's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 augustus 2001 tussen appellante in principaal appel als gedaagde, hierna ook [appellante], en geïntimeerden in principaal appel als eisers, hierna ook Philips en Royal.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daarin genoemde stukken.
a. Philips huurde in 1997 een loodsruimte op het industrieterrein "[industrieterrein]" te [plaats]. Een deel van de loods werd gebruikt voor opslag van eigen goederen, met name consumentenelektronica. Een ander gedeelte verhuurde Philips aan [appellante] onder.
b. De loodsen van Philips sloten aan bij die van [appellante] en werden gescheiden door niet-beveiligde branddeuren. De door Philips gehuurde loods had een alarmsysteem met onder meer bewegingsmelders. Werknemers van [appellante] waren bevoegd om onder vermelding van hun naam en een code het alarmsysteem te laten uitschakelen, omdat het loodsencomplex geen gescheiden alarmsysteem had en sommige ruimtes gedeeltelijk bij Philips en gedeeltelijk bij [appellante] in gebruik waren.
c. Philips had de fysieke behandeling van de zaken in de door haarzelf gebruikte loodsruimte uitbesteed aan Nedlloyd Districenters B.V. (hierna ook: Nedlloyd).
e. Op diverse zaterdagen in het voorjaar van 1997 waren zaken weggenomen uit de Philips-loods. [werknemer appellante] werkte destijds als chauffeur in dienst van [appellante]. Philips maakte in die tijd gebruik van Nedlloyd Districenters B.V.
f. Tegenover de politie heeft [werknemer appellante] onder meer het volgende verklaard (par. 2.1.29 van het proces-verbaal): "Het ging altijd als volgt. Ik nam de vrachtauto van [appellante] altijd 's avonds mee naar huis. Op zaterdag reed ik naar [appellante]. Ik zorgde ervoor dat ik altijd eerder dan andere werknemers van [appellante] op het bedrijf was, althans ik was altijd een half uur eerder. Bij [appellante] binnen belde ik meteen de Philips Beveiliging om te vragen of het alarm eraf gehaald kon worden. Ik moest dan mijn naam en de code zeggen, waarop het alarm werd uitgeschakeld (..) In dit half uur, totdat het eerste peroneelslid van [appellante] kwam, laadde ik mijn vrachtauto leeg. Dit waren altijd onderdelen van auto's. Deze had ik bijvoorbeeld de dag ervoor opgehaald bij diverse klanten, deze goederen kwamen retour. Nadat ik de gehele vrachtauto had leeg gehaald, pakte ik een aantal tv's of stereo's en zette deze dan in mijn vrachtauto (..) De goederen (van Philips, hof) die [naam] (werknemer van Nedlloyd, hof) of iemand anders had klaargezet, stonden in een gedeelte waar ook goederen van [appellante] stonden (..). Ik kon overal komen omdat ik met het laden voor auto-onderdelen ook overal moest kunnen komen. Zodoende viel het denk ik nooit op bij de beveiliging dat ik goederen van Philips in mijn vrachtauto zette." De inhoud van deze verklaring is niet betwist door [appellante].
g. [werknemer appellante] is op 22 september 1998 door de politierechter veroordeeld wegens medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1997. [werknemer appellante] heeft bij gelegenheid van de uitspraak afstand gedaan van het recht op hoger beroep, zodat het vonnis van de politierechter op 22 september 1998 onherroepelijk is geworden. Andere medeplegers waren personeelsleden van Nedlloyd.
h. Philips is voor de genoemde verduisterde zaken verzekerd bij Royal. Royal heeft terzake deze zaken een bedrag van f. 396.000,- aan Philips uitgekeerd. Royal is gesubrogeerd in de rechten van Philips. Philips heeft een eigen risico van f. 100.000,- krachtens de verzekeringsovereenkomst met Royal.
In deze procedure vorderen, kort gezegd, Philips en Royal respectievelijk f. 100.000,- en f. 426.778,38 van [appellante], vermeerderd met rente.
