เพราะอะไรนายจ้างถึงไม่ว่าจ้างคนต่างด้าวที่มีใบอนุญาติทำงาน ?
ปัญหาแรงงานด่างด้าวที่เกิดขึ้น คุณวินัย ลู่วิโรจน์ อดีตรองปลัดกระทรวงแรงงาน จะมาวิเคราะห์ถึงปัญหานี้ และแลกเปลี่ยนมุมมองในประเด็น ข้อเท็จจริงการจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน ความจำเป็นของนายจ้างที่รัฐบาลยังไม่ได้แก้ไข


หลังจากที่พระราชกำหนดการบริหารจัดการการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2560 ซึ่งมีอัตราโทษปรับนายจ้างที่ว่าจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานสูงถึง 400,000 – 800,000 บาทต่อคนต่างด้าว 1 คนมีผลใช้บังคับ ปรากฏว่ามีกระแสคัดค้านจากนายจ้างมากว่าอัตราโทษรุนแรงเกินไป และมีความเคลื่อนไหวให้รัฐบาลแก้ไขอัตราโทษให้น้อยลง ขณะที่รัฐบาลยังยืนยันในพระราชกำหนด

บทความนี้จะพูดถึง 5 ประเด็นสำคัญดังนี้
1.วัตถุประสงค์การลงโทษทางอาญาและข้อพิจารณาการกำหนดอัตราโทษตามพระราชกำหนด
การลงโทษทางอาญามีวัตถุประสงค์ที่ความแตกต่างกัน ขึ้นอยู่กับหลักคิดในแต่ละยุค แต่ที่ถือว่าเป็นวัตถุประสงค์หลักคือ การลงโทษเพื่อการแก้แค้นแทน โดยรัฐลงโทษแทนผู้เสียหายคู่กรณี เพื่อป้องกันมิให้เกิดการแก้แค้นกันเองและเพื่อตอบสนองสัญชาติญาณของคนส่วนใหญ่ในสังคม
การลงโทษเพื่อการตัดโอกาสไม่ให้กระทำผิดอีก โดยรัฐกันผู้กระทำความผิดให้ออกไปจากสังคมชั่วคราวหรือถาวร เพื่อให้สังคมมีความปลอดภัย
การลงโทษเพื่อการแก้ไขฟื้นฟู โดยรัฐให้โอกาสผู้กระทำความผิดได้กลับตัว แก้ไขปรับปรุงตัวเพื่อกลับคืนสู่สังคม
แต่การลงโทษนายจ้างที่จ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานนั้น มีวัตถุประสงค์ที่แตกต่างออกไป เพราะรัฐบาลมีวัตถุประสงค์เพื่อการป้องปรามยับยั้ง โดยต้องการลงโทษนายจ้างให้เข็ดหลาบ ไม่กล้าว่าจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน ขณะเดียวกันก็เป็นการส่งสัญญาณให้นายจ้างรายอื่นๆ เกรงกลัว ไม่กล้าทำความผิดในลักษณะเดียวกัน
ในทางอาชญาวิทยาการป้องปรามยับยั้งการกระทำความผิดจะได้ผลก็ต่อเมื่อประชาชนเห็นชอบที่จะปฏิบัติตามกฎหมาย เพราะรู้สึกว่าเป็นบทลงโทษที่เป็นธรรม เหมาะสมกับความผิดไม่ใช่เพราะรู้สึกเกรงกลัวความรุนแรงของบทลงโทษเพียงอย่างเดียว ดังนั้นการกำหนดอัตราโทษตามพระราชกำหนดจะกำหนดเพราะถือว่าเป็นอำนาจของรัฏฐาธิปัตย์ฝ่ายเดียวไม่ได้ แต่ต้องพิจารณาถึงลักษณะการกระทำความผิด มูลเหตุจูงใจและผลกระทบต่อประชาชนด้วย อัตราโทษที่กำหนดจึงจะเหมาะสม เป็นธรรมและเป็นที่ยอมรับของประชาชน

