Publicado pelo Instituto Lawfare
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Jane já sinalizou a petição de mérito apresentada pelo governo dos EUA em 17 de setembro no caso al Bahlul v. Estados Unidos, o principal desafio ao poder das comissões militares de Guantánamo para julgar crimes de guerra não internacionais que foi retido pelo Circuito DC en banc para o painel original de três juízes em julho (e cuja argumentação oral está marcada para 22 de outubro). E na segunda-feira passada, um amicus brief foi apresentado por Peter Margulies e James Schoettler em apoio ao governo, em nome de uma série de “ex-funcionários do governo, ex-advogados militares e estudiosos do direito de segurança nacional”. Embora haja muito a dizer sobre ambos os documentos, o que talvez seja mais revelador sobre eles é o quão inconstante é o seu tratamento daquilo que, para mim, é a principal questão que o painel de três juízes deve agora resolver: se o Artigo III (e as disposições do julgamento com júri do Artigo III e a Quinta e Sexta Emendas) exige julgamentos de crimes de guerra não internacionais cometidos por militares não americanos em tribunais civis, e não militares. Embora eu seja necessariamente tendencioso (fui coautor de meus próprios amicus briefs sobre a questão do Artigo III em cada fase dos procedimentos do Circuito de D.C. em al Bahlul), o briefing inferior certamente não parece chegar nem perto carregando o fardo do governo para justificar a afirmação da jurisdição militar sobre tais crimes. I. Os termos da prisão preventiva A título de atualização, os leitores provavelmente se lembrarão que, em 14 de julho, o circuito en banc D.C. rejeitou a contestação da cláusula ex post facto de al Bahlul à sua condenação por conspiração, sustentando que ele havia perdido esse argumento ao não levante-o abaixo, e que, numa análise altamente deferente de "erro puro", não estava suficientemente claro que a conspiração não poderia ser julgada por uma comissão militar no momento da sua conduta subjacente. (O Tribunal de Apelações chegou à conclusão oposta para as condenações por solicitação e apoio material de al Bahlul - rejeitando-as mesmo sob revisão de "erro puro".) Mas a maioria en banc - apesar de fortes dissidentes dos juízes Brown e Kavanaugh - chutou tudo caso contrário, de volta ao painel original de três juízes. Como resumiu o juiz Henderson, “todo o resto” incluía os outros quatro desafios de al Bahlul à sua condenação por conspiração:
(1) o Congresso excedeu a autoridade do Artigo I, § 8, ao definir crimes passíveis de julgamento por comissão militar que não são crimes sob o direito internacional da guerra, (2) o Congresso violou o Artigo III ao conferir às comissões militares jurisdição para julgar crimes que são não são crimes previstos no direito internacional da guerra; (3) as suas convicções violam a Primeira Emenda; e (4) o MCA de 2006 discrimina estrangeiros em violação do componente de proteção igualitária da Cláusula do Devido Processo.
E embora alguns destes argumentos possam também estar sujeitos a uma revisão de “erro puro”, deve ficar claro que a segunda alegação – de que o Artigo III impede julgamentos militares de crimes não relacionados com a lei da guerra por não membros do serviço – não é , uma vez que vai para a jurisdição constitucional da comissão militar e, portanto, é “jurisdicional” em qualquer sentido do termo (mais sobre isso abaixo). De qualquer forma, porém, todas essas quatro questões foram definidas para serem informadas pelas partes mais uma vez e discutidas perante o painel original de três juízes (Henderson, Rogers, & Tatel, JJ.) em 22 de outubro. II. Os resumos da prisão preventiva Em parte porque é jurisdicional, e em parte por outras razões, sempre pensei que o argumento do Artigo III era o mais forte de al Bahlul (depois que o desafio da Cláusula Ex Post Facto desapareceu). Mentes sensatas podem provavelmente discordar sobre a latitude interpretativa do Congresso sob a Cláusula Definir e Punir (e eu escrevi isso), a decisão da Suprema Corte no Projeto de Direito Humanitário parece um presságio ameaçador para o desafio da Primeira Emenda de al Bahlul, e o governo precisa apenas de um base racional, normalmente, para discriminar com base na alienação. E, no entanto, o governo dedicou apenas 11 páginas do seu relatório de 70 páginas à questão do Artigo III, baseando-se em grande parte na discussão do Juiz Kavanaugh sobre o desafio do Artigo III na sua opinião individual, concordando em parte e discordando em parte da maioria en banc. Na sua essência, o argumento do governo é que: (1) esta afirmação está apenas sujeita a erros evidentes; e, quanto ao mérito, (2) "o crime de sabotagem em questão no caso Quirin - que o Tribunal considerou semelhante à espionagem - não é e nunca foi um crime ao abrigo do direito internacional da guerra. Consequentemente, Quirin não pode ser lido como" barrando o julgamento por comissão militar de crimes não internacionais do direito da guerra”, já que a decisão se baseava em um estatuto de longa data que torna um crime passível de julgamento por uma comissão militar que não seja uma violação do direito internacional. Por outras palavras, porque Quirin manteve uma condenação da comissão militar por um crime