商標登録に新規性を要求したらどうかというオハナシなにわけわからんことを言ってるんだと怒られそうなタイトルですが、まぁ聞いてください。みなさんご存知のとおり、特許や意匠と異なり、商標の登録においては新規性は要求されません。これは、特許法や意匠法は創作法と呼ばれ、新しい技術やデザインを生み出したこと自体に価値を見出して保護するのに対して、商標はあくまでも選択物なので、その商標が出願時に新規であるかどうかは関係ないからです。「選択」というのは既存の選択肢の中から何かを選び出すことをいうわけですから、「新規」であることとはそもそも相容れないわけです。その結果、商標の世界では、仮に自ら商標を使用していても、他人に先に出願されれば、他人の商標登録が認められ、以降自分はその商標が使用できなくなってしまうという問題が生じます。これについて、は過去の記事をご覧ください。一応先使用権(商32条)という規定もあるのですが、他人の出願時に周知性が要求されるなど要件が厳しく、あくまでも原則は自ら出願しない限り保護されない法制度になっています。お気づきの方も多いと思いますが、こうした法制度のせいで、例のベストライセンスの件のような、先回り出願という問題が生じています。ある商標が使用されていても、それが出願されていないことに漬け込んで、関係のない他人が勝手に出願をして登録をしてしまい、正規の商標の使用者の活動を制限するような事態が生じ得ます。faith)」と呼ばれ、近年世界中で問題となっており、国際関係の悪化にも通じることから、先進国が主体となって対策を練っているところです。ところが、いくら審査を厳しくするとか、登録後に潰しやすくするようにしたところで、先願主義を採用する以上、先に出願しさえすれば他人の商標でも登録できるのが原則なわけですから、悪意の出願であっても登録してその商標を保護せざるを得ないケースがほとんどです。「悪意の出願」は現行の商標法が当然に内包し許容するものだといわざるを得ません。そこで、仮に商標でも新規性を要求してみたらどうでしょうか。前提として、商標の世界での「新規性」は、特許のように何かを創り出したことが偉いという立場にはそもそも立っていないことが重要です。法が意図しない商標の登録を排除するためにテクニカルな観点から導入されるに過ぎません。ひとつの前提として、ここでいう新規性とは、商標(文字や図形等)自体の新規性をいうのではなくて、指定商品・役務とその商標の組み合わせの新規性をいう点も重要です。「Apple」という商標(文字列)自体は当然公知ですが、「パソコン」という商品との組み合わせについては新規である、という考え方ができます。これによって普通名称を排除することができます。記述的商標については扱いが難しいかもしれませんが、類似や実質同一の概念を用いて新規性を否定してもいいかもしれませんし、進歩性(創作非容易性)の概念を導入してもいいかもしれません。いずれにせよ、こうした規定を入れることで、識別力や独占適応性を欠く商標(商3条)については、登録を否定することができます。新規性の導入により、商標登録の本丸である先行登録商標とのバッティング(4条1項11号)はもちろんのこと、先行未登録商標(4条1項10号の類型)が周知でない場合までも排除できるようになります。19号のような規定はそもそも不要になりますし、7号を乱発する必要もなくなります。一方で、これだと自らの出願も、自らの使用事実に基づいて拒絶されてしまうという問題が生じますが、これは商標制度の趣旨からはおかしいので、新規性の定義を「他人の商標」についてに限定するとか、新規性喪失の例外の規定を入れるなどして回避することになるでしょう。商標の世界に新規性を導入しようという考え方の根底にあるのは、「自ら出願していなければ他人に先取りされても仕方ない」という前提がおかしいというところにあります。先願主義というのは、その商標と指定商品の組み合わせ(本記事でいう「新規性」の対象)をたまたま複数の主体が使用している場合に、先に出願した者に登録を与えようという趣旨であって、他人の商標を勝手に出願(悪意の出願)する者にまで登録を与える必要はないはずです。現在こうした「悪意の出願」には、出願時にその商標が周知・著名であった場合には4条1項10号、15号、19号を適用して登録を排除できますが、周知でない場合は排除が難しいです。