Wanneer een ondernemer zaken doet via het internet heeft hij met virtuele zaken te maken en is zijn contractspartij onzichtbaar. Omgekeerd geldt dat ook voor de klant. Daarom zijn betrouwbaarheid, transparantie en rechtsgeldigheid bij de overeenkomst van cruciaal belang.
In de Amerikaanse e-commerce-markt gaat jaarlijks 65 miljard dollar om. E-commerce of elektronische handel is booming business en het vooruitzicht is dat dit nog wel zo een poos zal blijven. Daar waar veel geld van de ene hand in de andere gaat, is het zaak de juridische merites goed in kaart te hebben. E-commerce is een nieuwe tak van sport, waarin de juridische wereld ternauwernood en hijgend volgt.
Maar wat is e-commerce oftewel elektronische handel nu precies? E-commerce betekent dat handel c.q. (totstandkoming van een) overeenkomst in beginsel op elektronische wijze plaatsvinden. Voor het elektronisch sluiten van overeenkomsten kunnen verschillende technologieën worden gebruikt zoals fax, Electronic Data Interchange (EDI), e-mail en internet. In dit paper concentreer ik me op de handel via internet, omdat dat de meest populaire vorm is van e-commerce. In dit paper belicht ik diverse aspecten van e-commerce. Dit paper wordt afgesloten met een conclusie.
Wie een webshop wil beginnen, of op andere wijze via internet handel wil drijven, zal zijn diensten en waren moeten etaleren via een website. Dat kan via bekende websites zoals e-bay.com, waarop gebruikers een webshop kunnen onderhouden, maar meestal wordt handel gedreven via een eigen domeinnaam.
Een domeinnaam is de alfanumerieke aanduiding van een IP (Internet Protocol)-adres, dat bestaat uit een unieke reeks cijfers. Een domeinnaam bestaat uit twee delen: een top-level domein (bijv. .nl, .eu, .com) en het second level domein, dat meestal de kern vormt van het virtuele uithangbord (bijv. marktplaats, Funda, Nu) van de onderneming. Vaak behelzen domeinnamen merken en handelsnamen, maar ook slogans, daarop kunnen dus merkrechten, handelsnaamrechten en auteursrechten rusten.
Bij het bedenken van een domeinnaam is het dus zaak om te controleren dat er geen inbreuk wordt gepleegd op de intellectuele rechten van anderen, want niets is vervelender dan een prachtige domeinnaam in de markt te zetten en vervolgens te moeten constateren dat die inbreuk maakt op het recht van een ander, waardoor het risico bestaat dat je die domeinnaam kwijtraakt.
De meeste domeinnamen worden uitgegeven volgens het principe: first come first serve. Het is dus mogelijk dat de domeinnaam al aan een ander vergeven is. De uitgevende instanties bekreunen zich niet over de vraag of de aanvrager wel recht heeft op de gewenste domeinnaam, en dus of de registratie daarvan inbreuk zal maken op het merk- of handelsnaamrecht of auteursrecht van een ander.
Hoewel het vrijwel onmogelijk is om wereldwijd te onderzoek of de gewenste domeinnaam inbreuk maakt op de intellectuele rechten van anderen, kan een ondernemer die bijv. handel wil drijven in de EU, onderzoeken of de gewenste naam problemen zal opleveren. Ten eerste kan de ondernemer in de betrokken landen online de registers van de Kamers van Koophandel en Fabrieken (laten) consulteren. Daarnaast kan hij de verschillende online merkenregisters raadplegen en daarna zal een kleine zoektocht op Google en enkele 'lokale' zoekmachines duidelijkheid bieden of en in hoeverre de gewenste benaming reeds als merk en/of handelsnaam in gebruik is en zou ook geleerd kunnen worden of de in de domeinnaam vervatte slogan voldoende oorspronkelijk karakter heeft om als auteursrechtelijk beschermd werk in aanmerking te komen.
Naast een domeinnaam is er natuurlijk ook een website nodig. De meeste ondernemers trachten hun webshop zo aantrekkelijk en gebruikersvriendelijk mogelijk in te richten, waarbij het er natuurlijk op aankomt de aangeboden producten en diensten zo goed mogelijk voor het voetlicht te houden.