2.ลักษณะความผิดและการกำหนดอัตราโทษฐานจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน
การจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน เป็นการกระทำความผิดที่ไม่ใช่เป็นความผิดในตัวเอง แต่เป็นการกระทำความผิดเพราะขัดต่อนโยบายของรัฐบาลเท่านั้น ซึ่งนโยบายของรัฐบาลก็เปลี่ยนแปลงได้ตลอดเวลา ต่างจากความผิดฐานฆ่าคน ลักทรัพย์ วางเพลิง เป็นต้น ที่เป็นการกระทำความผิดที่เป็นความผิดในตัวเอง เป็นความผิดทั้งทางศาสนาและทางกฎหมาย ทุกรัฐจึงมีบทลงโทษอย่างเด็ดขาด และที่สำคัญการที่นายจ้างจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน ก็ไม่อาจสรุปได้ว่านายจ้างกระทำความผิดฐานค้ามนุษย์ไปด้วย เพราะนายจ้างอาจไม่ได้ข่มขู่ บังคับ ลักพา ฉ้อฉล หลอกลวง หน่วงเหนี่ยว กักขัง เป็นต้น ต่อลูกจ้างต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานเลย แต่ในทางกลับกันนายจ้างอาจกระทำความผิดฐานค้ามนุษย์ต่อลูกจ้างต่างด้าวที่มีใบอนุญาตทำงานก็ได้จึงเป็นการกระทำความผิดคนละกรณีกัน
ดังนั้นการพิจารณากำหนดอัตราโทษปรับนายจ้างที่จ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน จึงต้องพิจารณาตามความจริงที่ว่า นายจ้างกระทำไปเพราะความจำเป็นทางเศรษฐกิจที่ไม่อาจหาคนงานได้ ทั้งรัฐบาลเองก็ไม่สามารถช่วยเหลือได้ การสรุปว่าการที่นายจ้างจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานเพราะมีเจตนาค้ามนุษย์หรือประกอบอาชญากรรมอื่นด้วยโดยไม่มีข้อเท็จจริงอื่นประกอบ ไม่อาจกระทำได้ การกำหนดอัตราโทษปรับนายจ้างที่จ้างคนต่างด้าวไม่มีใบอนุญาตทำงานที่รุนแรงโดยเทียบกับความผิดอื่น จึงไม่สมเหตุสมผลไม่เหมาะสมและไม่เป็นธรรม

3.เหตุผลที่รัฐบาลกำหนดอัตราโทษปรับนายจ้างที่จ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานที่รุนแรง
การที่รัฐบาลกำหนดโทษปรับนายจ้างที่จ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานที่รุนแรง โดยหวังว่านายจ้างทั่วประเทศจะเกิดความเกรงกลัวและไม่กล้าจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานอีกต่อไป โดยรัฐบาลมีพื้นฐานความคิดที่ว่า เหตุที่นายจ้างจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานเพราะนายจ้างไม่ต้องการแบกรับต้นทุนต่างๆ เช่น ค่าจ้างและสวัสดิการตามกฎหมาย ค่าใช้จ่ายในการจดทะเบียน เป็นต้น ดังนั้นเมื่อพระราชกำหนดมีผลใช้บังคับ นายจ้างจึงคัดค้าน กับไม่ยอมให้ความร่วมมือในการจัดระเบียบการทำงานของคนต่างด้าว

4.สาเหตุที่นายจ้างว่าจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน
ในปัจจุบันคนต่างด้าวส่วนใหญ่มีเครือข่ายญาติพี่น้องเพื่อนฝูงที่สามารถสอบถามเปรียบเทียบสภาพการจ้างของนายจ้างได้ง่าย โดยก่อนที่คนต่างด้าวจะตกลงทำงานกับนายจ้างรายใด ไม่ว่านายจ้างจะทำหรือไม่ทำใบอนุญาตทำงานให้ก็ตามก็จะสอบถามและต่อรองเรื่องค่าจ้างและสวัสดิการก่อนเสมอ นายจ้างที่จ่ายค่าจ้างน้อยกว่าวันละ 300 บาทหรือไม่มีสวัสดิการ จะหาคนต่างด้าวทำงานได้ยากมาก สำหรับลูกจ้างต่างด้าวที่ทำงานเลี้ยงเด็กหรือดูแลคนแก่ ส่วนใหญ่จะได้ค่าจ้างสูงกว่าค่าจ้างขั้นต่ำและได้สวัสดิการที่ดี จึงเห็นได้ว่าภาระการจ่ายค่าจ้างหรือจัดสวัสดิการ ไม่ใช่เหตุผลหลักที่ทำให้นายจ้างจ้างคนต่างด้าวไม่มีใบอนุญาตทำงาน เพราะไม่ว่าคนต่างด้าวมีหรือไม่มีใบอนุญาตทำงาน นายจ้างส่วนใหญ่ก็ต้องรับผิดชอบจ่ายค่าจ้างหรือจัดสวัสดิการที่ใกล้เคียงกัน