したケースでは7号を適用するしかありませんが、これは特許庁・裁判所ともに適用基準がよくわからず、周知性を要求したりしなかったり、登録は認めるが権利行使をしたら損害賠償の対象になると言ってみたり、権利行使をしたら無効理由となると言い出したり、まさにカオスです(これについては現在AIPPIが情報収集しており、来年あたりに報告書が上がってくるはずなので期待していますが、おそらくカオスっぷりが再度明らかになるのではないかと予測しています)。日本企業を含む世界中の企業にとって、こうした悪意の出願は大きな関心事であり、実務上は商標の世界でも「冒認出願」という用語が一般に用いられています*。ビジネス上は特許だろうが商標だろうが自社のものを他人に勝手に登録されるのは許せないというのは当然ですし、法の趣旨もそれとは矛盾しないはずです。商標は創作物ではないので「商標登録を受ける権利」のようなものはそもそも発生しないため、「冒認出願」という概念は本来ありません。実査には商標に新規性が要求されるようになることはないでしょうが、一種の思考ゲームとして考えてみると、あながち「商標」と「新規性」は相性が悪いわけではないということがわかってきます。いずれにせよ悪意の出願については今後排除を強めていくというのが世界的に大きな流れですが、本人性や悪意性の確認は容易でないことが多いでしょうから、「他人が使用している[商標×商品の組み合わせ]は登録不可」とバッサリやってしまって構わないように思います。それだと大企業が登録した商標が実は田舎の端っこで細々使用されていたことが判明して無効とされるようなケースも出てくるでしょうから、これはこれで問題ですね。難しい問題ということなのでしょう。この記事に対するご意見・ご感想は、弊所facebookページよりお願いいたします。当ページヘのいいね!もお待ちしております。2015年8月23日DVDリッピングソフトのダウンロードURLをリンクした人が逮捕された事例DVDリッピングソフトをアップロードした人と、そのサイトのURLを自己のWebサイトにリンクした人が逮捕及び書類送検されました。衝撃的なニュースなのですが、リンクを張る行為と著作権侵害の関係について考える良い事例となりそうです。?市販やレンタルのDVDから、データをまるまる吸い出して、PC上のソフトで映像を再生したり、空のDVDメディアに書き込んで事実上DVDのコピーを作成するソフトのようです。簡単に検索できるので提供サイト(オリジナル)のURLを掲載しておきますが、アクセスすると自動でダウンロードが始まるようですので、お気をつけください。筆者はMacを使用しており、OSが対応していないという警告が出たため、実際に何がどのようにダウンロードされるのかは未検証です。http://www.dvdshrink.org/アップロードした人さてまず、アップロードした人の罪の内容を考えてみます。こちらは自己が運営するWebサイトにリッピングソフトの「DVDShrink日本語版」をアップロードして、そのサイトからダウンロードできるようにしていました。この人がどういう立場の人なのか、つまりDVDShrinkの製作者なのか単にそのコピーを配っていただけなのかはよくわかりませんが、記事を読む限り後者であるという印象を受けます(以下その前提で書きます)。この人はリッピングソフトのコピーをダウンロードできるようにしていた行為が著作権侵害だと判断されたわけですが、現段階ではまだ逮捕及び書類送検されたのみで、著作権侵害(著作権法違反罪)の内容については詳細がわかりません。理論上は、以下の2つのケースが考えられます。本件はおそらく、DVDShrinkを私的利用の範囲を超えて、著作権者(ソフト開発者)に無断で複製したり、それをアップロード(公衆送信可能化)していたものと思われます。それらの行為が、DVDShrinkについての著作権(複製権や公衆送信権)を侵害することは間違いないので、それを理由として逮捕された可能性もあります。音楽や映画の違法コピーをWebサーバにアップロードした人が、著作権侵害を根拠に逮捕されることはこれまでにもありました。今回はこの可能性はあまり高くないと思います。