Zo is voorstelbaar dat een boekverkoper als 'pitch' een hoofdstuk uit het boek overneemt en dat vergezeld laat gaan met een foto van de auteur. Deze op het eerste gezicht onschuldige handelingen, kunnen echter inbreuk maken op het auteursrecht en portretrecht. Kortom aan de content (inhoud) van een website zijn beperkingen gesteld, althans is de bewegingsruimte vrij zolang de ondernemer zich aan de wettelijke randvoorwaarden houdt, lees: de rechten van anderen respecteert.
Auteursrecht. Auteursrechten ontstaan automatisch op een werk dat een minimum aan originaliteit heeft. Werken in de zin van de Auteurswet 1912 zijn bijv. een boek, een slagzin, een titel, een logo, foto, portret, e.e.a. zolang die maar voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste. Een depot of andere handeling is niet nodig. Het auteursrecht heeft de auteursrechthebbende - een uitzondering daargelaten - het alleenrecht op exploitatie van zijn werk. Met uitzondering van het citaatrecht kan de auteursrechthebbende daarom anderen verbieden om het werk te verveelvoudigen, te verspreiden, te vertalen etc. Voor het plaatsen van delen van teksten van anderen op een website is dan ook doorgaans toestemming van de auteursrechthebbende nodig (meestal is de auteur de auteursrechthebbende, maar de auteur kan ook het auteursrecht aan een ander hebben overgedragen zodat die auteursrechthebbende is geworden). Citaten echter, mogen zonder toestemming van de auteursrechthebbende worden overgenomen. De voorwaarden voor citaten zijn stringent; citeren mag uitsluitend in het kader van een 'aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijke verhandeling'. Bovendien moet het citaat in kwantitatief opzicht van ondergeschikt belang zijn en een bepaald doel dienen. Tot slot mag er alleen geciteerd worden uit werken die rechtmatig zijn gepubliceerd. Bij een webshop zal overgenomen tekst vaak niet aan die voorwaarden voldoen. Veelal zijn overgenomen teksten of plaatjes bedoeld te verfraaiing van de aanbieding en/of wordt er financieel gewin mee nagestreefd. Hoe verleidelijk het ook is, knip- en plakwerk van teksten en plaatjes uit andere websites is normaal gesproken fout en kan onder de Nederlandse wetgeving bovendien strafrechtelijk worden beteugeld.
Merkenrecht. Voor het verkrijgen van een merkrecht is wel een merkdepot en (aansluitend) registratie nodig. Depot kan doorgaans bij drie verschillende instanties: bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE, voorheen: BMB, Benelux Merkenbureau) te Den Haag, bij het Bureau Harmonisatie Interne Markt (OHIM) te Alicante en bij het World Intellectual Property Office in Genève voor de zgn. Internationale Aanvrage. Een merk is een teken dat strekt tot onderscheiding van waren en/of diensten van een ondernemer. Een woordmerk beschermt een benaming, terwijl beeldmerken (logo's) de vormgeving beschermen. Van merkinbreuk is sprake als een gelijk of daarmee overeenstemmend teken gebruikt wordt voor gelijke of soortgelijke diensten. Is er sprake van twee gelijke merken, dan heeft het merk dat als eerste werd gedeponeerd, voorrang. De meeste merkhouders bewaken hun merkrechten streng, omdat ze willen voorkomen dat (potentiële) klanten worden misleid omtrent de herkomst van hun producten of dat hun merk verwatert doordat anderen meeliften op het succes van het merk. Diegene die dus www.colacola-online.nl registreert kan dus rekenen op een gepeperde brief van een advocaat, gevolgd door de nodige gerechtelijke acties indien de inbreuk niet tijdig wordt opgeheven.
