
O conhecimento das circunstâncias em que a pergunta foi formulada clarifica o que em sede do regime do EMP dedicado às comissões de serviço e do regime garantístico do pessoal dirigente se pretende efectivamente ver abordado.
A consulta abarca não os múltiplos aspectos que de uma maneira ou de outra se poderiam, em abstracto, considerar implicados no tema mas apenas os atinentes à discussão do significado e consequências da dicotomia comissão de serviço/comissão de serviço eventual, e à repercussão para os magistrados do Ministério Público do regime garantístico do estatuto do pessoal dirigente, nas matérias que possam exigir a intervenção do respectivo Conselho.
2.1. Estabelece o Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, publicado ao abrigo de competente autorização legislativa, os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública (artigo 1.º), e nele se dispõe que a relação jurídica de emprego na Administração se constitui com base em nomeação ou em contrato (artigo 5.º).
Se bem que o seu âmbito institucional compreenda os serviços e organismos que estejam na dependência das instituições judiciárias (artigo 2.º, n.º 2), estão excluídos do seu âmbito pessoal "os juizes e os magistrados do Ministério Público" (artigo 3.º, n.º 2).
No desenvolvimento deste diploma surgiu o Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro [2], tendo por objecto a definição do regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública (artigo 1.º).
Ele aplica-se, igualmente aos serviços e organismos na dependência "orgânica e funcional" "das instituições judiciárias" (artigo 2.º, n.º 2) [3], o que há-de ser visto, portanto, como não incluindo juízes e magistrados do Ministério Público.
Esta exclusão não significa, porém, que não se deva colher nos diplomas em referência o significado de conceitos básicos da relação de emprego público, sempre que os estatutos respectivos não definam outros. Ademais, tanto o EMP (artigo 108.º) como o Estatuto dos Magistrados Judiciais (artigo 32.º) determinam a aplicação subsidiária aos respectivos magistrados, do regime vigente para a função pública, quanto a incompatibilidades, deveres e direitos.
É, assim, de toda a necessidade prosseguir nestes textos, em especial, para já, no Decreto-Lei n.º 427/89.
O artigo 3.º reafirma que a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constitui por nomeação e contrato de pessoal.
A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência (artigo 4.º, n.º 1). A nomeação, cuja eficácia depende da aceitação do nomeado, confere a este a qualidade de funcionário.
A constituição da relação jurídica de emprego por nomeação reveste as modalidades de nomeação por tempo indeterminado e de nomeação em comissão de serviço (artigo 5.º).
A nomeação por tempo indeterminado também é designada de nomeação definitiva (cfr., por exemplo, o artigo 6.º, n.ºs 1, 3, alínea a), 4, 5, 8 e 9).
A nomeação em comissão de serviço é aplicável a situações taxativamente indicadas na lei. De acordo com o artigo 7.º, n.º 1, ela é aplicável à nomeação do pessoal dirigente e equiparado - alínea a) -, aos casos expressamente previstos na lei - alínea b) -, e durante o período probatório, quando o funcionário a nomear em lugar de ingresso já estiver nomeado definitivamente em outra carreira - alínea c).
O serviço prestado em comissão de serviço releva no lugar de origem do nomeado, salvo no caso da alínea c) do n.º 1, se a nomeação em comissão de serviço se converter em definitiva, no termo do período probatório - artigo 7.º, n.º 2 e n.º 4.
Uma distinção fundamental que ressalta entre a nomeação por tempo indeterminado e a nomeação em comissão de serviço é exactamente a que tem que ver com o tempo de duração da relação jurídica que por aquele acto se estabelece. A primeira, definitiva, não tem um termo final determinado, antes tem vocação de perenidade; a segunda nunca é definitiva, não é vitalícia, o seu termo final só se localiza na observação de cada caso, de acordo com o regime próprio a que se submete.
Há uma espécie de comissão de serviço que é privativa dos funcionários, é a comissão de serviço extraordinária (artigo 24.º). Na verdade esta, mais que constitutiva de uma relação jurídica de emprego na Administração Pública, é uma modificação de relação já constituída. Consiste ela na nomeação de funcionário para a prestação, por tempo determinado, do serviço legalmente considerado estágio de ingresso na carreira, aplicando-se ao pessoal que se encontre nas situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 15.º, quando, sendo funcionário, já possua nomeação definitiva [4].
2.2. A Lei Orgânica do Ministério Público, aprovada pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, alterada pelas Leis n.ºs 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, e 10/94, de 5 de Maio, foi republicada em anexo à Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, integrando as alterações resultantes deste diploma e passando a denominar-se Estatuto do Ministério Público.
Contempla o Estatuto do Ministério Público (EMP) uma secção, composta por dois artigos, integralmente dedicada às comissões de serviço. É a Secção IV do Capítulo IV, este sob a epígrafe "Provimentos". Vejamo-la:
1 – A nomeação de magistrados do Ministério Público para comissões de serviço depende de autorização do Conselho Superior do Ministério Público.
3 - Depende igualmente de autorização do Conselho Superior do Ministério Público a prestação de serviço em instituições e organizações internacionais de que Portugal faça parte quando implique residência em país estrangeiro, considerando-se os magistrados em comissão de serviço pelo tempo que durar a actividade."
Prazos das comissões de serviço
2 - Podem autorizar-se comissões eventuais de serviço por períodos até um ano, renováveis.
4 - Não ocasionam também abertura de vaga as comissões de serviço previstas no n.º 3 do artigo 81.º e no n.º 3 do artigo anterior e as que respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional, nomeadamente com os Estados membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa.
5 - O tempo em comissão de serviço é considerado, para todos os efeitos, como de efectiva actividade na função."
Os preceitos acabados de transcrever têm âmbito de aplicação não totalmente coincidente.
Na verdade, o artigo 139.º concerne à autorização do Conselho Superior do Ministério Público para a nomeação de magistrados em comissão de serviço. Reporta-se, pois, a um iter procedimental obrigatório que precede todas as nomeações em comissão de serviço que não dimanam desse órgão. São, em regra, comissões para actividade exterior, actividade estranha à actividade do Ministério Público, como, aliás, previa literalmente o correspondente artigo 125.º da Lei Orgânica de 1978 [5].
Já o artigo 140.º se aplica quer às comissões de serviço exteriores à função de Ministério Público quer às comissões de serviço para o exercício mesmo dessa função. Estas não dependem de autorização do Conselho, antes decorrem de acto de sua autoria. E são muitos os cargos de Ministério Público desempenhados em comissão de serviço - refiram-se, a mero título exemplificativo, os auditores jurídicos (artigo 44.º, n.º 2), os procuradores da República no DCIAP e o procurador da República coordenador (artigo 123.º, n.º 3), os procuradores-gerais-adjuntos nos supremos tribunais (artigo 125.º, n.º 3), os procuradores-gerais-distritais e equiparados (artigo 126.º, n.º 3), os procuradores-gerais-adjuntos no DCIAP, nos departamentos de contencioso do Estado e nos departamentos de investigação e acção penal (artigo 127.º), os vogais do Conselho Consultivo (artigo 128.º, n.º 4), o Vice-Procurador-
-Geral da República (artigo 129.º, n.º 1), os inspectores (artigo 132.º).
Ora, a consulta prende-se, não com a situação destes magistrados, mas, sim, com a situação de magistrados nomeados para cargos dirigentes na Administração Pública. Por isso, os dois preceitos estarão necessariamente implicados na análise que se vai prosseguir.