que não é contra as leis internacionais da guerra (de acordo com o governo), Quirin apoia assim a afirmação da jurisdição militar sobre o crime de conspiração em questão aqui. Tem um pouco mais, mas é basicamente isso. O relatório de amicus Margulies/Schoettler também não fornece qualquer apoio adicional. Sobre a questão do Artigo III, limita-se a afirmar numa nota de rodapé que “As comissões militares sem júri são um fórum apropriado para julgar os alegados crimes de um beligerante, mesmo quando os tribunais civis dos EUA estão abertos”. Claro, isso é muito amplo; nem mesmo o governo argumenta que os beligerantes inimigos podem ser julgados por qualquer crime numa comissão militar (ver nota de rodapé 9 do documento do governo). A posição do governo, em vez disso, é que o Artigo III não proíbe julgamentos por comissões militares de "um delito... cometido por um beligerante inimigo contra os Estados Unidos no contexto de um conflito armado". III. Porque é que a posição do governo não consegue convencer Em primeiro lugar, o argumento do simples erro é quase ilusório. Embora o governo argumente que a comissão tinha claramente "jurisdição sobre o assunto" porque o MCA a conferiu, nem é preciso dizer (ou deveria, de qualquer maneira) que uma contestação de uma lei com o fundamento de que ela confere inconstitucionalmente jurisdição sobre o assunto é , em todos os aspectos, "jurisdicional" e, portanto, não sujeito a renúncia. Afinal de contas, todo o cerne do argumento do Artigo III é que a própria Constituição despojou a comissão do poder de julgar crimes de guerra não internacionais (como conspiração). Se isso não for para a “jurisdição do assunto” da comissão, o que será? Quanto aos méritos, como expliquei detalhadamente durante as fases anteriores deste litígio, existem duas falhas distintas – mas igualmente importantes – na confiança do governo (e do juiz Kavanaugh) em Quirin para apoiar esta posição. Em primeiro lugar, o Tribunal de Quirin acreditou incorrectamente que os crimes de sabotagem que estava a discutir eram violações das leis internacionais de guerra na altura em que Quirin foi decidido. Afinal de contas, a interpretação de Quirin do estatuto de autorização (conforme posteriormente confirmado pelo Supremo Tribunal no caso Hamdan I) era apenas autorizar julgamentos por comissões militares para crimes de guerra internacionais - exigindo que os juízes concluíssem que pelo menos um dos crimes acusados ​​perante a comissão foi um crime de guerra internacional. Quer a análise de Quirin do direito internacional estivesse correcta ou não, a sua análise constitucional baseou-se na conclusão de que a sabotagem era um crime de guerra internacional – o que era, em si, um predicado necessário para a afirmação da jurisdição legal. Assim, a exceção do julgamento com júri que Quirin articulou para "crimes cometidos por beligerantes inimigos contra as leis da guerra" abrangia necessariamente apenas crimes de guerra internacionais, independentemente de os crimes considerados por Quirin deverem ou não ter sido qualificados como tal. Quirin pode muito bem ter estado errado no que diz respeito ao direito internacional, mas isso não converte uma interpretação baseada no direito internacional das protecções do julgamento do júri e do Artigo III na posição que o governo agora defende. Em segundo lugar, mesmo que se possa interpretar que Quirin abordou desnecessariamente uma proposta constitucional abrangente que não existia antes dele (ou seja, que as comissões militares podem por vezes julgar crimes de guerra não internacionais), tudo o que esta conclusão estabelece é que o Artigo III não proíbe encomendar julgamentos por espionagem e ajuda ao inimigo, os dois enigmáticos precedentes históricos discutidos por Quirin. É possível que estas ofensas sejam únicas – que os Fundadores claramente as tenham entendido como estando fora dos requisitos de julgamento com júri do Artigo III. Também é possível, como defendo num próximo artigo do Georgetown Law Journal, que o Artigo III permita julgamentos militares para qualquer crime passível de julgamento por um tribunal militar ao abrigo do direito internacional, seja ou não um crime de guerra (um resultado que explicaria porque é que os tribunais de ocupação não não violam o Artigo III mesmo quando tentam crimes comuns, como em Madsen v. Kinsella). De qualquer forma, isso não explica como o governo passa de julgamentos militares por espionagem e ajuda ao inimigo (para os quais existem precedentes claros da era da Fundação) para julgamentos militares por conspiração (para os quais não existem). Mas o que talvez seja mais revelador sobre os argumentos do governo no seu documento é o quão indiferentes são aos argumentos apresentados por al Bahlul e os seus amigos, especialmente no que diz respeito a Quirin. Pode muito bem ser que esta seja simplesmente uma questão de primeira impressão que Quirin não decidiu (nesse caso, acredito que existem razões imperiosas para não prorrogar Quirin, mas pode haver argumentos não frívolos para fazê-lo), mas o governo tem pareceu colocar todos os seus ovos do Artigo III no argumento “Quirin apoia claramente isto”. Pelas razões apresentadas acima (e ad nauseam em outros lugares), aquela cesta tem muitos buracos...