Databankenrecht. Het databankenrecht strekt ter bescherming van een gegevensverzameling. Net zoals het auteursrecht bestaat dat recht automatisch indien de verzameling voldoet aan de definitie van een beschermde databank. Een webshop kan bestaan uit een adressenbestand, productenbestand, fotogalerie etc.. Onder omstandigheden kunnen dergelijke bestanden worden aangemerkt als databanken in de zin van de Databankenwet. De gegevenverzameling moet dan door een substantiële investering zijn tot stand gebracht. In dat geval kan de producent van een databank zich verzetten tegen gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn databank.
Informatieverplichting. Aangezien het bij e-commerce altijd, zoniet vaak, zal voorkomen dat de contracterende partijen elkaar fysiek niet zien en geen paperassen, zoals een schriftelijk contract uitwisselen, zal de jurist bij de uitwerking van hun juridische verhouding te maken hebben met twee onderwerpen. Ten eerste de diverse wettelijke verplichtingen om zonder zorgen de elektronische transactie uit te voeren en ten tweede de totstandkoming en rechtsgevolgen van de elektronische overeenkomst. Deze onderwerpen worden hierna behandeld.
Het adagium dat een ondernemer dient te onthouden als wettelijke verplichting bij de elektronische transactie is duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige informatie verstrekken. Het is logisch dat daar waar de koper slechts de producten van de leverancier op de website kan zien, er door die leverancier voldoende informatie moet worden verstrekt, teneinde transparant te zijn in de diverse bedoelingen en verwachtingen, maar ook om bij de koper, en met name de consument, vertrouwen te schenken dat het allemaal wel zal goed komen en voor het onverhoopte geval dat niet zo zou blijken te zijn, de leverancier is te traceren en kan worden aangesproken. Bij het publiek vertrouwen schenken in elektronische handel en het bevorderen en stimuleren van elektronische handel zijn de doelstellingen van de wet- en regelgeving in dat verband.
1. zijn identiteit, waaronder zijn geografisch adres en e-mailadres. Een klant moet dus fysiek bij de verkoper kunnen aankloppen. In artikel 5 e-commerce-richtlijn staat dat de verkopende partij zijn identiteit dient te specificeren door te verwijzen naar zijn dossiernummer bij de Kamers van Koophandel. Bovendien is het aan te raden dat hij gegadigden informeert over de beroepsvereniging waartoe hij behoort en welke instantie met toezicht is belast, in geval voor de transactie aan een vergunningstelsel is onderworpen. Dit artikel van gemeenschapsrecht heeft wettelijke vorm gekregen in artikel 3:15d BW.
3. voor zover de online handel een gereglementeerd beroep betreft, bijv. online diensten van een notaris, de naam van de beroepsvereniging.
6. De contractinformatie behelst tevens de termijn voor de aanvaarding van het aanbod, de mogelijkheid om binnen 7 dagen te ontbinden (zgn. herroepingsrecht), bijzondere communicatiekosten, vooral kosten voor het bezoeken van de website, garantiebepalingen (voor zover niet reeds in de algemene voorwaarden bepaald) en de duur van de overeenkomst alsmede opzegtermijn (voor zover die niet reeds in de algemene voorwaarden staat). Lapt de verkoper deze informatieverplichting aan zijn laars, dan komt het recht van de consument om tot maximaal drie maanden na de uitvoering van de overeenkomst de deal te ontbinden, uitsluitend voor rekening van de verkoper, aldus artikel 7:46d BW.
7. de algemene voorwaarden. Wat dit laatste betreft zal de handelaar er goed aan doen te vermelden dat hij bereid is om de algemene voorwaarden op verzoek hardcopy aan de (potentiële) klant/afnemer toe te sturen en de mogelijkheid te bieden de overeenkomst en de algemene voorwaarden duurzaam op te slaan. Het opslaan van de overeenkomst die op een webpagina (bijv. als .html-bestand) is gepubliceerd levert door de bank genomen geen probleem op. Indien het niet mogelijk is om de overeenkomst en algemene voorwaarden op te slaan, bijv. bij transacties via de mobiele telefoon, dient voordat de transactie is gesloten te worden verwezen naar de vindplaats van de algemene voorwaarden. Aangezien dit een algemene regel is van contractenrecht, geldt dit zowel voor consumenten als zakelijke partijen.
