3.5 In de zaak Cottin tegen België(8) heeft het EHRM deze overwegingen in grote lijnen overgenomen. Daarnaast heeft het EHRM in laatstgenoemde zaak bepaald dat de mogelijkheid voor een partij om later alsnog op een deskundigenrapport te reageren geen gelijkwaardig alternatief is voor participatie bij de totstandkoming van het deskundigenrapport. Volgens annotator Fernhout erkent het EHRM hiermee het psychologische verschijnsel dat een deskundige geneigd is om te volharden bij zijn eenmaal ingenomen standpunt, zelfs wanneer er overtuigende argumenten tegen dat standpunt worden gepresenteerd. Fernhout schrijft daarover:
Om te voorkomen dat een deskundig oordeel vertroebeld wordt door deze belief perseverance is het dus zaak de procedure zo in te richten, dat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat deskundigen al een oordeel vellen vóórdat partijen zich over het onderzoek hebben kunnen uitlaten. Het EHRM blijkt dit scherp te zien. Eerst wordt vastgesteld dat het in zaken als deze gaat om een juridische beslissing waarvoor technische kennis nodig is, waarover de rechters zelf niet beschikken. Hoewel de rechter niet aan het oordeel van de deskundige is gebonden, zal dat oordeel normaal gesproken van doorslaggevende betekenis zijn (par. 31). Gelet op het genoemde psychologische verschijnsel overweegt het EHRM vervolgens terecht dat het op de een of andere manier ter discussie stellen van het oordeel van de deskundige achteraf dan niet kan gelden als gelijkwaardig aan het kunnen deelnemen aan het onderzoek zelf door daarbij aanwezig te zijn en daarbij opmerkingen te kunnen maken (par. 32).
3.6 In onteigeningsprocedures vertonen de aan de deskundige voorgelegde vragen aanzienlijke gelijkenis met de door de rechter te beslissen punten en kan de rechter niet zonder deskundige voorlichting beslissen.(9) Uit voormelde uitspraken van het EHRM volgt dat een partij in dat geval in beginsel de gelegenheid moet worden geboden kennis te nemen van stukken waarop de deskundige acht slaat. Bij de beoordeling van de vraag of een partij voldoende gelegenheid is geboden om de bevindingen van de deskundige effectief te becommentariëren, gaat het volgens het EHRM om een beoordeling van de procedure "as a whole".
3.7 De voormelde uitspraken van het EHRM passen in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.(10) Uit die rechtspraak volgt dat de rechter beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. De rechter mag, al dan niet na deskundigenbericht, geen acht slaan op gegevens die aan de ene partij wel bekend zijn en aan de andere niet, tenzij die ander daarmee heeft ingestemd.
3.8 Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor was sprake in het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2005 inzake een onteigeningsprocedure.(11) In die zaak hadden de benoemde deskundigen in hun definitieve rapport de waarde van het onteigende begroot, uitgaande van een prijs van € 25 per vierkante meter, en deze waarde gebaseerd op de veronderstelling dat de asbest, waarvan melding werd gemaakt in een door de Provincie (de onteigenende partij) ontvangen rapport, door de onteigende partij was verwijderd en dat van bodemverontreiniging geen sprake was. Vóór de pleidooien had de Provincie aan de deskundigen en de onteigende een saneringsplan toegezonden. Naar aanleiding van dit saneringsplan hadden de deskundigen bij gelegenheid van de pleidooien hun begroting van de schadeloosstelling naar beneden bijgesteld in verband met de aanwezigheid van asbest. De Rechtbank had ter terechtzitting het door de onteigende partij gedane verzoek om aanhouding van de zaak teneinde hem de gelegenheid te bieden tot tegenonderzoek afgewezen. De Hoge Raad overweegt daarover onder meer het volgende:
3.4 Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door acht te slaan op het Saneringsplan en het op 1 februari 2002 door DHV opgemaakte rapport, welke stukken geen van beide op de door de wet voorgeschreven wijze in het geding zijn gebracht.
Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank ook zelf op genoemde stukken heeft acht geslagen, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis: de inhoud van het Saneringsplan en het rapport van DHV van 1 februari 2002 is de rechtbank slechts bekend uit hetgeen de deskundigen daaromtrent in hun rapport en bij pleidooi naar voren hebben gebracht. In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag en kan het om die reden niet tot cassatie leiden.
Het onderdeel treft ook overigens geen doel, nu geen rechtsregel ertoe dwingt aan te nemen dat de rechtbank op oordelen van deskundigen die gegrond zijn op door hen geraadpleegde stukken slechts acht zou mogen slaan voor zover (afschriften van) die stukken bij het deskundigenrapport zijn gevoegd dan wel bij akte in het geding zijn gebracht.
3.5.1 De onderdelen 1.4 en 1.5, die betrekking hebben op de afwijzing van [betrokkene 1]s verzoek om aanhouding, kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij komen, bezien in samenhang met onderdeel 1.3, erop neer dat [betrokkene 1] geen althans onvoldoende gelegenheid is geboden voor een adequate reactie - in de vorm van een contra-expertise - op de hiervoor in 3.4 bedoelde stukken, nu hij het Saneringsplan eerst kort - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen: een dag of tien - voor de zitting heeft ontvangen en het rapport van DHV van 1 februari 2002 hem onbekend was, en op de conclusies die de deskundigen daaraan in hun notitie hebben verbonden voor de hoogte van de schadeloosstelling.
"Hoewel [betrokkene 1] naar zijn zeggen niet beschikte over het rapport van februari 2002, droeg hij van het bestaan kennis en had hij dit (tijdig) kunnen opvragen. Aangezien de deskundigen zich voor de omvang van de bodemverontreiniging hebben gebaseerd op dit laatste rapport en niet op het Saneringsplan, ziet de rechtbank geen reden de zaak aan te houden teneinde [betrokkene 1] in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te laten verrichten."
3.5.3 Eerst ter zitting van 13 februari 2004 werd [betrokkene 1] geconfronteerd met het op het Saneringsplan gebaseerde standpunt van de deskundigen dat de eerder door hen buiten beschouwing gelaten, in het DHV-rapport van 1 februari 2002 vermelde asbestverontreiniging alsnog in de begroting van de schadeloosstelling betrokken diende te worden, en wel aldus dat die volgens de deskundigen op de peildatum - 3 november 2003 - nog aanwezige verontreiniging ertoe zou moeten leiden dat de schadeloosstelling niet bepaald zou moeten worden op het bedrag van € 137 687,50 dat genoemd werd in hun op 27 november 2003 gedeponeerde rapport, maar op € 105 022,50. Bij dat uitgangspunt zou slechts toewijzing van het verzoek van [betrokkene 1] om aanhouding van de zaak, teneinde hem in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te doen plaatsvinden zowel met betrekking tot de vraag in welke mate de in het DHV-rapport van 1 februari 2002 vermelde asbest-verontreiniging op de peildatum nog bestond als ten aanzien van de vraag welke saneringskosten verbonden waren aan die toen nog bestaande verontreiniging, in overeenstemming zijn geweest met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De onderdelen bevatten hierop gerichte klachten en zijn derhalve in zoverre gegrond.
3.9 Uit de stukken van het geding blijkt het volgende over het gebruik door de deskundigen van de exploitatieopzet van de Gemeente, en over de door de Gemeente aan [eiseres] geboden mogelijkheid van inzage daarin.
3.10 Ter gelegenheid van de descente van de Rechtbank Assen op 1 april 2009 is door de Gemeente een nota van inlichtingen met producties overgelegd. De producties betreffen zowel de administratieve fase als de gerechtelijke fase sedert het tussenvonnis van 18 februari 2009. Van de descente is een proces-verbaal opgemaakt. Op blz. 3 van het proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:
Naar aanleiding van vragen van deskundigen heeft de gemeente toegezegd de deskundigen als volgt te informeren, welke informatie de gemeente in afschrift aan de rechter-commissaris en [eiseres] zal doen toekomen:
- De gemeente zal op een kaart aanduiden welke voorzieningen als bijkomende aanbieding ten behoeve van [eiseres] getroffen zullen kunnen worden en op welke percelen dat dan zal gebeuren, en of dit blijvende of tijdelijke voorzieningen betreffen, waarop [eiseres] zal kunnen reageren.