De rechtbank heeft de vordering van Philips helemaal toegewezen en van Royal tot een bedrag van f. 396.000,- met rente - kort gezegd - op grond van art. 6:170 lid 1 BW.
De grieven in principaal appel richten zich tegen enkele overwegingen van de rechtbank. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [werknemer appellante] een onrechtmatige daad gepleegd heeft jegens Philips door zaken van Philips te verduisteren zijn geen grieven gericht.
De grief in incidenteel appel richt zich tegen het slechts gedeeltelijk toewijzen van de vordering van Royal.
4.4. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan het vereiste van functioneel verband in de zin van art. 6:170 lid 1 BW.
4.5. [appellante] stelt dat de onderhavige diefstallen geheel los staan van de aan [werknemer appellante] opgedragen taak. Zij wijst op de volgende feiten en omstandigheden:
a. [werknemer appellante] had als taak zaken in opdracht van [appellante] te vervoeren; in het kader van die taak kwam hij niet in contact met de verduisterde zaken.
c. De door [werknemer appellante] bij de verduisteringen gebruikte vrachtwagen mocht van [appellante] niet voor privé doeleinden gebruikt worden. Die vrachtwagen was geen noodzakelijk hulpmiddel bij het uitvoeren van de verduisteringen;
d. De feiten dat [werknemer appellante] kennis droeg van de situatie in de loods, toegang had tot de ruimte van [appellante] die in verbinding stond met de ruimte van Philips en de beveiliging van Philips kon passeren, rechtvaardigen niet de conclusie dat sprake is van een functioneel verband in de zin van art. 6:170 lid 1 BW.
e. De aansprakelijkheid van de werkgever bij het plegen van een misdrijf door de werknemer mag minder snel worden aangenomen dan bij een civiel delict. Zij wijst op HR 21 mei 1937, NJ 1937, 638.
1. de kans op de onrechtmatige daad van de werknemer moet door de opdracht van de werkgever tot het verrichten van zijn taak zijn vergroot, en
2. de werkgever moet uit hoofde van de arbeidsovereenkomst zeggenschap hebben over de gedragingen waarin de onrechtmatige daad van de werknemer gelegen is.
4.7. De beantwoording van de vraag of het vereiste functioneel verband aanwezig is, hangt af van de waardering van alle feiten en omstandigheden waaronder de onrechtmatige daad van de werknemer plaatsvindt.
De enkele omstandigheid dat de verduisteringen buiten werktijd en in het weekend gepleegd zijn leidt niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat het vereiste functioneel verband niet aanwezig is, maar is één van de relevante feiten die gewogen moet worden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de verduisteringen delicten zijn die opzettelijk gepleegd zijn.
4.8. Op grond van de volgende vaststaande feiten, in onderling verband te beschouwen, komt het hof tot het oordeel dat in deze zaak het vereiste functioneel verband aanwezig is:
a. [werknemer appellante] was als chauffeur in dienst bij [appellante] en moest als zodanig zaken van en naar de door [appellante] gehuurde loods vervoeren;
b. In de hoedanigheid van chauffeur had hij toegang tot de loods en daarmee ook tot het gedeelte waar Philips zaken opsloeg die later verduisterd werden. Die toegang had hij ook in het weekend, blijkens de vaststaande feiten als weergegeven in r.o. 4.1 onder f.
c. Als chauffeur was [werknemer appellante] bevoegd de alarminstallatie van de gehele loods te laten uitschakelen, ook ten aanzien van het gedeelte waar de verduisterde zaken opgeslagen waren. Ook in het weekend kon hij de alarminstallatie laten uitschakelen op de genoemde wijze, volgens de vaststaande feiten in r.o. 4.1 onder f.
d. Als chauffeur was [werknemer appellante] bevoegd gebruik te maken van de vrachtwagen, waarin door [werknemer appellante] volgens de vaststaande feiten in r.o. 4.1 onder f de verduisterde zaken vervoerd zijn.
e. Als chauffeur had [werknemer appellante] de beschikking over een vrachtwagen van [appellante], die hij, volgens de vaststaande feiten in r.o. 4.1 onder f, mede gebruikte als een soort dekmantel voor de verduisteringen: de gebruikelijke werkwijze bij de verduisteringen was immers dat hij de vrachtwagen eerst uitlaadde met auto-onderdelen die opgeslagen moesten worden in de loods die door [appellante] gehuurd was; vervolgens laadde hij de vrachtwagen in met de verduisterde zaken van Philips.
