tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 mei 2014, nummer AWB 12/3760, in het geding tussen
De Inspecteur heeft op grond van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) bij beschikking van 20 januari 2012 belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 1 mei 2014 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking van 20 januari 2012 vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw op belanghebbendes verzoek om een geruisloze omzetting te beslissen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
De Inspecteur heeft bij faxbericht van 11 juni 2014 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2015 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door mr. [A] , advocaat te [B] , en [C] . Namens de Inspecteur zijn verschenen mw. mr. [D] en mr. [E] .
De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van deze pleitnota is in deze uitspraak ingelast.
Belanghebbende heeft ter zitting een afschrift van een e-mailbericht van advocaat [F] van 21 december 2010 ingebracht. De Inspecteur is in de gelegenheid gesteld daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten.
Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten dat het niet is gelukt onderling tot overeenstemming te komen. In de brief die de Inspecteur in dat verband heeft gestuurd, heeft het Hof geen aanleiding gezien het onderzoek op grond van het bepaalde in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te heropenen.
De [G] Groep is een concern dat zich bezig houdt met de financiering, de bouw, het beheer en de exploitatie van zeeschepen. Moedermaatschappij van dit concern is [H] BV. Laatstgenoemde vennootschap heeft op 6 december 2006 met een Chinese werf een overeenkomst gesloten voor de bouw van een schip (57.000 DWT supramax bulk carrier). Op 20 mei 2007 heeft deze vennootschap een time-charter overeenkomst met een vrachttarief van USD 24.000 gesloten met [I] Corporation voor de bevrachting van het schip. Verder heeft [H] BV op 7 januari 2008 met de [J] (hierna: de Bank) een financieringsovereenkomst gesloten voor de financiering van het schip.
Bij overeenkomst van 10 december 2010 met [I] Corporation is het vrachttarief verlaagd naar USD 21.500. In een mailbericht van 20 december 2010 van [K] , werkzaam bij [H] , is daarover het volgende opgemerkt:
“Hierbij de afspraak die met charteraar [I] is gemaakt. Het maken van dergelijke afspraken gebeurt meestal via een broker, zoals in dit geval [L] . Zoals je ziet is de afspraak als volgt:
[M] en [N] : charter 21,500 voor drie jaar vast, daarnaast een optie voor jaar vier tegen 22,500 en voor jaar vijf ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling.
[O] en [P] : charter 19,500 voor twee jaar vast, daarnaast een optie voor drie jaar tegen 22,500 en voor jaar vier ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling.
De schepen worden gepoold, waarbij ze in de pool komen zodra een schip wordt opgeleverd. In de situatie dat alle schepen in de pool zitten, bedraagt de charteropbrengst per schip zodoende 20,500.”
Op 30 december 2010 is het besloten fonds voor gemene rekening genaamd [Q] (hierna: het Fonds) opgericht. Beheersmaatschappij [R] BV, onderdeel van [G] Groep, is de beheerder van het Fonds (hierna: de beheerder). In het Fonds wordt het schip, de m.s. [N] genaamd, geëxploiteerd. Het Fonds is niet ingeschreven in het handelsregister.
Belanghebbende heeft een participatie in het Fonds verkregen van 3,43% (196.980 participaties met een waarde per participatie van USD 1). Het totale fondsvermogen bedraagt USD 5.750.250 (€ 4.378.807).
De participanten zijn in het kader van de oprichting van het Fonds op 30 december 2010 – voor zover hier van belang – de volgende Fondsvoorwaarden overeengekomen:
2.b de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht;
[R] , [U] B.V. alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht hierna ieder voor zich ook te noemen: “participant” en allen tezamen ook te noemen: “participanten”;
C. dat de participanten in de vorm van een besloten fonds voor gemene rekening een onderneming gaan uitoefenen die ten doel heeft het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van een koopcontract en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;
D. dat eveneens bij akte de dato heden een Memorandum of Agreement zal worden gesloten tussen [H] als verkoper, het Fonds als Koper en de beheerder als juridisch eigenaar terzake het ms [N] , zulks voor een koopsom van USD 48.000.000;
E. dat eveneens bij akte de dato heden [H] een lening zal verstrekken ter grootte van USD 500.000 respectievelijk USD 20.400.000 aan het Fonds;
F.	dat de beheerder hierbij de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op het fonds, de aan de deelname van de participanten in het fonds (de participaties) verbonden rechten en verplichtingen wenst vast te leggen;
1. Tenzij anders blijkt en naast de elders in de fondsvoorwaarden opgenomen definiëring, wordt in de fondsvoorwaarden verstaan onder:
- “beheerder”: de beheerder van het fonds, zijnde Beheermaatschappij [R] BV, statutair gevestigd te [T] ;
- “bewaarder”; de bewaarder van het fonds, zijnde Beheermaatschappij [R] BV, statutair gevestigd te [T] ;
- “fonds”: het besloten fonds voor gemene rekening, genaamd [Q], welk fonds tot doel heeft het voor rekening en risico van de participanten van het fonds exploiteren van de contracten en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;
- “fondsvermogen”; het eigen vermogen van het fonds, dat wil zeggen het saldo van de waarde van de bezittingen en van de schulden van het fonds;
- “fondsvoorwaarden”; de onderhavige voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het fonds, met inachtneming van alle wijzigingen die daarin te eniger tijd mochten worden aangebracht;
5. De fondsvoorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen de beheerder en een participant, en creëren geen overeenkomst tussen de participanten onderling en beogen niet (anderszins) samenwerking tussen de participanten. De fondsvoorwaarden behelzen tevens de voorwaarden waaronder de bewaarder de goederen van het fonds beheert en bewaart.