- De gemeente zal op een kaart aanduiden waar de door haar in de nota op bladzijde 5 vermelde percelen zijn gelegen.
- De gemeente zal op een kaart aanduiden waar de onteigende percelen èn de overblijvende percelen van [eiseres] zijn gelegen.
- De gemeente zal informatie over de grondexploitatie van het bestemmingsplan en de uitwerkingsplannen verschaffen. De gemeente zal daartoe de geldende exploitatie en de komende exploitatie in concept aan de deskundigen doen toekomen.
- De gemeente zal laten weten bij welke van de door haar op bladzijde 5 van de nota vermelde transacties naast de grondprijs aanvullende schadevergoeding is betaald, en welke.
In overleg met de deskundigen en de raadslieden van partijen bepaalt de rechter-commissaris, dat de deskundigen uiterlijk op 1 augustus 2009 het concept-rapport aan partijen zullen toezenden, partijen daarna tot 1 september 2009 de tijd hebben om te reageren op het concept-rapport, alsmede dat de deskundigen de reacties van partijen zullen verwerken in het definitief rapport.
De rechter-commissaris bepaalt tevens in overleg met de deskundigen en de raadslieden van partijen dat de nederlegging van het rapport van deskundigen als bedoeld in art. 35 Ow zal plaatsvinden op 1 oktober 2009, dat hiervan te zijner tijd kennis zal worden gegeven in het Dagblad van het Noorden en dat de terechtzitting als bedoeld in art. 37 Ow zal worden gehouden op dinsdag 10 november 2009 te 10.00 uur in het gebouw van de rechtbank te Assen.
3.11 Bij brief van 17 april 2009 heeft de advocaat van de Gemeente een zestal producties aan de deskundigen toegezonden. Deze brief luidt als volgt:
Bijgaand zend ik u elk een zestal stukken, welke ik doornummerend wil benoemen als productie 40 tot en met productie 45.
Voor de goede orde heb ik mijn "productie-overzicht Gemeente Tynaarlo" dat ik tijdens de descente van 1 april jl. hanteerde, uitgebreid door de genoemde producties aan die lijst toe te voegen, opdat het overzicht behouden blijve.
Ten aanzien van de producties 44 en 45 onderstreep ik ten overvloede dat deze stukken volstrekt vertrouwelijk zijn, niet openbaar.
De exploitaiteopzet 2008 productie 44 is door de Gemeenteraad vastgesteld in de vergadering van 24 juni 2008.
Ten aanzien van de producties 41 en 43 is nog te vermelden dat op de betrokken kaarten enkele bijzondere of nadere gegevens zijn afgedrukt (wat een separate brief scheelt).
Bij brief van 17 april 2009 heeft de advocaat van de Gemeente voorts een kopie van voormelde brief en een set van de nadere producties naar de Rechter-Commissaris gezonden. Deze brief luidt als volgt:
Bijgesloten moge ik u doen toekomen een copie van mijn brief van heden aan deskundigen alsmede een set van de nadere producties 40 tot en met 45.
3.12 Op 10 augustus 2009 hebben de deskundigen een ontwerp-advies uitgebracht, waarin zij de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van de onteigening taxeren op € 553.671. In het ontwerp-advies is onder meer de volgende passage opgenomen:
11. Het onteigende moet bij beoordeling van de waarde daarvan als ruwe bouwgrond worden aangemerkt als deel van het complex woningen, kantoren, transferium en bijbehorende voorzieningen dat, zij het gefaseerd, in eenmaal in ontwikkeling wordt gebracht.
Eiseres heeft, met name in producties 44 en 45, uitvoerige inlichtingen verschaft met betrekking tot de omvang van de reeds gemaakte en voor de realisering nog te verwachten kosten, de geprognosticeerde prijsstijgingen en renteverliezen, de gerealiseerde en nog te verwachten opbrengsten alsmede de geprognosticeerde opbrengstenstijgingen. Deskundigen voegen van de onderscheidene overgelegde stukken de als bijlage 11 bij productie 44 (Ter Borch Exploitatieopzet 2008) behorende samenvatting bij dit advies (bijlage 6).
12. De conclusie uit deze stukken is allereerst dat de ontwikkeling van het complex op de peildatum nog niet zo ver was voortgeschreden dat uit de exploitatieopzet dan wel enig daarvoor in de plaats te stellen alternatief conclusies voor de grondprijs kunnen worden getrokken die niet voor tegenspraak vatbaar zijn. Een exploitatieberekening zal nu eenmaal, met name zolang de afronding van de exploitatie niet in zicht is, veel marges en onzekerheden bevatten. Zo moeten aannames worden gemaakt met betrekking tot de voor de eindwaarden in aanmerking te nemen datum, de in aanmerking te nemen rente, de te verwachten kosten en de te verwachten opbrengsten alsmede het verloop daarvan gedurende de planperiode. Bij bepaling van de waarde zal voorts in aanmerking worden genomen dat een projectontwikkelaar, indien deze het gebied ontwikkelt, rekening zal houden met ondernemersloon, winst en risico. Deze zal voorts de bijdragen aan de bovenwijkse voorzieningen kritisch bekijken. Een en ander neemt niet weg dat een exploitatieopzet een functie kan vervullen bij de beoordeling van de vraag in hoeverre bij aankoop van percelen in een complex meer of minder ruimte is voor het hanteren van aankoopprijzen boven, in dit geval, de agrarische waarde.
13. Deskundigen zien ervan af in dit stadium de door eiseres aangedragen cijfers en detail te bespreken. De conclusies die zij trekken uit de beschikbare gegevens luiden als volgt.
3.13 Bij brief van 11 september 2009 heeft de advocaat van [eiseres] op het ontwerp-advies gereageerd. In die reactie wordt toegelicht waarom [eiseres] zich niet kan vinden in de motivering en de uiteindelijke conclusie van het ontwerp rapport.
3.14 In het advies van deskundigen van 24 september 2009 is de onder 3.12 weergegeven passage uit het ontwerp-advies van 10 augustus 2009 ongewijzigd overgenomen. Voorts hebben de deskundigen als volgt gereageerd op de opmerkingen van [eiseres] naar aanleiding van het ontwerp-advies:
Het is gedaagde onduidelijk hoe deskundigen de gemiddelde opbrengstwaarde van EUR 200,--/m² hebben berekend per de peildatum. Gedaagde noemt vervolgens de "duurste" kavels en niet de kavels welke zijn bestemd voor sociale woningbouw en kantorenbouw. Deskundigen verwijzen naar productie 44 van eiseres (de exploitatieopzet) en wel met name naar paragraaf 11 waaruit blijkt dat de gemiddelde opbrengst voor woningbouw wordt geraamd op EUR 206,--/m² en de gemiddelde opbrengst voor kantorenbouw wordt geraamd op EUR 160,--/m². De gemiddelde opbrengst van EUR 200,--/m² is derhalve op de datum van de onteigening in lijn met de prognoses van eiseres en wordt door deskundigen als reëel aangemerkt. Deskundigen merken in dit verband op dat (1) de exploitatieberekening van eiseres ten tijde van een gunstiger onroerendgoedmarkt is gemaakt dan de markt ten tijde van de peildatum en (2) er gemeenten zijn die kortingen geven op de uitgifteprijzen van bouwkavels omdat deze (te) slecht verkocht worden. Deskundigen merken in dit verband voorts op dat een (te) hoge grondprijs de verkoop doet stagneren hetgeen leidt tot extra renteverliezen.
3.15 Op 16 oktober 2009 is het advies van deskundigen van 24 september 2009 ter griffie van de rechtbank Assen gedeponeerd.
