อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของใคร ?
คำปรารภ ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ เป็นเรื่องที่มีความสำคัญอย่างมากในการศึกษากฎหมายรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่ใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างถูกต้องตามหลักการเป็นเงื่อนไขปัจจัยประการหนึ่งที่ทำให้รัฐธรรมนูญที่สถาปนาขึ้นมีความชอบธรรมและได้รับการเคารพปฏิบัติตาม ประเทศไทยของเรามีการตรารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นใช้หลายฉบับนับตั้งแต่เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน พ.ศ. 2475 แต่น่าเสียดายที่ประเด็นเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ค่อยมีการศึกษาวิเคราะห์อย่างชัดเจนถี่ถ้วนเพื่อสร้างความเข้าใจในเรื่องนี้ให้แก่ประชาชนเป็นการทั่วไป ในโอกาสที่ศาสตราจารย์ (พิเศษ) ชาญชัย แสวงศักดิ์ ประธานศาลปกครองสูงสุด จะเกษียณอายุราชการในเดือนกันยายน พ.ศ. 2565 นี้ ผมจึงถือโอกาสนำเอาส่วนหนึ่งของเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ผมเขียนไว้ในตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญที่กำลังจัดทำอยู่มานำเสนอเป็นบทความแสดงมุทิตาจิตในวาระสำคัญนี้ คุณูปการใดๆ หากจะพึงมีจากบทความนี้ ก็ขอยกให้เป็นการขอบพระคุณและเป็นบรรณาการ (เล็กๆ เท่าที่ผมจะจัดให้ได้) แด่ศาสตราจารย์ (พิเศษ) ดร.ชาญชัยฯ สำหรับความทุ่มเททำงานเพื่อศาลปกครองมาตั้งแต่ต้นทั้งในฐานะเลขาธิการสำนักงานศาลปกครอง (คนแรก) และในฐานะตุลาการศาลปกครองสูงสุด บทความนี้อาจจะไม่ครบถ้วนสมบูรณ์นักเนื่องจากผมมีเวลาจำกัดมากในการดัดแปลงข้อเขียนนี้จากร่างที่เตรียมไว้สำหรับตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญที่กำลังดำเนินการ ข้อบกพร่องใดๆ หากมี ขอให้ท่านผู้อ่านโปรดทราบว่าเป็นความรับผิดชอบของผมแต่เพียงผู้เดียว ไม่เกี่ยวกับกองบรรณาธิการแต่ประการใด ความนำ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร (constitutionalisme) ต่างจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (constitution coutumière) หรือธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญ (usage หรือ constitutional convention) ตรงที่รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเกิดขึ้นเองไม่ได้ ต้องมีผู้แสดงเจตนาตัดสินใจตราขึ้น และโดยที่รัฐธรรมนูญเป็นเอกสารทางกฎหมายและทางการเมืองที่สำคัญที่สุดของรัฐสมัยใหม่ (modern state) อันเป็นผลผลิตของปรัชญาแห่งแสงสว่างทางปัญญา (Philosophie des Lumières) และขบวนการ Enlightenment ซึ่งผู้คนไม่ยอมรับอำนาจของบุคคลอื่นง่ายๆ โดยที่ตนเองไม่ให้ความเห็นชอบ การตรารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นประกาศใช้เป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐจึงมีข้อพิจารณาทั้งในทางกฎหมายและในทางการเมืองที่ละเอียดอ่อนมาก ตั้งแต่ข้อพิจารณาว่า องค์กรใดหรือบุคคลใดจะเป็นผู้ยกร่างบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ องค์กรใดหรือบุคคลใดเป็นผู้ให้ความเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญที่ยกร่างมา ไปจนกระทั่งข้อพิจารณาว่าองค์กรใดหรือบุคคลใดมีอำนาจประกาศให้ร่างรัฐธรรมนูญที่ยกร่างมานั้นมีผลบังคับใช้ (l’acte constituant)   การที่รัฐหนึ่งๆ สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นประกาศใช้เป็นเรื่องที่มีความสำคัญต่อชีวิตของประเทศมาก ศาสตราจารย์ Philippe Ardant ถึงกับกล่าวไว้ในตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญ[1]ของท่านว่า สิ่งแรกที่รัฐสมัยใหม่พึงกระทำเพื่อแสดงว่ารัฐของตนมีความเป็นอารยะทางการเมืองในระดับเดียวกับรัฐอื่นๆ ในโลก ก็คือการจัดให้มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเป็นหลักในการปกครองประเทศ ความดังกล่าวได้รับการรับรองในทางข้อเท็จจริงดังเราจะเห็นได้ว่าหลายๆ ประเทศให้ความสำคัญกับการสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถึงขนาดที่จัดให้การเฉลิมฉลองวันชาติ (fête nationale) เป็นวันเดียวกับวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญเลยทีเดียว เช่น ราชอาณาจักรเดนมาร์ก (ถือเอาวันที่ 5 มิถุนายน ของทุกปีเป็นวันชาติ เพราะตรงกับวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับแรก คือฉบับลงวันที่ 5 มิถุนายน ค.ศ. 1849) ราชอาณาจักรนอร์เวย์ (ถือเอาวันที่ 17 พฤษภาคมของทุกปีเป็นวันชาติ อันตรงกับวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ฉบับลงวันที่ 17 พฤษภาคม ค.ศ. 1814 รัฐธรรมนูญฉบับนี้ถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับที่เก่าแก่ที่สุดที่ยังใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันในยุโรปอีกด้วย) สาธารณรัฐโปแลนด์ (ถือเอาวันที่ 3 พฤษภาคมของทุกปีเป็นวันชาติ อันตรงกับวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญครั้งแรกในประวัติศาสตร์ของโปแลนด์เมื่อวันที่ 3 พฤษภาคม ค.ศ. 1791)[2] นอกจากนั้น รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ยังมีลักษณะเป็นสัญลักษณ์ทางการเมืองที่สำคัญของรัฐต่างๆ อีกด้วย เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรมักเกิดขึ้น ‘หลัง’ หรือเป็น ‘ผล’ ของการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองครั้งสำคัญของประเทศ เช่น เกิดขึ้นหลังการปฏิวัติหรือหลังการประกาศเอกราช[3] ตัวอย่างเช่น The Articles of Confederation and Perpetual Union 1777 อันถือกันว่าเป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกของสหรัฐอเมริกา (ก่อนที่จะมีการแก้ไขเพิ่มเติมที่ The Philadelphia Convention และประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน คือ The Constitution of the United States of America 1787) นั้น ก็เป็นผลผลิตของชัยชนะในสงครามประกาศเอกราชเมื่อ ค.ศ. 1776 รัฐธรรมนูญฉบับแรกของฝรั่งเศสคือฉบับลงวันที่ 3 และ 14 กันยายน ค.ศ. 1791 เป็นผลผลิตของการปฏิวัติฝรั่งเศสเมื่อ ค.ศ. 1789   รัฐธรรมนูญของสาธารณรัฐอิสลามิกแห่งอิหร่านฉบับที่มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 3 ธันวาคม ค.ศ. 1979 เป็นผลผลิตของการปฏิวัติอิสลาม (La Révolution Islamique) และการสถาปนาเป็นสาธารณรัฐอิสลาม (La République Islamique) เมื่อวันที่ 1 เมษายน ค.