2.3. Uma especialidade terminológica ressalta imediatamente do cotejo das disposições respeitantes a comissões de serviço na lei geral e no EMP – é a que se refere às comissões eventuais de serviço.
A primeira não utiliza o sintagma, diversamente do segundo.
2.3.1. No nosso ordenamento jurídico, a sistematização legal mais completa do instituto da comissão de serviço constava do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino (EFU), aprovado pelo Decreto n.º 40708, de 31 de Julho de 1956.
Dividido em oito capítulos, o capítulo II, "Do provimento dos cargos públicos", continha uma Secção III, "das Formas de provimento", cujo artigo 26.º preceituava que o provimento dos cargos públicos no ultramar se podia fazer por nomeação, definitiva, provisória, interina ou em comissão, por contrato, e por assalariamento.
Das comissões de serviço se ocupava a Subsecção III, desta Secção III, integrando os artigos 35.º a 44.º:
Para os efeitos do parecer basta-nos reter os artigo 35.º e 40.º
(Noção de comissão de serviço e suas espécies)
Considera-se comissão de serviço a função desempenhada por tempo determinado e sempre amovível por funcionário dos quadros ou por pessoas a eles estranhas.
§ 1.º A investidura em comissão de serviço faz-se sempre por nomeação.
§ 2.º As comissões de serviço podem ser ordinárias ou eventuais. São ordinárias as previstas na lei como modo normal do desempenho da função. São eventuais as que acidentalmente se tornem necessárias para a realização de fins determinados.
§ 3.º Sempre que as disposições do presente estatuto se refiram genericamente à comissão de serviço entende-se que se aplicam apenas às comissões ordinárias."
As comissões eventuais destinam-se a satisfazer exigências urgentes e transitórias de serviço público e para elas podem ser designados funcionários dos quadros ultramarinos, do Ministério do Ultramar ou requisitados a outros serviços públicos.
§ 2.º (...)".
2.3.2. Na doutrina, a lição de MARCELLO CAETANO seguia a distinção operada no EFU:
"Em Direito Administrativo há as comissões ordinárias e as comissões eventuais. As primeiras são as que estão previstas nas leis como modo normal de provimento por nomeação para certos cargos. As segundas são encargos cometidos aos agentes administrativos para realizarem certos trabalhos que não estavam incluídos nas suas funções" [6].
O Autor persistiu nesta classificação nas sucessivas edições do Manual de Direito Administrativo, apelando justamente à disciplina do EFU:
"Agentes em comissão - Por vezes as leis criam num serviço lugares permanentes mas que devem ser providos por nomeação temporária, renovável ou não mediante recon­dução. As pessoas estranhas à função pública que sejam nomeadas nessas condições, isto é, para desempenho de comis­são temporária, não são funcionários, visto que a própria limitação legal do tempo de serviço contraria a profissionali­dade, e só durante o desempenho do cargo gozam dos direitos e têm os deveres a ele referentes.
É preciso, porém, não confundir as comissões ordinárias, previstas na lei como modo normal de provimento por nomeação temporária para o exercício de certos cargos, com as comissões eventuais que são encargos cometidos a agentes administrativos, geralmente já funcionários, para o desempenho de funções transitórias estranhas ao quadro a que pertençam e por onde deixam de perceber vencimentos (Lei de 14 de Junho de 1913, art. 27.º, e E. F. U., art. 35.º, § 2.º e 40.º, e segs.)" [7].
Para JOÃO ALFAIA as comissões de serviço "caracterizam-se fundamentalmente pela duração limitada e natureza amovível", podendo enquadrar-se em várias classificações em função dos critérios de que se parta. Sugere vários, entre os quais:
"Quanto à natureza do lugar a preencher
a) Comissões ordinárias – as que têm por objecto o desempenho de cargos da Administração Pública;
b) Comissões extraordinárias – as que resultam da nomeação de funcionários para funções estranhas à Administração Pública, como sucede com as funções políticas em geral e as governativas em especial".
"Quanto à natureza da comissão em relação ao lugar preenchido
"a) Comissões normais – as que estão previstas na lei como modo normal de preenchimento de certos lugares e desempenho dos cargos respectivos, podendo incidir sobre funcionários ou indivíduos estranhos aos serviços públicos e sendo em regra de prazo determinado;
b) Comissões eventuais – as que são cometidas, a título excepcional, a agentes de serviços públicos, maxime funcionários, para o desempenho de funções alheias às do lugar que ocupam, por prazo fixo ou não determinado" [8]
2.3.3. Como se vê, as comissões que o EFU e MARCELLO CAETANO adjectivam de ordinárias, vêm qualificadas de normais, mas para além desta diversa nomenclatura não há diferença de análise, nem diferença quanto à identificação das comissões eventuais.
Há, assim, as comissões de serviço que estão previstas na lei como modo normal de desempenho de certos lugares ou cargos, comissões de serviço ordinárias, na terminologia do EFU - mas que poderão, sem obstáculos, admitir outros qualificativos, comissões de serviço normais, comuns, desde que se precise o que se pretende designar - e há as que acidentalmente se tornam necessárias para a realização de fins determinados, as comissões de serviço eventuais.
Não constando o conceito de comissão eventual de serviço do regime geral do Decreto-Lei n.º 427/89, e estando as necessidades que pretendia satisfazer essencialmente cobertas pelos instrumentos de mobilidade, requisição, destacamento [9] e comissão de serviço extraordinária (artigo 27.º), a doutrina mais recente tem esquecido a figura [10].
2.4. O Estatuto do Ministério Público, continuando a manejar o conceito de comissões eventuais de serviço, arrima-se à linha encetada pela primeira Lei Orgânica do Ministério Público, a Lei n.º 39/78, de 5 de Julho, que já se referia às comissões de serviço, sem qualquer atributo, e às comissões eventuais de serviço (p.e., artigo 126.º).
Mas o Estatuto do Ministério Público não está isolado na manutenção da figura, antes acompanha neste ponto, como noutros, embora de forma literal não integralmente justaposta, o Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ).
Com efeito, logo o Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n.º 85/77, de 13 de Dezembro, entre diversas classificações das comissões de serviço, dispunha que, em atenção à natureza, as "comissões de serviço podem ser ordinárias ou eventuais" (artigo 52.º, n.º 1), sendo "comissões de serviço ordinárias as previstas na lei como modo normal de desempenho de certa função e eventuais as restantes" (artigo 52.º, n.º 2). Era, pois, a reprodução quase à letra do artigo 35.º, § 2.º, do EFU.
Ora, esta mesma classificação foi transposta, sem qualquer alteração nos seus termos gramaticais, para o artigo 54.º do vigente EMJ aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho (com última redacção da Lei n.º 143/99, de 31 de Agosto).
3 - As comissões ordinárias de serviço implicam abertura de vaga, salvo as previstas nas alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 56.º".
Se bem que o EMP não defina as comissões de serviço eventuais, como também não define as comissões de serviço em geral, os dados apresentados apontam, sem dificuldades, no sentido de que as comissões eventuais de que trata são da mesma natureza das comissões eventuais do EMJ. Antecedendo-lhe este na designação, que, por seu turno, foi recolhida de classificação historicamente consagrada, não se poderia pensar que quereria aludir a diversa realidade.
