[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de gelegde beslagen reeds op 27 september 2007 zijn opgeheven, zodat het hof moet vaststellen dat [appellante] geen enkel belang meer heeft bij haar vordering tot opheffing van het beslag. Daarnaast staat hetgeen de rechtbank in haar vonnis d.d. 19 september 2007 met betrekking tot de voormalige echtelijke woning heeft beslist (toescheiding aan [geïntimeerde]) in de weg aan toewijzing van hetgeen [appellante] ter zake in kort geding vordert.
In eerste aanleg was sprake van twee kort geding procedures (met rolnummers 134621/KG ZA 07-311 en 134789 ZA 07-317) waarin is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 6 augustus 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, bij welk vonnis in beide zaken is beslist.
Bij exploot van 28 augustus 2007, hersteld bij exploot van 10 september 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis in beide zaken met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 september2007.
"om het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, d.d. 6 augustus 2007 onder zaaknummer/rolnummer 134621/KG ZA 07-317 tussen appellante en geïntimeerde gewezen, te vernietigen, en om opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, de door haar in haar inleidende dagvaardingen ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen, met de veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van beide instantiën."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
Appellante, i.c. [appellante], in haar vorderingen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen, niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen;
Appellante, i.c. [appellante], die geen enkel belang heeft bij haar vorderingen, in beide instantiën te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de gemachtigde, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
1. Met de grief komt [appellante] op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde voorzieningen in beide zaken en tegen hetgeen de voorzieningenrechter aan die beslissingen ten grondslag heeft gelegd.
Indien de voorzieningenrechter in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de voorzieningenrechter in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dat oordeel is gegeven in een tussen- of in een eindvonnis, in overwegingen of in het dictum van het vonnis en ongeacht of dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Slechts onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel.
3. Inmiddels heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis d.d. 19 september 2007 (door [geïntimeerde] als productie overgelegd bij memorie van antwoord) ten gronde beslist op de over en weer door partijen gevorderde verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap. Bij bedoeld vonnis is door de bodemrechter ook beslist omtrent de geschilpunten die ten grondslag hebben gelegen aan de vorderingen in kort geding, waarop door de rechtbank is beslist bij het thans aan beroep onderworpen vonnis van 6 augustus 2007.
4. Nu noch [geïntimeerde] (bij memorie van antwoord), noch [appellante] (bij haar akte d.d. 18 september 2007) zich hebben beroepen op omstandigheden die zouden moeten leiden tot het maken van een uitzondering op de hiervoor geformuleerde rechtsregel en daarvan ook ambtshalve aan het hof niets is gebleken, zal het hof zijn beslissing op bedoeld vonnis van 19 september 2007 hebben af te stemmen.
5. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de gelegde beslagen reeds op 27 september 2007 zijn opgeheven, zodat het hof moet vaststellen dat [appellante] geen enkel belang meer heeft bij haar vordering tot opheffing van het beslag. Daarnaast staat hetgeen de rechtbank in haar vonnis d.d. 19 september 2007 met betrekking tot de voormalige echtelijke woning heeft beslist (toescheiding aan [geïntimeerde]) in de weg aan toewijzing van hetgeen [appellante] ter zake in kort geding vordert.
6. De voorzieningenrechter heeft op goede gronden beslist dat de proceskosten in eerste aanleg dienden te worden gecompenseerd.
7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de grief geen doel treft en dat het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd.
In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, vindt het hof aanleiding de kosten van deze procedure in hoger beroep te compenseren.
Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 december 2007 in bijzijn van de griffier.
weigering passende arbeid te verrichten; ongepaste uitlatingen jegens werkgever geen ernstig verwijtbaar handelen werknemer mede gelet op psychische problematiek werknemer; ook geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever wijziging ontbindingsdatum
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 april 2016.
het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg - waaronder het (handgeschreven) proces-verbaal van de mondelinge behandeling - en producties, ingekomen ter griffie op 13 juni 2016;
De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de comparitie na aanbrengen in de zaak met nummer 200.191.493/01 (kort geding tussen dezelfde partijen).
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1987, is op 17 september 2014 bij Fedex in dienst getreden als koerier, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, daarna voor onbepaalde tijd. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.163,22 bruto per maand exclusief emolumenten.
Bij brief van 16 november 2015 heeft Fedex een schriftelijke waarschuwing aan [appellant] verstrekt wegens ongeoorloofde afwezigheid.
[appellant] heeft zich op 23 november 2015 ziek gemeld. Op 27 november 2015 heeft hij de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 1] ) bezocht die hem geschikt vond om aangepaste werkzaamheden te verrichten gedurende halve dagen. Dat heeft [appellant] gedaan vanaf 30 november 2015.
Bij brief van 3 december 2015 (op 7 december 2015 in de brievenbus van [appellant] gedeponeerd) heeft Fedex een verslag gestuurd van een gesprek dat zij op 18 november 2015 met [appellant] heeft gevoerd.