ศ. 1979   หลังการล่มสลายของระบอบสหภาพโซเวียตในปี 1989 อันเป็นการปลดปล่อยรัฐต่างๆ ในยุโรปกลางหรือยุโรปตะวันออกให้เป็นอิสระทางการเมือง รัฐเหล่านี้ก็ดำเนินการยกร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเป็นลำดับแรก เช่น รัฐธรรมนูญโรมาเนีย ฉบับลงวันที่ 8 ธันวาคม ค.ศ. 1991 รวมตลอดไปถึงการพังทลายของกำแพงเบอร์ลินอันเป็นการรวมเยอรมนีตะวันตกและเยอรมนีตะวันออกเข้าด้วยกันก็มีประเด็นที่จะต้องทำให้กฎหมายพื้นฐานหรือรัฐธรรมนูญฉบับ 1949 มีผลใช้บังคับครอบคลุมเยอรมนีที่มารวมเข้าด้วยกัน ตัวอย่างในประวัติศาสตร์ใกล้ตัวที่ยืนยันความที่ได้กล่าวมาข้างต้นก็คือกรณีของการยกร่างและประกาศใช้รัฐธรรมนูญของสาธารณรัฐตูนิเซียฉบับลงวันที่ 26 มกราคม ค.ศ. 2014 หลังจากที่ประชาชนชาวตูนิเซียลุกขึ้นล้มระบอบการปกครองเผด็จการของอดีตประธานาธิบดี Ben Ali จากการศึกษาประวัติศาสตร์การเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญในประเทศต่างๆ เราจะพบว่ารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรได้รับการสถาปนาขึ้นในสถานการณ์ที่แตกต่างหลากหลายมาก ที่เป็นเช่นนี้เพราะแต่ละรัฐมีความเป็นมาและประวัติศาสตร์ไม่เหมือนกัน รัฐบางรัฐมีความเป็นมาทางประวัติศาสตร์และมีประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองยาวนาน เมื่อมาถึงจุดๆ หนี่งที่เกิดการเปลี่ยนแปลงหลักมูลฐานทางการเมือง กล่าวคือ เกิดมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรก็เป็นเหมือนหลักการใหม่ทางการเมืองและเป็นการจัดตั้งระบบกฎเกณฑ์ทางกฎหมายขึ้นมาใหม่ (nouvel ordre juridique หรือ new legal order) แทนที่ระบอบเก่า หรือในบางกรณี รัฐบางรัฐเกิดขึ้นใหม่ (เช่น เกิดการประกาศเอกราช หรือหลุดพ้นจากการเป็นอาณานิคมของมหาอำนาจ) รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรก็เป็นเสมือนเอกสารจัดตั้งรัฐใหม่ (acte fondateur)ไปในตัวด้วย อย่างไรก็ตาม ไม่ว่าจะเป็นการสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรในรัฐที่มีประวัติศาสตร์ความเป็นมายาวนานหรือการสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรในรัฐที่เกิดใหม่ก็ตาม รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรล้วนเป็นการจัดตั้งระบบกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย (ordre juridique) และสถาบันการเมืองขึ้นมาใหม่ด้วยกันทั้งสิ้น อำนาจที่จะสถาปนาระบบกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย (ordre juridique) และสถาบันการเมืองขึ้นมานี้ จึงเป็นอำนาจพิเศษ เพราะเป็นอำนาจที่มีมาก่อนระบบกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย (ante legal order) และสถาบันการเมือง ซึ่งเป็นเพียงสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจนี้ อำนาจนี้จึงไม่มีขอบเขตจำกัด เราเรียกอำนาจนี้ว่า ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ (pouvoir constituant) ความเป็นมาของคำว่า ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ (pouvoir constituant) คำว่า ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ หรือที่ในภาษาอังกฤษใช้คำว่า constituent power หรือที่บางท่านเรียกว่า framing power นั้น ไม่มีหลักฐานชัดเจนว่าผู้ใดเป็นผู้คิดขึ้น มีเพียงการกล่าวอ้างว่ามีการปรากฏตัวของคำว่า constituent power เป็นครั้งแรกในจดหมายเปิดผนึกลงวันที่ 11 เมษายน ค.ศ. 1777 ที่นาย Thomas Young เขียนถึงผู้ที่พำนักอาศัยอยู่ในมลรัฐเวอร์มอนต์ สหรัฐอเมริกา[4] ซึ่งถ้าเป็นเช่นนั้นจริง ในช่วงระยะเวลาต่อๆ มา ก็คงมีการใช้คำๆ นี้ในที่ต่างๆ และในบริบทต่างๆ บ้างไม่มากก็น้อย[5]  นอกจากนั้น ได้เคยมีการถกเถียงกันในทางวิชาการว่าใครเป็นผู้เริ่มคิดคำว่า pouvoir constituant และนำมาใช้เป็นครั้งแรก[6] ผู้เขียนขอข้ามประเด็นข้อถกเถียงอันเป็นเรื่องทางประวัติศาสตร์นี้ไปก่อนเนื่องจากประเด็นนี้มีความสำคัญต่อการพิจารณาปัญหาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในปัจจุบันไม่มากนัก ประเด็นว่าใครเป็นผู้คิดและนำเสนอคำนี้เป็นคนแรกไม่สำคัญเท่ากับว่า ในปัจจุบันนี้เรารับรู้และเข้าใจทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญตามคำอธิบายของใคร เป็นที่ยอมรับกันว่าผู้ที่ได้นำคำว่า ‘pouvoir constituant’ มานำเสนอคำอธิบายเป็นทฤษฎีเรื่องการสถาปนารัฐธรรมนูญอย่างชัดเจนและเป็นที่เข้าใจกันตามความหมายในปัจจุบันนี้[7] คือ Abbé Sieyès [8] ซึ่งได้กล่าวคำพูดที่เป็นพื้นฐานในเรื่องนี้ไว้ว่า « Une Constitution suppose, avant tout, un pouvoir constituant » (คำแปล – จะมีรัฐธรรมนูญได้ ต้องมีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญมาก่อน) ศาสตราจารย์ Claude Klein[9] บันทึกข้อเขียนของ Abbé Sieyès ซึ่งได้เขียนไว้ใน ค.ศ. 1795 ไว้ว่า « Une idée saine et utile fut établie en 1788 : c’est la division du  pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Elle comptera parmi les découvertes qui font faire un pas à la science ; elle est due aux Français. »[10] Abbé Sieyès เสนอแนวความคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของเขา ในเอกสารที่ชื่อว่า « Qu’est-ce que le Tiers-Etats ? » หลังการปฏิวัติฝรั่งเศสในปี 1789 อันเป็นช่วงเวลาที่ฝ่ายปฏิวัติกำลังยกร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ในที่นี้ พึงกล่าวเพื่อให้เข้าใจเป็นพื้นฐานด้วยว่า ในการปฏิวัติฝรั่งเศสนั้น แต่เดิมฝ่ายปฏิวัติมีวัตถุประสงค์แต่เพียงจัดให้มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นมาใช้เป็นหลักในการปกครองประเทศแทนที่ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ตามข้อเรียกร้องของนักปรัชญายุค Enlightenment เท่านั้น มิได้มีข้อเรียกร้องให้ถอดถอนหรือล้มสถาบันพระมหากษัตริย์แต่ประการใด[11]  ดังจะเห็นได้ว่า ในร่างรัฐธรรมนูญที่ฝ่ายปฏิวัติได้ร่างขึ้นซึ่งต่อมาประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกของฝรั่งเศส ลงวันที่ 3 กันยายน ค.