3. 피고(선정당사자) 신사지역주택조합, 선정자 치안본부제8직장주택조합, 서울시경제2직장주택조합은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여 1993. 3. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 5. 소송총비용 중 원고와 피고(선정당사자) 사이에 생긴 부분은 피고(선정당사자)가, 원고와 피고 연합유통 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각 부담한다. 주위적으로, 주문 제3항과 같은 판결 및 예비적으로, 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여, 피고(선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다) 신사지역주택조합, 선정자 치안본부제8직장주택조합, 서울시경제2직장주택조합은 피고 연합유통 주식회사에게 1992년 일자불상경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 연합유통 주식회사는 원고에게 1993. 3. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 별지 목록 기재 각 부동산이 참가인의 소유임을 확인한다. 피고 신사지역주택조합, 선정자 치안본부제8직장주택조합, 서울시경제2직장주택조합은 참가인에게(참가신청서의 '원고에게'는 명백한 오기로 보인다) 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/3 공유지분에 관하여 1993. 1.경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 원고는 주위적 및 예비적 청구로 청구취지 기재와 같은 판결을 구하면서 피고 연합유통 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다)에 대하여는 예비적 청구만을 하고 있어 피고 회사는 예비적 피고의 지위에 있다고 할 것인데, 제1심판결은 주위적 피고인 피고 신사지역주택조합, 선정자 치안본부제8직장주택조합, 서울시경제2직장주택조합(이하 '피고들 조합'이라 한다)에 관한 주위적 청구만을 인용하고, 예비적 당사자인 피고 회사에 대한 재판을 유탈하고 있음이 명백하다. 그런데 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없는 예비적 공동소송의 경우에는 민사소송법 제70조 제2항에 '모든' 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정되어 있는바, 이 사건과 같이 주위적 피고에 대한 주된 청구를 인용함으로써 이와 양립할 수 없는 예비적 피고에 대한 청구 역시 받아들이지 않는 경우에는 그 예비적 청구가 기각되었음을 주문에 표시하고 그에 관한 소송비용의 부담까지 선고하여 주관적·예비적 소송 제기에 따른 당사자의 지위 불안을 해소하여 주어야 한다. 그럼에도 제1심판결은 주위적 피고에 대한 주된 청구만을 인용하고 예비적 피고에 대한 예비적 청구 기각의 뜻을 표시하지 않아 그 판결절차에 위법이 있으므로, 민사소송법 제417조에 의하여 제1심판결을 취소하고, 당원이 원고가 구하는 주위적 및 예비적 피고에 대한 청구 전부에 관하여 판단하기로 한다. 원고가 주위적으로 피고들 조합을 대리한 피고 회사로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 상가'라 한다)을 분양받았다고 주장하면서 피고들 조합에 직접 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고 회사가 피고들 조합으로부터 이 사건 상가의 분양권을 매수하였고, 원고가 피고 회사로부터 다시 이를 매수하였다고 주장하면서 피고 회사를 대위하여 피고들 조합에 순차로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 참가인은 이 사건 상가는 자신이 피고들 조합으로부터 1993. 1.경 분양받아 그 대금을 완납하였으므로 이 사건 상가가 참가인의 소유임을 확인하고, 피고들 조합에 이 사건 상가에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하기 위하여 독립당사자참가를 한다고 주장한다. 그러나 타인 간의 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 당사자참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어 하나의 판결로써 모순 없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 허용되는 것인데, 이 사건에 있어 참가인은 그 주장 자체에 의하더라도 원고에 대하여 이중매수인의 지위에 있어 소유권이전등기를 마치기 전까지는 서로 소유권을 주장할 수 없는 관계에 있고, 피고들 조합이 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 지는 경우라도 참가인에 대한 소유권이전등기의무 역시 이와 양립할 수 있는 법률관계이므로 참가인의 이 사건 참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 원고는 피고들 조합의 분양 대리권자인 피고 회사로부터 이 사건 상가를 분양받았으므로 피고들 조합은 직접 원고에게 그 소유권을 이전해 줄 의무가 있다고 주장한다. 