複製権や公衆送信権を侵害する罪については、親告罪となっています(著123条1項)。今回はDVDShrinkという、ある意味違法行為に利用されるソフトの著作権が侵害されているわけですが、そのようなソフトの著作権者の告訴を警察が要求するとは考えづらいです。親告罪は著作権者からの告訴がなければ公訴が提起できない(検察が刑事裁判を起こせない)だけで、警察が逮捕する段階では公訴は必要ありません。著作権者侵害罪については、警察の判断で逮捕をして、警察は、著作権者からの告訴を待たずに、告訴の意思確認のみで逮捕をして(2015.09.12修正//ご指摘頂いた方、ありがとうございます)、その後著作権者に告訴を依頼するという運用が実際に採られています。市販の(レンタルを含みます)DVDには、コピープロテクトがかけられていることがほとんどです。このようなDVDを個人的に保存する目的でリッピングする行為は、以前は私的利用(著30条1項)の範囲であれば複製権侵害とはなりませんでしたが、2012年の著作権法改正により、複製権を侵害することとなりました(著30条1項2号)。リッピングソフトなどを提供した人には、刑事罰が科せられることになりました。次の各号のいずれかに該当する者は、三年以下の懲役若しくは三百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。(略...)技術的保護手段の回避を行うことをその機能とするプログラム(...略...)を公衆送信し、若しくは送信可能化する行為(...略...)をした者この罪は親告罪ではないので、著作権者がどのような者であるかを考慮する必要はありません(権利者に告訴の協力を依頼するまでもなく検察が勝手に起訴すればいいのです)。今回はこの条文が初めて適用されたという報道がなされており、実際にそうなのだと思います(本当に初めてなのかは調べていなのでわかりませんが)。して対応していました。今回改正後の条文が初めて使われたということで、(あくまで立件されていない段階ですが)先例的な価値があると言えそうです。実際に適用された事例を見て、著120条の2第1号が改正された意義は大きいと感じます。この条文がなければ、従来のカラオケ法理を利用して判断するしかないケースでしょう。DVDのリッピングは、複製権侵害として損害賠償などの民事上の責任は負うものの、刑事罰の対象とはなっていません(著119条1項括弧書)。すると、(カラオケ法理を適用したときにリッピングソフトの提供が間接侵害なのか直接侵害なのかで議論はあるでしょうが、いずれにせよ)直接侵害をするエンドユーザの行為が刑事罰の対象ではないのに、リッピングソフトを提供する者だけが刑事罰の対象となるとするのは、刑法の原則からみて容易には受け入れられない解釈だと思われます。この条文を設けておく価値があるのだと思います。今回の事件で何よりも大きな衝撃があるのは、このWebサイトにリンクを張った人(3人)までもが逮捕されていることです。事案の概要としては、逮捕された3人のうち1人はDVDコピー関連本を出版する出版社の従業員であり、他の2人は編集プロダクションの従業員であるようです出典。彼らはDVDのコピーに関する本を出版しており、そこにDVDShrinkのダウンロードができるURL(本件とは無関係)を掲載していました。ところがそのサイトがDVDShrinkのアップロードを中止したため、DVDShrinkのダウンロードができる他のサイト(本件)のURLを発見し、自社のWebサイトからリンクを張っていました。この行為が、著作権法違反を幇助するとして逮捕されました。幇助というのは、正犯の実行行為が前提となっています。上述のとおり、エンドユーザがDVDShrinkをダウンロードしたり使用したりすることに刑事的な違法性はないので、複製権や公衆送信権の侵害を幇助したわけではないでしょう。なると、もともと存在したWebサイトにリンクを張る行為が、そのサイトでのDVDShrinkの公衆送信を手助けすると警察は判断したと考えられます。リンクを張ることによって公衆送信する相手が増えることは間違いないでしょうから、その事実をもって著120条の2第1号の罪の幇助となるというと警察は考えているわけです。今後は違法サイトにリンクを張ると逮捕されるのか?