Esta identidade de conceitos fica ainda mais patente se verificarmos a essencial uniformidade de tratamento que em um e outro estatuto lhes é dedicada. Por exemplo, quanto a prazos.
No EMP, como se viu, as comissões de serviço (ordinárias) regem-
-se pelo n.º 1 do artigo 140.º: "Na falta de disposição especial, as comissões de serviço têm a duração de três anos"; no EMJ pelo n.º 1 do artigo 57.º: "Na falta de disposição especial, as comissões ordinárias de serviço têm a duração de três anos e são renováveis por igual período, podendo excepcionalmente, em caso de relevante interesse público, ser renovadas por novo período, de igual duração";
No EMP as comissões eventuais regem-se pelo n.º 2 do artigo 140.º: "Podem autorizar-se comissões eventuais de serviço por períodos até um ano, renováveis."; no EMJ pelo n.º 3 do artigo 57.º: As comissões eventuais de serviço podem ser autorizadas por períodos até um ano, sendo renováveis até ao máximo de seis anos".
Diferença apenas, pois, quanto à limitação das renovações, que existe no EMJ e inexiste no EMP [11].
Adiante-se, ainda, que os períodos admitidos para uma e outra comissões foram sempre previstos nas LOMP de modo igual à dos EMJ.
Recorde-se, mais salientemente, que entre as diversas alterações sofridas pelo vigente EMJ contam-se as produzidas pela Lei n.º 10/94, de 5 de Maio. De entre os preceitos então alterados constam os artigos 54.º, 56.º e 57.º, todos eles respeitantes a comissões de serviço. Foi com a nova redacção então dada ao n.º 3 do artigo 57.º que as comissões eventuais de serviço passaram a poder ser autorizadas não por períodos até cento e oitenta dias, como até aí, mas pelos actuais períodos que não excedam um ano.
Ora, o artigo 3.º desta Lei mandou aplicar imediatamente, aos magistrados do Ministério Público, com as necessárias adaptações, e até à revisão da LOMP, um conjunto de alterações, entre elas as introduzidas no regime das comissões de serviço – artigos 54.º, 56 e 57.º
Estamos, assim, sem margem para dúvidas, perante unidade terminológica e conceptual.
2.5. Convoquemos, agora, o estatuto do pessoal dirigente.
O regime jurídico do pessoal dirigente tem vindo a ser renovado década a década. Assim, o Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, estabeleceu o regime jurídico e condições de exercício das funções de direcção e chefia; sucedeu-lhe o Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, que no seu exórdio declara constituir a "definição de um estatuto do pessoal dirigente, o que ocorre pela primeira vez na nossa Administração"; este foi revogado pela presentemente em vigor Lei n.º 49/99, de 22 de Junho.
Estabelece a Lei n.º 49/99 o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, bem como, com as necessárias adaptações, dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (n.º 1 do artigo 1.º).
Não é uniforme a modalidade de recrutamento dos dirigentes [12]: O recrutamento para os cargos de director-geral e subdirector-geral ou equiparados é feito por escolha (artigo 3.º, n.º 1), o recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão ou equiparados é feito por concurso (artigo 4.º, n.º 1).
Por isso, a nomeação neste último caso obedece à ordenação da lista de classificação final (artigo 16.º), ao passo que a nomeação dos primeiros supõe despacho devidamente fundamentado (artigo 3.º, n.º 3).
Determinou o Decreto-Lei n.º 191-F/79, que a comissão de serviço seria a partir da data da sua entrada em vigor "a única forma de provimento do pessoal dirigente - artigo 4.º, n.º 1. Os diplomas ulteriores mantiveram essa modalidade - artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 323/89 e artigo 18.º, n.º 1, do estatuto em vigor.
Se quisermos um compromisso de linguagem com a terminologia do Decreto-Lei n.º 427/89 diremos que a modalidade de provimento do pessoal dirigente é a nomeação em comissão de serviço, ou que o provimento é feito por nomeação em comissão de serviço (sendo que o artigo 8.º, n.º 4, deste aboliu o "diploma de provimento" [13]); mas se a Lei n.º 49/99 tivesse optado por um caminho de uniformização dos conceitos, teria dito, simplesmente, na linha daquele diploma de 1989, que "o pessoal dirigente é nomeado em comissão de serviço".
Em rigor, pois, não se falaria de um acto de provimento em comissão de serviço como dirigente, pois que falece a esta formulação a identificação do concreto modo de constituição da respectiva relação jurídica, mas de uma nomeação em comissão de serviço como dirigente, esta, sim, a nomeação, que é o acto administrativo constitutivo [14].
Também desde 1979 que a comissão de serviço em cargo dirigente tem a duração de três anos (artigo 4.º, n.º 2, artigo 5.º, n.º 1, e artigo 18.º, n.º 1, dos estatutos de 1979, 1989 e 1999, respectivamente), tendo vindo a ser, no entanto, diverso o regime da eventual renovação.
Vejamos, por principal, o artigo 18.º da Lei n.º 49/99:
7 - O provimento de pessoal dirigente entende-se sempre feito por urgente conveniência de serviço, salvo se o contrário for expressamente declarado no despacho de nomeação."
Com os dados até agora recolhidos, poderemos começar a abordar directamente a problemática em equação, conforme a delimitação inicialmente expressa.
3.1. O EMP não contém qualquer regra quanto à modalidade pela qual se provê um cargo dirigente, mesmo que oriundo da magistratura do Ministério Público. É, ainda aqui, o estatuto do pessoal dirigente que rege, em conformidade, aliás, com o previsto no Decreto-Lei n.º 427/89 - efectua-
-se através de nomeação em comissão de serviço.
Do mesmo modo, ainda quando esteja em causa o recrutamento de magistrados do Ministério Público para aqueles cargos ele obedecerá ao regime que para cada um se encontra definido no Estatuto dos dirigentes - a escolha (artigo 3.º, n.º 1) e o concurso (artigo 4.º, n.º 1).
Não obstante, justamente porque nos encontramos em sede de recrutamento para nomeação em comissão de serviço, já não é indiferente à validade deste acto a condição de magistrado do nomeado.
Se se tratar de magistrado do Ministério Público haverá que verificar se foram cumpridos os preceitos específicos que se lhe aplicam.
A especialidade da nomeação de um magistrado do Ministério Público reside na obrigatoriedade de um acto prévio de autorização por parte do Conselho Superior do Ministério Público (artigo 139.º, n.º 1, do EMP). Trata-se de um corolário da autonomia constitucionalmente consagrada (artigo 219.º, n.º 2) e legalmente concretizada em relação aos demais órgãos do poder central, regional e local (artigo 2.º, n.º 2, do EMP). Paralelamente, a mesma exigência de autorização do conselho superior competente, quanto aos magistrados judiciais é, até, uma garantia directamente estabelecida na Constituição (artigo 216.º, n.º 4).
Por isso, mesmo a nomeação de um magistrado como director-geral, que, como a de qualquer outro cidadão, é realizada através de despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do membro do Governo competente (supra transcrito artigo 18.º, n.º 6, alínea a)), exige, apesar de ter como co-autor, pois, o responsável máximo do Governo, que é o órgão superior da administração pública, a autorização do respectivo conselho superior.
Acresce que o Conselho Superior do Ministério Público não poderá conceder autorização se o magistrado que se pretende nomear não tiver pelo menos cinco anos de exercício da magistratura (artigo 139.º, n.º 2, do EMP).