Gezien deze omstandigheden leidt het feit dat (een deel van) de verduisteringen in het weekend zijn gepleegd niet tot een ander oordeel, te meer niet nu de toegang tot de loods in het weekend feitelijk niet anders verliep dan op doordeweekse werkdagen.
Ook het vaststaande feit dat de onrechtmatige daad van [werknemer appellante] bestaat uit het opzettelijke plegen van een strafbaar feit, leidt in het licht van de genoemde omstandigheden niet tot een ander oordeel. De aard van de onrechtmatige daad - verduistering van zaken uit een loods waartoe [werknemer appellante] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst toegang had - staat in voldoende verband tot de verplichtingen van [werknemer appellante] op grond van zijn arbeidsovereenkomst.
4.10. Het hof zal thans eerst grief 3 behandelen, alvorens toe te komen aan de behandeling van grief 2.
4.11. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [werknemer appellante] heeft meegewerkt aan de verduistering van alle door Philips en Royal genoemde zaken, zodat [appellante] gehouden is de schade te vergoeden van alle door Philips en Royal genoemde verduisterde zaken.
Uit het overgelegde proces-verbaal van de strafzaak blijkt dat [werknemer appellante] een sleutelrol vervulde bij de uitvoering van de verduisteringen:
- zonder zijn medewerking konden de verduisterde goederen niet het opslagterrein verlaten, zonder argwaan te wekken bij de beveiliging;
- bij alle verduisteringen werd gebruik gemaakt van de vrachtwagen van [appellante], die ook in alle gevallen bestuurd werd door [werknemer appellante];
- niet gebleken is dat andere personen die betrokken waren bij de verduisteringen, de zaken uit de opslagruimte hebben gehaald of vanuit de opslagruimte de zaken hebben getransporteerd;
4.13. [appellante] betwist dat [werknemer appellante] bij de verduistering van alle door Philips en Royal genoemde zaken betrokken geweest is. Ter onderbouwing voert zij het volgende aan:
- uit het overgelegde deel van proces-verbaal in de strafzaak valt niet op te maken welke zaken nu precies door [werknemer appellante] zijn verduisterd;
- [werknemer appellante] verklaart dat hij er zeker van is dat hij altijd meer televisies heeft meegenomen, dan stereotorens, terwijl het aantal vermiste stereotorens bijna twee keer zo groot is;
- het is zeker niet uitgesloten dat [werknemer appellante] niet bij alle verduisteringen betrokken is geweest, gezien het aantal personen van Nedlloyd dat bij de verduisteringen betrokken was en het feit dat de verduisteringen door deze werknemers gepland en voorbereid werden;
- Crawford-THG geeft in haar rapport aan dat bij periodieke controles niet of nauwelijks voorraadverschillen werden geconstateerd, hetgeen erop wijst dat er van tijd tot tijd wel enige verschillen worden geconstateerd.
Het hof acht Philips en Royal tot op tegenbewijs geslaagd in het bewijs van hun stelling op grond van de volgende feiten en omstandigheden:
1. het vaststaande feit dat alle verduisterde zaken in ruimtes waren opgeslagen waartoe [werknemer appellante] toegang had;
2. de overgelegde, niet betwiste verklaringen van [werknemer appellante] waaruit blijkt dat hij tientallen keren zaken heeft verduisterd bij Philips;
3. de verklaring van [werknemer appellante] dat hij de enige was die de goederen bij Philips in zijn wagen zette (par. 2.1.29, blz. 5 en 7 van het proces-verbaal);
4. de omstandigheid dat andere betrokkenen bij de verduisteringen in de overgelegde verklaringen uit het strafonderzoek geen aanwijzing geven voor een mogelijkheid dat iemand anders dan [werknemer appellante] de verduisterde zaken vanaf het Philips terrein vervoerde.