Op 4 december 2015 is [appellant] niet komen werken. Volgens [appellant] heeft hij zich op die dag weer volledig ziek gemeld, hetgeen Fedex heeft betwist.
Op 8 december 2015 heeft Fedex een uitvoerige brief gestuurd met als onderwerpen: “niet opvolgen van het verzuimbeleid en de gemaakte re-integratieafspraken; niet op het werk verschijnen zonder bericht; opschorten loon vanwege niet opvolgen van het verzuimbeleid”. Zij heeft met die brief laten weten dat zij het loon opschort met als reden: “De bovenstaande incidenten en feiten zijn in strijd met ons verzuimbeleid en de Wet Verbetering Poortwachter. Zoals: het niet bereikbaar/beschikbaar zijn voor de werkgever; gemaakte afspraken niet nakomen; zich niet op tijd voor dienstaanvang ziekmelden en zonder bericht niet op het werk verschijnen.”. Op 9 december 2015 heeft Fedex laten weten dat de manier waarop [appellant] contact met haar opneemt (aldus Fedex: een telefonische mededeling van [appellant] dat hij contact heeft gehad met zijn rechtsbijstandverzekering die hier wel een rechtszaak van wil maken en dat hij, [appellant] , benieuwd is naar de volgende stap van Fedex) niet acceptabel is en dat er geen aanleiding is de opschorting van het loon ongedaan te maken.
Naar aanleiding van een brief van de toenmalige gemachtigde van [appellant] van 15 december 2015 met het verzoek aan Fedex om de loonbetaling te hervatten, heeft Fedex op 18 december 2015 geschreven dat zij [appellant] opnieuw zal laten oproepen door de bedrijfsarts, maar dat zij tot dat moment van oordeel blijft dat [appellant] aangepaste werkzaamheden dient te verrichten en dat de loonbetaling pas weer zal worden hervat wanneer [appellant] daartoe overgaat.
[appellant] heeft op 5 januari 2016 de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 2] ) bezocht. De bedrijfsarts heeft op 8 januari 2016 (kort gezegd) het eerder oordeel gehandhaafd. [appellant] heeft de werkzaamheden niet hervat.
Vanaf 10 januari 2016 is [appellant] e-mails gaan sturen naar managers van Fedex waarin hij, zachtst gezegd, zijn ongenoegen heeft geuit over de opstelling van Fedex. Op die e-mails zal hierna nader worden ingegaan.
[appellant] heeft een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV over het oordeel van de bedrijfsarts. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 28 januari 2016 geoordeeld: “Cliënt is per datum heden belastbaar cf. FML.”. Op 8 februari 2016 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV geconcludeerd: “Er is geen reden om te stellen dat de door de werkgever aangeboden arbeid niet passend is. De heer [appellant] wordt in staat geacht werkzaamheden te verrichten conform vastgestelde belastbaarheid.” Als datum waarop het gevraagde deskundigenoordeel is gericht wordt vermeld: “04-12-2015”.
Op 29 februari 2016 heeft [appellant] een mail gestuurd naar Fedex waarin hij excuses aanbiedt voor door hem gemaakte fouten en waarin hij zich beschikbaar stelt voor het aangepaste werk. Op 1 maart 2016 heeft Fedex terug gemaild dat de situatie zodanig verstoord is dat zij niet wil dat [appellant] nog op het werk verschijnt en dat de loonbetaling zal worden hervat. Fedex heeft verwezen naar het inmiddels ingediende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[appellant] heeft op 22 maart 2016 opnieuw de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 2] ) bezocht, die hem heeft medegedeeld dat er op die dag geen beperkingen worden vastgesteld zowel voor de eigen als voor de passende arbeid en dat [appellant] niet langer arbeidsongeschikt wordt geacht en arbitrair met (het hof begrijpt: met ingang van) 1 april 2016 arbeidsgeschikt wordt geacht, waarbij voor het arbeidsconflict een oplossing moet worden gezocht. Op 31 maart 2016 schrijft deze bedrijfsarts dat dit advies, naar aanleiding van nieuwe medische informatie verkregen van de huisarts en de intake-behandelaar van [appellant] , moet worden herroepen en dat [appellant] belastbaar is te achten voor halve dagen in passend werk zoals in het re-integratieadvies van 8 januari 2016 was vastgesteld.
[appellant] heeft opnieuw een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 12 april 2016 geconcludeerd: “Er is sprake van arbeidsongeschiktheid, deze is doorlopend vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en duurt nog steeds voort. Betrokkene is inzetbaar 4 u/d in niet stresserend werk zonder werkdruk of hoge mate van alertheid.” Daartoe heeft de verzekeringsarts onder meer overwogen: "Derhalve komt VA tot oordeel dat betrokkene gelet op de bevindingen deels inzetbaar is voor 4 u/d in aangepast werk. Er zijn enige beperkingen op psychisch vlak tav werkdruk en alertheid. Betrokkene is doorlopend arbeidsongeschikt geweest.” De verzekeringsarts heeft een Kritische Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld waarop staat vermeld dat deze geldig is vanaf 12 april 2016. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 13 april 2016 geoordeeld:
• Er is sprake van arbeidsongeschiktheid, deze is doorlopend vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en duurt nog steeds voort.