ศ. 1791 นั้น มาตรา 1 ของหมวดที่ 2 (titre II) บัญญัติอย่างชัดเจนว่า « Le Royaume est un et indivisible » [12] ซึ่งอาจแปลได้ว่า “ฝรั่งเศสเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวกัน จะแบ่งแยกมิได้” และในส่วนที่ 2 (chapitre II) ของหมวด 3 (titre III) เป็นบทบัญญัติว่าด้วย ‘สถาบันพระมหากษัตริย์, ผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ และคณะรัฐมนตรี’ (De la Royauté, de la Régence et des Ministres)[13] รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรกนี้ ฝ่ายปฏิวัติใช้ระยะเวลาในการยกร่างค่อนข้างมาก เนื่องจากในฝ่ายพวกปฏิวัติด้วยกันเองก็มีความคิดในการจัดตั้งสถาบันการเมืองและรายละเอียดต่างๆ ที่หลากหลาย ต้องใช้เวลาในการอภิปรายโต้เถียงหักล้างกันค่อนข้างมาก ดังนั้น หลังจากที่ยึดอำนาจได้สำเร็จด้วยการพังทลายคุก Bastille อันเป็นสัญลักษณ์ของการปกครองระบอบเก่า (ancien régime)ในวันที่ 14 กรกฎาคม ค.ศ.1789 แล้วจึงต้องใช้เวลามากกว่าสองปีจึงได้ร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรได้สำเร็จในวันที่ 3 กันยายน ค.ศ. 1791 และโดยที่การยกร่างบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพ (droits et libertés) ลงตัวและได้รับความเห็นพ้องต้องกันอย่างรวดเร็ว จึงเสร็จก่อนตัวบทรัฐธรรมนูญในส่วนที่ว่าด้วยสถาบันการเมือง ฝ่ายปฏิวัติจึงได้ตกลงกันว่าจะ ‘ประกาศ’ รับรองเรื่องสิทธิและเสรีภาพนี้ออกพลางไปก่อนระหว่างที่ร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรยังไม่เสร็จสิ้น ดังนั้น จึงได้มีการประกาศสิทธิและเสรีภาพออกมาในรูปของ ‘ปฏิญญา’ (déclaration) เมื่อวันที่ 26 สิงหาคม ค.ศ. 1789 ใช้ชื่อว่า ‘ปฏิญญาว่าด้วยสิทธิของมนุษยชนและของราษฎร’ (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789) โดยถือว่า เป็นเอกสาร ‘นำ’ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ (placée en tête de la constitution) ในระหว่างที่กำลังดำเนินการยกร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรรวมทั้งบทบัญญัติรับรองและคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพนั้นเอง เกิดมีประเด็นถกเถียงกันขึ้นมาว่า ฝรั่งเศสกำลังจะเปลี่ยนแปลงไปสู่ระบอบการเมืองและระบอบกฎหมายใหม่ (ordre juridique) อันแตกต่างไปจากระบอบเดิม (ancien régime) อย่างสิ้นเชิง แม้ว่าจะยังคงรักษาสถานะของพระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ให้ยังเป็นประมุขของรัฐอยู่ แต่ก็เป็นไปโดยผลของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่บัญญัติให้พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 เป็นประมุขของรัฐในระบอบใหม่ มิใช่โดยสถานะตามกฎหมายของระบอบเก่าที่สิ้นสุดลงไปแล้ว หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือว่า รัฐธรรมนูญซึ่งก่อตั้งระบบกฎหมายและสถาบันการเมืองใหม่ (nouvel ordre juridique) จะเกิดขึ้นจากอำนาจอธิปไตยอันเป็นของประชาชนที่ได้มาจากการปฏิวัติ มิใช่เกิดขึ้นโดยอาศัยอำนาจของพระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ตามระบบกฎหมายของสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ดังนั้นจึงมีปัญหาว่า ‘ปฏิญญาว่าด้วยสิทธิของมนุษยชนและของราษฎร’ ก็ดี ‘รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร’ ที่สภาร่างรัฐธรรมนูญ (assemblée constituante) กำลังยกร่างอยู่ก็ดี จะต้องนำขึ้นทูลเกล้าฯ ให้พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ทรงพิจารณาลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้หรือไม่ (ที่เรียกกันว่า ต้องมี sanction royale) ในท่ามกลางความคิดเห็นที่แตกต่างกันในช่วงเวลาดังกล่าว Abbé Sieyès ได้เสนอความเห็นผ่านหนังสือ « Qu’est-ce que le Tiers-Etats ? » ว่า อำนาจของสภาร่างรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจพิเศษที่เรียกว่า pouvoir constituant เป็นอำนาจที่สภาร่างรัฐธรรมนูญรับมาโดยตรงจากราษฎรเพื่อมาทำหน้าที่ ‘สถาปนา’ ให้มีองค์กรต่างๆ ที่จะมาใช้อำนาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนี้จึงมีมาก่อนบรรดาองค์กรทั้งหลายที่รัฐธรรมนูญจะจัดตั้งขึ้น และโดยที่สถาบันพระมหากษัตริย์เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญองค์กรหนึ่ง ที่ได้รับการสถาปนาขึ้นโดยรัฐธรรมนูญ (คือเป็นเพียง pouvoir constitué เช่นเดียวกับองค์กรอื่นๆ) ดังนั้น สภาร่างรัฐธรรมนูญจึงสามารถประกาศใช้รัฐธรรมนูญและเอกสารทางกฎหมายต่างๆ ที่ตนใช้อำนาจพิเศษนี้ (pouvoir constituant) ตราขึ้นได้ โดยไม่ต้องนำขึ้นทูลเกล้าฯ ให้พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้อีก (คือไม่ต้องทำสิ่งที่เรียกว่า sanction royale ) บรรดาสมาชิกส่วนใหญ่ของสภาร่างรัฐธรรมนูญเห็นด้วยกับข้อเสนอของ Abbé Sieyès ในเวลาต่อมา ‘ปฏิญญาว่าด้วยสิทธิของมนุษยชนและของราษฎร’ (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789) และกฎหมายอีกหลายฉบับจึงได้ถูกประกาศใช้โดยอาศัยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) ของตนเอง[14] โดยไม่ได้นำขึ้นถวายให้พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 พิจารณาลงพระปรมาภิไธย (คือไม่ต้องมี sanction royale) เพียงแต่ให้พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ประกาศในรูปของ lettre patente[15] ความแตกต่างระหว่างองค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) กับองค์กรต่างๆ ที่ถูกรัฐธรรมนูญจัดตั้งให้มีขึ้น (pouvoirs constitués) ในเบื้องต้น พึงทำความเข้าใจก่อนว่า ‘องค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ กับ ‘องค์กรต่างๆ ที่ถูกรัฐธรรมนูญจัดตั้งให้มีขึ้น’ (ตัวอย่าง เช่น ประมุขของรัฐ (ประธานาธิบดีหรือพระมหากษัตริย์) คณะรัฐมนตรี รัฐสภา ศาล รวมตลอดถึงองค์กรที่มีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ฯลฯ)  มีความแตกต่างกัน และเป็นคนละส่วนกัน[16] องค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) คือองค์กรที่ใช้อำนาจอธิปไตยในการจัดตั้งกฎหมายสูงสุดของรัฐที่กำหนดให้มีสถาบันการเมืองต่างๆ ขึ้นภายในรัฐ องค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจึงเป็นองค์กรที่มีมาก่อนการมีรัฐธรรมนูญและมีมาก่อนบรรดาองค์กรต่างๆ ที่ถูกรัฐธรรมนูญจัดตั้งให้มีขึ้น (pouvoirs constitués) ไม่ว่าจะเป็นประมุขของรัฐ คณะรัฐมนตรี รัฐสภา หรือศาล การศึกษาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (le pouvoir constituant) และองค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (l’organe constituant) จึงไม่อยู่ในกรอบของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญเพราะในเวลาที่มีการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ยังไม่มีรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ในขณะที่องค์กรต่างๆ ที่รัฐธรรมนูญจัดให้มีขึ้น (pouvoirs constitués) ล้วนเป็นไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ อันเป็นเรื่องที่มาทีหลังการมีขึ้นของรัฐธรรมนูญ นักกฎหมายมหาชนบางท่าน เช่น ศาสตราจารย์ Georges Burdeau จึงเรียกอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญว่า เป็นอำนาจที่มีมาก่อนการมีรัฐธรรมนูญ (méta-constitutionnel)[17] ศาสตราจารย์ Claude Klein อธิบายว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจที่จะศึกษาด้วยหลักเกณฑ์ทางกฎหมายไม่ได้ ต้องศึกษาด้วยวิธีการทางรัฐศาสตร์[18] เช่นเดียวกับศาสตราจารย์ Raymond Carré de Malberg ที่เห็นว่าเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ใช่เรื่องที่อยู่ในขอบข่ายการศึกษาของนิติศาสตร์[19] อย่างไรก็ตาม แม้ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญและองค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) จะเป็นเรื่องของข้อเท็จจริง (เป็น pur fait ตามคำของศาสตราจารย์ Raymond Carré de Malberg) กล่าวคือไม่ใช่เรื่องของข้อกฎหมาย แต่อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และองค์กรที่ใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant derivé) เป็นเรื่องข้อกฎหมาย เพราะเป็นเรื่องที่ถูกบัญญัติอยู่ในรัฐธรรมนูญ จึงต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ของรัฐธรรมนูญ มีข้อสังเกตว่า การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (l’acte constituant) นั้น มีนัยทั้งในการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ (l’établissement de la constitution) และในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (révision de la constitution) เพราะในทั้งสองกรณีล้วนเป็นการก่อให้เกิดบทบัญญัติรัฐธรรมนูญขึ้น[20] แต่โดยที่ลักษณะของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ใช้ในแต่ละกรณีมีลักษณะแตกต่างกัน จึงได้มีการคิดศัพท์ขึ้นใช้เรียกอำนาจทั้งสองนั้นให้แตกต่างกัน จึงควรทำความเข้าใจศัพท์ที่ใช้ในเรื่องนี้ให้ชัดเจนเพื่อป้องกันมิให้เกิดความเข้าใจที่สับสน การทำความเข้าใจศัพท์ที่ใช้ คำว่า pouvoir constituant หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ถ้าใช้ลอยๆ โดยไม่มีคำคุณศัพท์ขยาย อาจหมายถึงอำนาจที่ใช้ในการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นทั้งฉบับ หรืออำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรก็ได้[21] โดยเหตุนี้ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ได้รับการยกร่างไว้แต่แรก และบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่เกิดจากการแก้ไขเพิ่มเติมในภายหลังนั้น ไม่มีความแตกต่างกันในสถานะทางกฎหมาย คือล้วนถือว่าเป็นบทบัญญัติรัฐธรรมนูญเหมือนกันทุกประการ มิใช่ว่าบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นภายหลังจากการแก้ไขเพิ่มเติม จะมีสถานะทางกฎหมายแตกต่างไปจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่ร่างขึ้นมาตั้งแต่แรกแต่ประการใด แต่โดยที่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) ที่ใช้ในการยกร่างรัฐธรรมนูญทั้งฉบับในตอนเริ่มต้นนั้น มีข้อพิจารณาในแง่สถานะทางกฎหมาย (nature du pouvoir) ขอบเขตของอำนาจ (etendue du pouvoir) และผู้ทรงอำนาจกับกระบวนการการใช้อำนาจ (détenteur et procédé du pouvoir) ล้วนเป็น ‘อำนาจตามข้อเท็จจริง’ (pouvoir de fait) แตกต่างจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ใช้ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อันเป็น ‘อำนาจตามกฎหมาย’ (pouvoir de droit) ดังนั้น เพื่อมิให้เกิดความสับสน จึงมีความพยายามสร้างคำศัพท์เพื่อแยกแยะให้เห็นความแตกต่างกันของทั้งสองเรื่องนั้นออกจากกัน ในภาษาอังกฤษ ไม่มีปัญหายุ่งยากมากนัก ตำราส่วนใหญ่เรียกอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ใช้ในการจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาทั้งฉบับในตอนเริ่มต้นว่า framing power (อำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญ) และเรียกอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ใช้ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่า amending power (อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ) [22] และขอให้สังเกตด้วยว่า ตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญของสหราชอาณาจักร (Great Britain) จะไม่มีการพูดถึงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเลย เพราะสหราชอาณาจักรใช้ระบบรัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรและถือหลัก parliamentary sovereignty เป็นสำคัญ[23] ดังที่ได้กล่าวมาข้างต้นแล้วว่า Abbé Sieyès เป็นบุคคลแรกที่เสนอแนวความคิดเรื่อง pouvoir constituant เพื่อใช้เรียกอำนาจในการยกร่างรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ (อันเป็นอำนาจพิเศษที่มีมาก่อนบรรดาองค์กรทั้งหลายที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้น) องค์กรทั้งหลายที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้นนั้น มีอำนาจก็เพราะรัฐธรรมนูญกำหนดให้มี ดังนั้น Abbé Sieyès จึงเรียกองค์กรที่ถูกจัดตั้งขึ้นโดยรัฐธรรมนูญว่า pouvoirs constitués มีปัญหาว่าจะเรียกอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าอย่างไรเพราะอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (amending power) มีลักษณะประการหนึ่งเหมือนอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญ (framing power) คือเป็นอำนาจในการจัดให้มีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญขึ้นโดยการแก้ไขหรือเพิ่มเติมบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ผลผลิตของอำนาจนี้ ก็คือบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญนั่นเอง เพียงแต่อำนาจนี้เป็นอำนาจอยู่ในรัฐธรรมนูญและมีขึ้นโดยผลของรัฐธรรมนูญ แต่ถึงอย่างไรอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญและอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็มีความแตกต่างกัน  ศาสตราจารย์ Roger Bonnard เป็นบุคคลแรกที่แยกแยะอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) ออกเป็นสองประเภท โดยท่านเรียกอำนาจที่ใช้ในการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นทั้งฉบับในครั้งแรกว่า pouvoir constituant originaire และเรียกอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่า pouvoir constituant institué [24] ในระยะเวลาต่อมา บุคคลที่ศึกษาเรื่องนี้อย่างสำคัญอีกท่านหนึ่งคือ Paul Héraud ได้นำเอาแนวคิดของ Roger Bonnard มาพัฒนาต่อในวิทยานิพนธ์ปริญญาเอกของท่าน โดยท่านเรียกอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญทั้งฉบับว่า pouvoir originaire[25] ในปัจจุบันนี้ ตำรารัฐธรรมนูญฝรั่งเศสส่วนใหญ่[26]มักจะใช้คำที่ Georges Vedel ใช้เรียกอำนาจทั้งสองชนิดนี้ คือเรียกอำนาจที่ใช้ในการสถาปนารัฐธรรมนูญทั้งฉบับ (อันเป็นอำนาจตามข้อเท็จจริง) ว่า pouvoir constituant originaire และเรียกอำนาจที่ใช้ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (อันเป็นอำนาจตามกฎหมาย) ว่า pouvoir constituant dérivé[27] ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ แม้ว่าตามทัศนะของผู้ที่ยึดมั่นในหลักการประชาธิปไตยอันถือว่าประชาชนหรือมวลราษฎรเป็นบ่อเกิด (แหล่งที่มา) ของอำนาจอธิปไตยหรืออำนาจทางการเมืองทั้งมวล ดังนั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญก็ควรเป็นของประชาชนหรือมวลราษฎร แต่โดยที่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจตามข้อเท็จจริง (pouvoir de fait) ดังนั้นจึงไม่อาจกล่าวได้อย่างตายตัวเป็นการทั่วไปได้ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชน ทั้งนี้ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของใคร ขึ้นอยู่กับสถานการณ์ในทางข้อเท็จจริง ณ ขณะที่มีการสถาปนารัฐธรรมนูญว่าอำนาจสูงสุดในขณะนั้น (le pouvoir suprême) เป็นของใคร[28] ดังนั้น ต่อคำถามที่ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของใคร จึงอาจมีคำตอบได้หลากหลาย ดังนี้ ก. ประชาชนหรือมวลราษฎรเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ในกรณีดังต่อไปนี้ 1) มีการก่อตั้งรัฐขึ้นใหม่หรือมีการประกาศเอกราชหลุดพ้นจากการเป็นอาณานิคมของรัฐอื่น และประชาชนหรือมวลราษฎรพร้อมใจกันสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นเป็นหลักในการปกครอง ตัวอย่างเช่น กรณีของสหรัฐอเมริกาที่ประกาศเอกราชเมื่อวันที่ 4 กรกฎาคม ค.ศ. 1776 และต่อมาประกาศใช้ Articles of Confederation 15 November and Perpetual Union 15 November 1777 เป็นหลักในการปกครองอยู่จนกระทั่งมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันคือ Constitution of the United States 17 September 1787 หรือกรณีที่ประเทศเจ้าอาณานิคมคืนเอกราชอธิปไตยให้กับอาณานิคมก่อตั้งรัฐเอกราชขึ้นซึ่งมีหลายตัวอย่างในทวีปแอฟริกา 2) รัฐมีระบอบการปกครองดั้งเดิมอยู่แล้ว ต่อมาประชาชนหรือมวลราษฎรได้ทำการอภิวัฒน์ (revolution) ก่อการเปลี่ยนแปลงการปกครองยกเลิกระบอบเก่าและยกร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสถาปนาการปกครองระบอบใหม่ขึ้น ตัวอย่างเช่น การอภิวัฒน์ฝรั่งเศส (La Révolution Française 1789) ข. บุคคลคนเดียวเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ในกรณีดังต่อไปนี้ 1) รัฐมีระบอบการปกครองดั้งเดิมซึ่งตามระบอบนั้นบุคคลคนเดียวมีอำนาจสูงสุด เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งมีพระมหากษัตริย์หรือสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด ต่อมาพระมหากษัตริย์หรือสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิทรงยุติการปกครองระบอบเดิมไม่ว่าจะโดยพระราชดำริริเริ่มโดยพระองค์เองหรือโดยการร้องขอหรือร้องขอกึ่งบังคับของคณะบุคคลหรือมวลราษฎร ด้วยการพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสถาปนาการปกครองระบอบใหม่ขึ้น ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญแห่งจักรวรรดิญี่ปุ่น (The Constitution of the Empire of Japan 11 February 1889) หรือที่รู้จักกันว่ารัฐธรรมนูญเมจิ (Meiji Constitution) ซึ่งสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิเมจิพระราชทานเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1889 และมีผลบังคับใช้ระหว่าง 29 พฤศจิกายน 1890 จนถึง 2 พฤษภาคม 1947 หรือรัฐธรรมนูญแห่งเอธิโอเปีย ฉบับ 1931 (The Constitution of Ethiopia 1931) ซึ่งสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิ Haile Selassie พระราชทานเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม ค.ศ. 1931 รวมทั้งการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญฉบับแรกของไทย คือ พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยาม (ชั่วคราว) 27 มิถุนายน พ.ศ. 2475 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ที่พระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวพระราชทานตามคำร้องขอของคณะราษฎรผู้ทำการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน พ.