1. Het fonds heeft tot doel het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van de contracten en - na oplevering - van het schip, teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen.
1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd haar taken geheel of gedeeltelijk te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, in het bijzonder aan de besloten vennootschappen [H] B.V. en [V] B.V., beiden statutair gevestigd te [T] .
a. het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds en het aanwenden van die gelden voor de verwerving van het schip voor rekening en risico van het fonds;
b. het voor rekening en risico van het fonds in stand houden van het koopcontract ter zake van het schip, alsmede het voor rekening en risico van het fonds aangaan en in stand houden van de overige contracten;
De beheerder zal de exploitatie van het schip managen, een en ander voor rekening en risico van het fonds en met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.
2. De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:
a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip;
(ii) het aangaan van één of meer geldleningsovereenkomsten, zulks in verband met de financiering van dit schip, en te dien einde, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden, dit schip ten behoeve van de geldverstrekker(s) te belasten met één of meer hypotheken, één en ander onder zodanige bepalingen en bedingen als door de beheerder met de desbetreffende geldverstrekker(s) zijn of zullen worden overeengekomen, één en ander in de ruimste zin van het woord en (iii) de hierna onder e. vermelde charter- en poolovereenkomsten;
3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:
a. het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met de ms [M] , de ms [P] en de ms [O] ;
b. het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in (economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap;
c. het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds;
d. de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement;
e. het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk;
g. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend, behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering;
h. het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid.
4. Onverlet de bevoegdheden van de beheerder als bedoeld in lid 1 van dit artikel en het bepaalde in lid 3 van dit artikel, zal de beheerder de participanten steeds tijdig vooraf informeren over de door hem voorgenomen (rechts-) handelingen als bedoeld in lid 1 en lid 3 van dit artikel Informatieverstrekking alleen aan participant [U] is in dit verband toereikend.
5. De participanten zijn niet aansprakelijk voor enige schade die is veroorzaakt doordat de beheerder in diens verantwoordelijkheden tekortschiet.
2. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen, naar rato van het daarop gestorte bedrag en is niet overdraagbaar of vatbaar voor bezwaring zonder voorafgaande toestemming van alle participanten. Deze toestemming behoeft niet actief te worden verleend, maar kan ook plaatsvinden op een passieve wijze als bedoeld in onderdeel 3 van het besluit van de Minister van Financiën de dato 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (Staatscourant 2007, 15). Onverminderd het bepaalde in artikel 8 lid 4 zijn de participanten naar rato van het op een participatie gestorte bedrag aansprakelijk jegens het fonds voor de verplichtingen van het fonds.
1. De participanten worden geacht kennis te dragen van en zich te onderwerpen aan de fondsvoorwaarden.
2. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.
1. Voor zover nodig of vereist aanvaardt de beheerder respectievelijk iedere participant alle rechten die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden
2. Voor zover nodig of vereist verplicht de beheerder respectievelijk iedere participant zich tot nakoming van alle verplichtingen die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden. (…)”.
De bijlage bij de Fondsvoorwaarden geeft de volgende opsomming van de participanten en een omvang van hun participatie:
Op 30 december 2010 is een participation- and shareholders agreement (hierna: PSA) gesloten tussen [FF] BV (als medeaandeelhouder in [U] BV en in de beheerder), [H] BV (als medeaandeelhouder in [U] BV), [GG] BV (als medeaandeelhouder in beheerder), de participanten/ natuurlijke personen, [U] BV en de beheerder. In de PSA is de basis van de structuur en de start van de onderneming en de onderlinge verhoudingen betreffende [U] BV en de beheerder vastgelegd. In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven. De overeenkomst is mede ondertekend door [HH] , als gevolmachtigde namens de participanten. In de PSA is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: