Em 4 de agosto de 2016, como parte do seu relatório anual sobre a Lei de Investimento do Canadá para o ano fiscal de 2015-16, o governo canadense divulgou, pela primeira vez, informações de alto nível sobre o uso dos poderes de revisão da segurança nacional da Lei. Especificamente, o governo divulgou o número de análises de segurança nacional que foram realizadas, discriminadas por ano, e o resultado dessas revisões. Nomeadamente, o governo não divulgou as indústrias em que operavam as empresas canadianas relevantes, o país de origem dos investidores estrangeiros relevantes, ou se os investidores estrangeiros relevantes eram empresas estatais.
Foco Gowling WLG
Foram realizadas oito revisões de segurança nacional desde que os poderes foram introduzidos em 2009. Em três destes casos, o governo canadiano proibiu o investidor estrangeiro de concluir a transacção (ou seja, onde o governo conduziu a sua revisão antes do fecho da transacção). Em dois casos, o governo exigiu que o investidor estrangeiro alienasse o negócio canadiano (ou seja, onde o governo conduziu a sua análise após a conclusão da transação). Em dois casos, permitiu a conclusão da transação sujeita a condições (que o governo não divulgou). Num caso, as partes abandonaram a transação. Mais importante ainda, em nenhum dos casos em que o governo conduziu uma análise da segurança nacional permitiu que o investidor estrangeiro concluísse a transacção e possuísse o negócio canadiano sem condições.
As disposições de revisão da segurança nacional conferem ao governo amplos poderes discricionários para rever qualquer investimento estrangeiro que possa ser prejudicial à segurança nacional do Canadá, incluindo aquisições sem controlo, e para proibir qualquer investimento proposto, impor condições à sua conclusão ou exigir o desinvestimento de um investimento concluído. Informações adicionais sobre os poderes de revisão da segurança nacional estão disponíveis em nosso Guia Gowling WLG para fazer negócios no Canadá: Regulamentação do investimento estrangeiro.
Quase imediatamente após a introdução dos poderes de revisão da segurança nacional em 2009, as partes interessadas, incluindo potenciais investidores estrangeiros e membros da ordem de revisão do investimento estrangeiro, pressionaram o governo canadiano para obter algum grau de orientação sobre quando as disposições poderiam entrar em vigor. Nos últimos anos, o nível de intensidade e frustração a este respeito aumentou, com as partes interessadas a explicarem que: (i) a abordagem de "caixa negra" à utilização dos poderes pode tornar extremamente difícil/quase impossível a avaliação, antes de incorrer em riscos potencialmente significativos. custos de busca para uma transação, os riscos de revisão de segurança nacional associados à transação; e (ii) o governo deveria poder divulgar algumas informações sem comprometer a segurança nacional ou a confidencialidade das partes envolvidas numa revisão da segurança nacional.
Embora úteis, as informações divulgadas pelo governo canadiano no relatório anual recentemente divulgado são inferiores às que muitas partes interessadas esperavam. Não relacionados com esta divulgação, fragmentos de informação sobre algumas das análises individuais de segurança nacional que foram realizadas tornaram-se públicos, alguns sob a forma de reportagens não confirmadas (pelo governo) nos meios de comunicação social. Com base nesses dois conjuntos de dados, temos as seguintes observações:
- Quando considerada no contexto de todas as transacções que poderiam ter sido revistas no âmbito dos poderes de segurança nacional, a percentagem que foi efectivamente revista no âmbito dos poderes de segurança nacional é insignificante, inferior a 0,18%. 4.471 transações foram levadas ao conhecimento do governo na forma de um formulário de notificação da Lei de Investimento do Canadá ou de um formulário de revisão (curso normal, não relacionado à segurança nacional) desde que os poderes de revisão da segurança nacional foram promulgados em 2009. Além disso, 4.471 transações é um número artificialmente baixo denominador para o cálculo porque cobre apenas aquisições de nível de controle. Os poderes de revisão da segurança nacional podem ser aplicados à aquisição de qualquer participação numa empresa canadiana, incluindo aquisições sem controlo. As estatísticas sobre aquisições sem controle não estão disponíveis.
- Se for realizada uma revisão da segurança nacional, há uma boa probabilidade de que o resultado seja catastrófico para a transação. Em cinco das oito avaliações, o encerramento foi proibido ou o desinvestimento foi exigido. Numa das oito transacções, a transacção foi abandonada, possivelmente porque as partes tinham motivos para acreditar que seria proibida. O governo canadense permitir que uma transação prossiga, sem condições, após uma análise de segurança nacional é uma opção disponível, mas com base nas informações fornecidas pelo governo, isso nunca aconteceu. É claro que oito é uma amostra muito pequena, por isso é importante não exagerar a importância dos resultados, mas, na nossa opinião, parece claramente haver um padrão.
- Embora não haja informações completas disponíveis, foram realizadas análises de segurança nacional quando a empresa canadense alvo tem contratos ou aplicações militares ou lida com comunicações governamentais e/ou quando o comprador é controlado por uma empresa estatal ou por um indivíduo de alto patrimônio líquido de um país. país não democrático. Como “militar” é uma categoria muito ampla, será necessário um julgamento quanto à sensibilidade do aspecto militar ao avaliar o risco.
Um dos maiores riscos para os investidores estrangeiros colocados pelos poderes de revisão da segurança nacional diz respeito a transações que não excedem o limite de revisão obrigatória aplicável e podem, portanto, ser concluídas antes de serem notificadas, uma vez que é possível que o governo conduza uma revisão e ordene o desinvestimento. após o encerramento, como agora sabemos que aconteceu em dois casos. O governo não pode iniciar uma revisão relacionada com a segurança nacional mais de 50 dias após ter recebido a notificação de um investidor – 45 dias mais um período de aviso prévio de cinco dias.
Para lidar com este risco no contexto de transações que possam suscitar preocupações de revisão da segurança nacional devido à natureza do negócio canadense adquirido e/ou do investidor estrangeiro, o investidor pode enviar uma notificação mais de 50 dias antes do fechamento e incluir uma declaração de fechamento condição no contrato de compra de que nenhuma revisão de segurança nacional tenha sido iniciada ou que qualquer revisão iniciada tenha sido concluída em termos satisfatórios para o investidor.
Para obter mais informações sobre investimentos estrangeiros no Canadá e, em particular, em relação às análises de segurança nacional feitas pelo governo canadense, entre em contato com Ian Macdonald.