M. Fabrice Verdier attire l'attention de M. le ministre de l'économie, du redressement productif et du numérique sur les conditions d'application de l'article 77-III du code des marchés publics. Ce dernier établit en effet que "pour les besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s'adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 euros HT". Il est donc admis que le titulaire d'un marché à bons de commande bénéficie, par principe, d'une exclusivité sur les prestations objet du marché, alors même qu'aucune clause d'exclusivité ne figurerait dans le marché. Aussi, il lui demande de bien vouloir lui indiquer la teneur de la notion de "besoins occasionnels". Doit-il s'agir de prestations distinctes de celles de l'objet du marché ou peuvent-elles être similaires mais non réalisables par le titulaire bénéficiant d'une exclusivité (pour un motif qui serait ou non de son fait) ? Par ailleurs, aux termes de la fiche technique rédigée par la Direction des affaires juridiques relative aux marchés à bons de commande, il est précisé que "dans un marché ne comportant pas de minimum, la contrainte réside essentiellement dans le seuil de 10 000 euros HT, l'assurance que le pourcentage de 1 % de commandes hors marché a été respecté ne sera acquise qu'en fin d'exécution". Il lui est demandé de lui expliciter si, dans le cas d'un marché ne comportant pas de minimum, il appartient au pouvoir adjudicateur de procéder à la vérification que le seuil de 1 % de commande hors marché n'a pas été dépassé au terme de celui-ci. Cette mesure lui paraîtrait en effet revêtir un caractère inopérant.
Le titulaire d'un marché à bons de commande bénéficie d'une exclusivité sur les prestations de son marché qui ne peuvent, en principe, être confiées à un ou plusieurs autres prestataires (Rép. Min. n° 75327, JOAN, 16 mai 2006, p 5178). Cette exclusivité s'applique même lorsque le marché ne comporte pas de minimum. Cependant, l'article 77-III du code des marchés publics autorise le pouvoir adjudicateur, pour des besoins occasionnels de faible montant, à s'adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 euros hors taxes. Si le pouvoir adjudicateur souhaite confier des prestations faisant l'objet du marché à bons de commande à un tiers, il doit s'assurer que ces prestations répondent à un besoin occasionnel et de faible montant. Il n'est en revanche pas tenu de démontrer que le titulaire du marché à bons de commande serait incapable de réaliser cette prestation. Le caractère occasionnel du besoin et son faible montant doivent être appréciés au regard des seuils de 1 % du montant total du marché et de 10 000 euros hors taxes. Tout dépassement de ces seuils d'exclusivité est susceptible d'engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur. Le prestataire est en effet fondé à demander à être indemnisé au titre du manque à gagner résultant des prestations qui auraient dû lui être confiées. Dans le cadre d'un marché à bons de commande, sans minimum ni maximum, le pouvoir adjudicateur doit évaluer le dépassement du seuil d'exclusivité en fonction du montant des prestations réellement confiées au titulaire. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut, dès le commencement d'exécution du marché à bons de commande conclu sans minimum ni maximum, calculer le pourcentage d'1 % au regard du montant prévisionnel du marché. Au fur et à mesure de son exécution, le pouvoir adjudicateur pourra réévaluer ce montant estimatif en fonction des commandes réellement passées, y compris les commandes déjà réalisées, celles en cours de réalisation ou celles pour lesquelles un bon de commande a déjà été émis par le pouvoir adjudicateur sans qu'aucun commencement d'exécution n'ait eu lieu.