Aan de door [appellante] genoemde omstandigheden hecht het hof voorlopig minder gewicht, dan aan de omstandigheden onder 1 tot en met 4.
4.15. Grief 2 stelt de vraag aan de orde of Philips deels of geheel eigen schuld treft aan de door haar geleden schade. [appellante] stelt dat Philips eigen schuld treft, omdat:
1. de verduisteringen gepland en voorbereid zijn door drie personeelsleden van de door Philips ingeschakelde distributeur Nedlloyd, te weten [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3];
2. de beveiliging van de zaken in de opslagplaats van Philips onder de maat was: voor personeel van [appellante] was de opslagplaats vrij toegankelijk en er was geen apart alarmsysteem voor het gedeelte van het bedrijvencomplex dat bij Philips in gebruik was;
3. de wijze van voorraadbeheersing, voorraadcontrole en beveiliging van de opslagplaats ertoe hebben geleid dat de verduisteringen enkele maanden onopgemerkt hebben kunnen plaatsvinden.
4.16. [appellante] stelt dat de genoemde personeelsleden van Nedlloyd, een hulppersoon van Philips, de verduisteringen medegepleegd heeft (gepland en voorbereid) en dat deze omstandigheid aan Philips moet worden toegerekend in de zin van art. 6:101 BW.
Het hof stelt voorop dat naar Nederlands recht de regel geldt dat gedragingen van ondergeschikten van de benadeelde die in causaal verband staan tot het ontstaan van de schade in beginsel als eigen schuld aan de benadeelde worden toegerekend.
In deze zaak gaat het echter niet om gedragingen van ondergeschikten van de benadeelde, maar om gedragingen van ondergeschikten van een hulppersoon van de benadeelde.
Voor die situatie geldt niet een soortgelijk uitgangspunt als bij gedragingen van ondergeschikten. Daarvoor zijn de werkzaamheden waarvoor hulppersonen worden ingeschakeld immers te divers: soms verrichten hulppersonen werkzaamheden die tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever zelf behoren, maar soms ook niet. Daarom is het hof van oordeel dat op grond van de omstandigheden van dit specifieke geval beoordeeld moet worden of de gedragingen van (het personeel van) de hulppersoon als eigen schuld van de benadeelde kan worden toegerekend.
4.17. Naar het oordeel van het hof dient voor het toerekenen van eigen schuld in deze zaak de volgende vraag positief beantwoord te worden: bestaat tussen de fouten van (het personeel van) de hulppersoon en de schade een zodanig verband dat de benadeelde voor die schade kwalitatief aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 6:171 BW, wanneer die schade een ander (dan Philips of Nedlloyd) had getroffen? Bij positieve beantwoording van deze vraag behoren de werkzaamheden van de hulppersoon immers tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever zelf. Tevens is dan voldaan aan het vereiste dat voor de buitenwereld (de genoemde ander) tussen de opdrachtgever en diens hulppersoon een zekere eenheid van onderneming bestaat.
4.18. Uit het bovenstaande volgt dat in deze zaak de gedragingen van (het personeel van) de hulppersoon Nedlloyd als eigen schuld aan Philips kunnen worden toegerekend indien de vraag in r.o. 4.17. positief beantwoord wordt. Thans beschikt het hof echter over onvoldoende gegevens om de vraag van r.o. 4.17. te beantwoorden.
Het hof zal daarom de volgende vraag aan Philips en Royal stellen: Wat was nu precies de taak van de hulppersoon Nedlloyd ten aanzien van de loodsen te [plaats
Nu partijen over de vraag of Philips aansprakelijk zou zijn geweest voor de fouten van het personeel van Nedlloyd, indien de schade aan een ander dan Philips of Nedlloyd was toegebracht, hun standpunt nog niet aan het hof kenbaar hebben gemaakt, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen dit alsnog bij memorie na tussenarrest te doen.
