M. Pierre Morel-A-L'Huissier attire l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur la problématique d'une société dépourvue de gérant, situation qui exige que les associés en désigne un, qui doit saisir le président du tribunal statuant sur requête. La nomination d'un nouveau gérant pourrait se faire en cas de comparution spontanée de l'unanimité des associés dans un acte authentique dressant PV d'assemblée. Il lui demande de lui faire connaître son avis à ce sujet.
L'article L. 223-27, alinéa 2 du code de commerce dispose que la convocation aux assemblées est faite par le gérant ou, à défaut, par le commissaire aux comptes, s'il en existe un. En cas de carence du gérant et du commissaire aux comptes, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour (art. L. 223-27 alinéa 5 du code de commerce). Ainsi, les associés n'ont pas le droit de convoquer eux-mêmes une assemblée générale, sauf dans deux cas particuliers : - en cas de décès du gérant unique, le commissaire aux comptes ou tout associé peut convoquer l'assemblée générale mais uniquement en vue de désigner un nouveau gérant (art. L. 223-27 alinéa 6 du code de commerce) ; - un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s'ils représentent au moins le dixième des associés, le dixième des parts sociales, peuvent demander la réunion d'une assemblée générale (art. L. 223-27, alinéa 4 du code de commerce). Hormis ces deux hypothèses, toute assemblée convoquée directement par un associé est irrégulière et peut donc être annulée (art. L. 223-27, alinéa 7 du code de commerce), étant précisé qu'il s'agit d'une nullité facultative dont le prononcé relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges. Toutefois, l'action en nullité est irrecevable lorsque tous les associés étaient présents ou représentés (art. L. 223-27, alinéa 7 du code de commerce). En effet, la présence de tous les associés lors de l'assemblée constitue une fin de non recevoir. Par suite, aucune disposition constitutionnelle ou conventionnelle ne s'opposerait à ce que le législateur reconnaisse la possibilité d'une comparution spontanée des associés comme mode alternatif et légal de convocation de l'assemblée des associés, étant rappelé que l'article L. 223-27, alinéa 1er prévoit d'ores-et-déjà la faculté pour la société de stipuler dans ses statuts que les décisions pourront résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte. Pour autant, la présence d'un notaire ne paraît pas indispensable et risque même de créer une lourdeur excessive par rapport au gain de sécurité juridique escompté. En effet, si des précautions doivent être prises pour prévenir le risque de nullité de l'assemblée générale sur la comparution spontanée de tous les associés, il n'empêche que celles-ci pourraient tout à fait être assurées par la tenue d'une feuille de présence avec émargement et par la rédaction d'un procès-verbal. Au demeurant, réserver aux seuls notaires la faculté d'authentifier la présence des associés paraît inopportun en ce que les huissiers pourraient également être sollicités pour dresser un constat à cette fin. A cet égard, il convient de rappeler que le constat peut être établi à la demande d'un particulier, qu'il relate des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait et de droit qui peuvent en résulter, dans le but d'assurer la conservation des preuves les plus périssables. En conclusion, il ne paraît pas utile de légiférer sur ce point, ce d'autant plus que la procédure envisagée ne semble concevable que dans les petites structures où la communication entre les associés demeure aisée. Si tel devait cependant être le cas, il faudrait veiller à garantir les droits des associés, incluant le droit de recevoir une convocation préalable leur permettant de prendre connaissance de l'ordre du jour dans un délai raisonnable. Pour ce faire, la procédure pourrait être assortie d'une information préalable quant aux questions figurant à l'ordre du jour ou encore d'une faculté de renonciation au délai de convocation de l'associé.