ลูกหนี้ผิดนัดไม่ปฏิบัติตามสัญญา และปรากฎความเสียหายมากกว่าที่กำหนดไว้ตามสัญญา เจ้าหนี้สามารถฟ้องลูกหนี้ในมูลคดีละเมิดได้หรือไม่
ได้ ในทางสัญญานั้น หากเกิดความเสียหายที่เป็นผลมาจากการไม่ชำระหนี้ผิดสัญญา ตามมาตรา ๒๒๒ กำหนดให้เจ้าหนี้เรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายเช่นที่ตามปกติย่อมเกิดขึ้นแต่การไม่ชำระหนี้ รวมตลอดถึงเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายอันเกิดแต่พฤติการณ์พิเศษ หากคู่กรณีได้คาดเห็นพฤติการณ์เช่นนั้นล่วงหน้าก่อนแล้ว คราวนี้ เมื่อลูกหนี้ผิดนัดผิดสัญญา แต่เจ้าหนี้ต้องการเรียกค่าเสียหายเพิ่มขึ้นนอกจากค่าเสียหายที่ได้กำหนดไว้ล่วงหน้าตามมาตรา ๒๒๒ อย่างนี้ เจ้าหน้ีสามารถเลือกฟ้องเป็นคดีละเมิดได้หรือไม่
 
ศ.จิ๊ด เศรษฐบุตร อธิบายไว้ว่า เมื่อคู่สัญญามีนิติสัมพันธ์กันมาก่อน ย่อมไม่มีสิทธิเลือกฟ้องในมูลละเมิดได้ เนื่องจากเจตนาของคู่สัญญาเป็นสิ่งสำคัญ  (การบิดเบือน หลอกลวงตามสัญญาก่อให้เกิดความเสียหายควรอาศัยหลักสัญญามิใช่ละเมิด) ตรงนี้ขอให้นักศึกษาศึกษาจากคำพิพากษาดังต่อไปนี้ คำพิพากษาฎีกา ๔๗/๒๔๙๒ (มูลฟ้องสัญญาให้ฟ้องสัญญามิใช่ละเมิด)
จำเลยที่ ๑ เป็นเทศบาลได้รับสัมปทานจากรัฐบาลให้ตั้งโรงไฟฟ้ามีหน้าที่จำหน่ายไฟฟ้าให้แก่บุคคลผู้ร้องขอใช้ไฟฟ้าภายในเขตสัมปทาน โจทก์เป็นราษฎรฟ้องหาว่าจำเลยทำผิดข้อสัญญากับโจทก์ในการจำหน่ายกระแสไฟ มิได้ฟ้องโดยอาศัยสิทธิตามข้อกำหนดในสัมปทานประกอบกับบทบัญญัติมาตรา ๓๗๔ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ฉะนั้นปัญหาที่ว่าโจทก์จะได้สิทธิตามสัมปทานโดยอาศัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๓๗๔ นี้หรือไม่ จึงไม่เกิดขึ้น ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ตามสัมปทาน จำเลยที่ ๑ มีหน้าที่ต้องจำหน่ายไฟฟ้าให้แก่บุคคลผู้ร้องขอใช้ไฟฟ้าในเขตสัมปทาน แต่โจทก์มิได้ฟ้องโดยอาศัยสิทธิตามข้อกำหนดในสัมปทานนี้ ประกอบกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๓๗๔ ปัญหาที่ว่าโจทก์จะมีสิทธิตามมาตรา ๓๗๔ นี้หรือไม่ จึงไม่เกิดขึ้น โจทก์ฟ้องอ้างว่า จำเลยที่ ๑ เรียกเก็บอัตราค่ากระแสไฟฟ้าเกินกว่าที่กำหนดไว้ในสัมปทาน เมื่อโจทก์ไม่ชำระจำเลยก็ตัดสายไฟ จึงฟ้องขอให้บังคับจำเลยต่อสายไฟและจ่ายกระแสไฟให้โจทก์ต่อไป