3.16 In zijn pleitaantekeningen van 10 november 2009 heeft de advocaat van [eiseres] als volgt gereageerd op de onder 3.14 weergegeven reactie van de deskundigen:
De deskundigen hebben verwezen naar de gemiddelde opbrengsten zoals valt af te leiden uit paragraaf 11 van de exploitatieopzet 2008 (productie 44 zijdens de gemeente). Ten aanzien van de verwijzing naar de exploitatieopzet merkt [eiseres] het volgende op.
Allereerst geldt dat zij pas zeer recent de gelegenheid heeft gekregen om deze gegevens in te zien. Naar aanleiding van de opmerkingen van [eiseres] op het ontwerp advies van de deskundigen, hebben de deskundigen namelijk kenbaar gemaakt dat zij gebruik hebben gemaakt van de exploitatieopzet. Omdat het [eiseres] tot op dat moment niet bekend was dat de deskundigen van de producties 44 en 45 van de gemeente gebruik hadden gemaakt, heeft [eiseres] om inzage verzocht. Na enige moeite heeft de gemeente inzage door [eiseres] toegestaan, doch [eiseres] heeft uiteindelijk van inzage afgezien. Ten eerste omdat [eiseres] van mening is dat zij veel eerder inzage had moeten hebben in deze financiële gegevens (en niet pas een week voordat het pleidooi plaats vindt) en ten tweede omdat [eiseres] zich niet deskundig genoeg om een exploitatieopzet te doorgronden en terwijl inschakeling van een eigen deskundige niet was toegestaan.
3.17 In r.o. 2.16 oordeelt de Rechtbank dat vast staat dat [eiseres] voor het eerst na het deskundigenrapport kennis heeft kunnen nemen van de - inhoud van de - exploitatieberekening, en dat daarmee vast staat dat [eiseres] pas in een rijkelijk laat stadium van de onteigeningsprocedure inzage kon krijgen in de exploitatieberekening. Naar het oordeel van de Rechtbank is dit stadium echter ook weer niet zodanig laat dat reeds daarom het vermoeden is gewettigd dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van het verweer ertegen hebben ontbroken. Bij dit oordeel heeft de Rechtbank een aantal door haar genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiseres] heeft nagelaten feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij (processueel) is benadeeld, dat [eiseres] helemaal heeft afgezien van inzage in de exploitatieberekening, en dat verder uit niets blijkt dat [eiseres] geen deskundige mocht inschakelen bij inzage van de exploitatieberekening. Deze oordelen geven naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Bij de beoordeling van de vraag of aan [eiseres] voldoende gelegenheid is geboden om de bevindingen van de deskundigen effectief te becommentariëren, heeft de Rechtbank terecht acht geslagen op de procedure "as a whole" (vgl. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278 en EHRM 2 juni 2005, nr. 48386/99, EHRC 2005,72)(12). Anders dan in de zaak die voorlag in het arrest HR NJ 2005/456(13) is het oordeel van de Rechtbank inzake de schadeloosstelling niet gebaseerd op pas ter zitting ingenomen standpunten van de deskundigen. De bestreden oordelen van de Rechtbank kunnen voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn naar mijn mening ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt dus.
3.18 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat het door [eiseres] terug te betalen bedrag van € 91.858,50 moet worden vermeerderd met een rente van 2 percent daarover vanaf 25 mei 2009 tot de dag van terugbetaling. Het betoogt dat hiermee een voordeel in mindering wordt gebracht op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende en op de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende, hetgeen niet is toegestaan. Het middel verwijst ter toelichting naar het arrest van de Hoge Raad van 11 april 1984, nr. 1068, NJ 1984/728.
3.19 In voornoemd arrest was evenals in de voorliggende zaak sprake van een aan de onteigende bij een vervoegd uitgesproken onteigening toegekend voorschot dat de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven ging. Omtrent de door de Staat gederfde rente over de voorschotten minus de schadeloosstellingen, overwoog de Rechtbank in het eindvonnis het volgende:
11.1 De schadeloosstellingen moeten nog worden verminderd met de rente die de Staat sedert 1 juli 1980 (datum van inschrijving van het tussenvonnis in de openbare registers; RIJ) tot heden gederfd heeft over de voorschotten minus voormelde schadeloosstellingen.