• Betrokkene is inzetbaar 4 u/d in niet stresserend werk zonder werkdruk of hoge mate van alertheid.
Per 12 april 2016 geldt functionele mogelijkhedenlijst/belastbaarheidsprofiel met een urenrestrictie van 4 uren per dag.
Werkgever stelt echter expliciet dat zijn werknemer niet hoeft te hervatten op basis van huidig oordeel functionele mogelijkhedenlijst/belastbaarheidsprofiel.
De arbeidsrelatie is definitief verstoord en voortzetting van het dienstverband is niet in het belang van partijen.
Omdat expliciet is uitgesproken dat per 23 november 2015 sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid kon van partijen in alle redelijkheid en billijkheid geen inspanning worden verwacht.
Per 12 april 2016 geldt belastbaarheid voor arbeid op basis van opgemaakte functionele mogelijkhedenlijst/belastbaarheid.
• Per 12-04-2016 geldt een belastbaarheid van 4 uren per dag; werkgever wenst echter per die datum geen re-integratie-inspanning te leveren vanwege een definitief verstoorde arbeidsrelatie.
• Hier geldt dus de relatie belasting en belastbaarheid vanuit het perspectief arbeidsongeschiktheid.
Fedex heeft bij inleidend verzoekschrift de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 671b lid 1 aanhef en onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e en/of g BW, dus op grond van verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] en/of op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij heeft zij verzocht de arbeidsovereenkomst met ingang van een zo spoedig mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW, dus op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] .
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . De kantonrechter was van oordeel dat het daarbij ging om ernstige verwijtbaarheid, zodat met toepassing van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW de arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 mei 2016.
[appellant] is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van acht grieven verzocht om (samengevat)
subsidiair: Fedex te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per een andere datum onder toekenning van voorzieningen,
meer subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, maar het hof Fedex niet tot herstel veroordeelt):
1. te bepalen dat aan [appellant] een billijke vergoeding moet worden toegekend ad € 50.000,-, bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag;
2. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de voor opzegging geldende bepalingen, zodanig dat nog minstens een maand resteert;
2. te bepalen dat bij de einddatum rekening moet worden gehouden met de voor opzegging geldende bepalingen zodanig dat nog minstens een maand resteert;
uiterst subsidiair (indien het hof meent dat op andere gronden ontbonden moet worden) dan verzet [appellant] zich daartegen en dan vordert hij subsidiair een billijke vergoeding van € 50.000,-;
De grieven I tot en met VI hebben allemaal betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , meer specifiek, op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] heeft geweigerd passend werk te verrichten in het kader van re-integratie. Grief VII heeft betrekking op de verkorting van de termijn waartegen is ontbonden en grief VIII heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
De grieven hebben voor een groot deel betrekking op de grond voor ontbinding (de e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). De kantonrechter heeft de g-grond onbesproken gelaten en daarop is [appellant] in hoger beroep (begrijpelijk) niet nader ingegaan. Wanneer het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de grieven tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de e-grond slagen, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof zal moeten beoordelen of ontbinding mogelijk was op de g-grond, dus of sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Fedex in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Deze in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101). Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:
“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering <zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren>. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”
Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Immers, zoals hiervoor al is vermeld (3.1.8) heeft [appellant] vanaf 10 februari 2016 e-mails gestuurd aan de managers van Fedex, waarin hij zich volstrekt ongepast heeft uitgelaten. Zo heeft hij onder meer aan zijn managers laten weten dat zij met zijn ziekmelding frauderen en vermeld dat hij aangifte heeft gedaan bij het OM tegen de managers van Fedex - hetgeen hij ook daadwerkelijk heeft gedaan - omdat Fedex hem het loon niet betaalde. In een mail van 20 januari 2016 aan [manager] en [HRS Representative] (en diverse andere personen) heeft hij hen “de 2 grootste sadisten die Fedex kent” genoemd en heeft hij vermeld “ik zal nooit meer met deze 2 personen samenwerken”. Het hof is van oordeel dat [appellant] de relatie met Fedex met deze uitlatingen jegens zijn leidinggevenden zo ernstig en diepgaand heeft verstoord, dat de nadien met een e-mail van 29 februari 2016 en ter zitting aangeboden excuses, dat niet meer ongedaan kunnen maken. Dat [appellant] deze uitlatingen heeft gedaan naar aanleiding van de financiële problemen die hij had door het uitblijven van de loonbetaling en ‘vanwege zijn klachten’ (randnummer 20 verweerschrift eerste aanleg), leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar was Fedex ervan op de hoogte dat [appellant] privé problemen had en kon Fedex uit de mededelingen van [appellant] afleiden dat er mogelijk sprake was van psychische problemen, maar zij wist niet precies wat er aan de hand was. [appellant] ziet met zijn stelling dat Fedex ten onrechte slechts een gedeelte van het rapport van het UWV in het geding heeft gebracht over het hoofd dat Fedex niet de beschikking had over dat volledige rapport, in verband met het medisch geheim. In dit verband is voorts van belang dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat hij deze uitlatingen heeft gedaan onder invloed van een geestelijke stoornis of dat hij zich vanwege zijn medische toestand niet kon beheersen of iets dergelijks. Maar zelfs als het hof hierbij de vermoedelijke diagnose betrekt (zie hierna 3.19), dan neemt dat nog steeds niet weg dat de verhoudingen te ernstig zijn verstoord. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het er bij de vraag of sprake is van de g-grond niet om gaat aan wie de verstoring van de verhouding te wijten is, maar slechts om de vraag of de verstoring ernstig en duurzaam is. Daarvan is naar het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde redenen sprake. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, kon van Fedex niet meer worden verlangd dat zij zich zou inspannen om de verhoudingen weer te normaliseren. Daarvoor zijn de hiervoor genoemde uitlatingen van [appellant] te kwalijk geweest, terwijl voorafgaand aan de ziekmelding zich ook al incidenten hebben voorgedaan die Fedex niet hoefde te accepteren (zie hierna 3.18).
Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Het hof zal daarom het verzoek van [appellant] om Fedex te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen.
[appellant] heeft een billijke vergoeding gevorderd voor het geval de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en het hof Fedex niet tot herstel veroordeelt. [appellant] heeft ook een billijke vergoeding gevorderd voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Eerstbedoelde situatie ziet op de laatste zinsnede van artikel 7:683 lid 3 BW. Uit het voorgaande volgt dat deze situatie zich hier niet voordoet. De tweede situatie ziet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, namelijk de situatie dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is volgens [appellant] in dit geval sprake. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Fedex zijn arbeidsongeschiktheid ten onrechte in twijfel heeft getrokken en het hof begrijpt dat hij vindt dat niet hij, maar Fedex, een deskundigenoordeel had moeten vragen. Ook heeft hij aangevoerd dat Fedex actie had moeten nemen om de verstoorde relatie te herstellen en/of daartoe een mediator had moeten inschakelen.
Het hof stelt voorop dat Fedex nimmer de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft betwijfeld. [appellant] is arbeidsongeschikt geacht voor de bedongen arbeid. Dat is niet in geschil en nimmer in geschil geweest. Dat [appellant] ongeschikt was voor de bedongen arbeid, laat onverlet dat hij geschikt kan zijn geweest voor aangepaste werkzaamheden. De bedrijfsarts was die mening toegedaan en niet valt in te zien waarom Fedex toen niet mocht afgaan op dat oordeel. Weliswaar had [appellant] aangegeven dat zijn huisarts hem had geadviseerd enkele weken rust te nemen, maar het oordeel van de bedrijfsarts van 27 november 2015 werd bevestigd door een andere bedrijfsarts op 8 januari 2016. Ook uit het nadien gegeven deskundigenoordeel van het UWV kon Fedex afleiden dat haar bedrijfsarts juist had geadviseerd. Evenmin valt in te zien waarom [appellant] het Fedex kwalijk neemt dat Fedex zelf geen deskundigenoordeel heeft gevraagd. Daartoe had zij geen aanleiding en het wettelijk systeem leidt ertoe dat [appellant] het initiatief daartoe diende te nemen; niet Fedex. Zoals hiervoor al is overwogen, verwerpt het hof ook de stelling van [appellant] dat Fedex de verhoudingen moest normaliseren en/of een mediator moest inschakelen (zie 3.8). Evenmin volgt het hof het betoog van [appellant] dat de bedrijfsarts al in een veel eerder stadium (bij het eerste contact) het onderhuidse arbeidsconflict had moeten aanpakken door een mediator in te schakelen. Daartoe heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Het is het hof niet duidelijk wat een mediator in dit verband had kunnen doen. Voorafgaand aan de ziekmelding hebben enkele incidenten plaatsgevonden die het hof hierna (3.18) zal bespreken. Daar viel niet veel aan te bemiddelen. Wat van [appellant] in dit verband werd verwacht is dat hij eenvoudigweg de instructies van Fedex opvolgde. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij daarover in conflict is gekomen met Fedex. Hij heeft slechts gesteld dat hij last had van spanningen, die op dat moment niets te maken hadden met Fedex, maar met zijn privé situatie, en dat dit uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn ziekmelding.
Zoals het hof inmiddels in meerdere beschikkingen heeft overwogen is het van oordeel dat een billijke vergoeding als de onderhavige slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden toegekend, waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is in dit geval bij lange na geen sprake.
Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW de datum van ontbinding bepaald op een eerder tijdstip dan volgens onderdeel a van die bepaling, omdat de ontbinding volgens hem het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Het hof deelt dat oordeel niet. Daartoe is het volgende redengevend.
Het hof heeft inmiddels in het kader van de vraag of een transitievergoeding verschuldigd is (dat is hier niet aan de orde, maar het gaat om dezelfde toets), bij herhaling overwogen dat de wetgever daarbij voor ogen heeft gestaan dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. Daarvoor moet een hoge lat worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn om een werknemer een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Het hof ziet daarbij onder ogen dat in de parlementaire geschiedenis het voorbeeld is genoemd van de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).
Partijen twisten over de vraag of [appellant] in staat moest worden geacht tot het verrichten van passende arbeid en of hij door zijn weigering om dat werk te verrichten, zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. [appellant] heeft zich telkens op het standpunt gesteld dat hij niet geschikt was om dat aangepaste werk te verrichten. [appellant] leest in het tweede deskundigenoordeel van het UWV een bevestiging van de juistheid van zijn standpunt. Fedex heeft dat bestreden. Volgens haar valt die conclusie niet te trekken uit dat tweede deskundigenoordeel omdat het niet ging om een herbeoordeling van het eerdere deskundigenoordeel, maar om een nieuw onderzoek per 12 april 2016, nadat de bedrijfsarts [appellant] volledig geschikt had geacht, dus ook voor de bedongen arbeid.
Het hof heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling met partijen gesproken over de mogelijkheid om nader onderzoek te laten verrichten of om de verzekeringsarts en/of de arbeidsdeskundige te horen over de onduidelijkheden. Het hof ziet daartoe evenwel geen noodzaak, omdat, ook als komt vast te staan dat het standpunt van Fedex juist is, het hof de weigering van [appellant] om dat passende werk te verrichten, niet ernstig verwijtbaar acht in voornoemde zin. In dat verband overweegt het hof het navolgende.
Het hof acht van belang dat [appellant] serieus heeft geprobeerd de aangepaste werkzaamheden te verrichten. [appellant] heeft op (vrijdag) 27 november 2015 te horen gekregen dat hij geschikt werd geacht voor passend werk, en hij is op (maandag) 30 november 2015 die werkzaamheden gaan verrichten. Hij heeft dat volgehouden tot (vrijdag) 4 december 2015. In die periode (op 1 december 2015) heeft [appellant] van zijn huisarts het advies gekregen om drie tot vier weken rust te nemen. Weliswaar heeft de bedrijfsarts [appellant] nadien wederom geschikt geacht voor passend werk en zou uit het oordeel van het UWV van 10 februari 2016 kunnen worden afgeleid dat de arbeidsdeskundige van het UWV dat oordeel juist achtte, maar de sanctie die de wet verbindt aan het niet verrichten van passende arbeid (het stopzetten van het loon of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond) is zwaar. Het gaat hier immers niet om de opschortingsbevoegdheid van de werkgever bij het niet nakomen van de inlichtingenverplichting, maar om de staking van de loonbetaling bij het niet verrichten van passende arbeid. In het kader van de vraag of in een dergelijke situatie sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, mag een werknemer niet voor de keuze worden gesteld om zijn behandelend arts te volgen en een ontslag op staande voet te riskeren ofwel om het advies van zijn behandelaar te negeren en schade aan zijn gezondheid te riskeren (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 Chemlal/Jaarbeurs en HR 20 september 1991, NJ 1991, 768). Van een dreigend ontslag op staande voet is in dit geval geen sprake geweest, maar niettemin is [appellant] voor een moeilijke keuze komen te staan, nu zijn loon niet meer werd doorbetaald. Het is mogelijk de arbeidsovereenkomst op de e-grond te ontbinden wegens het niet verrichten van passende arbeid, maar daaraan heeft de wetgever aanvullende eisen gesteld (het overleggen van een deskundigenoordeel, waaraan in dit geval is voldaan). Ook dat wijst erop dat de nodige terughoudendheid moet worden betracht bij de conclusie dat de weigering om passende arbeid te verrichten ernstige verwijtbaarheid oplevert in de hier bedoelde zin.
De weigering om passende arbeid te verrichten is echter niet het enige verwijt dat [appellant] wordt gemaakt. Fedex was ook van mening dat [appellant] zich niet hield aan het verzuimbeleid. Om die reden heeft zij het loon opgeschort, zo blijkt uit haar brief van 8 december 2015. Wanneer het zonder gegronde reden niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet gebeurt, dan kan dat ernstige verwijtbaarheid opleveren in vorenbedoelde zin (zie 3.13). Van een herhaaldelijk niet voldoen aan de voorschriften kan in dit geval amper worden gesproken, omdat [appellant] zich volledig ziek achtte en dus na 4 december 2015 niet meer heeft gewerkt. Weliswaar heeft [appellant] op 9 december 2015 gebeld en de verbinding daarna weer verbroken en heeft op 20 december 2015 iets soortgelijks plaatsgevonden, maar inmiddels had de toenmalig gemachtigde contact opgenomen met Fedex en laten weten dat sprake was van ernstige spanningsklachten. Het bestaan van die klachten wordt niet door Fedex weersproken.
