หลักในการวินิจฉัยว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐกรณีใดเป็นคดีละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง ต้องมีองค์ประกอบอะไรบ้าง ?
หลักในการวินิจฉัยการกระทำละเมิดของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง

หลักในการวินิจฉัยว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐกรณีใดเป็นคดีละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จะต้องมีองค์ประกอบสำคัญที่จะต้องพิจารณาตามลำดับ 2 ประการคือ 1. เป็นข้อพิพาทเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และ 2. จะต้องเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย หรือเกิดจากการออก กฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น หรือเกิดจากการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ หากขาดประการใดประการหนึ่งไม่ถือว่าเป็นคดีละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง
1. เป็นข้อพิพาทเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ
หลักการพิจารณาว่าข้อพิพาทเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือต้องเป็นกระทำละเมิดหรือความรับผิดที่เกิดจากกระทำทางปกครอง ซึ่งมีประกอบด้วย 2 ประการ คือ
1.1 ต้องเป็นการกระทำละเมิดหรือความรับผิดอื่นอย่างที่เกิดขึ้นเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ (จึงไม่รวมถึงการกระทำละเมิดส่วนตัวของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ไม่ใช่การปฏิบัติหน้าที่
1.2 การปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่ เกิดจากหน้าที่ที่กำหนดไว้ในกฎหมายปกครอง หากเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายอื่นที่มิใช่กฎหมายปกครอง เช่น รัฐธรรมนูญ, ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายที่มีความผิดอาญาที่มุ่งเป็นกระบวนทำบุคคลมาลงโทษทางอาญา ไม่ถือว่าเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายปกครอง ดังนั้น หากไม่เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายปกครอง กรณีไม่เข้ามาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นต่อไปอีกว่า จะเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายฯ ตามประเด็นที่สองอีก
ในประเด็นหลักวินิจฉัยในข้อที่ 1 นี้ ข้อพิจารณาที่สำคัญคือ ฐานอำนาจที่เจ้าหน้าที่ของรัฐใช้ในการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัตินั้นจะต้องเป็นฐานอำนาจที่เกิดจาก “กฎหมายปกครอง” เท่านั้น ฉะนั้น หลักเกณฑ์ของการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน จึงเป็นสาระสำคัญที่จะต้องพิจารณาว่า “ฐานแห่งอำนาจ” เป็นแห่งอำนาจตากฎหมายปกครอง
2. การปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ทางปกครอง
การปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ทางปกครอง คือ การกระทำละเมิดหรือความรับผิดนั้นจะต้องเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย หรือเกิดจากการออก กฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น หรือเกิดจากการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ
2.1 การใช้อำนาจตามกฎหมาย
การใช้อำนาจตามกฎหมาย คือ การใช้อำนาจตามกฎหมายปกครองเท่านั้น ซึ่งหมายถึง การกระทำทางนิติกรรมทางปกครอง และการปฏิบัติการทางปกครอง เช่น มาตรการบังคับทางปกครอง ซึ่งมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ใช้คำว่า “การกระทำอื่นใด”
หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่า ปฏิบัติในหน้าที่เกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือไม่ ให้ดูว่า หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐมีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายที่ก่อตั้งอำนาจหรือไม่ และมีขอบเขตของอำนาจตามกฎหมายนั้นเพียงใด กฎหมายนี้ รวมถึง กฎ ระเบียบต่างๆ ขององค์กรทางปกครองนั้นๆ เช่น กทม. มีหน้าที่ดูแลสะพานลอย เป็นต้น
ปัญหาเกี่ยวกับการกระทำทางกายภาพ
คำวินิจฉัยชี้ขาดเขตอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 1/2545, 2/2545, 4/2545, 34/2546 วินิจฉัยว่า กรณีการกระทำทางกายภาพ เช่น การขับรถ การรักษาพยาบาล, การขนย้ายเพื่อทำลายอาวุธ ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง นั้นมีปัญหาการพิจารณาที่ไม่น่าจะถูกต้องตามหลักเกณฑ์การแบ่งแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน กล่าวคือ ควรจะใช้กฎเกณฑ์ว่า หากเป็นการกระทำทางกายภาพนั้นเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือละเลยหน้าที่ไม่กระทำการในทางกายภาพนั้นเป็นการละเลยต่อหน้าที่ตามกฎหมายกำหนด และไม่ใช่หน้าที่ทั่วไปซึ่งเอกชนต้องกระทำ ถือว่าอยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง (คำวินิจฉัยชี้ขาดเขตอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 10/2546 ,32/2546 วินิจฉัยตามแนวนี้ ดังนั้น ควรตอบข้อสอบในแนวนี้) เช่น การขับรถในระหว่างการปฏิบัติหน้าที่ ให้ดูวัตถุประสงค์ของการขับรถว่า เป็นการดำเนินการไปตามวัตถุประสงค์ที่กำหนดอำนาจหน้าที่ไว้ในกฎหมายหรือไม่ เช่น กรณีเจ้าหน้าที่ กทม. รื้อถอนอาคาร แต่เกินความจำเป็นทำให้อาคารส่วนอื่นที่ไม่ได้มีคำสั่งรื้อถอนกระทบไปด้วย (คำสั่งที่ 481/2547) แต่ในขณะรื้อถอน เจ้าหน้าที่ได้โต้เถียงกับเจ้าอาคารทำเกิดความโมโห จึงชกต่อยกับเจ้าของอาคาร หรือ การทำการก่อสร้างสะพานลอยของ กทม. ที่กระทบร้านค้าบริเวณจุดก่อสร้างสะพานลอยทำให้เสียหาย ถามว่า เป็นกรณีคำฟ้องขอให้สั่งห้ามกระทำการ ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) คือ เป็นการกระทำอื่นใด หรือไม่ และเป็นคำฟ้องละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) หรือไม่ คือ เป็นปฏิบัติหน้าที่เกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือไม่ ซึ่ง จะต้องวินิจฉัย 2 ประเด็น คือ ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) และตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3)