従来の議論とのギャップ本件は特殊なケースだと考えられます。従来「リンクを張る行為が著作権侵害罪(の幇助)となるか」という議論は、アップロードが違法である場合に、その違法行為を幇助するかという文脈でなされてきたものだからです。今回は、上述のとおり著作物をアップロードするという行為そのものは、(違法ではあるものの)逮捕の根拠とはされていないと思われます。今回はコピープロテクトを回避するという、特殊なソフトをアップロードした行為が正犯として問題となり、その配布サイトにリンクを貼る行為はそれを幇助するので従犯となるという、特殊なケースだと思われます。従って、違法コピーを配布するサイトにリンクを張ったとしても、ただちに本件と同様の判断がなされるとはいえません。この点については、リンク(直リン)を張っても著作権侵害罪の正犯とはならないという見解が、経済産業省により示されています(p.122)。電子商取引及び情報財取引等に関する準則(PDF)また、従犯となるかについては、リンクの埋め込みに関する事例ですが(そして民事ですが)、以下の裁判例があります。著作権者の明示又は黙示の許諾なしにアップロードされていることが,その内容や体裁上明らかではない著作物でありリンク先が違法アップロードであることを認識し得た時点で直ちにリンクを削除する場合には、幇助とはならない旨が示されています。逆にいうと、明らかな違法アップロード(映画やゲームのコピー)に直リンを張ると、著作権侵害の幇助となる可能性があるといえます。TPPで非親告罪化されると・・・TPP交渉では、著作権侵害罪の非親告罪化が議論されているようです。非親告罪化されても「コミケに警察が踏み込んで・・・」のような議論は杞憂に過ぎないと思いますが、違法コピーにリンクを張る行為が受ける影響については認識しておく必要があると思います。侵害の罪)は、親告罪です(著123条1項)し、正犯に対する告訴は従犯にも効力が及びます(刑訴238条1項)。逆にいうと、著作権侵害罪では、従犯は正犯または従犯そのものが告訴されない限り、刑事罰の適用を受けることはありません。これが非親告罪となると、違法コピーへのリンクを張る行為(従犯)についても、検察は告訴を待たずに起訴することができるようになります。すると、警察も「違法コピーへのリンクを張った」ことのみを対象として逮捕しやすくなる可能性があります。デジタル時代の著作権これだけデジタル化が進むと、多くの著作物が非常に容易に、違法にコピーされ、それが一瞬で世界中にばら撒かれてしまいます。現在の著作権法は明治時代に作られたものをベースにしていて、いろいろな部分で現代社会の実情に対応できていません。その中で、学説や裁判例の積み重ねにより、カラオケ法理をはじめ「できるだけ上流で」侵害責任を問うような法律解釈が発展してきましたし、パッチ当て的ですが法改正もなされています。今回は法改正が効果的に機能した例と言えると思います。今後も本件のような新しい事件が次々と出てくると思います。いう意味で著作権の世界は激動のさなかにあり、非常に面白いです。個人輸入と知的財産権侵害いわゆる個人輸入という輸入態様があります。あっても輸入できる(少なくとも特許庁及び税関では知的財産権を侵害しないので輸入できると解釈している)ことになっています。個人輸入とはそもそも個人輸入という用語は、法律用語ではありません。法律のどの条文を読んでも、個人輸入という単語は出てきません(たぶん)。法律家は、「いわゆる個人輸入」などという言い方をします。個人輸入の定義は、おそらく業として行わない輸入ということになると思われます。これは知的財産権の効力の定義から導かれるものです。特許法第68条には、特許権の効力がこう規定されています。特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。(後段省略)実施には輸入行為も含まれるので、つまり、業として輸入しなければ、特許権侵害とはならないことになります。「業として」の輸入ここで、業としてとは、広く事業としてという意味であり、営利性・反復性は問わないと解されています。民法系(特に消費者契約法など)の勉強をされた方はまったく逆の内容を教わったと思いますが、少なくとも特許の世界ではこうなっています。