De wetgever legt die verplichting en andere informatieverplichtingen op in artt. 6:227b BW en 7:46 lid 1 BW. Dat laatste wetsartikel is trouwens van toepassing op alle overeenkomsten die op afstand worden gesloten. Niet alleen via het WWW, maar ook ook telefoon, postorder (denk aan Otto, Wehkamp etc.) en fax. De informatieverplichtingen gelden trouwens niet in business-to-business (B2B)-relaties, mits die uitdrukkelijk zijn uitgesloten, aldus 6:227b lid 6 BW.
De online aanbieder zal deze informatie permanent en op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige manier moeten verstrekken. Verder dient de informatie gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk te zijn voor de personen die de webwinkel (e-shop) bezoeken. Dit komt er feitelijk op neer dat de webdesigner een duidelijke ruimte op de betrokken webpagina moet reserveren voor navigatie en er daar moet voor zorgen dat de diverse hyperteksten of afbeeldingen duidelijke predikaten of symbolen meekrijgen. In de praktijk voldoet de internetondernemer daaraan door op iedere webpagina een hyperlink met een icoon of logo te plaatsen, waardoor wordt verwezen naar de webpagina die de vereiste informatie bevat. Tot slot zal de e-commerce-ondernemer er moeten voor zorgen dat het commerciële oogmerk van zijn webwinkel duidelijk blijft.
Bij het sluiten van online overeenkomsten dreigt het gevaar dat de klant niet of onvoldoende kan nagaan met wie hij nu precies zaken doet. Het verschaffen van de vorenstaande informatie is daarom geenzins vrijblijvend, maar dwingend.
Ook de volgende informatie moet op een duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze aan de (potentiële) consumenten worden verstrekt voordat zij hun order plaatsen:
2. informatie omtrent de archivering van de overeenkomst en de toegankelijkheid daarvan op een later tijdstip;
4. de eventuele gedragscode die de online handelaar onderschrijft en de wijze waarop de klant die gedragscode kan raadplegen.
Deze informatieverplichting geldt evenwel niet voor overeenkomsten die per e-mail of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten. De vorenstaande verplichting tot soort en wijze van informatieverstrekking is beslist niet vrijblijvend. De gevolgen die de wetgever verbindt aan de niet-naleving van de vorenstaande informatieplichten zijn inconsequent. In het ene geval is er sprake van vernietiging en in het andere geval ontbinding van de overeenkomst. Zoals gezegd heeft de consument bij niet-naleving van bepaalde informatieverplichtingen het recht om de overeenkomst te vernietigen (in geval van 1, 2 en 3) of het recht om de overeenkomst te ontbinden met alle narigheid van dien. Want, wat zal er in de praktijk gebeuren als het apparaat reeds uit de verpakking is genomen, of het kledingstuk is gedragen? Bij voorbaat zal de civiele rechter geneigd zijn om richting ondernemer de schouders op te halen: u hebt gewoon pech. En dat betekent dat de ondernemer het verlies moet nemen cq. de verkochte goederen kan afschrijven, terwijl hij wel de koopprijs aan de consument moet terugbetalen. Bovendien zal er (repressief) toezicht volgen op grond van het Wet van Strafrecht en de Wet Economische Delicten, hetgeen betekent dat de ondernemer die niet (geheel) aan zijn informatieverplichtingen ex boek 3 BW voldoet een boete riskeert.
Naast de diverse informatieverplichtingen voor en tijdens het sluiten van de overeenkomst, rijst de vraag hoe nu een elektronische overeenkomst tot stand komt en wat daarvan de rechtsgevolgen zijn.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan. Zowel aanbod als aanvaarding zijn rechtshandelingen. Volgens art. 3:33 BW vereist de rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Op internet zal de wil kunnen worden uitgedrukt door het aanklikken van een button.