11.3 Het komt de Rb. redelijk voor die rente vast te stellen op het percentage van de wettelijke interest, zijnde tot 1 jan. 1983 12 percent en sedertdien 9 percent.
In het beroepschrift in cassatie werd betoogd dat deze beslissing onjuist is en in strijd met het onteigeningsrecht, omdat (A) iemand die ten gevolge van de betaling van voorschotten meer heeft ontvangen dan hem als schadeloosstelling toekomt, niet tot iets meer of anders verplicht is dan tot terugbetaling van het teveel ontvangen bedrag aan de onteigenende partij, en (B) indien de ontvanger van het voorschot in bedoeld geval wel tot meer verplicht zou zijn dan tot terugbetaling van het verschil tussen voorschot en schadeloosstelling, er geen verplichting bestaat tot betaling van de wettelijke rente over dat verschil aan de onteigenende partij.
5.1 Bij de berekening van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling behoren de voor hem uit de onteigening voortvloeiende voor- en nadelen met elkaar te worden verrekend, met dien verstande dat de voordelen niet in mindering mogen komen op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende. Wanneer het aan de onteigende toegekende voorschot de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven gaat, dan is in zoverre het genot van dat voorschot een voor verrekening in aanmerking komend voordeel. Daaraan doet niet af dat art. 54t, derde lid Ow slechts melding maakt van een verplichting tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag zelf. Onderdeel A van het middel faalt derhalve.
5.2 In de r.o. 11.1 en 11.3 van het eindvonnis heeft de Rb. geoordeeld dat de schadeloosstellingen moeten worden verminderd met de rente die de Staat sedert 1 juli 1980 tot aan de dag van het vonnis heeft gederfd over de voorschotten minus de schadeloosstellingen en dat het de Rb. redelijk voorkomt die rente vast te stellen op het percentage van de wettelijke interest. Die oordelen zijn onjuist. Te verrekenen is immers niet de door de Staat gederfde rente, doch het voordeel dat voor de onteigende was verbonden aan het genot van een te hoog bepaald voorschot. Bij de bepaling van dat voordeel moet worden uitgegaan van de aanwending die een redelijk handelend onteigende aan het voorschot zal geven met inachtneming van de kans dat dit voor een deel zal moeten worden terugbetaald. Onderdeel B van het middel is derhalve gegrond.
De Hoge Raad vernietigde het vonnis van de Rechtbank en verwees de zaak om het onder 5.2 bedoelde voordeel vast te stellen.
3.21 De Hoge Raad volgde met dit oordeel de conclusie van A-G Moltmaker die onder meer het volgende had betoogd:
Bij arrest van 14 jan. 1976, NJO 1976, 9, m.nt. MB (Albers/gem. Nijmegen) besliste Uw Raad, dat de onteigenaar rente verschuldigd is over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot. Dit oordeel vindt steun in de wetsgeschiedenis; zie daarover de conclusie voor dit arrest van mijn ambtgenoot Van Soest. Zie ook HR 11 febr. 1976, NJO 1976, 12 (gem. Maastricht/Van W.), waaruit blijkt dat de vaststelling van de hoogte van bedoelde rente naar het oordeel van Uw Raad van feitelijke aard is en dat deze derhalve niet zonder meer gelijk behoeft te zijn aan de wettelijke rente. Vgl. voorts HR 31 maart 1976, NJO 1976, 17 (gem. Vlaardingen/Moerman) en de noot van Morzer Bruyns bij NJO 1976, 9, 12 en 17, HR 23 febr. 1977, NJO 1977, 4, m.nt. MB (gem. Eelde/Stroetinga), HR 20 april 1977, NJO 1977, 10 (Van Asch/gem. Soest) en HR 29 juni 1977, NJO 1977, 16 (Buitenhuis/gem. Diemen).
