Le code des marchés publics permet à l'acheteur public de prendre en compte les exigences sociales lors de l'achat public, dans le respect des principes généraux de la commande publique. Les acheteurs publics disposent de plusieurs possibilités pour promouvoir l'insertion par l'activité économique : introduire une clause sociale d'exécution, ainsi que le prévoit l'article 14 du code des marchés publics ; réserver certains marchés ou certains lots à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail ou équivalents, selon les termes de l'article 15 du même code ; retenir un critère social d'attribution des marchés ou accorder un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à certaines structures, conformément à l'article 53. L'outil le plus utilisé jusqu'à présent par les acheteurs publics est la mise en oeuvre de l'article 14. Cet article prévoit la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, de définir des conditions d'exécution à caractère social ou environnemental dans les marchés publics. Il ne s'agit pas de critères de sélection permettant le classement des offres, mais de conditions d'exécution du marché que devra respecter l'attributaire du marché. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l'exigence d'une ou plusieurs clauses d'exécution, détaillées dans le cahier des charges. Elles ne doivent pas avoir d'effet discriminatoire. Les conditions d'exécution sont définies dans les clauses du contrat. Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d'exigence environnementale ou sociale qu'ils souhaitent voir atteint dans l'exécution de leurs marchés. Ils couvrent l'ensemble du champ de l'achat public sans restriction de montant ou d'objet. Les conditions d'exécution environnementales peuvent être diverses. A titre d'exemple, l'acheteur peut imposer la livraison/emballage en vrac plutôt qu'en petit conditionnement, la récupération ou réutilisation des emballages, la livraison des marchandises dans des conteneurs réutilisables, ou bien encore la collecte et le recyclage des déchets produits. En matière sociale, le marché peut prévoir de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d'insertion ou toute autre considération sociale comme la promotion de la diversité et l'égalité des chances. Les clauses sociales peuvent ainsi poursuivre un objectif d'insertion des personnes éloignées de l'emploi, notamment par l'affectation d'un certain nombre d'heures travaillées à des publics en situation de précarité ou d'exclusion : chômeurs de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou travailleurs handicapés. Les structures d'insertion par l'activité économique (SIAE), telles que les régies de quartier (RQ), les entreprises d'insertion (EI), les associations intermédiaires (AI), les entreprises de travail temporaire d'insertion (ETTI), les groupements d'employeurs pour l'insertion et la qualification(GEIQ), les ateliers et chantiers d'insertion (ACI) peuvent se voir confier l'exécution d'un marché public comportant une clause sociale d'insertion dès lors que leur offre répond à l'objet du marché et respecte les documents du marché. Le titulaire conserve la liberté de remplir cet objectif d'insertion par divers moyens : embauche directe, cotraitance (avec une entreprise d'insertion par exemple), mise à disposition d'un salarié en insertion par une structure extérieure ou sous-traitance. La sous-traitance est en effet un droit reconnu aux candidats par le code des marchés publics. Une petite entreprise attributaire d'un marché public contenant une clause d'insertion peut donc sous-traiter à une entreprise spécialisée dans l'insertion de personnes en difficulté, choisie par ses soins, une partie de l'exécution des prestations dont elle est chargée par l'acheteur public. Un tel procédé permet au titulaire du marché de satisfaire aux exigences posées par la clause sociale sans que ses charges en personnel s'en trouvent pour autant alourdies. Les clauses sociales peuvent également avoir pour objet la mise en oeuvre d'actions de formation à destination de ces publics. Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l'attributaire s'astreint, pour les besoins du marché, à mener des actions de sensibilisation de ses sous-traitants et de leurs fournisseurs. Ces clauses doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées. Elles sont obligatoirement rédigées dans le respect des règles suivantes : - offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ; - ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause ; - ne pas être discriminatoires à l'égard des candidats potentiels et s'imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes ; - ne pas limiter la concurrence. Soucieux d'encourager le recours des acheteurs publics aux clauses sociales et de sécuriser l'utilisation de celles-ci, le ministère de l'économie a mis à la disposition des acheteurs publics un guide intitulé « Commande publique et accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées », disponible sur le site du ministère à l'adresse : http ://www. economie. gouv. fr/daj/lobservatoire-economique-lachat-public. Quant à la prise en compte de critères d'attribution permettant l'insertion de publics en difficultés conformément aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, elle est récemment devenue plus facile du fait des récentes évolutions jurisprudentielles. Suivant en cela l'assouplissement de la jurisprudence du droit de l'Union (CJUE, C-368/10, Commission c/Royaume des Pays-Bas du 10 mai 2012), le Conseil d'Etat (CE, département de l'Isère, n° 364950 du 25 mars 2013) a ainsi admis que, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur puisse légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet de juger objectivement ces offres. Actuellement, compte tenu de l'encadrement européen de la réglementation des marchés publics, les marges de manoeuvre pour la mise en place d'un dispositif de réservation des marchés publics sont très limitées au regard du droit français. Néanmoins, le Gouvernement souhaite que ce droit de réservation soit développé. C'est pourquoi il a soutenu avec force l'insertion, dans les directives marchés publics en cours de négociation, d'une disposition qui étend le dispositif de réservation actuellement limité aux structures d'insertion de personnes handicapées aux structures dont l'objet principal est l'intégration sociale et professionnelle des personnes défavorisées. Certains marchés pourront être réservés, non plus aux seules entreprises adaptées et services d'aide par le travail, mais aussi aux structures d'insertion par l'activité économique, à savoir les entreprises d'insertion, les entreprises de travail temporaire d'insertion, les associations intermédiaires, les ateliers et chantiers d'insertion ou encore les régies de quartier.