すると、事業として行わない輸入は特許権を侵害しないことになり、このような輸入態様を個人輸入と呼んでいます(特許権侵害をしない輸入態様が個人輸入なのか、個人輸入が特許権侵害をしないのか、一見するとトートロジーのようですが、両者は同義です)。ついて同じ解釈となっています。内容を実施する商品でも、事業として輸入しなければ、権利侵害とはならないのです。上述のように営利性や反復性は必要ではないので、たった1回であっても、あるいは病院や学校などの非営利事業であっても、事業として輸入する限り個人輸入にはならない点に注意が必要です。商標法における「業として」しかし、商標法では少し事情が異なります。商標権の効力は、商標法第25条に規定されています。商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。商標法では、特許法とは異なり、業として使用する権利を専有するとはなっていません。これはなぜかというと、そもそも商標の定義に業としての要件が入っているからです。商標法第2条第1項この法律で「商標」とは、(標章のうち、)次に掲げるものをいう。業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするものこのように、商標法では、「業として商品を生産・証明・譲渡する者が使用する標章」を商標と定義しています。商標は長年に渡り使用され続けることで信用が積み重ねられるという性質があるため、商標法にいう「業として」とは、一定目的のために反復継続的に行う行為をいうと解釈されています。商標法でも、特許法等と同様、営利目的は要求されていません。誰が業として標章を使用するのか?では、輸入においては、業として(=反復継続的に)標章を使用するのは、商品を「生産する者」「証明する者」「譲渡する者」の誰なのでしょうか?逆にいうと、個人輸入では、誰が業として標章を使用しないので商標法上の商標ではない(故にそれを使用しても商標権侵害とならない)のでしょうか?これは、「いずれにも該当しない」が正しいのだと思います。輸入は商標法上の「使用」に該当します。個人輸入の場合は、標章を使用する者(=輸入者)は、商品を生産・証明・譲渡のいずれもしません。よって個人輸入の場合には、標章は商標ではないのです。商標でないのですから、輸入行為が商標権侵害になることはない。いう構造なのだと思われます。何かがおかしい・・・?しかし上記の解釈はかなり強引で、感覚的に受け入れがたいものとなっています。この解釈によれば、同じ商品に付された標章でも、それが輸入後に業として譲渡される場合は商標であるが、業として譲渡されない(orそもそも譲渡されない)場合は商標でないことになってしまいます。カバンにGUCCIの標章が付されている場合に、輸入後に業として譲渡されるならばそのGUCCIは商標であるが、業として譲渡されないならば商標でないというのは、感覚的に理解しづらいでしょう。業として譲渡しない(GUCCIは商標ではない)ものを、その後業として譲渡するようになった場合(GUCCIは商標である)、同じ商品に付されている標章が商標になったりならなかったりすることになり、かなり無理があるように思います(このような場合に過去に遡って輸入行為を商標権侵害とすることには実効性がなく意味がありません)。そもそも、輸入後に譲渡されることを前提に、譲渡に先だって行われる輸入行為の侵害性が決定されるのは、法律構成としてもどこかおかしいように思われます。この解釈では、輸入の場合と輸出の場合で矛盾が生じてしまう点も問題です。海外ECサイトでGUCCIのカバンを購入したとします。海外からEMSで個人輸入しましたが、届いてからそれが偽物であることに気付きました。この場合、そのカバンは業として譲渡されないので、カバンに付されているGUCCIは商標ではありません。よって当然商標権侵害もないので、税関で止められることもありません。偽物を外国の売主に返送しようとすると、税関では偽物の輸出としてそれを止める運用をしています。輸出段階ではGUCCIは商標だと税関は捉えているわけです。輸入と輸出の間にどのような差があるのか、よくわかりません。※ご参考(税関Webサイト)コピー商品の返送Q.コピー商品を海外へ返送することは可能でしょうか。A.