La commande publique constitue un levier majeur au service des politiques sociales. Les collectivités publiques ont un rôle d'exemplarité à jouer dans ce domaine, provoquant un effet d'entraînement à l'ensemble des autres acteurs de la société. Le code des marchés publics permet déjà à l'acheteur public de prendre en compte les exigences sociales lors de l'achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique. Les acheteurs publics disposent de plusieurs possibilités pour promouvoir l'insertion par l'activité économique : introduire une clause sociale d'exécution (article 14), réserver certains marchés ou certains lots à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail ou équivalents (article 15), opter pour une procédure adaptée si l'objet des marchés de service est l'insertion (article 30), retenir un critère social d'attribution des marchés ou accorder un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à certaines structures (article 53). L'outil le plus utilisé jusqu'à présent par les acheteurs publics est la mise en oeuvre de l'article 14 qui permet l'insertion dans le contrat d'une clause sociale d'exécution. L'objectif d'insertion des personnes éloignées de l'emploi est alors réalisé par l'affectation, dans une proportion raisonnable, d'un certain nombre d'heures travaillées à des publics déterminés en situation d'exclusion (heures de travail d'insertion) : chômeurs, notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou travailleurs handicapés. Les structures d'insertion par l'activité économique (SIAE), telles que les régies de quartier (RQ), les entreprises d'insertion (EI), les associations intermédiaires (AI), les entreprises de travail temporaire d'insertion (ETTI), les groupements d'employeurs pour l'insertion et la qualification(GEIQ), les ateliers et chantiers d'insertion (ACI) peuvent être titulaires d'un marché public comportant une clause sociale d'insertion à partir du moment où son offre répond à l'objet du marché et respecte les documents du marché. Le titulaire conserve la liberté de remplir cet objectif d'insertion par divers moyens : embauche directe, sous-traitance ou co-traitance (avec une entreprise d'insertion par exemple), mise à disposition d'un salarié en insertion par une structure extérieure. La prise en compte de critères d'attribution permettant l'insertion de publics en difficultés est récemment devenue plus facile du fait des récentes évolutions jurisprudentielles. Suivant en cela l'assouplissement de la jurisprudence du droit de l'Union européenne (CJUE, C-368/10, commission c/Royaume des Pays-Bas du 10 mai 2012), le Conseil d'Etat a reconsidéré son jugement en matière de critère social (CE, département de l'Isère, n° 364950 du 25 mars 2013). Il a ainsi reconnu l'existence d'un lien entre le critère des performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté et les travaux de renforcement et de renouvellement des chaussées, objet du marché lancé par le département de l'Isère. Désormais, « dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'être exécutée, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres ». Le projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire voté en première lecture au Sénat le 8 novembre dernier, comprend dans son article 9 une obligation pour tous les pouvoirs adjudicateurs dont le montant annuel des achats dépasse un certain montant fixé par décret, de se doter d'un schéma de promotion des achats publics socialement responsables, qui prévoit des objectifs de passation de marchés publics comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés. Dans les régions, l'article 9 de ce projet loi prévoit la possibilité pour les préfets de conclure des conventions avec les organes facilitateurs (maisons de l'emploi et plans locaux pluriannuels pour l'insertion et l'emploi notamment) pour encourager le recours aux clauses sociales. Actuellement, compte tenu de l'encadrement européen de la réglementation des marchés publics, les marges de manoeuvre pour la mise en place d'un dispositif de réservation des marchés publics sont très limitées, même si le Conseil constitutionnel ne l'a pas interdit, par principe, au regard du droit français. Néanmoins, le Gouvernement souhaite que ce droit de réservation soit développé. C'est pourquoi il a soutenu avec force l'insertion dans les directives marchés publics en cours de négociation d'une disposition qui étend le dispositif de réservation actuellement limité aux structures d'insertion de personnes handicapées aux structures dont l'objet principal est l'intégration sociale et professionnelle des personnes défavorisées. Pour appliquer dès que possible cette nouvelle disposition et permettre aux acheteurs publics de réserver des marchés aux entreprises d'insertion, sans attendre l'achèvement de l'ensemble des travaux de transposition, le Gouvernement a introduit cette mesure dans le projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire, mesure qui pourra ainsi être effective dès la parution des nouvelles directives. L'article 16 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics sera modifié pour prévoir que certains marchés pourront être réservés, non plus seulement aux entreprises adaptées et services d'aide par le travail, mais aussi aux structures d'insertion par l'activité économique, à savoir les entreprises d'insertion, les entreprises de travail temporaire d'insertion, les associations intermédiaires, les ateliers et chantiers d'insertion ou encore les régies de quartier.