Le Gouvernement est sensibilisé aux problèmes récurrents induits par la défaillance économique des entreprises titulaires de marchés publics et aux conséquences que cela entraîne tant pour les acheteurs publics que pour les entreprises cotraitantes ou sous-traitantes. Dans le cadre de la négociation des nouvelles directives européennes « marchés publics », il a soutenu l'idée que, dans l'hypothèse où le titulaire d'un marché public était en faillite ou en liquidation, la reprise du marché public en question devait être possible, sans nouvel appel à concurrence, soit par la réattribution de ce marché à l'entreprise classée en second au stade de l'analyse des offres, moyennant son accord préalable, soit en permettant le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable, avec ce même opérateur. Toutefois, la Commission européenne n'a pas suivi cette suggestion, pour trois raisons. Elle a en effet considéré qu'une telle solution serait directement contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06). De plus, elle a souligné que l'attribution d'un marché public nécessitant le rejet préalable des offres faites par les concurrents, il était juridiquement impossible, passé le stade de la notification, de faire revivre l'offre d'un candidat classé second pour lui attribuer, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, le marché public attribué à l'entreprise défaillante. Enfin, elle a considéré que les accords internationaux existants, tels que l'accord sur les marchés publics signé dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce, ne prévoyaient pas d'hypothèse de recours à la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable auquel une telle disposition aurait pu se rattacher. Le fait, dans une telle configuration, d'ouvrir des négociations, sans nouvelle mise en concurrence, avec un opérateur dont l'offre aurait été classée en second suite à une première procédure s'analyse, pour la Commission, en l'attribution d'un avantage indu, les circonstances économiques ne permettant pas de justifier que ce même opérateur aurait présenté la meilleure offre si une nouvelle mise en concurrence avait été organisée. Toutefois, afin de doter les acheteurs publics d'une possibilité de réaction face à une telle situation, dans le cadre de l'ordonnance de transposition de ces nouvelles directives, une nouvelle disposition a été introduite. Il s'agit d'exiger de l'entreprise titulaire d'un marché public qui rencontrerait des difficultés financières de ce type qu'elle prévienne, sans délai, l'acheteur public de sa situation. A défaut, l'entreprise ne pourra prétendre à la protection spécifique prévue par les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce qui interdit notamment de résilier le marché public d'une entreprise en redressement judiciaire sans l'accord de l'administrateur sauf motif d'intérêt général caractérisé. Cette nouvelle règle devrait permettre à l'acheteur public, prévenu suffisamment en avance, d'envisager toutes les mesures qui lui permettraient de venir en aide à l'entreprise en difficulté. Cela peut consister, par exemple, en une accélération du rythme des commandes par rapport à ce qui avait été initialement prévu, en un règlement accéléré des factures en attente de paiement, etc. Sans remettre en cause la protection des opérateurs économiques en difficulté, cette nouvelle mesure permettra également de sanctionner ceux qui ont dissimulé leur situation à l'acheteur public.