Na de hiervoor genoemde incidenten van 9 en 20 december 2015, is [appellant] in februari 2016 de hiervoor (in 3.8) besproken e-mails gaan sturen. De inhoud van deze e-mails acht het hof kwalijk. Wel dient daarbij bedacht te worden dat [appellant] spanningsklachten had en problemen in de privésfeer, waarvan Fedex op de hoogte was, en dat [appellant] in de financiële problemen was gekomen als gevolg van de opschorting van het loon. Anders dan Fedex heeft aangevoerd, leest het hof geen bedreigingen in deze mails. Volgens Fedex is [appellant] doorgegaan met het sturen van dergelijke mails, maar Fedex heeft ervoor gekozen deze niet in het geding te brengen, zodat het hof zich daarover geen oordeel kan vormen.
Veel eerder, in de maand dat [appellant] op 23 november 2015 ziek werd, heeft [appellant] zich meermaals op een zodanige manier gedragen, dat Fedex dat niet hoefde te accepteren. Zo is [appellant] op 9 november 2015 zonder bericht niet verschenen, waarna hij telefonisch onbereikbaar was. Op 12 november 2015 heeft hij het werk voortijdig verlaten, waarna hij eveneens aanvankelijk telefonisch onbereikbaar was voor zijn leidinggevende, maar later toch zelf heeft teruggebeld, maar de verbinding heeft verbroken. Op die dag heeft [appellant] zich ook negatief uitgelaten over het management in een Whatsapp groep met collega’s. Op 13 november 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarin Fedex begrip heeft getoond voor de moeilijke privé situatie van [appellant] , maar waarin Fedex ook duidelijk heeft gemaakt dergelijk gedrag niet te accepteren. Desondanks heeft [appellant] op 16 december 2015 wederom het werk zonder toestemming voortijdig verlaten zonder dat hij zijn werk volledig had verricht en zonder daarover nadere informatie te verstrekken. Op die dag is [appellant] een waarschuwingsbrief verstrekt. Op 18 november 2015 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden waarin Fedex nogmaals heeft aangegeven dergelijk gedrag onacceptabel te vinden. Op 23 november 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
Hoewel het gedrag van [appellant] zonder twijfel in strijd is geweest met de redelijke voorschriften en instructies van Fedex, dient daarbij te worden betrokken dat uit onweersproken onderzoek een vermoeden naar voren is gekomen dat hij een bipolaire stoornis en een somatoforme stoornis NAO heeft en depressief was, waarvoor hij is verwezen naar een specialistische ggz voor nader onderzoek en een passende behandeling (door [appellant] in eerste aanleg nagestuurde productie 1). Het hof acht dit een belangrijk gezichtspunt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid.
Het hof acht alles afwegend al deze verwijten onvoldoende om te komen tot het oordeel dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW, ook niet wanneer die verwijten in onderling verband worden beschouwd. Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst op te korte termijn is ontbonden. Wanneer de onderhavige bepaling niet was toegepast dan had de arbeidsovereenkomst niet eerder dan met ingang van 1 juni 2016 ontbonden kunnen worden, aldus [appellant] . Fedex heeft dat niet betwist. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter in die zin wijzigen.
De kantonrechter heeft [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich grotendeels met dat oordeel verenigt, zodat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijft. In hoger beroep ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, omdat [appellant] op het onderdeel van de ontbindingsdatum in het gelijk is gesteld.
wijzigt de bestreden beschikking aldus dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 mei 2016 wordt gewijzigd in 1 juni 2016 en bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2016.
- de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 21 februari 2018. Zijdens Ritz is op de comparitie niemand verschenen.
Ondanks dat eerder tegen Ritz verstek was verleend, heeft het gerecht aanleiding gezien om een comparitie van partijen te bevelen, in het bijzonder omdat niet duidelijk is hoe groot het bedrag is dat Ritz, uit hoofde van op verzoek van CMB onder haar gelegd derdenbeslag, op het salaris van [Naam X] (hierna te noemen: X) heeft ingehouden. Ritz is echter, ondanks behoorlijk te zijn opgeroepen bij deurwaardersexploot, niet verschenen ter comparitie van partijen. Het gerecht acht het geraden uit het niet verschijnen van Ritz de navolgende gevolgtrekking te maken (artikel 177, derde lid, Rv).
