Mme Marie-Jo Zimmermann expose à M. le ministre de l'intérieur le cas d'une commune ayant passé un marché public pour l'exécution duquel l'entrepreneur devait disposer d'un parc de matériel. L'entreprise retenue avait affirmé dans les documents de sa candidature, disposer de ce parc de matériel. Or la commune constate que cette entreprise n'a jamais disposé de ce parc de matériel et exécute le marché avec des matériels pris en location. Elle lui demande si dans ce cas, il y a fraude à l'obtention d'un marché public et si celui-ci peut être résilié aux torts de l'entreprise.
Conformément aux dispositions de l'article 45-I du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières. La liste de ces renseignements et documents est fixée par un arrêté du ministre chargé de l'économie en date du 28 août 2006. Cette liste, de caractère exhaustive, mentionne notamment une déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature. L'article 47 du code des marchés publics prévoit que le candidat retenu et titulaire du marché s'expose à une résiliation à ses torts s'il a fourni des documents et renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Une telle inexactitude ne saurait cependant résulter du simple fait qu'un candidat aurait mentionné, dans la déclaration relative à l'outillage, au matériel et à l'équipement technique dont il dispose prévue par l'arrêté du 28 août 2006 précité, des matériels dont il n'est pas propriétaire. En effet, ledit arrêté ne se prononce pas sur les modalités juridiques de la détention ou de l'utilisation du matériel par le candidat, mais exige simplement que celui-ci puisse juridiquement en disposer pour la réalisation du marché. Toute autre interprétation de l'arrêté du 28 août 2006 serait, au demeurant, contraire au principe de liberté d'accès à la commande publique qui implique que les candidats puissent soumissionner à un marché public en recourant à leurs propres moyens ou à ceux d'autres opérateurs économiques (CJCE 2 décembre 1999 « Holst Italia SpA c/ Comune di Cagliari », C-176/98 ; 18 mars 2004 « Siemens AG Österreich et ARGE Telekom & Partner c/ Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger », C-314-1 ; CJUE 10 octobre 2013 « Swm Costruzioni 2 SpA et Mannocchi Luigino DI c/ Provincia di Fermo »). Par ailleurs, si l'article 45-I du code précité permet également au pouvoir adjudicateur d'imposer aux candidats des niveaux minimaux de capacité pour l'exécution du marché, c'est à condition que ces niveaux soient liés et proportionnés à l'objet du marché. Or, l'exigence selon laquelle le candidat devrait être propriétaire du parc de matériel nécessaire à la réalisation du marché, alors même qu'il pourrait procéder à son exécution en louant ledit matériel, n'apparaît pas, sauf en cas de situation exceptionnelle qu'il conviendrait de démontrer, indispensable et donc proportionnée à l'objet du marché. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur ne saurait normalement se prévaloir d'une telle exigence au titre des niveaux minimaux de capacités, laquelle serait jugée contraire au principe de liberté d'accès à la commande publique, pour résilier le marché aux torts de son titulaire.