สัญญาซื้อกระแสไฟฟ้านี้ โจทก์ทำกับจำเลยที่ ๑ ไม่ปรากฏว่ามีระยะเวลาอาจจะมีการเลิกกันเมื่อใดก็ได้สภาพจึงไม่เปิดช่องทางให้บังคับจำเลยตามที่โจทก์ขอได้ในข้อให้เรียกเก็บค่ากระแสไฟฟ้าหน่วยละ ๓๐ สตางค์ จึงบังคับให้ไม่ได้ เพราะตามสัมปทานจำเลยที่ ๑ ยังอาจขึ้นค่ากระแสไฟได้ เมื่อได้รับอนุญาต           การที่จำเลยตัดสายไฟและงดจ่ายกระแสไฟนั้น เป็นการกระทำต่อทรัพย์สินที่เป็นของจำเลยเอง ส่วนที่เป็นผลให้โจทก์ไม่ได้ใช้ไฟฟ้าหากจะเป็นมูลให้ฟ้อง ก็แต่ในเรื่องผิดสัญญา หาใช่ละเมิดไม่แต่ตามคำพรรณาฟ้องของโจทก์ โจทก์ไม่ได้ฟ้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญานี้จากจำเลยที่ ๑ เป็นแต่เรียกจากจำเลยอื่น ๆ ซึ่งเป็นคนงานและตัวแทนของจำเลยที่ ๑ จำเลยที่ ๑ ต่างหากที่เป็นคู่สัญญากับโจทก์และจะต้องรับผิดชอบต่อโจทก์ในกรณีผิดสัญญา เมื่อโจทก์ไม่ได้เรียกค่าเสียหายจากจำเลยที่ ๑ ก็ไม่มีทางให้ค่าเสียหายจากจำเลยที่ ๑ ก็ไม่มีทางให้ค่าเสียหายแก่โจทก์           เรื่องน้ำประปานั้น พระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุขของสาธารณชน พ.ศ. ๒๔๗๑ และที่แก้ไขโดยฉบับที่ ๒ พ.ศ. ๒๔๘๕ ห้ามไม่ให้บุคคลใดประกอบการ นอกจากได้รับอนุญาตจากรัฐบาล หรือได้รับสัมปทานแล้ว จำเลยที่ ๑ ไม่ได้รับอนุญาตหรือได้รับสัมปทาน การที่โจทก์ขอให้ศาลบังคับให้ห้ามจำเลยมิให้เรียกเก็บค่าน้ำประปานั้น ศาลจะบังคับให้ไม่ได้ เพราะเป็นการรับรองให้โจทก์ได้รับผลจากการกระทำ อันไม่ถูกต้องกับกฎหมาย   คำพิพากษาฎีกา ๒๕/๒๕๒๓ (ฟ้องผิดสัญญามิใช่ฟ้องละเมิด) โจทก์ว่าจ้างให้จำเลยตั้งศูนย์ถ่วงล้อรถยนต์ จำเลยทำงานไม่เรียบร้อยเป็นเหตุให้พวงมาลัยไม่สามารถบังคับล้อรถได้ รถโจทก์จึงไปชนรถคันอื่นเสียหาย เป็นกรณีการชำรุดบกพร่องอันเกิดจากสัญญาจ้างทำของ โจทก์ต้องฟ้องจำเลยผู้รับจ้างเสียภายในกำหนดหนึ่งปีนับแต่วันที่การชำรุดบกพร่องได้ปรากฏขึ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๐๑   คำพิพากษาฎีกา ๗๖/๒๔๙๖ (ข้อเท็จจริงคดีนี้ผู้ขายไม่ได้ดำเนินการทางทะเบียน ทั้งที่รู้ว่าจะทำให้ผู้ซื้อเสียหาย ก็เป็นผิดสัญญามิใช่มูลละเมิด)
กฎหมายละเมิด,กฎหมายนิติกรรม-สัญญา-ข้อสัญญาไม่เป็นธรรม,ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์