権利者が同意のうえ、経済産業大臣の承認を得れば返送することが可能な場合もあります。法改正への期待このようにあまり納得できない解釈ですが、少なくとも特許庁と税関では、これを採用していると考えられます。実は以前この点を税関に問い合わせたことがあるのですが、税関では以下の特許庁の見解を参考にしているとの回答でした。本事例集の7ページには、以下の説明があります。商品又は商品の包装に商標が付されたものを輸入する行為は商標の使用(商標法第2条第3項第2号)に該当します。商標とは、業として商品を生産し、証明し、若しくは譲渡する者等によって使用される標章をいい、「業として」とは一般に「反復継続的意思をもってする経済行為として」といった意味と解されているため、反復継続的意思をもってする経済行為として商品の譲渡等を行う者が偽ブランド品を輸入して商標を使用する行為は、商標権侵害となります。「...商品の譲渡等を行う者が...輸入して商標を使用する行為」とあるので、やはり「業として」の主体が輸入者であることを示していると考えられます。このような無理のある解釈に頼らず、法改正をして、商標法でも商標権の効力の規定に業要件を入ようと考えるのが自然だと思います。産構審でそのような法改正の議論がされていました。模倣品の個人使用目的の輸入及び所持についてこれの11ページ以降に、法改正する場合の条文案があります。商標法第2条第1項(案)この法律で「商標」とは、(標章であつて、)商品又は役務を識別する目的で用いられるものをいう。して商標の定義から業要件を除いた上で、商標権の効力を以下のように規定します。商標法第25条(案)商標権者は、業として指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。私もこの方がすっきりすると思います。そもそもカバンにGUCCIの標章が付されていれば、誰が輸入しようがそれは商標でしょう。その上で、それを業として輸入する場合に限り商標権侵害となるとする方がよっぽどストレートです。諸外国でもこの規定ぶりのようですし、この改正の議論が進むことを期待したいところです。裁判所の判断は不明なお、上記はあくまでも特許庁や税関の解釈であって、裁判所がどう判断するかはわかりません。この点に関する裁判例等はないようなので、今後裁判所が独自の判断をする可能性は残されています。少なくとも文言を素直に解釈する限り、現行の商標法では個人輸入は商標権侵害となると解釈するのが素直な読み方です*。いまは個人輸入を商標権侵害とすべきでないという価値観がまずあって、それを満たすために無理のある法解釈をしていると捉えるのが正しそうです。商2条1項1号の「業として」は「商品を生産する者」に係ると解釈し、海外メーカーが付した標章はすべて商標であると考えます。著作権法では、産業財産権法と異なり、そもそも業として使用・利用という分け方をしていません。個人輸入については、以下の規定があるのみです。次に掲げる行為は、当該(中略)著作権(中略)を侵害する行為とみなす。国内において頒布する目的をもつて、輸入の時において国内で作成したとしたならば(中略)著作権(中略)の侵害となるべき行為によつて作成された物を輸入する行為このように「国内において頒布する目的」がある場合は、模倣品を輸入すると著作権侵害になります。特許権の効力を及ぼすのは社会の実状から考えて行きすぎである(青本・特許法)」という価値観に立って、商用目的の輸入に限り違法とし、まったくの個人使用目的の輸入については違法性を問わないとしています。商標法の解釈は多少複雑ですが、いずれも条文から導かれるものです。ところでこうした規定を悪用して、個人輸入であると偽って偽物を輸入し、ネットショップ等で販売する人が増えています。言うまでもなくこうした行為は違法です。商標権侵害として差し止めや損害賠償請求の対象となるのみでなく、通関時に税関からの指摘を受け、個人的使用の確認書などを提出している場合は、故意に知的財産権を侵害したとして、商標法などの知的財産法または関税法に基いていきなり刑事罰が適用される可能性もあります。商標については、たとえ1個でも反復継続的に販売する意思がある場合は個人輸入にならないため、輸入・販売すると商標権侵害となるので、注意してください。