3.2. Parece patente que sempre que no procedimento de nomeação o Conselho Superior do Ministério Público não é o autor do acto de nomeação mas, simplesmente, o órgão a quem compete autorizar a nomeação para uma solicitada comissão, não pode interferir na modalidade da comissão para a qual a autorização vem pedida. A natureza da comissão há-de ser aquela que resulte do diploma ao abrigo do qual o acto vai ser praticado. Ao Conselho apenas cabe ponderar, em face dessa natureza, se é de conceder a autorização.
O artigo 140.º, n.º 1, do EMP determina o prazo das comissões de serviço, na falta de disposição especial. Trata-se, portanto, de um prazo supletivo - onde não haja prazo determinado aplica-se o prazo nele previsto de três anos. A norma tem plena incidência naquele número variado de comissões de serviço em actividades de Ministério Público de que demos alguns exemplos, todos eles sem prazo especialmente determinado.
Já no que respeita às comissões de serviço para cargos dirigentes não há lugar à aplicação desse prazo supletivo, visto que elas têm uma duração estabelecida no respectivo estatuto - três anos (artigo 18.º, n.º 1). Há, pois, a disposição especial a que se reporta o n.º 1 do artigo 140.º
A existência desta duração da comissão especialmente prevista é um indício, embora não decisivo da impossibilidade de accionamento da figura da comissão eventual de serviço inscrita no EMP. É que, se a autorização da comissão eventual está especialmente prevista no seu artigo 140.º, n.º 2, por períodos até um ano, afrontaria a norma a autorização de comissão eventual por períodos de três anos.
De igual modo, também não se poderá configurar a nomeação para comissão de serviço em cargo dirigente, ao abrigo do respectivo estatuto, por períodos inferiores a três anos, pois aí o que se afrontaria era a norma do n.º 1 do artigo 18.º da Lei n.º 49/99 [15].
Mas, na verdade, a resposta à questão da natureza da comissão de serviço como dirigente ao abrigo da Lei n.º 49/99 não resulta, fundamentalmente, do elemento indiciário do prazo. Sempre se poderia admitir modificação legal, seja no prazo do estatuto do pessoal dirigente, seja nos prazos previstos no EMP, que não se alteraria aquela natureza. O que é efectivamente decisivo é que o respectivo regime não se compagina com a natureza da comissão eventual.
Como verificámos, a nomeação em comissão de serviço é, desde o Decreto-Lei n.º 191-F/79, uniformemente inscrita nos sucessivos estatutos do pessoal dirigente como a modalidade de provimento dos cargos dirigentes. E este tipo de nomeação foi igualmente prevenido, vimo-lo, no diploma que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, o Decreto-Lei n.º 427/89, através do seu artigo 7.º, n.º 1.
Não se trata, portanto, de cargos ou funções que tenham de vir a ser preenchidos em comissão de serviço (eventual) por circunstâncias diversas, ocasionais e atípicas. Trata-se, sim, de cargos que padronizadamente são exercidos em comissão de serviço; estão, pois, estas comissões de serviço "previstas na lei como modo normal de desempenho de certa função", são comissões de serviço ordinárias.
A natureza das comissões de serviço dos magistrados do Ministério Público em cargos dirigentes ao abrigo da Lei n.º 49/99 tem relevo inquestionável na questão de saber se ocasionam abertura de vaga.
Com efeito, se tivéssemos concluído que se subsumiam ao conceito de comissões eventuais de serviço utilizado no artigo 140.º do EMP, o problema obtinha imediata solução pelo seu n.º 3: "As comissões eventuais de serviço não ocasionam abertura de vaga".
Agora, tendo excluído aquela subsunção, e, portanto, a aplicação do n.º 3 do artigo 140.º, é necessário saber se poderemos afirmar o contrário, isto é, que aquelas comissões ocasionam abertura de vaga. É que não contém o EMP qualquer disposição expressa afirmando a regra geral da abertura de vaga por efeito das comissões de serviço.
A observação do artigo 140.º do EMP indica-nos, ainda, que não é só para as comissões eventuais que está expressamente prevista a não abertura de vaga. Nos termos do seu n.º 4, "Não ocasionam também (destacámos) abertura de vaga as comissões de serviço previstas no n.º 3 do artigo 81.º e no n.º 3 do artigo anterior e as que respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional, nomeadamente com o Estados membros da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa".
Ora, a imediata sucessão no artigo 140.º de dois normativos a prever a não abertura de vaga, um para as comissões eventuais (n.º 3) e outro para um grupo disperso de situações (n.º 4), entre as quais uma típica comissão de serviço ordinária, como a de direcção no Centro de Estudos Judiciários (artigo 81.º, n.º 3), parece desenhar a natureza excepcional da não abertura de vaga em caso de comissão de serviço ordinária. E o próprio texto do n.º 4, com o advérbio também a reportar-se ao número anterior, salienta essa excepcionalidade.
Mas na utilização que estamos a fazer do método substancial para a verificação da excepcionalidade daquelas normas [16] deverá aditar-se que um outro passo do EMP aponta para que a regra geral seja exactamente a da abertura de vaga. É o que se refere à situação de disponibilidade:
a) Por terem findado a comissão de serviço em que se encontravam;
2 - A situação de disponibilidade não implica a perda de antiguidade, de vencimento ou de remuneração."
Quer dizer, a par de diversas outras situações, o magistrado, finda a comissão, não regressa ao lugar de origem, antes aguarda a colocação em vaga da sua categoria.
Enfim, a chamada à colação do lugar paralelo representado pelo regime do EMJ permitirá desfazer quaisquer hesitações que possam subsistir. Aí se dispõe a regra geral de que "As comissões ordinárias de serviço implicam abertura de vaga", ressalvando-se expressamente os casos que lhe escapam (artigo 54.º, n.º 3).
Quer dizer, o EMP textualiza as excepções e omite a regra geral, o EMJ textualiza a regra geral, e algumas excepções.
Poderemos, pois, concluir com segurança, que, salvo disposição especial, as comissões de serviço ordinárias de magistrados do Ministério Público ocasionam abertura de vaga.
Sendo as comissões de serviço em cargos dirigentes comissões ordinárias, e não se incluindo elas nas excepções previstas no EMP, tal não significa, ainda assim, que se possa imediatamente inferir que todas as comissões de serviço de magistrados do Ministério Público em cargos dirigentes ocasionam abertura de vaga. Como acabámos de prevenir, há que ressalvar disposições especiais.
Não é mister, na economia deste parecer, fazer a pesquisa dos múltiplos diplomas que expressamente consagram a não abertura de vaga, nem sequer é esta a oportunidade para a discussão da bondade dessas disposições. Deveremos limitar-nos ao âmbito inicialmente referido, o que significa que se procederá à discussão em sede das recíprocas relações do EMP e do estatuto do pessoal dirigente, e não de estatutos ou diplomas particulares.
A procura da solução à questão ainda em aberto, far-se-á, agora, no seio de uma questão mais vasta que é a do genericamente designado "direito à carreira".
5.1. Com efeito, o capítulo IV da Lei n.º 49/99 regula os "Direitos e deveres" do pessoal dirigente, e nela se incorpora o artigo onde se inserem as normas que vão ser objecto de análise:
12 - O exercício de funções dirigentes no período a que se reporta a indemnização determina a obrigatoriedade da reposição da importância correspondente à diferença entre o número de meses a que respeite a indemnização percebida e o número de meses que mediar até à nova nomeação."
