M. Fabrice Verdier attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les modalités d'application de l'article 28-II du code des marchés publics opérant un renvoi aux dispositions de l'article 35-II. L'article 28-II du Code des marchés publics relatif aux marchés passés selon une procédure adaptée dispose en effet que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 [...] ». Corrélativement, l'article 35-II traite des conditions dans lesquelles les marchés peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Dès lors, il lui demande de bien vouloir lui préciser si, en ce qui concerne les marchés décrits à l'article 28-II renvoyant aux conditions de l'article 35-II du code, le pouvoir adjudicateur dispose d'une totale discrétion dans la mise en œuvre d'une procédure de négociation ou si cette dernière revêt un caractère obligatoire. En d'autres termes, s'il apparaît qu'un marché relève des dispositions de l'article 28-II renvoyant aux conditions de l'article 35-II, il demande si le pouvoir adjudicateur est libre de prévoir une phase de négociation tel qu'il l'est admis en procédure adaptée, ou s'il peut faire le choix d'y renoncer.
L'article 28 du code des marchés publics (CMP) concerne les marchés passés selon une procédure adaptée, en raison de leur montant estimé ou du fait qu'ils portent sur des prestations de services entrant dans le champ de l'article 30. Le CMP laisse aux pouvoirs adjudicateurs, pour ces marchés passés selon une procédure adaptée, toute liberté pour organiser leur procédure, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Le II de l'article 28 précise cependant que ces marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence, lorsque l'une des hypothèses décrites à l'article 35-II est remplie. En effet, il apparaît que, dans ces hypothèses, telles que par exemple l'urgence impérieuse, les marchés complémentaires ou les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à une entreprise déterminée, une mise en concurrence serait impossible, inutile ou non efficiente au regard des caractéristiques du marché ou des circonstances de l'achat. Toutefois, si ces dispositions offrent aux acheteurs publics la possibilité de conclure des contrats de gré à gré sans formalités préalables, elles ne leur imposent pas d'y recourir. Il leur est toujours possible d'y renoncer et de procéder, y compris dans ces hypothèses, à des mesures de publicité et de mise en concurrence avec ou sans phase de négociation.