ศ. 2475 ก็จัดอยู่ในกลุ่มนี้เช่นเดียวกัน 2) เมื่อมีบุคคลหรือคณะบุคคลใช้กำลังก่อการรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองจากรัฐบาลที่บริหารประเทศอยู่แต่เดิมและสถาปนาตนเองขึ้นเป็นรัฏฐาธิปัตย์ทรงอำนาจสูงสุดล้มล้างการปกครองระบอบเดิม และต่อมาใช้อำนาจที่ได้มาจากการรัฐประหารนั้นจัดให้มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นใหม่ โดยเหตุที่ปัญหาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (ก่อนมีรัฐธรรมนูญ) และผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมาย นักกฎหมายสำนัก Positivism จึงเห็นพ้องกันว่าเป็นเรื่องที่อยู่นอกหรือพ้นไปจากขอบเขตของนิติศาสตร์[29] ลักษณะ (nature) ของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ก. อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญมีข้อจำกัดหรือไม่ ลักษณะพิเศษประการหนึ่งของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญคือเป็นอำนาจที่ไม่อยู่ภายใต้ข้อจำกัดในทางกฎหมายใดๆ หลักในเรื่องที่กล่าวข้างต้นเป็นสิ่งที่เข้าใจได้ไม่ยากนัก เนื่องจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจที่มีมาก่อนการมีอยู่ของรัฐธรรมนูญ (méta-constitution ตามคำอธิบายของศาสตราจารย์ Georges Burdeau) ดังนั้นการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจัดทำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรจึงไม่อยู่ภายใต้บังคับของกฎเกณฑ์ใดๆ ทั้งสิ้น สามารถใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจัดตั้งระบอบการปกครองหรือสถาบันการเมืองได้ตามความประสงค์ของผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ศาสตราจารย์ Kémal GÖZLER นิยามลักษณะพิเศษของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไว้สามประการ คือ เป็นอำนาจ ‘ตั้งต้น’, ‘เป็นอยู่ด้วยตัวเอง’ และ ‘ไร้ข้อจำกัด’ (pouvoir initial, autonome et illimité)[30] ในประเด็นดังกล่าวข้างต้นศาสตราจารย์ Guy Héraud เสนอต่างออกไปเล็กน้อย โดยเห็นว่า หลักที่ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกจำกัดโดยข้อกฎหมายใดๆ นั้น มีนัยหมายถึงข้อจำกัดในทางกฎหมายภายในเท่านั้น แต่มิได้หมายรวมไปถึงว่าผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจะไม่ถูกผูกพันโดยกฎหมายระหว่างประเทศ เพราะว่าเมื่อมีกรณีที่จะต้องสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นใหม่ซึ่งส่วนใหญ่แล้วมักเกิดขึ้นหลังจากที่มีการรัฐประหารหรือการปฏิวัติล้มล้างการปกครองที่มีอยู่เดิมด้วย การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองดังกล่าวมิได้ทำให้รัฐนั้นๆ สลายไปด้วย รัฐยังคงมีอยู่ตามหลักความต่อเนื่องของรัฐ (principe de la continuité de l’état) ดังนั้นความผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศที่รัฐได้กระทำไปกับรัฐอื่นๆ ก่อนการรัฐประหารหรือการปฏิวัติ จึงยังคงดำรงอยู่และยังคงผูกพันรัฐต่อไป และผูกพันผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญมิให้ร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสถาปนาระบอบการปกครองที่ละเมิดความผูกพันดังกล่าว[31] อย่างไรก็ตามอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอาจถูกจำกัดโดยข้อเท็จจริงได้ในกรณีที่ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้แสดงออกหรือประกาศก่อนดำเนินการยกร่างรัฐธรรมนูญว่าจะผูกพันตนในอันที่สถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบใดรูปแบบหนึ่งหรือจะสถาปนาสถาบันการเมืองแบบใดแบบหนึ่ง ในกรณีเช่นนี้ หากผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจัดให้มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่มีหลักการแตกต่างไปจากที่ตนเองได้ประกาศผูกพันไว้ ย่อมเกิดปัญหาในทางการเมืองตามมาในภายหลัง[32] ข.เมื่อใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแล้วอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญยังคงอยู่หรือสลายตัวไป โดยที่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจในทางข้อเท็จจริง (pouvoir de fait) มิใช่อำนาจในทางกฎหมาย (pouvoir de droit) และเป็นอำนาจที่ใช้สถาปนาระบอบการปกครองซึ่งอันที่จริงก็คือระบบระเบียบในทางกฎหมาย (ordre juridique) จึงเกิดข้อพิจารณาว่าเมื่อผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญสลายตัวลงไปหรือว่ายังคงอยู่คู่ขนานไปกับรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ผู้ที่นำเสนอแนวความคิดที่ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญยังคงมีอยู่เสมอ (permanence du pouvoir constituant) ก็คือผู้ที่เป็นต้นตำรับแนวความคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรือ Siéyès นั่นเอง คำอธิบายของ Siéyès ก็คือ เมื่อได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นแล้ว หากจะต้องแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น ไม่มีผู้ใดหรือใครจะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ต้องให้ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ได้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นเป็นผู้แก้ไข หรือพูดให้เข้าใจง่ายๆ ก็คือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องใช้วิธีการและกระบวนการเดียวกับการสถาปนารัฐธรรมนูญ โดยเหตุดังกล่าว Siéyès จึงเสนอว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญยังคงมีอยู่เสมอแม้ได้ประกาศใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรแล้ว[33] นักกฎหมายรัฐธรรมนูญหลายท่าน[34]ไม่เห็นด้วยกับความเห็นดังกล่าวข้างต้นของ Siéyès โดยให้เหตุผลสรุปรวมความได้ว่า การที่จะต้องใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญมาแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญย่อมทำให้เกิดสถานการณ์ที่เกิดอำนาจในทางข้อเท็จจริง (pouvoir de fait) ดำรงอยู่คู่ขนานกับอำนาจในทางกฎหมาย (pouvoir de droit) เป็นสิ่งที่ไม่พึงประสงค์และในบางสถานการณ์ย่อมเป็นอันตรายต่อระเบียบในทางกฎหมายที่สถาปนาขึ้นโดยรัฐธรรมนูญ[35]  ในความเห็นของผู้เขียนบทความนี้ หากจะถอดข้อโต้แย้งนี้เป็นรูปธรรม ก็คงเทียบเคียงได้กับสถานการณ์ที่มีคณะทหารทำรัฐประหารยึดอำนาจล้มล้างระบอบการปกครองยกเลิกรัฐธรรมนูญ และต่อมาใช้อำนาจสูงสุดในมือสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น แต่คณะรัฐประหารยังไม่สลายตัวไป ยังคงมีอำนาจตามข้อเท็จจริงคู่ขนานกับรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรอีกต่อไป ซึ่งจะทำให้รัฐธรรมนูญไม่มีความมั่นคงนั่นเอง [1] Phillippe Ardant et Bernard Mathieu,  Droit constitutionnel et Institutions politiques, LGDJ, coll. « Manuel », 27e édition, 2015-2016. [2] ประเทศไทย (สยาม) หลังเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มาเป็นระบอบการปกครองอันมีรัฐธรรมนูญเป็นหลักในการปกครองประเทศเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน พ.