Está à margem da problemática em debate o que respeita á indemnização reportada nos números 10 a 12 do preceito [17]. Passemos, pois, à análise do restante.
5.2. A contagem do tempo de serviço
O disposto no n.º 1 do artigo 32.º da Lei n.º 44/99 é expressão particular da regra geral de relevo no lugar de origem do serviço prestado em comissão de serviço (artigo 7.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 427/89).
O EMP consagra o mesmo princípio no n.º 5 do artigo 140.º, sem qualquer especificidade decorrente da natureza da comissão ou das funções ou cargos desempenhados. Repare-se que nesta norma do EMP não se trata, meramente, de o tempo em comissão de serviço não ser descontado na antiguidade, como acontece, por exemplo, para o tempo de exercício como Presidente da República e membro do Governo (artigo 154.º, n.º 1, alínea a)), trata-se de uma contagem para todos os efeitos, como de efectiva actividade na função.
O EMP tem presente todo o significado da injunção, nomeadamente para o aspecto particular da promoção. Na verdade, o acesso aos lugares superiores do Ministério Público faz-se por promoção, que é por mérito e antiguidade, para a categoria de procurador da República, e apenas por mérito, para a categoria de procurador-geral-adjunto (artigo 116.º). É condição de promoção por antiguidade a existência de classificação de serviço não inferior a Bom e da promoção por mérito classificação de serviço de Muito bom ou bom com distinção (artigo 117.º). No sentido de tornar equivalentes as condições reais de acesso à promoção por parte dos magistrados em comissão de serviço face aos magistrados no desempenho do seu múnus próprio, o artigo 111.º contempla, em disposição especial, que "Os magistrados em comissão de serviço são classificados se o Conselho Superior do Ministério Público dispuser de elementos bastantes ou os puder obter através das inspecções necessárias, considerando-se actualizada, no caso contrário, a última classificação". Em conformidade, o artigo 112.º, n.º 2, prescreve que se considera desactualizada a classificação atribuída há mais de quatro anos, "salvo se a desactualização não for imputável ao magistrado ou este estiver abrangido pelo disposto no artigo 111.º".
5.3. O problema mais interessante que o artigo 32.º suscita é o do âmbito pessoal de aplicação dos n.º 2 e 3, sendo que o estipulado nos n.ºs 4 a 9 é deles mera decorrência.
Será conveniente proceder-se a uma retrospectiva.
Observámos que pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79, "a única forma de provimento do pessoal dirigente" passou a ser a comissão de serviço (artigo 4.º, n.º 1). Todavia, o diploma não inscreveu qualquer regra genérica de direito à carreira para os dirigentes.
Pelo Decreto-Lei n.º 323/89 é consagrado, pela primeira vez, o direito estatutário ao provimento em categoria superior:
2 - Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço:
3 - O disposto no número anterior é aplicável aos funcionários que se encontrem nomeados em cargos dirigentes à data da entrada em vigor do presente diploma.
4 - Serão criados, nos quadros de pessoal dos serviços ou organismos de origem, os lugares necessários para a execução do disposto na alínea a) do n.º 2, os quais serão extintos à medida que vagarem.
5 - A alteração dos quadros de pessoal prevista no número anterior será feita por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da respectiva pasta, publicado na 1.ª série do Diário da República.
O direito ao provimento em categoria superior, nos termos da alínea a) do n.º 2 deste artigo 18.º, suscitou dúvidas imediatas quanto à aplicabilidade a dirigentes oriundos de carreiras ou corpos especiais.
O Conselho Consultivo teve oportunidade de se pronunciar nos pareceres n.º 61/91 e n.º 5/92 [18] no sentido da inaplicabilidade a essas carreiras. Assim também o Supremo Tribunal Administrativo, embora não uniformemente, em diversos arestos [19].
É neste contexto que se insere a publicação do Decreto-Lei n.º 34/93, de 13 de Fevereiro. O seu artigo 1.º alterou a redacção daquele artigo 18.º, nomeadamente no seguinte:
2 - Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, finda a comissão de serviço, ainda que seguida de nova nomeação:
a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro;
3 - A aplicação do disposto na alínea a) do número anterior aos funcionários oriundos de carreiras ou corpos especiais depende da verificação dos requisitos especiais de acesso previstos nas respectivas leis reguladoras, bem como das habilitações literárias exigidas."
Por sua vez, o artigo 2.º declarou a natureza interpretativa do n.º 3 do artigo 18.º por ele introduzido, natureza interpretativa, e não inovadora, que foi reiteradamente aceite pelo órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos [20].
A história permite-nos, então, concluir que a redacção do n.º 2, alínea a), e do n.º 3 do artigo 32.º da Lei n.º 49/99 tem por fonte próxima o artigo 18.º do estatuto dos dirigentes de 1989, na redacção de 1993.
5.4. Aplicam-se as respectivas regras aos magistrados do Ministério Público?
É possível encetar a pesquisa da resposta por diversas vias:
Uma delas seria a de tentar apreender directamente o significado do termo "funcionários". Contudo, implicaria esta via, em primeiro lugar, a convocação da discussão em curso sobre o conceito de funcionários [21]; a exclusão dos magistrados mesmo da noção mais ampla do conceito facilitaria o trabalho interpretativo, tendo em conta que o intérprete deve presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, mas não afastaria a exigência de comprovação do exacto sentido com que tal termo foi utilizado no preceito; depois, a não exclusão do conceito também não permitiria imediata resposta, visto que determinaria, igualmente, a detecção do âmbito subjectivo que efectivamente a norma pretende atingir.
Uma outra via, que se nos apresenta mais produtiva, e que, por isso, ensaiaremos, intentará a resposta localizando os destinatários da norma através das seguintes outras interrogações: É o Ministério Público "corpo especial"? Constitui a sua magistratura "carreira de regime geral" ou "carreira especial", ou pode-se-lhes equivaler, para os efeitos do artigo 32.º?
Claro que nas perguntas acabadas de formular está já pré-entendido que os funcionários a que se reportam os n.º 2 e 3 são aqueles que se integram numa carreira de regime geral ou numa carreira de regime especial, o que também será demonstrado.
5.4.1. A expressão "carreira de regime especial" contrapõe-se a "carreira de regime geral" (ou "carreira comum") e é apresentada no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho. Este diploma, que revogou o Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 25 de Julho, que constituía até aí o "quadro de referência do ordenamento da função pública" [22], "estabelece o regime geral de estruturação das carreiras da função pública numa perspectiva de avaliação global das funções exercidas" (artigo 1.º). Aplica-se o diploma a "todos os serviços da administração central e aos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos" (artigo 2.º, n.º 1).
Conforme o respectivo artigo 8.º, a "estruturação de carreiras faz-se de acordo com os princípios e o desenvolvimento geral de carreiras previsto no presente decreto-lei e seus mapas anexos, só podendo essa estruturação seguir uma ordenação própria quando, precedendo as adequadas acções de análise, descrição e qualificação de conteúdos funcionais, se conclua pela necessidade de um regime especial" (n.º 1); esclarece o n.º 2 que no "âmbito das carreiras de regime especial integra-se tão-só o pessoal a quem compete assegurar funções que, atenta a sua natureza e especificidade, devem ser prosseguidas por um agrupamento de pessoal especializado e inserido numa carreira criada para o efeito".
Isto é, num mesmo serviço público podem coabitar carreiras de regime geral com carreiras de regime especial [23].