In de door Ritz op 11 november 2016 overeenkomstig de artikelen 720 en 476b Rv gedane verklaring staat dat tussen Ritz en [X] een parttime dienstverband bestaat, op grond waarvan [X] gedurende per week wisselende uren werkzaamheden verricht, waarvoor Ritz haar een netto inkomen van Afl. 8,65 per uur verschuldigd is. Als gevolg van het door Ritz niet ter comparitie verschijnen, is de hiervoor onder r.o. 2.1 vermelde onduidelijkheid over de omvang van het door Ritz op het salaris van [X] ingehouden bedrag blijven bestaan, mede omdat daardoor niet duidelijk is geworden gedurende hoeveel uren [X] bij Ritz heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden ziet het gerecht aanleiding om er, voor de berekening van de omvang van het ingehouden bedrag, vanuit te gaan dat [X] volgens een voltijds dienstverband, te weten een 40‑urige werkweek, voor Ritz heeft gewerkt. Dat brengt met zich dat wordt uitgegaan van een netto inkomen van Afl. 346,- per week en Afl. 1.384 per maand. Ritz was gehouden daarvan een derde deel in te houden (artikel 7:1614g, eerste lid, BW), te weten Afl. 461,33 per maand.
De gehoudenheid om dat bedrag op het salaris van [X] in te houden, is met de beslaglegging op 3 oktober 2016 ontstaan. Verder is weliswaar bij het gerecht op 15 februari 2018 een brief ingekomen zijdens Macares F&B Management VBA, waarin is vermeld dat [X] met ingang van 24 augustus 2017 niet meer werkzaam is bij Macares F&B Management VBA/Ritz, maar deze brief, als niet afkomstig van een partij in de procedure, maakt geen deel uit van het dossier. Bovendien is het beslag gelegd onder Loki Production N.V., h.o.d.n. Ritz. Volgens de door die vennootschap afgelegde verklaring van 11 november 2016 was [X] aldaar in dienst. Onder deze omstandigheden gaat het gerecht er vanuit dat het dienstverband tussen Loki Production N.V., h.o.d.n. Ritz, en [X], zoals dat kennelijk op 11 november 2016 bestond, nog altijd voortduurt. Bij het berekenen van het totale bedrag dat Ritz op het salaris van [X] had moeten inhouden, zal het gerecht als einddatum van de inhoudingsplicht dan ook de datum van dit vonnis aanmerken. Daarmee bedraagt de periode waarin Ritz op het salaris van [X] had dienen in te houden 18 maanden. Het totale bedrag komt dan uit op 18 maal Afl. 461,33 = Afl. 8.303,94.
CMB heeft, onder overlegging van een bericht van deze strekking van de deurwaarder, onbetwist gesteld dat Ritz tot nu toe geen gelden aan haar heeft afgedragen. Daartoe is Ritz echter wettelijk verplicht (artikel 477, eerste lid, Rv). Gelet hierop ziet het gerecht aanleiding de vordering van CMB, kennelijk gegrond op artikel 477a, vierde lid, Rv, op na te melden wijze toe te wijzen.
veroordeelt Loki Production N.V., h.o.d.n. Ritz tot betaling aan CMB van een bedrag van Afl. 8.303,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2017 tot de dag waarop volledig zal zijn betaald;
veroordeelt Loki Production N.V., h.o.d.n. Ritz in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van CMB worden begroot op Afl. 750,- aan griffierecht, Afl. 388,27 aan explootkosten en Afl. 1.000,- (2 punten in tarief 3) aan salaris van de gemachtigde;
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 4 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.
De vreemdelingenpolitie was op zoek naar een (andere) vreemdeling, niet zijnde eiser, die illegaal in Nederland zou verblijven. Deze werd herkend van de meegenomen duidelijke foto. Hij opende de deur en liet verbalisanten binnen. Eiser kwam uit een kamer de hal op, werd aangesproken en werd verzocht zich te legitimeren.
Uit de geschetste gang van zaken kan niet anders worden afgeleid dan dat eiser om zijn legitimatie is verzocht ingevolge artikel 50 van de Vw 2000. Niet is echter kunnen blijken waarop het daartoe vereist geobjectiveerde redelijk vermoeden van illegaal verblijf van eiser was gebaseerd. Het enkele feit dat op hetzelfde adres een illegaal verblijvende vreemdeling was aangetroffen is daartoe onvoldoende. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat het betreffende adres bekend zou staan als een adres waar regelmatig illegaal verblijvende vreemdelingen zouden verblijven. Daarnaast is niet in geschil dat de andere vreemdeling reeds was aangetroffen en dat in dat opzicht de te verrichten controle feitelijk reeds was voltooid. Er was geen reden om vervolgens nog – zonder concrete aanleiding – andere bewoners te controleren.
Op 19 november 2008 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in bewaring gesteld.
Op 20 november 2008 is namens eiser tegen zijn inbewaringstelling beroep ingesteld. Voorts is om schadevergoeding verzocht.
De zaak is behandeld op de zitting van 1 december 2008, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
1. De rechtbank beoordeelt thans of de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van vreemdelingenbewaring in overeenstemming is met de wet en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid gerechtvaardigd is.
