Naquele filme engraçado, Monty Python e o Santo Graal, uma mulher é julgada pelo crime de ser bruxa, colocando-a em uma balança para ver se ela pesa mais que um pato. Ria agora. Na Inglaterra do século IX, o procedimento não era muito melhor. Eram comuns absurdos como a “provação”, em que a culpa ou a inocência podiam ser determinadas queimando o acusado com água fervente ou ferro quente, o julgamento por batalha – incluindo o uso de campeões retidos – e a “compugação”, o teste de testemunhas por uma cadeia ritualística de juramentos que, se cumpridos, provavam inocência ou, se quebrados, provavam culpa.
Em 1215, os nobres ingleses forçaram o rei João a colocar seu selo na Carta Magna em Runnymede. Esse documento afirmava na cláusula 39: “Nenhum homem livre será capturado, ou preso, ou desapropriado, ou proscrito, ou exilado, ou de qualquer forma prejudicado - nem iremos contra ele ou enviaremos sobre ele - salvo pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei do país.” Só em 1354 é que a cláusula 39 foi recodificada, incluindo o “devido processo legal” em vez de “salvo pelo julgamento legal dos seus pares ou pela lei do país”.
A Constituição originalmente não tinha declaração de direitos. Os federalistas argumentaram que uma declaração de direitos era mais apropriada para um monarca todo-poderoso, sujeito apenas a direitos enumerados, do que para um governo limitado, tendo apenas os poderes que lhe foram conferidos pelo povo. No entanto, para cooptar a oposição, James Madison apresentou no Primeiro Congresso uma declaração de direitos. Incorporadas na Quinta Emenda estão as palavras “nem qualquer pessoa será privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”.
"Não não!" disse a Rainha em Alice no País das Maravilhas. “Frase primeiro – veredicto depois.” O devido processo legal é, no mínimo, uma garantia de justiça processual. Como tal, o devido processo legal inclui, entre outras coisas, proibições contra a imprecisão, o direito de notificação e de uma audiência significativa num momento significativo, e decisões apoiadas por provas com a lei e as conclusões dos factos explicadas. As exigências e as circunstâncias afetam a extensão dos requisitos processuais através de testes de equilíbrio. Em circunstâncias que exigem medida cautelar de emergência, é necessário um aviso mínimo, se houver. O devido processo não é o mesmo que processo judicial. Cidadãos afiliados da Al Qaeda, cuidado, o executivo pode matá-lo sem julgamento.
O devido processo legal substantivo é talvez de um tipo mais controverso. De acordo com a doutrina do devido processo substantivo, a cláusula implica direitos não escritos que negam, em certas circunstâncias, o poder de promulgar legislação – ou de outra forma agir – para privar a vida, a liberdade ou a propriedade, mesmo com aplicação processual justa. A legislação que o judiciário considera inerentemente arbitrária pode ser anulada por motivos substantivos de devido processo legal.
Os leitores da Declaração de Independência sabem que os direitos supralegais existem evidentemente e são a fonte da autoridade do povo para se governar, mas dificilmente é um caminho direto de A para B que é o papel do judiciário dar expressão aos direitos naturais como direito positivo. Além disso, os defensores substantivos do devido processo hoje em dia não penduram o chapéu nos direitos naturais. Compare a linguagem do juiz Samuel Case no caso Calder v. Bull (1798) em relação aos “princípios do pacto social” com a dos “direitos penumbrais” do caso Griswold v. Em qualquer caso, tanto os apoiantes como os detratores seriam insinceros se negassem que este segundo tipo de “devido processo” confere um poder de tirar o fôlego ao poder judiciário e levanta a crítica de que, através do devido processo substantivo, a legislação pode ser feita sem processo legislativo.
É importante lembrar que a cláusula do devido processo legal da Quinta Emenda restringe apenas o poder federal. Consequentemente, desde a ratificação das Emendas de Reconstrução, as aplicações do devido processo legal substantivo ao abrigo da Quinta Emenda foram limitadas a locais difíceis de arranhar onde a cláusula do devido processo da Décima Quarta Emenda não alcança, como os territórios e o Distrito de Columbia. Não seria justo, contudo, negar ao devido processo substantivo ao abrigo da Quinta Emenda alguma atenção negativa que merece. Talvez o primeiro caso da Suprema Corte a mergulhar profundamente nas águas do devido processo substantivo tenha sido Dred Scott v. Sandford (1857), no qual, por meio de erros de raciocínio abomináveis ​​e em camadas, o juiz Taney encontrou na cláusula do devido processo da Quinta Emenda um direito à propriedade de outros seres humanos que impediu o Congresso de proibir a escravidão nos territórios.
19 de março de 2012
J. Eric Wise é sócio do escritório de advocacia Gibson, Dunn & Crutcher LLP, atuando em reestruturação e finanças.
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