Ora, o já citado Decreto-Lei n.º 184/89 volta a usar a distinção. Por exemplo, no artigo 16.º, que se reporta à estrutura das remunerações base, prevê que estas integrem escala indiciária para as carreiras de regime geral e para as carreiras de regime especial, escala indiciária para os cargos dirigentes da função pública e escalas indiciárias para os corpos especiais (n.º 1). E logo o n.º 2 identifica um conjunto de carreiras que se consideram integradas em corpos especiais: carreira diplomática, militares dos três ramos das forças armadas, forças e serviços de segurança, carreiras docentes, carreiras de investigação científica, carreiras médicas, carreiras de enfermagem, carreiras de técnicos de diagnóstico e terapêutica, bombeiros. Mas outros corpos especiais poderão existir, adiantando também o diploma que será criado um corpo especial para a inspecção de alto nível, cujo âmbito de actuação abranja as entidades do sector público administrativo e empresarial e do sector privado.
Pois que a lista do n.º 2 deste artigo 16.º não é uma lista fechada, não seria a não inclusão na mesma que impediria a consagração do Ministério Público como corpo especial e as carreiras dos magistrados do Ministério Público, e também dos magistrados judiciais, como carreiras de regime especial.
Só que, recordámo-lo logo em 2.1. deste parecer, se bem que o âmbito institucional do Decreto-Lei n.º 184/89 compreenda os serviços e organismos que estejam na dependência das instituições judiciárias (artigo 2.º, n.º 2), estão excluídos do seu âmbito pessoal "os juízes e os magistrados do Ministério Público" (artigo 3.º, n.º 2). E isto significa que juízes e magistrados do Ministério Público não são sujeitos nem destinatários quer do conceito carreira de regime geral, quer do conceito carreira de regime especial utilizados neste diploma de princípios gerais.
A conjugação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º permite afirmar que aquele (n.º 2) se reporta ao universo dos funcionários oriundos de carreiras de regime geral e de carreiras ou corpos especiais, e que este (n.º 3) se limita a proceder a uma exigência particular no que no toca ao provimento em categoria superior quando sejam interessados funcionários de carreiras ou corpos especiais.
Ora, o estatuto dos dirigentes não apresenta qualquer noção própria para aquelas mesma expressões, uma das quais está, aliás, apenas subentendida (carreira de regime geral). Temos de aceitar, assim, que o estatuto do pessoal dirigente recolhe os conceitos em fonte que não é, senão, o diploma que fixa os princípios gerais em matéria de emprego público, isto é, o Decreto-Lei n.º 184/89, e toma também já em consideração o diploma que entretanto passou a regular o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias de regime geral, que é o Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro [24], do qual, naturalmente, não consta qualquer alusão às duas magistraturas.
Mas poderia acontecer que, excluídos os magistrados do Ministério Público (e também os judiciais) do âmbito do Decreto-Lei n.º 184/89, e também do Decreto-Lei n.º 353-A/89 [25], e ainda do Decreto-Lei n.º 404-A/98, se extraísse da própria Lei n.º 49/99 uma injunção de aplicação das regras do n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º aos magistrados do Ministério Público, ou que existisse no estatuto deste órgão do Estado disposição que o considerasse e à carreira dos seus magistrados, para certos efeitos particulares, como corpo e carreira de regime especial, respectivamente, através de proclamação similar à que é produzida em múltiplos diplomas respeitantes a diversos serviços do Estado [26].
5.4.2. Se encetarmos pela Lei n.º 49/99, verificaremos que ela tem, efectivamente, uma referência directa à magistratura do Ministério Público (e também judicial). É a inserida no seu artigo 4.º:
Todavia, trata-se, como se vê, de uma referência localizada, para um efeito específico, não sendo legítimo extrair dela quaisquer consequências que ultrapassem o seu domínio directo de aplicação.
5.4.3. E percorrendo todo o EMP não se revela qualquer preceito que defina o Ministério Público como corpo especial, nem que declare a magistratura do Ministério Público (a que especialmente se dedica a Parte II), carreira de regime especial.
Apesar de tudo, ainda assim se poderia alegar a inquestionável especialidade do Ministério Público e da sua magistratura. Não se deixaria de concordar, mas, neste caso, já não no sentido de integrar os conceitos que temos vindo a tentar preencher.
Com efeito, pudemos em 3.2., e muito sucintamente, detectar a razão da exigência de autorização do Conselho Superior do Ministério Público para as nomeações de magistrados em comissão de serviço. Com certeza que aquela exigência é um de vários corolários da natureza do Ministério Público, que agora, e ainda e sempre para o plano da consulta, urge recuperar.
Na verdade, não se pode perder de vista que o Ministério Público, inserido na sistematização constitucional no Título V, "Dos Tribunais", e não no Título IX, "Administração Pública", "goza de estatuto próprio e de autonomia" (artigo 219.º, n.º 2, da Constituição da República).
Trata-se, pois, de um "órgão autónomo, constitucionalmente sistematizado no título relativo aos tribunais, com regras de organização, estatuto e funcionamento fundados em princípios que caracterizam uma magistratura, prosseguindo fins que condicionam a intervenção jurisdicional ou visam conformá-la com os níveis de normatividade a que está sujeita" [27].
É um órgão que não tem "natureza administrativa", dependente do Governo [28].
Despicienda para a economia do parecer a discussão sobre a integração do Ministério Público no poder judicial, deverá sublinhar-se que a competência de aprovação do seu estatuto é exclusiva da Assembleia da República nas mesmas condições em que o é a da organização e competência dos tribunais (artigo 165.º, n.º 1, alínea p)).
Ora, proclama a lei, emanada ao abrigo daquela competência, que a "magistratura do Ministério Público é paralela à magistratura judicial" (artigo 75.º), paralelismo que tem uma das suas mais evidentes expressões na igualização de categoria, tratamento e honras dos seus magistrados face aos magistrados judiciais (artigo 90.º).
É esta, portanto, a especialidade do Ministério Público, que resulta de ser ele órgão autónomo e não corpo especial, de ser a sua carreira uma carreira paralela à magistratura judicial e dela independente, mas não carreira de regime geral ou especial da função pública.
Por isso é que o regime vigente para a função pública apenas subsidiariamente se aplica aos seus magistrados (artigo 108.º e artigo 216.º).
Estamos, assim, em condições de afirmar, sem necessidade de adicionamento de outras razões, que a magistratura do Ministério Público não é contemplada nem na previsão do n.º 2, nem na previsão do n.º 3 do artigo 32.º da Lei n.º 49/99, o que significa que estes normativos não têm aplicação aos dirigentes que dela são oriundos e a ela regressam.
5.4.4. Resta acrescentar, a título marginal, que a precedente conclusão não fere qualquer princípio que se possa entender subjacente à consagração do direito à carreira.
Na verdade, seja para os funcionários oriundos das carreiras de regime geral, seja para os oriundos de carreiras ou corpos especiais é de aceitar que o objectivo da lei seja o de assim se conseguir recrutar os melhores para funções dirigentes compensando-os pelo sacrifício de "toda uma carreira para ocupar um cargo dirigente, em comissão de serviço, que, por natureza é temporária, desligando-se do exercício de funções que constituiria uma boa preparação profissional para o futuro concurso de provimento em categoria superior, ficando desta forma, em plano de desigualdade com os demais colegas de profissão" [29].