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 갑 제8호증의 2, 6, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제9호증의 각 기재와 제1심 증인 성규복, 이태실(뒤에서 배척하는 부분 제외)의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제7호증, 을 제3호증, 을 제5호증의 각 기재와 제1심 증인 이태실의 일부 증언은 믿지 아니하며, 당심 증인 최현섭의 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다. (1) 피고들 조합은 1990. 무렵부터 서울 은평구 신사동 산 26-1 외 8필지 위에 아파트 재건축사업을 추진하면서, 조합설립인가·조합원관리·시공회사와 조합 사이의 자금관리·조합의 정산 및 청산 등의 업무처리를 위하여 주식회사 씨티타운건설(이하 '씨티건설'이라 한다)과 행정용역대행계약을 체결하였는데, 1992. 5.경에는 씨티건설에 위 재건축 아파트 단지 내인 같은 동 354, 354-1 지상 소재 2층 상가(이하 '시티상가'라 한다)에 관한 분양대행업체 알선·선정 등의 업무도 위임하였다. (2) 씨티건설은 1992. 9. 18. 상가분양을 전문으로 하는 피고 회사를 분양대행업체로 선정하여 시티상가에 관한 분양대행 위임계약을 체결하면서, 형식상으로는 517,680,000원을 매매대금으로 하여 시티상가 전체를 피고 회사에 매도하는 내용의 상가매매계약서를 작성하였다. (3) 위 상가매매계약서에 의하면, 매매대금 총액은 517,680,000원으로 하되, 계약 당일 계약금으로 1억 원을 지급하고, 1992. 10. 31. 중도금 1억 원, 같은 해 11. 30. 잔금 317,680,000원을 지급하기로 약정하였으며, 분양대금을 완납한 후 피고 회사의 비용으로 소유권이전등기절차를 경료하고, 피고 회사가 계약 내용을 위약할 시에는 계약은 자동적으로 해지되고 이행최고 등의 절차를 취함이 없이 계약금은 씨티건설에 귀속되며 피고 회사는 이의 반환청구를 할 수 없다고 정하였다. (4) 피고 회사는 분양조건을 확정하여 자신의 명의로 시티상가를 분양하였는데, 다만 필요에 의하여 상가매매계약서를 작성함에 있어서는 매도인을 피고들 조합으로 하고, 분양대행자를 피고 회사로 표시한 후 씨티건설을 통하여 피고들 조합장의 날인을 받기도 하였으며, 이 과정에서 씨티건설은 시티상가의 분양업무가 피고 회사에 위임된 사실을 피고들 조합에 보고하였다. (5) 한편, 피고 회사는 그 대표이사 명의가 강윤희로 되어 있으나 실질적으로는 분양 전문회사인 유니온컨설팅 주식회사(이하 '유니온컨설팅'이라 한다)의 대표이사인 임근웅이 운영하는 회사였으므로 위 상가분양업무도 임근웅과 유니온컨설팅의 직원들이 담당하였다. (6) 원고는 유니온컨설팅에서 시행하던 'U2 플라자' 상가를 분양받아 분양대금 2억 7,139만 원을 지급하였는데 그 공사가 제대로 진행되지 않자, 1993. 3. 4. 피고 회사와 사이에 위 분양대금을 이 사건 상가(시티상가 101호, 102호, 103호, 105호)에 대한 분양대금으로 대체하기로 약정한 후 피고 회사로부터 이 사건 상가에 대한 분양계약서를 작성받았다. (7) 원고는 1993. 4. 6. 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고들 조합을 상대로 부동산처분금지가처분 결정을 받아 1993. 4. 7. 그 등기를 경료하였고, 같은 날 가처분권자인 원고의 대위에 의하여 이 사건 상가에 관하여 피고들 조합 공유의 소유권보존등기가 경료되었다. (8) 그런데 피고 회사는 이 사건 상가분양대금으로 약 4억 원을 입금한 상태에서 1993. 3.경 채무초과로 부도가 났고, 그 후 씨티건설은 1993. 6. 30. 피고 회사의 대표이사인 강윤희와 사이에 이 사건 상가를 제외한 12개 점포에 대해서만 분양대금이 완납되었음을 확인하고 피고들 조합측에서 소유권이전을 해 주기로 합의하였다. 위 인정 사실에 의하면, 피고 회사는 시티상가의 분양업무에 관하여 피고들 조합의 대리인인 씨티건설로부터 분양권을 위임받음으로써 원고를 대행하여 제3자에게 시티상가를 분양하고 그 대금을 수령할 수 있는 대리권을 부여받았다고 봄이 상당하고, 피고 회사가 이 사건 상가에 관하여 원고와 체결한 분양계약은 본인인 피고들 조합에 그 효력이 미친다 할 것이므로, 피고들 조합은 원고에게 이 사건 상가의 각 1/3 지분에 관하여 1993. 3. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. (1) 먼저, 피고들 조합은 피고 회사에 시티상가 전체를 매도한 것일 뿐, 그 분양업무를 위임 및 대리하게 한 것이 아니고, 원고가 소지한 분양계약서에도 분양 주체가 피고 회사로 기재되어 있을 뿐인데, 씨티건설과 피고 회사 사이의 1992. 9. 18.자 매매계약은 피고 회사가 1993. 3.경 채무초과로 부도가 나고, 피고 회사로부터 매매대금의 지급을 위하여 교부받은 1억 원의 당좌수표도 지급거절되어 위 매매계약서의 자동해지약정에 의하여 해지되었으며, 그 무렵 씨티건설은 피고 회사에 위 매매계약을 해제한다는 의사표시도 하였으므로, 위 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이어서 원고가 피고 회사에 매매계약상의 권리를 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고들 조합에 대하여는 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 구할 권원이 없다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 1992. 