แต่สาเหตุที่นายจ้างจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานแบ่งออกได้คือ กลุ่มนายจ้างที่ยินยอมทำตามกฎหมายตั้งแต่แรก โดยยอมจ่ายเงินเกือบสองหมื่นบาทต่อคนต่างด้าวแต่ละคน จ้างนายหน้าให้จัดหาคนต่างด้าวให้ แต่เมื่อลูกจ้างได้หนังสือเดินทางแล้วลูกจ้างบางรายก็หลบหนีนายจ้างทำงานไม่ครบสัญญา นายจ้างจึงไม่อยากลงทุนนำเข้าคนต่างด้าวอย่างถูกกฎหมายอีกแต่หันไปเสี่ยงจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานแทน
กลุ่มนายจ้างที่ไม่อยากจะจ้างคนต่างด้าวที่มีใบอนุญาตทำงานมาตั้งแต่แรก เพราะเห็นว่าการขออนุญาตว่าจ้างคนต่างด้าวมีขั้นตอนที่ยุ่งยาก หรือไม่อยากเสียค่าบริการแพงๆ ให้นายหน้าหรือเกรงปัญหาลูกจ้างต่างด้าวหลบหนี เป็นต้น
สาเหตุเหล่านี้หากรัฐบาลสามารถป้องกันหรือแก้ไขได้ตั้งแต่ในการจัดระเบียบการทำงานของคนต่างด้าวที่ผ่านมา ปัญหานายจ้างว่าจ้างคนต่างด้าวไม่มีใบอนุญาตทำงานก็จะน้อย แต่เมื่อรัฐบาลยังป้องกันหรือแก้ไขไม่ได้ แต่หวังการกำหนดอัตราโทษปรับนายจ้างที่รุนแรงเพียงอย่างเดียวจึงถูกนายจ้างคัดค้านเพราะได้รับผลกระทบอย่างมาก

5.ข้อสรุปและแนวทางแก้ไข
นายจ้างส่วนใหญ่ที่คัดค้านการกำหนดอัตราโทษปรับที่รุนแรง ก็เพราะความจำเป็นทางเศรษฐกิจ แต่หากรัฐบาลสามารถแก้ไขปัญหาลูกจ้างต่างด้าวหลบหนีนายจ้าง แก้ไขปัญหาการขออนุญาตว่าจ้างคนต่างด้าวที่มีขั้นตอนยุ่งยาก กับควบคุมการเรียกเก็บค่าบริการจัดหาคนต่างด้าวของนายหน้าที่มีราคาสูงได้ โดยทำควบคู่กับกำหนดอัตราโทษปรับนายจ้างที่สมเหตุสมผล เหมาะสมและเป็นธรรม นายจ้างก็จะให้ความร่วมมือจดทะเบียนลูกจ้างต่างด้าวอย่างถูกต้องตามกฎหมายอย่างแน่นอน

หากรัฐบาลไม่สามารถแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้ แต่คาดหวังว่านายจ้างจะเกรงกลัวโทษปรับที่รุนแรง แล้วไม่กล้าจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงาน ก็เป็นเรื่องที่หวังได้ยาก เพราะนายจ้างบางส่วนที่มีความจำเป็นต้องจ้างคนต่างด้าวจริงๆ ก็จะเสี่ยงจ้างคนต่างด้าวที่ไม่มีใบอนุญาตทำงานต่อไป โดยอาศัยหน่วยงานที่รับผิดชอบบังคับกฎหมายให้ช่วยคุ้มครองดูแลให้ ซึ่งก็เป็นเหตุการณ์ที่พบเห็นได้ทั่วไปในขณะนี้ กิจการขนาดเล็กหรือขนาดกลางก็อาจเปลี่ยนไปทำธุรกิจประเภทอื่นที่ใช้คนงานต่างด้าวน้อยลงหรือหยุดกิจการไปเลย ส่วนกิจการขนาดใหญ่ก็อาจย้ายโรงงานไปตั้งที่ประเทศเพื่อนบ้านซึ่งสามารถหาคนงานได้ง่ายและเพียงพอ กรณีนี้ก็เคยเกิดขึ้นแล้วเมื่อครั้งที่ประเทศไทยประกาศขึ้นอัตราค่าจ้างขั้นต่ำวันละ 300 บาททั่วประเทศ แต่ไม่ว่านายจ้างจะเลือกทางออกใด ต่างล้วนไม่เป็นผลดีต่อเศรษฐกิจของประเทศทั้งสิ้น
กลุ่มนายจ้างที่ไม่อยากจะจ้างคนต่างด้าวที่มีใบอนุญาตทำงานมาตั้งแต่แรก เพราะเห็นว่าการขออนุญาตว่าจ้างคนต่างด้าวมีขั้นตอนที่ยุ่งยาก หรือไม่อยากเสียค่าบริการแพงๆ ให้นายหน้าหรือเกรงปัญหาลูกจ้างต่างด้าวหลบหนี เป็นต้น

สาเหตุเหล่านี้หากรัฐบาลสามารถป้องกันหรือแก้ไขได้ตั้งแต่ในการจัดระเบียบการทำงานของคนต่างด้าวที่ผ่านมา ปัญหานายจ้างว่าจ้างคนต่างด้าวไม่มีใบอนุญาตทำงานก็จะน้อย แต่เมื่อรัฐบาลยังป้องกันหรือแก้ไขไม่ได้ แต่หวังการกำหนดอัตราโทษปรับนายจ้างที่รุนแรงเพียงอย่างเดียวจึงถูกนายจ้างคัดค้านเพราะได้รับผลกระทบอย่างมาก
11.กฎหมายแรงงาน,8.กฎหมายคุ้มครองแรงงาน-แรงงานสัมพันธ์-เงินทดแทน,19.กฎหมายคนเข้าเมือง-การทำงานของคนต่างด้าว