4.19. In het geval het hof tot de conclusie komt dat sprake is van eigen schuld van Philips op grond van de gedragingen van de drie personeelsleden van Nedlloyd, komt de vraag aan de orde bij de verduistering van welke zaken de drie personen betrokken zijn geweest.
Met betrekking tot [werknemer 1] stelt [appellante] onbetwist dat de verduisteringen waarbij [werknemer appellante] betrokken is geweest altijd hebben plaatsgevonden nadat [werknemer 1] daartoe opdracht gegeven had. Ten aanzien van [werknemer 2] en [werknemer 3] stelt [appellante] onbetwist dat zij meegewerkt hebben aan verschillende diefstallen. [appellante] verbindt aan deze stellingen onbetwist de conclusie dat de planning en voorbereiding van de diefstallen volledig in handen was van personeel Nedlloyd.
Het hof verbindt aan deze vaststaande feiten en omstandigheden de conclusie dat de betrokkenheid van het personeel van Nedlloyd bij de verduisteringen zodanig was dat hun gedragingen voor 50% aan het ontstaan van de schade van Philips hebben bijgedragen: de drie personeelsleden van Nedlloyd zijn bij de planning en voorbereiding van alle verduisterde zaken geweest en [werknemer appellante] bij de daadwerkelijke uitvoering van alle verduisteringen.
Nu geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken zijn die een andere verdeling billijken, zal het hof - indien de vraag in r.o. 4.17 positief beantwoord wordt - de schade van Philips voor 50% als eigen schuld aan haar toerekenen, mits natuurlijk de vraag in r.o. 4.17 positief beantwoord wordt.
4.20. Zo er van eigen schuld van Philips op grond van inadequate beveiliging ter zake de verduisterde zaken überhaupt al sprake kan zijn, dan toch slechts in uitzonderlijke gevallen. Het hof denkt dan aan de situaties dat de verduisterde zaken zodanig beveiligd werden dat met die beveiliging eigenlijk de verduisteringen werden "uitgelokt" of tot de verduisteringen "actief" gelegenheid werd gegeven.
Bij zaken die in een afsluitbaar gebouw met alarmsysteem zijn opgeslagen, is daarvan geen sprake, ook niet indien de opslagruimte van Philips toegankelijk was voor personeel van [appellante] en er geen apart alarmsysteem was voor het gedeelte van het bedrijventerrein dat bij Philips in gebruik was.
Nu [appellante] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie van eigen schuld van Philips op grond van inadequate beveiliging kunnen rechtvaardigen, verwerpt het hof deze stelling van [appellante].
4.21. Ook voor het gestelde inadequate voorraadbeheer geldt dat van eigen schuld van Philips sowieso al sprake kan zijn, dan toch slechts in uitzonderlijke gevallen. Voor eigen schuld is dan vereist dat het voorraadbeheer gevoerd wordt op een wijze die niet in overeenstemming is met minimumeisen die aan een voorraadbeheer gesteld kan worden. Het enkele maanden na de eerste verduisteringen pas ontdekken dat zaken verdwenen zijn, omdat toen pas voorraadtellingen plaatsvonden, is niet in strijd met minimumeisen die aan voorraadbeheer gesteld kunnen worden. Feiten en omstandigheden die wel tot die conclusie kunnen leiden, zijn niet door [appellante] gesteld.
4.23. Het hof zal de beoordeling van de grief in incidenteel appel aanhouden totdat beslist is op het principaal appel.
laat [appellante] toe tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geoordeelde stelling dat [werknemer appellante] betrokken is geweest bij de verduistering van alle door Philips en Royal genoemde zaken, als bedoeld in r.o. 4.14 van dit arrest;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 mei 2003 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) en op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellante] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
Dit arrest is gewezen door mrs. Sterk, Keizer en Hartlief en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 mei 2003.