กรณีตัวอย่าง ละเมิดในการปฏิบัติหน้าที่อันเกิดจากการใช้อำนาจ (การกระทำอื่นใด) เช่น
-การสร้างสะพานข้ามคลอง การก่อสร้างถนน การก่อสร้างคลองระบายน้ำ การสร้างเขื่อนกั้นข้างริมแม่น้ำ การก่อสร้างหรือกำหนดจุดสร้างสะพานลอย (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 11/2547)
-การขุดลอกร่องน้ำหรือขุดลอกคลอง, การวางแนวท่อสูบน้ำ, การวางแนวท่อน้ำประปา, การตั้งตู้ยามหรือตั้งจุดตรวจที่มีผลกระทบต่อการประกอบกิจการ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 20/2547)
- ผู้ฟ้องคดีได้รับความเสียหายจากการที่กรมชลประทานได้ผันน้ำจากแม่น้ำเจ้าพระยามาตามคลองพระยาบันลือ เพื่อป้องกันปัญหาน้ำท่วมกรุงเทพมหานคร จนเป็นเหตุให้น้ำไหล่มาท่วมพื้นที่เกษตรของผู้ฟ้องคดี และต้นแก้วมังกรที่ปลูกไว้ได้รับความเสียหาย เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 66/2551)
2.2 เกิดจากการออก กฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น
กรณีจะเป็นกรณีคำฟ้องขอให้เพิกถอนกฎ หรือเพิกถอนคำสั่ง มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) และคือเป็นคำฟ้องละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) คือ การออก กฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น ซึ่งเป็นปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายปกครอง ก่อให้เกิดการละเมิดต่อบุคคลอื่น
2.3 เกิดจากการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ
คดีละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองที่เกิดจากการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ คือ จะต้องเป็นการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายปกครอง มิใช่หน้าที่ละเลยหน้าที่ตามสัญญาหรือตามกฎหมายอื่นเช่น กฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา
กรณีจะเป็นกรณีคำฟ้องขอให้กระทำการตามหน้าที่ที่กฎหมาย มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (2) และเป็นคำฟ้องละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) คือ การละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ ก่อให้เกิดการละเมิดต่อบุคคลอื่น
กรณีตัวอย่าง 
- เจ้าหน้าที่ซึ่งมีหน้าที่ซื้อ ทำ จัดการ และรักษาทรัพย์สินทางราชการเบียดบังยักยอกทรัพย์สินโดยทุจริต เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ปฏิบัติ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 90/2551, คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 27/2547,10/2547, 30/2546, 29/2546, 22/2546, 14/2546)
- เจ้าหน้าที่ซึ่งมีหน้าที่รับและรักษาเงินยักยอกทรัพย์สินโดยทุจริตและผู้บังคับบัญชาละเลยต่อหน้าที่ไม่ปฏิบัติตามระเยียบของทางราชการ ปล่อยให้มีการเบียดบังยักยอกทรัพย์สินของทางราชการ เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ปฏิบัติ (คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่ 9/2547)
- กรมทางหลวงมิได้นำที่ดินที่ถูกเวนคืนที่ไปใช้ตามวัตถุประสงค์ของการเวนคืนและไม่คืนที่ดินพิพาทนั้น เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดอันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ปฏิบัติ(คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 446/2551, 343/2547) หรือ กองทัพเรือไม่ยอมคืนที่ดินที่ถูกเวนคืนให้แก่ผู้ฟ้องคดีโดยอ้างว่าได้เข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินที่ถูกเวนคืนทั้งหมดแล้ว (คำสั่งที่ 540/2547) กรมทางหลวงเข้าไปใช้ครอบครองที่ดินที่ถูกเวนคืน โดยยังไม่ได้จ่ายเงินค่าทดแทนให้แก่ผู้ฟ้องคดี (คำสั่งที่ 338/2547)
- มหาวิทยาลัยราชภัฎเชียงใหม่เปิดหลักสูตรนิติศาสตรบัณฑิต โดยไม่ได้รับการรับรองจากเนติบัณฑิตยสภา เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ทำให้ผู้ที่เรียกจบได้ความเสียหาย (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 60/2552)
2.4 เกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร
คดีละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองกรณีเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร นั้น จะต้องเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายปกครองเท่านั้น มิใช่หน้าที่ตามกฎหมายอื่น เช่น หน้าที่ตามสัญญาหรือตามกฎหมายแพ่ง หรือตามกฎหมายอาญา
มีองค์ประกอบสำคัญที่จะต้องพิจารณาตามลำดับ 2 ประการคือ 1. เป็นข้อพิพาทเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และ 2. จะต้องเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย หรือเกิดจากการออก กฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น หรือเกิดจากการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ หากขาดประการใดประการหนึ่งไม่ถือว่าเป็นคดีละเมิดที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง

1. เป็นข้อพิพาทเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ
หลักการพิจารณาว่าข้อพิพาทเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือต้องเป็นกระทำละเมิดหรือความรับผิดที่เกิดจากกระทำทางปกครอง ซึ่งมีประกอบด้วย 2 ประการ คือ
1.1 ต้องเป็นการกระทำละเมิดหรือความรับผิดอื่นอย่างที่เกิดขึ้นเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ (จึงไม่รวมถึงการกระทำละเมิดส่วนตัวของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ไม่ใช่การปฏิบัติหน้าที่
1.2 การปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่ เกิดจากหน้าที่ที่กำหนดไว้ในกฎหมายปกครอง หากเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายอื่นที่มิใช่กฎหมายปกครอง เช่น รัฐธรรมนูญ, ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายที่มีความผิดอาญาที่มุ่งเป็นกระบวนทำบุคคลมาลงโทษทางอาญา ไม่ถือว่าเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายปกครอง 

ดังนั้น หากไม่เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายปกครอง กรณีไม่เข้ามาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) ไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นต่อไปอีกว่า จะเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายฯ ตามประเด็นที่สองอีก
ในประเด็นหลักวินิจฉัยในข้อที่ 1 นี้ ข้อพิจารณาที่สำคัญคือ ฐานอำนาจที่เจ้าหน้าที่ของรัฐใช้ในการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัตินั้นจะต้องเป็นฐานอำนาจที่เกิดจาก “กฎหมายปกครอง” เท่านั้น ฉะนั้น หลักเกณฑ์ของการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน จึงเป็นสาระสำคัญที่จะต้องพิจารณาว่า “ฐานแห่งอำนาจ” เป็นแห่งอำนาจตากฎหมายปกครอง

2. การปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ทางปกครอง
การปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ทางปกครอง คือ การกระทำละเมิดหรือความรับผิดนั้นจะต้องเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย หรือเกิดจากการออก กฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น หรือเกิดจากการละเลยหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ

2.1 การใช้อำนาจตามกฎหมาย
การใช้อำนาจตามกฎหมาย คือ การใช้อำนาจตามกฎหมายปกครองเท่านั้น ซึ่งหมายถึง การกระทำทางนิติกรรมทางปกครอง และการปฏิบัติการทางปกครอง เช่น มาตรการบังคับทางปกครอง ซึ่งมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) ใช้คำว่า “การกระทำอื่นใด”
หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่า ปฏิบัติในหน้าที่เกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือไม่ ให้ดูว่า หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐมีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายที่ก่อตั้งอำนาจหรือไม่ และมีขอบเขตของอำนาจตามกฎหมายนั้นเพียงใด กฎหมายนี้ รวมถึง กฎ ระเบียบต่างๆ ขององค์กรทางปกครองนั้นๆ เช่น กทม. มีหน้าที่ดูแลสะพานลอย เป็นต้น
กฎหมายละเมิด,กฎหมายปกครองว่าด้วยความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่,กฎหมายปกครอง(วิธีปฏิบัติราชการ-จัดตั้งและพิจารณาคดีของศาลปกครอง)