Het eerste probleem dat zich daarbij kan voordoen is de vraag op welk tijdstip de overeenkomst is totstandgekomen. In beginsel geldt daarvoor de ontvangsttheorie van artt. 3:37 BW en 6:224 BW. Is dat het moment waarop de verklaring van de klant de inbox van de Internet Service Provider (ISP) van de leverancier bereikt of diens desktop (bijv. de inbox van Outlook) of het moment waarop de ontvanger het verzonden bericht leest? Een eenduidig antwoord is daar niet op te geven, maar hier kan worden aangesloten met een regel uit e-governement. Op grond van de Wet Elektronisch Verkeer Bestuursrecht zou dat het moment moeten zijn waarop het bericht de inbox van de ISP van de ontvanger bereikt. Of de leverancier het bericht dan download op zijn PC en/of feitelijk leest doet dan er niet zoveel toe. Het criterium van ontvangst bij de ISP is ook het meest objectiveerbaar (lees: bewijsbaar) en roept daardoor minder vragen en onduidelijkheden op dan de andere opties.
Het tweede probleem is wie het risico draagt als de wilsverklaring de aanbieder (leverancier) niet, ontijdig of verminkt bereikt. Denk bijv. aan onderschepte berichten die 'aangepast' worden doorgestuurd. Indien de afzender het medium zelf mocht en kon kiezen, is er veel voor te zeggen dat de afzender het risico draagt ontvangst. Dit lijdt echter uitzondering ingeval de ontvangende partij behoorde te weten dat de verklaring niet in overeenstemming kon zijn met de wil van de afzender. Indien echter de afzender, zoals vaak het geval, het medium niet mocht kiezen, geldt de bepaling uit art. 3:37 lid 4 BW. Namelijk dat de ontvangst voor risico van de ontvanger is. Nu zal het niet zo vaak voorkomen dat op een website vermeld staat dat uitsluitend via de ja- of akkoord-button kan worden aanvaard. Het zal anderzijds ook niet duidelijk zijn naar welk adres de overeenkomst en de akkoordverklaring kunnen worden verstuurd. Afgezien daarvan zal het vaak praktisch onmogelijk zijn om die op andere wijze te versturen, als het invullen van de webformulieren over verschillende webpagina's verlopen. Aannemelijk is aan te nemen dat wanneer niet uitdrukkelijk op de website is aangegeven dat de overeenkomst bijv. ook per fax of per post kan worden verstuurd, terwijl het praktisch en technisch niet voor de hand ligt om de overeenkomst in zijn geheel te downloaden en te printen, de afzender geen keuzemogelijkheid heeft gehad en derhalve ontvangst van diens bericht voor risico van de ontvanger komt.
Het sluiten van een overeenkomst is naar Nederlands recht vormvrij. De wetgever te Brussel heeft in artikel 11 van de E-commerce-richtlijn wel een vormvereiste opgenomen: De dienstverlener bevestigt zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van de order van de afnemer. De order en het ontvangsbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. De Nederlandse wetgever heeft het probleem opgelost in artikel 6:227c BW; zolang de aanvaarding niet is bevestigd, kan de afnemer (consument) de overeenkomst ontbinden. Het verschil met de EG zit hierin dat de Nederlandse wetgever er - terecht - vanuit gaat dat er dan reeds een overeenkomst is tot stand gekomen.
In zeer veel handelstransacties worden algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Dat is bepaald niet anders in e-commerce. Maar ook in dat geval zal de handelaar moeten letten op de wettelijke voorschriften, m.n. art. 6:231 BW e.v.. Steeds zal getoetst moeten worden of voldaan is aan de eisen van bekendmaking.
Reeds hiervoor is gesteld dat de algemene voorwaarden behoren tot de contractsinformatie die tijdig voordat het contract wordt gesloten, voor de afnemer (consument) beschikbaar moeten zijn. Bovendien zullen de algemene voorwaarden heropvraagbaar moeten zijn. De consument moet ze dus ergens kunnen opslaan en heropvragen. Publicatie op een website is voldoende, omdat een webpagina kan worden uitgeprint of offline op harde schijf of floppy kan worden beschikbaar gemaakt.
Wie handelt via het internet doet er dus goed aan zijn elektronische bestelprocedure en de diverse informatie die beschikbaar moet worden gesteld, goed onder de loep te laten nemen.