Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling
Het is een bekend fenomeen dat betrokkenen bij een onderneming in de aanloop naar een faillissement nog handelingen verrichten die hun eigen positie of die van bevriende relaties verbeteren. In het latere faillissement wordt daardoor het nadeel voor de achterblijvende schuldeisers vergroot. De faillissementspauliana is een belangrijk wapen van de curator tegen dergelijke handelingen die schuldeisers benadelen. Roelf de Weijs vergeleek de regels van het Nederlandse, Engelse en Duitse recht inzake de bescherming van schuldeisers. Hij toont ten eerste dat het Nederlandse faillissements- en ondernemingsrecht een aantal blinde vlekken kent. Met name valt op dat het geen regels kent voor gevallen waarin aandeelhouders een vennootschap niet met eigen risicodragend vermogen financieren, maar met leningen (vreemd vermogen) of met garanties. Het Nederlandse recht is daarmee blind voor een groeiende praktijk waarbij aandeelhouders het ondernemingsrisico op schuldeisers afwentelen en daarmee benadelen. Verder laat De Weijs zien dat het Nederlandse recht het de curator vaak onnodig moeilijk maakt om succesvol een pre-faillissementshandeling te bestrijden. De curator wordt vaak opgezadeld met een zware bewijslast, waarbij hij in de regel moet bewijzen dat betrokken partijen handelden met een bepaalde opzet of wetenschap van benadeling. De Weijs concludeert dat opzet of wetenschap van benadeling van betrokkenen vaak ten onrechte een doorslaggevende rol wordt toegekend in het Nederlandse recht.