9. 18. 씨티건설과 피고 회사가 시티상가 전체에 관한 매매계약서를 작성한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 피고 회사가 상가분양을 전문으로 하는 분양대행업체인 점 및 위 매매계약의 내용 및 그 체결 경위, 목적과 의도 등으로 미루어 보면, 씨티건설은 피고 회사에 시티상가의 분양업무를 위임하여 피고 회사가 수분양자들로부터 받은 대금액이 매매대금인 5억 1,768만 원에 이르기까지 입금되면 씨티건설과 피고 회사 양자 사이에서는 내부적으로는 사실상 분양위임관계가 종료되고, 매매대금을 초과하는 나머지 분양대금액은 실질적으로 피고 회사가 위 분양사무를 처리한 보수로 지급받게 되는 것이지만, 피고 회사로 하여금 원매자들에게 시티상가를 분양할 수 있는 근거를 마련해 주고, 씨티건설과 피고 회사 사이의 내부관계에 있어 시티상가의 분양대금 중 피고 회사가 씨티건설을 통하여 피고들 조합에 지급하여야 할 분양대금액과 그 지급시기, 등기절차 등을 명확히 정할 필요에서 편의상 위와 같은 매매계약의 형식을 취하였던 것이라고 봄이 상당하므로, 피고 회사는 시티상가에 관하여 매매계약을 체결한 매수인의 지위에 있을 뿐만 아니라 피고들 조합으로부터 분양권을 위임받은 자의 지위도 아울러 가진다고 보아야 할 것이어서, 이와 다른 전제에 선 피고들 조합의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 원고와 분양계약을 체결하면서 피고들 조합의 대리인임을 표시하지 않은 사실은 인정되나, 이 사건 상가의 분양행위는 상법 제46조 제1호 소정의 부동산의 매매로서 본인인 피고들 조합의 상행위가 된다고 할 것이므로, 상법 제48조에 의하여 대리행위의 현명 여부를 불구하고 유효한 대리행위로서 그 효과는 본인인 피고들 조합에 귀속된다고 할 것이다). (2) 다시, 피고들 조합은 설령 피고들 조합이 피고 회사에 분양업무를 위임하였다고 하여도, 피고들 조합은 피고 회사로 하여금 분양계약서에 반드시 피고들 조합 대표자의 직인을 날인받고, 계약금은 피고 회사에서 받아 씨티건설의 관리부 확인을 거쳐 피고들 조합 통장에 입금하며, 잔금은 피고들 조합에서 직접 수령한 후 소유권이전을 해 주는 형식과 절차를 따르도록 하였는데, 피고 회사는 위 형식과 절차를 무시한 채 실질적으로 동일한 회사인 유니온컨설팅의 채무를 변제하기 위하여 원고에게 이 사건 상가를 분양하는 배임행위를 하였고, 원고 또한 이러한 사정을 잘 알면서도 분양대금을 한푼도 납입하지 아니한 채 자신의 채권추심을 위하여 위 배임행위에 적극 가담하여 분양계약을 체결한 것이므로 위 분양계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 주장한다. 살피건대, 원고가 피고 회사와 사이에 유니온컨설팅에 대한 'U2 플라자' 상가 분양대금을 이 사건 상가에 대한 분양대금으로 대체하기로 약정하여 이 사건 상가에 관하여 분양계약서를 작성받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 시티상가에 관하여 분양권 수임인의 지위와 동시에 매수인의 지위도 아울러 가지고 있는 피고 회사로서는 위 약정된 분양대금 5억 1,768만 원을 씨티건설을 통하여 피고들 조합에 지급함으로써 그 의무를 다하는 것이어서 위 상가의 일부를 피고 회사 또는 유니온컨설팅의 기존 채권의 대물변제 명목으로 분양하였다고 하여 이를 곧바로 피고들 조합의 위임 취지에 반하는 배임행위라고 단정하기 어렵고, 을 제6호증의 1, 2, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제10호증의 각 기재와 제1심 증인 이태실, 당심 증인 최현섭, 조종철의 각 증언만으로는 피고들 조합과 피고 회사 사이에 위 주장과 같은 분양절차와 형식을 반드시 따르기로 약정하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 피고들 조합의 위 주장도 이유 없다. (3) 또한, 피고들 조합은 설령 피고 회사에 이 사건 시티상가 분양업무가 위임되었다고 하더라도 그 업무는 수임인의 능력에 따라 분양사업의 성공 여부가 결정되는 사무로서 본인의 명시적인 승낙 없이는 복대리인을 선임할 수 없는 것인바, 원고는 유니온컨설팅으로부터 이 사건 상가를 분양받았는데 피고들 조합은 피고 회사에 유니온컨설팅 등에 복대리권을 주도록 승낙한 적이 없으므로 피고들 조합에 대해서 이 사건 분양계약의 효력이 미칠 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고 회사의 시티상가 분양업무를 임근웅과 유니온컨설팅의 직원들이 담당한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 그것만으로는 피고 회사가 유니온컨설팅에 시티상가 분양에 관한 일체의 권한을 복위임한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들 조합의 위 주장도 이유 없다. 그렇다면 당심에서 한 독립당사자참가인의 참가신청은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고들 조합에 대한 주위적 청구는 이유 있어 인용하며, 예비적 피고인 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.