M. Michel Herbillon attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur des pratiques pénalisant les PME et TPE dans le cadre des procédures de marchés publics relatifs à la communication. Il est constaté que l'article 49 du code des marchés publics, qui encadre les conditions de demandes et de remises de maquettes et d'échantillons, à l'appui des offres est de moins en moins respecté. Le fait d'imposer de fournir des "études de cas", toujours plus complexes et sans contrepartie financière, complique l'accès aux plus petites entreprises, d'autant plus, que l'étude de cas soumise est conservée par le pouvoir adjudicateur qui peut l'exploiter en partie et s'en inspirer à l'insu du candidat évincé. Il lui demande donc de bien vouloir lui indiquer la position du Gouvernement sur cette pratique qui devient de plus en plus fréquente et de lui présenter les mesures qui seront prises pour favoriser et faciliter l'accès des PME et TPE aux marchés publics.
Aux termes de l'article 49 du code des marchés publics, « Quel que soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l'objet du marché ainsi que d'un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d'apprécier les propositions de prix. (...) Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement d'une prime ». L'acheteur public peut exiger des candidats, sur le fondement de cet article, qu'ils produisent à l'appui de leur offre des études de cas concernant l'objet du marché. Toutefois, la remise de ces études de cas ne doit, en aucun cas, constituer un début d'exécution des prestations du marché (CE, 9 juillet 2007, syndicat EGF/BTP, n° 297711). Elles ne doivent avoir pour objet que de permettre à l'acheteur public de juger de la valeur technique des offres remises. En outre, si la réalisation de ces études de cas demande un investissement significatif pour les candidats, elles doivent donner lieu au versement d'une prime. L'investissement peut être considéré comme significatif dès lors que les charges provoquées par la présentation de ces études de cas sont sensiblement plus élevées que celles généralement supportées par les candidats aux marchés publics pour lesquels aucune précision du contenu de l'offre n'est demandée et que cette différence, si elle n'était compensée par le versement d'une prime, aurait pour effet de dissuader les candidats potentiels de participer à la consultation. Dans ce cas, l'acheteur public doit évaluer un niveau de prime suffisant qui permette de garantir le respect des principes de la commande publique, et notamment ceux de la libre concurrence et de l'égalité de traitement des candidats. Seule une rémunération sérieuse des partenaires économiques garantit une véritable mise en concurrence. Si la réalisation de ces études de cas demande un investissement significatif, l'absence de versement de primes pourrait avoir pour effet de restreindre les marchés aux seuls candidats capables de supporter financièrement leur élaboration sans contrepartie. La prime permet, dans cette hypothèse, à des petites structures d'accéder à la commande publique par la réduction des charges nécessaires à la réalisation de la demande de l'acheteur public. Elle garantit ainsi l'efficacité de la commande publique en préservant la concurrence. Une fiche technique sur la « remise des échantillons, de maquettes et de prototypes par les candidats à l'appui de leurs offres » consultable sur le site internet de la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances rappelle ces principes. L'amélioration de l'accès des petites et moyennes entreprises (PME) et des très petites entreprises (TPE) aux marchés publics constitue une des priorités du Gouvernement. L'enjeu est de soutenir la croissance d'entreprises fortement territorialisées qui sont aujourd'hui les principales contributrices à la création d'emplois dans notre pays. A cet égard, l'observatoire économique de l'achat public a publié, en décembre 2012, un guide de bonnes pratiques recensant les outils à disposition des acheteurs publics pour faciliter l'accès des PME et des TPE aux marchés publics. Ce guide est accessible sur le site de la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances. Des mesures concrètes des pouvoirs publics pour favoriser l'accès des PME et des TPE ont déjà permis de réaliser d'importants progrès en ce sens : outre le versement des primes ou des indemnités pour compenser l'investissement réalisé lorsque la consultation appelle en elle-même la réalisation d'une prestation (plans, maquettes, etc.), l'allotissement érigé en principe par le code des marchés publics impose à l'acheteur public de passer ses marchés en lots séparés, ce qui favorise également leur accès. De plus, par décret du 19 décembre 2012, le Président de la République a nommé M. Jean-Lou Blachier, médiateur des marchés publics. Placé auprès du ministre du redressement productif, et de la ministre déléguée auprès du ministre du redressement productif, chargée des petites et moyennes entreprises, de l'innovation et de l'économie numérique, le médiateur des marchés publics, qui compte parmi ses missions celle de faciliter l'accès des entreprises aux marchés publics, offre un recours en médiation individuelle ou collective, de manière gratuite et confidentielle, aux entreprises qui rencontrent des difficultés contractuelles dans le cadre d'une commande publique. Les dernières mesures mises en oeuvre, comme la promotion de l'achat public innovant ou le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement, ou encore les mesures prévues par le pacte pour la croissance, la compétitivité et l'emploi qui vont profiter aux plus petites de nos entreprises, attestent aussi de cette volonté très forte. Enfin, l'adoption prochaine de directives actualisées pour les marchés publics sera une étape importante pour l'action publique, puisque leur transposition ouvrira de nouvelles possibilités en faveur de l'accès des petites entreprises à la commande publique.