En vertu de l'article 432-12 du code pénal « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. ». En l'état actuel du droit, l'intérêt pris par le prévenu n'est pas nécessairement en contradiction avec l'intérêt général (Cour de cassation, crim, 19 mars 2008, n° 07-84288). Ainsi, une sanction pour prise illégale d'intérêt peut être prononcée malgré l'absence d'enrichissement personnel des élus et l'absence de préjudice de la collectivité, le dol général caractérisant l'élément moral du délit résultant du fait que l'acte a été accompli sciemment (Cour de cassation, crim, 22 octobre 2008, n° 08-82068). Toutefois, l'article 432-12 du code pénal prévoit un certain nombre de dérogations pour les communes comptant 3500 habitants au plus en matière de transfert et d'acquisition de biens mobiliers ou immobiliers. En premier lieu, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16000 euros. En deuxième lieu, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal. En troisième lieu, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines. L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal. La deuxième proposition formulée par le 109e congrès des notaires de France consiste à ajouter une dérogation au délit de prise illégale d'intérêt pour l'ensemble des communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). Cette dérogation aurait pour objet d'autoriser les ventes et les baux immobiliers conclus par tout membre de l'exécutif d'une commune ou d'un EPCI au profit de cette personne publique, ainsi que par toute personne physique ou morale avec laquelle il a des intérêts patrimoniaux, à condition que ces ventes et baux s'inscrivent dans le cadre d'une opération immobilière d'intérêt général au sens de l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme. Or, comme il a déjà eu l'occasion de l'exprimer à l'occasion de l'examen de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, le Gouvernement n'est pas favorable à une modification des dispositions de l'article 432-12 du code pénal. En effet, la définition et le champ d'application actuels du délit de prise illégale d'intérêt font l'objet d'une jurisprudence stable et permettent au juge pénal d'identifier les comportements réellement délictueux.