2. Namens eiser is – kort weergegeven – aangevoerd dat de staandehouding van eiser onrechtmatig is geweest, aangezien er geen sprake was van een geobjectiveerd redelijk vermoeden van illegaal verblijf. De vreemdelingenpolitie was op zoek naar iemand anders en die werd bij binnenkomst in de woning reeds aangetroffen. Er bestond daarom geen aanleiding meer om vervolgens ook eiser om legitimatie te vragen.
3. Deze beroepsgrond treft doel. Uit het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 20 november 2008 blijkt dat de vreemdelingenpolitie gericht op zoek was naar de vreemdeling [...], die illegaal in Nederland zou verblijven. Met een machtiging tot binnentreden is de vreemdelingenpolitie vervolgens naar het van genoemde [...] bekende adres gegaan, alwaar zij door deze [...] werden binnengelaten. [...] werd herkend van de meegnomen duidelijke foto. Verbalisanten legitimeerden zich en deelden het doel van hun komst mede. Vervolgens staat in het proces-verbaal vermeld: “Vervolgens is collega van der Meer in gesprek gegaan met [...]. Bij binnenkomst in de woning zag ik, verbalisant dat er aan de linkerzijde van de hal -3- deuren waren. Aan de rechterzijde van de hal waren -4- deuren. Op het moment dat ik, [verbalisant], in de hal stond zag en hoorde ik dat er achter mij een deur geopend werd. Ik, [verbalisant], zag dat er een voor mij onbekend persoon, welke later bleek te zijn [eiser], uit deze kamer de hal in liep. Ik, [verbalisant], heb [eiser], in de Nederlandse taal, gevraagd of hij Nederlands sprak. [eiser] gaf aan alleen Engels te spreken. Vervolgens heb ik, [verbalisant], met [eiser] gecommuniceerd in de Engelse taal welke ik, [verbalisant], alsmede de vreemdeling goed versta en begrijp. [eiser] deelde mij, [verbalisant], mede dat als hij de door mij, [verbalisant], gesproken Engelse taal niet zou begrijpen hij dit zou aangeven. Ik, [verbalisant], vroeg [eiser] naar zijn legitimatie”. Uit de geschetste gang van zaken kan niet anders worden afgeleid dan dat eiser om zijn legitimatie is verzocht op grond van de bevoegdheid ingevolge artikel 50 van de Vw 2000. Niet is echter kunnen blijken waarop het daartoe vereiste geobjectiveerde redelijk vermoeden van illegaal verblijf van eiser was gebaseerd. Het enkele feit dat op hetzelfde adres een illegaal verblijvende vreemdeling was aangetroffen is daartoe onvoldoende. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat het betreffende adres bekend zou staan als een adres waar regelmatig illegaal verblijvende vreemdelingen zouden verblijven. Daarnaast is niet in geschil dat de bewuste [...] reeds was aangetroffen en dat in dat opzicht de te verrichten controle feitelijk reeds was voltooid. Er was geen reden om vervolgens nog – zonder concrete aanleiding - andere bewoners te controleren.
4. Gelet op het voorafgaande moet de bewaring van aanvang af onrechtmatig worden geacht en dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Op grond van het bepaalde in artikel 106 van de Vw 2000 kan de rechtbank, indien zij de opheffing van een maatregel tot vrijheidsontneming beveelt, dan wel de vrijheidsontneming reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, aan de vreedeling een vergoeding ten laste van de Staat toekennen. Het bepaalde bij of krachtens de artikelen 90 en 93 van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing.
6. Uitgangspunt bij de vaststelling van de schadevergoeding vormt de richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak betreffende de vergoeding van immateriële schade bij inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis, die uitgaat van een schadevergoeding van € 105,00 voor elke dag die in een politiecel is doorgebracht en van € 80,00 voor elke dag die in een huis van bewaring is doorgebracht.
7. Nu de bewaring blijkens het voorgaande van aanvang af onrechtmatig is, acht de rechtbank gronden van billijkheid aanwezig om eiser schadevergoeding toe te kennen.
8. Overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht zal de rechtbank de dag waarop de bewaring is geëindigd, te weten 2 december 2008, buiten beschouwing laten bij de vaststelling van de schadevergoeding, zodat eiser over de periode van 19 november 2008 tot en met 1 december 2008 schadevergoeding toekomt. In totaal bedraagt de schadevergoeding 5 x € 105,00 en 8 x € 80,00 is € 1.165,00.
9. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
10. Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.
- beveelt de opheffing van de maatregel tot vrijheidsontneming ex artikel 59 van de Vw 2000 van eiser met ingang van 2 december 2008;
- wijst het verzoek om schadevergoeding toe, ten laste van de Staat der Nederlanden, ten bedrage van € 1.165,00;
Aldus gedaan door mr. A.B.M. Hent als rechter in tegenwoordigheid van W.G.M. de Boer als griffier en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2008.
Voornoemd lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken beveelt de tenuitvoerlegging van de in deze uitspraak toegekende schadevergoeding ten bedrage van € 1.165,00 (ZEGGE: ÉÉNDUIZENDÉÉNHONDERDVIJFENZESTIG EURO)