ศ. 2475 ก็เคยใช้แนวความคิดดังกล่าวมากำหนดวันสำคัญของชาติ โดยกำหนดให้วันที่ 24 มิถุนายนเป็นวันชาติ และกำหนดให้วันที่ 10 ธันวาคมเป็นวันรัฐธรรมนูญ   [3] รัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นจากการเต็มใจจำกัดอำนาจหรือสละอำนาจของผู้ทรงรัฏฐาธิปัตย์อยู่แต่เดิมมักเป็นข้อยกเว้นที่มีอยู่จำนวนน้อยมาก เช่น กรณีของญี่ปุ่นสมัยเมจิ หรือกรณีของเอธิโอเปีย [4] อ้างโดย Willi Paul Adams ใน The First American Constitutions : Republican  ideology and the making of the State constitutions in the Revolutionary Era,  Lanham, Rowman & Littlefield, 2nd edition, 2001 หนังสือเล่มนี้ แปลมาจากภาษาเยอรมันที่ชื่อว่า Republikanismus und die ersten amerikanischen Einzelstaatsverfassungen : zur ideengeschichtlichen und verfassungsgeschtlichen Komponente der amerikanischen Revolution(1775-1780) อ้างอิงในเชิงอรรถที่ 2 , โปรดดู Claude Klein, Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant, p.12 ด้วย [5] โปรดดูความเห็นที่น่าสนใจของศาสตราจารย์ Claude Klein ในหนังสือที่วิเคราะห์ปัญหาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไว้อย่างละเอียดชื่อ Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant, Paris, PUF, Collection « Les voies du droit », 1996, หน้า 7 เชิงอรรถที่ 1 [6] Professeur Claude Klein, Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant, ในบทที่ว่าด้วย Le concept d’un pouvoir constituant, une autre querelle des origines, p.7-18 [7] Professeur Claude Klein, Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant, หน้า 8 [8] Emmanuel-Joseph Sieyès (1748-1836) เป็นนักบวชคาธอลิกชาวฝรั่งเศสซึ่งมีบทบาททางการเมืองอย่างสูงในช่วงการปฏิวัติฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 งานเขียนของท่านมีอิทธิพลทางความคิดอย่างสูงในช่วงการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองครั้งสำคัญนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหนังสือ ที่ชื่อว่า « Qu’est-ce que le Tiers-Etats ? » [9] Professeur Claude Klein, Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant, อ้างแล้ว,หน้า 8 [10] คำแปล “ใน ค.ศ. 1788 ได้มีการเสนอความคิดของชาวฝรั่งเศสอันเป็นความคิดที่ดีและเป็นประโยชน์ซึ่งอาจนับได้ว่าเป็นความก้าวหน้าในทางวิชาการอย่างสำคัญอีกด้วย  นั่นคือความคิดในเรื่อง การแยก ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ ออกจาก ‘องค์กรที่ถูกจัดตั้งขึ้นโดยรัฐธรรมนูญ’” [11] Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, p.6 [12] Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, p.37 [13] Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, p.44 [14] Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, p.28  (Présentation du Professeur Jacques Godechot, doyen de la Faculté des Lettres et Sciences humaines de Toulouse) และโปรดดู  Georges Lefèbvre, La Révolution Française, Presse Universitaire de France, Troisième édition, revue et augmentée, Paris, 1963, หน้า 150 และโปรดดู  Marcel Morabito, Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à nos jours, Paris, LGDJ-Précis Domat, 16e édition, 2020  [15] Guy Putfin, La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : recensement et variantes des textes (août 1789-septembre 1791), Annales historiques de la Révolution Française, vol.50e année, no 232, avril-juin 1978, p.185 « lettre patente » เป็นเอกสารที่ใช้ในการ ‘ประกาศ’ การดำรงอยู่ของกฎหมายหรือพระบรมราชโองการในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ของฝรั่งเศส เพื่อให้ศาล ข้าราชการ เจ้าพนักงาน ตลอดจนประชาชนได้ ‘รับรู้’การดำรงอยู่และการมีผลบังคับของกฎหมายหรือพระบรมราชโองการนั้นๆ อันตรงกันข้ามกับ  « lettre de cachet » ซึ่งเป็น ‘การแจ้งคำสั่งเป็นการเฉพาะตัว’ ซึ่งใช้ในการสั่งให้ ‘อุ้ม’ บุคคลบางคนไปจำขังหรือหรือลงโทษแบบลับๆ [16] ที่ต้องย้ำเรื่องนี้เป็นเบื้องต้น เพราะในประเทศไทยเรามองไม่ค่อยเห็นความแตกต่างขององค์กรที่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant) กับองค์กรต่างๆ ที่ถูกรัฐธรรมนูญจัดตั้งให้มีขึ้น (pouvoirs constitués) กล่าวคือ ประเทศไทยเรามีรัฐธรรมนูญประกาศใช้หลายฉบับ ส่วนใหญ่จะประกาศใช้หลังจากที่มีการปฏิวัติหรือรัฐประหาร และเรามักให้องค์กรที่ทำหน้าที่ในทางนิติบัญญัติเป็นผู้จัดให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญและประกาศใช้เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว เราจึงมักเข้าใจผิดไปว่าองค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติคือองค์กรที่มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ [17] Georges Burdeau, Traité de science politique, Paris, LGDJ, 3e édition, 1983, Tome IV, p.173 [18] Claude Klein, Théorie et Pratique du Pouvoir Constituant, อ้างแล้ว, หน้า 68 [19] Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1922, (Réimpression : CNRS, 1962) Tome II, p.491-492, 496-497. [20] Ran Halévi, La déconstitution de l’Ancien Régime : Le pouvoir constituant comme acte révolutionnaire, Jus Politicum- Autour de la notion de Constitution, Revue internationale de droit politique, No 3, décembre 2009, Paris, Dalloz, 2009, p.1 [21] Pierre Pactet, Institutions politiques-Droit constitutionnel, Paris, Masson, 1991, p.69 [22] Martin  Loughlin, Neil Walker (edit), The paradox of constitutionalism-Constituent power and constitutional form, Oxford, Oxford University Press, 2007. [23] Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1922, (Réimpression : CNRS, 1962) Tome II, p.541 และ Ran Halévi, La déconstitution de l’Ancien Régime : Le pouvoir constituant comme acte révolutionnaire, Jus Politicum- Autour de la notion de Constitution, Revue internationale de droit politique, No 3, décembre 2009, Paris, Dalloz, 