Ook in het thans aan de orde zijnde (omgekeerde) geval, dat het voorschot hoger is dan de toegekende schadeloosstelling spreekt de wet niet over een rentevergoeding. Vanuit het principe, dat de werkelijke schade moet worden vergoed, lijkt een rentevergoeding mij echter ook in dit geval even vanzelfsprekend als blijkens de eerder bedoelde wetsgeschiedenis en bovenvermelde jurisprudentie in het geval dat de schadeloosstelling het voorschot overtreft. Onderdeel A van het middel faalt derhalve.
Evenzeer als de vaststelling van de door de onteigenaar te betalen rente is de vaststelling van de door de onteigende te betalen rente een beslissing van feitelijke aard. Maar bij het vaststellen daarvan op de (hoge) wettelijke rente zou enige motivering niet misstaan.
Ik zou in beginsel geneigd zijn in deze aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van Uw Raad inzake de rente van vrijkomend kapitaal, t.w. de rente die de onteigende kan maken met een belegging welke wat risico en liquiditeit betreft de investering die ten gevolge van de onteigening voor hem verloren ging, zo dicht mogelijk benadert. Vgl. laatstelijk HR 10 jan. 1979, NJO 1980, 4, m.nt. MB (Van Goch/gem. Deurne), HR 6 jan. 1982, NJO 1982, 5 (De Staat/Van den Biggelaar) en NJO 1982, 6 (prov. Noord-Brabant/Van Grinsven), m.nt. MB. In laatstbedoelde noot pleit Morzer Bruyns voor een vast percentage (in het algemeen 5%, in de agrarische sfeer 4%). Een bepaalde nuancering van dit uitgangspunt zou m.i. van geval tot geval op zijn plaats zijn, zie bijv. voormeld citaat. Daarbij zou dan een rol kunnen spelen wat de belanghebbende in feite met het voorschot heeft gedaan, met een marginale toetsing - door de feitelijke rechter - aan hetgeen een redelijk handelende belanghebbende zou hebben gedaan. Het zal naar het mij voorkomt duidelijk zijn dat de wettelijke rente in het algemeen hier te hoog gegrepen zal zijn, althans een nadere motivering behoeft, zodat onderdeel B van het derde cassatiemiddel doel treft. Hoewel in dit onderdeel zelf geen motiveringsklacht is opgenomen, bevat de eerste alinea van de voorgedragen middelen van cassatie wel een zodanige, in algemene zin geformuleerde klacht.
3.22 Uit voormeld arrest volgt dat, wanneer het aan de onteigende toegekende voorschot de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven gaat, het genot van dat voorschot een voor verrekening in aanmerking komend voordeel is. Daaraan doet niet af dat artikel 54t, lid 3, van de Onteigeningswet slechts melding maakt van een verplichting tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag zelf. Naar mijn mening geeft het door middel II bestreden oordeel van de Rechtbank dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat de rente moet worden vastgesteld op 2 percent is van feitelijke aard, en is, gelet op de in het jaar 2009 geldende rentestand, mijns inziens niet onbegrijpelijk. Middel II faalt naar mijn mening dus.
4 Het in cassatie bestreden vonnis is van 10 februari 2010. De verklaring bedoeld in artikel 52, lid 3, van de Onteigeningswet is op 23 februari 2010 afgelegd. De in artikel 53 van de Onteigeningswet voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 7 april 2010 plaatsgevonden, en er is gedagvaard binnen de in dit artikel aangegeven termijn.
5 Vgl. de annotatie van MB bij de conclusie van A-G Loeb van 6 april 1995, NJ 1996/404 en NJO 1996/17.
7 G. de Groot, 'Informatievergaring en deskundigenonderzoek', TCR 2007, nummer 2, blz. 38. R.R. Verkerk, Procesrechtelijke waarborgen voor een betrouwbaar deskundigenonderzoek, NTBR 2007, 71, par. 3.3.2.
9 Vgl. J.A.M.A. Sluysmans, 'De positie van de deskundigen in het onteigeningsrecht', TBR 2008/5, blz. 28-30.