Ora, no que à magistratura do Ministério Público diz respeito não se pode verificar este plano de desigualdade com os demais magistrados. É que, observámos, a propósito da contagem do tempo de serviço, o EMP coloca os magistrados em comissão de serviço em condições substancial e não só formalmente equivalentes às dos demais, para efeitos de acesso aos lugares superiores.
Dir-se-á ainda que, nomeado um qualquer magistrado, de qualquer categoria, para o exercício de funções dirigentes o seu regresso à categoria de origem, ou se entretanto tiver sido promovido, a colocação na vaga da categoria entretanto alcançada, não podem representar nunca qualquer descida de posição, qualquer diminuição de estatuto perante os seus pares. O magistrado dirigente na Administração Pública não foi dirigente dos seus pares, não assumiu posições de supremacia que possam ser agora colocadas em crise ao regressar. A magistratura do Ministério Público estruturada de modo totalmente autónomo, como se viu, com as suas diferentes categorias paralelizadas apenas às da magistratura judicial, é insusceptível de comparação, nestas vertentes, seja com os cargos dirigentes seja com as carreiras e suas categorias do regime geral ou especial da função pública.
5.4.5. Podemos, por fim, dar por solucionada a questão que se encontra pendente desde o parágrafo inaugural deste ponto 5 e que era a de saber se apesar do disposto no EMP haveria no regime da Lei n.º 49/99 norma que possibilitasse ou determinasse a não abertura de vaga por parte dos magistrados do Ministério Público em comissão de serviço em cargos dirigentes.
Pois que essa interrogação só teria resposta positiva se o âmbito subjectivo do n.º 2 do artigo 32.º compreendesse os dirigentes oriundos da magistratura do Ministério Público, o que se assentou não ser o caso, encontra-se obtida a resposta pela negativa.
Pelo exposto, extraem-se as seguintes conclusões:
1 – São comissões de serviço ordinárias as comissões de serviço de magistrados do Ministério Público em cargos dirigentes ao abrigo do artigo 18.º da Lei n.º 49/99, de 27 de Agosto;
(Eduardo de Melo Lucas Coelho) – Votei o parecer com a seguinte declaração.
Na linha da declaração do meu Exmº Colega Dr. Henriques Gaspar, não acompanho o ponto 5. do parecer, sintetizado na conclusão 5., por exceder os limites da consulta.
Com efeito, além das relações entre comissão de serviço ordinária e comissão eventual, o tema colocado ao Conselho Consultivo cingia-se à questão de saber se a comissão de serviço de um magistrado do Ministério Público em cargo dirigente da Administração Pública determina a abertura de vaga no lugar de origem.
Este efeito da comissão é regulado pelo Estatuto do Ministério Público, não pela Lei nº 49/99, e o parecer estuda-o e soluciona-o, em termos com os quais concordo – abstraindo de aspectos de pormenor -, nos pontos 1. a 4., reflectidos nas conclusões 1. a 4.
(António Silva Henriques Gaspar) Votei o parecer, embora sem acompanhar a fundamentação adjuvante (ou da segunda linha) de que se socorre para sustentar a conclusão 5ª.
Estou de acordo com a solução encontrada pela interpretação das normas estatutárias chamadas a intervir e, assim, com a conclusão de que o regime das comissões de serviço por magistrados do Ministério Público (quaisquer que sejam a onde quer que sejam autorizadas), está em primeira linha ordenado no Estatuto do Ministério Público – prazo de duração da comissão; enumeração das comissões de serviço que não determinam a abertura de vaga. A especificidade (ou, no rigor dos termos, especialidade, pelo contexto estatutário das normas), sobrepõe-se a outra leitura que pudesse ser deduzida do regime de provimento dos cargos dirigentes – que, enquanto regime aplicável, em geral, a todos os cargos dirigentes, não pode deixar de ser, nesse contexto e em tal âmbito, norma geral.
Esta relação basta-me para sustentar as conclusões.
Toda a restante argumentação, para além de supérflua no contexto da discussão e solução da questão suscitada, não me parece que possa ser acompanhada.
Tenho, com efeito, as maiores dúvidas sobre a justeza do caminho lógico percorrido para afirmar que, para os exactos e estritos efeitos do artigo 32º da Lei nº 49/99, os magistrados do Ministério Público não possam ser considerados funcionários, em termos de lhes poder ser aplicável a disciplina que aí se refere, enquanto não haja, ou não haja diversa, norma estatutária.
Se, porventura, não existisse o específico regime que se encontra definido no Estatuto do Ministério Público, admito como curial a interpretação que sustentasse a aplicabilidade, no que se refere às garantias do interessado, das normas do artigo 32º, designadamente no que respeita ao tempo de serviço, à garantia do lugar de origem e, por exemplo, à indemnização em caso de cessação antecipada da comissão.
A consideração do Ministério Público como carreira diversa das carreiras da função pública não poderá ter o efeito extremo que o Parecer retira, mas apenas, como é da lógica da disposição, o afastamento do nº 2, alínea a) do referido artigo 32º.
Aliás, a lógica do sistema de garantias do "direito à carreira" instituído pelo Decreto-Lei nº 49/99 não parte, em si, manifestamente, de uma qualquer dicotomia entre funcionários da Administração, senso estrito, e outros agentes com vínculo público (e os magistrados detêm, como é apodictico, um vínculo de emprego público), mas apenas entre quadros dirigentes oriundos do regime vinculativo-funcional público, e aqueles que não detenham qualquer vínculo à Administração, pretendendo garantir os direitos dos primeiros.
E, neste sentido, deteria vocação de aplicabilidade a todos os dirigentes com vínculo público, qualquer que seja este, salvo se diversamente se dispuser em regimes particulares, como é o caso das disposições estatutárias próprias dos magistrados do Ministério Público.
Em resumo: o artigo 32º, nº 2, não se aplica aos magistrados do Ministério Público, porque estes estão vinculados a norma estatutária própria que dispõem diversamente, e não porque contenha, por si, uma qualquer vocação de inaplicabilidade aos magistrados – que são titulares, também, de um vínculo funcional de natureza pública, e para os quais, nessa medida, valeriam também mutatis mutandis as garantias dirigidas à protecção na "carreira" de origem.
[1] Do ponto 37 da acta n.º 2/2001 da sessão plenária do Conselho Superior do Ministério Público de 31 de Janeiro de 2001.
[2] Última alteração pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho.
[3] O Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, também de desenvolvimento do Decreto-
-Lei n.º 184/89, mas na área do estatuto remuneratório, aplica-se "aos serviços de apoio das instituições judiciárias". Diversa redacção, pois, para significar a mesma realidade. A última alteração deste diploma foi operada pelo Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro.
[4] Sobre a comissão de serviço extraordinária, por mais recente, cfr. o parecer deste Conselho n.º 53/99, de 11.11.99 (inédito).
[5] No regulamento interno da Procuradoria-Geral da República, previsto no artigo 27.º, alínea b), do EMP, e aprovado na sessão do Conselho Superior do Ministério Público de 9 de Janeiro de 2002 (ainda não publicado), o artigo 23.º dirige-se, igualmente, às "comissões de serviço para o exercício de funções fora da magistratura do Ministério Público".
[6] Manual de Direito Administrativo, 4.ª edição, 1956, págs. 430/1.
[7] Ob. cit., 10.º edição, 6.ª Reimpressão, 1999, págs. 673/4.