2009, p.2 [24] Roger Bonnard, « Les actes constitutionnels de 1940 », in Revue de Droit Public, 1942, p.49 [25] Paul Héraud, L’Ordre juridique et le pouvoir originaire, (Thèse pour le Doctorat en Droit, Faculté de Droit de Toulouse), Paris, Sirey, 1946, p.2-4 [26] Philippe Ardant, Institutions politiques et Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 6e édition, 1994, p.72 Georges Burdeau, Francis Hamon et Michel Troper, Droit constitution, Paris, LGDJ, 23e édition, 1993 p.53 Jacques Cadart, Institutions politiques et Droit constitutionnel, Paris, Economica, « e édition, 1990, p.141 Pierre Avril et Jean Giquel, Lexique : Droit constitutionnel, Paris, PUF, 5e édition, 1994, p.97 [27]Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (Réimpression, 1989), p.115-116 [28] Raymond Carré de Malberg, op.cit, Tome II, p.490 และโปรดดู Georges Burdeau, op.cit, p.79 [29] Kémal GÖZLER, Le povoir de Révision constitutionnelle, Presse Universitaire »Septentrion », 1997, p.24 [30] Kémal GÖZLER, op.cit, p.25 [31] Guy Héraud, L’Ordre juridique et le pouvoir originaire, Thèse, Faculté de Droit de Toulouse, Edition Sirey, Paris 1946, p.178 [32] Kémal GÖZLER เรียกข้อจำกัดนี้ว่า limites sociologiques du pouvoir constituant originaire (ข้อจำกัดทางสังคมวิทยาของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ) [33] อ้างโดย Kémal GÖZLER, op.cit, p.59 [34] เช่น Adhémar Esmein (Eléments de droit constitutionnel français et étranger, 8e édition, Paris,Sirey 1927, Tome 1,p.609-610), Léon Duguit (Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing, 3e édition, 1927, Tome 1, p.155), Georges Burdeau (Essai d’une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit français, Thèse Faculté de Droit de Paris,Macon, 1930, p.37 [35]รายละเอียดของข้อถกเถียงในเรื่องนี้ อ่านได้ใน Kémal GÖZLER, op.cit, p.63-69        นักกฎหมาย ฝรั่งเศส กฎหมายรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญนิยม วิษณุ วรัญญู อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร Print
คำถามที่ว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของใคร อาจมีคำตอบได้หลากหลาย ดังนี้


ก. ประชาชนหรือมวลราษฎรเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ในกรณีดังต่อไปนี้

1) มีการก่อตั้งรัฐขึ้นใหม่หรือมีการประกาศเอกราชหลุดพ้นจากการเป็นอาณานิคมของรัฐอื่น และประชาชนหรือมวลราษฎรพร้อมใจกันสถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นเป็นหลักในการปกครอง ตัวอย่างเช่น กรณีของสหรัฐอเมริกาที่ประกาศเอกราชเมื่อวันที่ 4 กรกฎาคม ค.ศ. 1776 และต่อมาประกาศใช้ Articles of Confederation 15 November and Perpetual Union 15 November 1777 เป็นหลักในการปกครองอยู่จนกระทั่งมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันคือ Constitution of the United States 17 September 1787 หรือกรณีที่ประเทศเจ้าอาณานิคมคืนเอกราชอธิปไตยให้กับอาณานิคมก่อตั้งรัฐเอกราชขึ้นซึ่งมีหลายตัวอย่างในทวีปแอฟริกา

2) รัฐมีระบอบการปกครองดั้งเดิมอยู่แล้ว ต่อมาประชาชนหรือมวลราษฎรได้ทำการอภิวัฒน์ (revolution) ก่อการเปลี่ยนแปลงการปกครองยกเลิกระบอบเก่าและยกร่างรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสถาปนาการปกครองระบอบใหม่ขึ้น ตัวอย่างเช่น การอภิวัฒน์ฝรั่งเศส (La Révolution Française 1789)


ข. บุคคลคนเดียวเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ในกรณีดังต่อไปนี้

1) รัฐมีระบอบการปกครองดั้งเดิมซึ่งตามระบอบนั้นบุคคลคนเดียวมีอำนาจสูงสุด เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งมีพระมหากษัตริย์หรือสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด ต่อมาพระมหากษัตริย์หรือสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิทรงยุติการปกครองระบอบเดิมไม่ว่าจะโดยพระราชดำริริเริ่มโดยพระองค์เองหรือโดยการร้องขอหรือร้องขอกึ่งบังคับของคณะบุคคลหรือมวลราษฎร ด้วยการพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสถาปนาการปกครองระบอบใหม่ขึ้น ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญแห่งจักรวรรดิญี่ปุ่น (The Constitution of the Empire of Japan 11 February 1889) หรือที่รู้จักกันว่ารัฐธรรมนูญเมจิ (Meiji Constitution) ซึ่งสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิเมจิพระราชทานเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1889 และมีผลบังคับใช้ระหว่าง 29 พฤศจิกายน 1890 จนถึง 2 พฤษภาคม 1947 หรือรัฐธรรมนูญแห่งเอธิโอเปีย ฉบับ 1931 (The Constitution of Ethiopia 1931) ซึ่งสมเด็จพระเจ้าจักรพรรดิ Haile Selassie พระราชทานเมื่อวันที่ 16 กรกฎาคม ค.ศ. 1931 รวมทั้งการเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญฉบับแรกของไทย คือ พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยาม (ชั่วคราว) 27 มิถุนายน พ.ศ. 2475 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ที่พระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวพระราชทานตามคำร้องขอของคณะราษฎรผู้ทำการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน พ.ศ. 2475 ก็จัดอยู่ในกลุ่มนี้เช่นเดียวกัน

2) เมื่อมีบุคคลหรือคณะบุคคลใช้กำลังก่อการรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองจากรัฐบาลที่บริหารประเทศอยู่แต่เดิมและสถาปนาตนเองขึ้นเป็นรัฏฐาธิปัตย์ทรงอำนาจสูงสุดล้มล้างการปกครองระบอบเดิม และต่อมาใช้อำนาจที่ได้มาจากการรัฐประหารนั้นจัดให้มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้นใหม่

โดยเหตุที่ปัญหาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (ก่อนมีรัฐธรรมนูญ) และผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นปัญหาข้อเท็จจริง ไม่ใช่ปัญหาข้อกฎหมาย นักกฎหมายสำนัก Positivism จึงเห็นพ้องกันว่าเป็นเรื่องที่อยู่นอกหรือพ้นไปจากขอบเขตของนิติศาสตร์
ความรู้พื้นฐานกฏหมาย,กฎหมายรัฐธรรมนูญ