[8] Em Dicionário Jurídico da Administração Pública, Atlântida Editora, Coimbra, fascículo 17, págs. 516/7.
[9] Sobre a requisição e destacamento, ver, por mais recente, o Parecer deste Conselho n.º 20/01, de 06.12.2001 (inédito).
[10] Cfr., por exemplo, ANA FERNANDA NEVES, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, PAULO VEIGA e MOURA, Função Pública, Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1.º Volume, Coimbra Editora, 1999, JOSÉ RIBEIRO e SOLEDADE RIBEIRO, A Relação Jurídica de Emprego Público na Administração Pública, Almedina, 1994.
[11] Agora, o regulamento indicado na nota 4, prevê no n. 3 do citado artigo 23.º: "Salvo motivos de excepcional interesse público só é autorizada uma renovação da comissão de serviço".
[12] A definição legal de recrutamento e selecção consta presentemente do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho: "1 - O recrutamento consiste no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes, criando condições para o acesso no próprio serviço ou organismo ou em serviço ou organismo diferente. 2 - A selecção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante a utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função."
[13] O diploma de provimento era previsto no Decreto-Lei n.º 49397, de 24 de Novembro de 1969 (artigo 2.º), ele mesmo revogado pelo Decreto-Lei n.º 427/89 (artigo 45.º, n.º 1).
[14] Na lição de MARCELLO CAETANO provimento é "o acto jurídico pelo qual alguém é designado para exercer as funções de agente administrativo", compreendendo os seguintes modos: acto administrativo, contrato, assalariamento, eleição - Manual de Direito Administrativo, Tomo II, Almedina, 1994, 10.ª Edição, 5.ª Reimpressão, pág. 654; já para JOÃO ALFAIA, Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público, Vol. I, Coimbra, 1985, pág. 372, o "provimento consiste precisamente na designação formal dos indivíduos que, anteriormente recrutados, deverão ser investidos em lugares". Excluindo desde logo as modalidades que não conferem a qualidade de agente, restavam, quanto à forma, o despacho ou nomeação e o contrato administrativo de provimento, mas concluía o Autor que o provimento é sempre um despacho: "Em todos os casos, haverá, pois, um despacho de provimento, designando os indivíduos que deverão ser posteriormente investidos em lugares " – pág. 375. Como se vê no texto, a lei actual continua a não conseguir a uniformização de linguagem que se desejaria. No EMP, o artigo, 156.º parece chegar a utilizar nomeação e provimento excluindo-se reciprocamente. Mas é de admitir que se trate de erro de escrita. Na verdade, a sua fonte histórica é o artigo 139.º da LOMP de 1978. Aí dizia-se "... nomeados ou promovidos" e não, "... nomeados ou providos".
[15] Exceptua-se a situação particular do primeiro provimento dos cargos de director de serviços e chefe de divisão, nos casos de criação de serviços - artigo 4.º, n.º 9.
[16] Seguindo JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO são dois os métodos para a descoberta da excepcionalidade de uma disposição: "Método formal – É necessário que a lei indique mais ou menos expressamente que a disposição é excepcional."
"Método substancial - Com esta expressão queremos designar a verificação directa do carácter excepcional de uma disposição. Aqui já não há lugar para usar o argumento a contrario como processo autónomo, pois a própria verificação do carácter excepcional é inseparável da determinação da regra oposta cuja demonstração estava em causa. [...]Não basta uma apreciação da norma isoladamente tomada: é necessária uma valoração de conjunto daquela norma e de toda a ordem jurídica, que permita determinar se aquela corresponde às orientações fundamentais desta ou se pelo contrário delas se afasta por razões específicas do caso concreto" Introdução ao Estudo do Direito, Ano lectivo 1970/71, Edição dos Serviços Sociais de Universidade de Lisboa., págs. 446,8; "a verificação da excepcionalidade da disposição corre parelha com a determinação da própria regra geral" - O Direito Introdução e Teoria Geral Uma Perspectiva Luso-
-Brasileira, Almedina, 10.ª edição , págs. 451/2, do mesmo autor.
[17] Do mesmo modo que não está no plano da consulta o disposto no artigo 33.º
[18] Em Diário da República, II Série, de 26-11-92 e de 2-12-92, respectivamente.
[19] Cfr., p. e., os acórdãos em Subsecção, de 4.02.93, recurso n.º 31350, em Apêndice ao Diário da República, de 14 de Agosto de 1996, pág. 662, 18.3.93, processo 30846, no mesmo Apêndice , pág. 1562, o de 28.06.94, rec. 29304, do Pleno, em Apêndice, de 28 de Junho de 1996, pág. 365.
[20] Como, a título meramente exemplificativo, se verificou nos acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo de 25.05.95, recurso n.º 29724 (inspector do Ministério da Educação), em Apêndice de 10 de Abril de 1997, pág. 351, de 25.01.96, e recurso n.º 29795 (carreira de informática), em Apêndice de 30 de Janeiro de 1998, pág. 520; e também nos acórdão da mesma Secção, em Subsecção, de 03.06.97, recurso n.º. 40818 (carreira de investigação criminal da Polícia Judiciária), em Apêndice de 23 de Março de 2001, pág. 4249, e de 27.9.94, recurso n.º 30957 (carreira de informática), em Apêndice de 7 de Fevereiro de 1997, pág. 6433.
[21] Debruçaram-se detalhadamente sobre o sentido presente do conceito de funcionário, fornecendo alongada notícia da doutrina, o Parecer deste Conselho n.º 28/99, de 10.02.2000, em Diário da República, II Série, de 02-02-2001, o Parecer n.º 23/98, de 06.04.2000 (inédito) e o Parecer n.º 598/2000, de 15.06.2001, em Diário da República, II Série, de 07-02-2002. Doutrinariamente, após, veja-se ANA FERNANDA NEVES, "A Privatização das Relações de Trabalho na Administração Pública", em Os Caminhos da Privatização da Administração Pública, Stvdia Ivridica, 60, Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, 2001.
[22] Na expressão do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 465/80, de 14 de Outubro.
[23] Por sua vez, embora sem utilizar expressamente a designação corpo especial o mesmo diploma admitiu-o no artigo 13.º, epigrafado de "Tipos de quadros. Corpos de pessoal", no n.º 3 – "Quando o exercício de uma função, no âmbito da Administração, requeira a constituição de um grande agrupamento de pessoal unido por um laço de natureza funcional, pode criar-se um corpo de pessoal, submetido a um estatuto específico".
[24] Alterado pela Lei n.º 44/99, de 11 de Junho.
[25] Ver nota 2.
[26] Cfr., entre muitos: para o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, o artigo 57.º do Decreto-
-Lei n.º 252/2000, de 16 de Outubro, e o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 290-A/2001, de 17 de Novembro; para a Polícia Judiciária, o artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 9 de Novembro; para a Inspecção-Geral de Finanças, o artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 249/98, de 11 de Agosto; para a Inspecção-Geral da Educação, o artigo 26.º do Decreto-
-Lei n.º 271/95, de 23 de Outubro, na redacção da Lei n.º 18/96, de 20 de Junho.
[27] CUNHA RODRIGUES, Em Nome do Povo, Coimbra Editora, 1999, pág. 99.
[28] Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4.ª edição, Almedina, pág. 665, e J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituição, Coimbra Editora, 1991, pág. 224.
[29] Cfr. o Acórdão do Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.4.94, recurso n.º 29304 (v. Nota 10).