AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf juin deux mille deux, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ROGER, les observations de Me THOUIN-PALAT, de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et AZAN, et de la société civile professionnelle DELAPORTE et BRIARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Jean-Luc,
   - Y... Gilbert,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre, en date du 16 janvier 2001, qui, pour faux en écriture publique et usage, atteinte à la liberté et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, détournements de fonds publics, abus de confiance et recel, a condamné, le premier, à 30 mois d'emprisonnement dont 26 mois avec sursis, 100 000 francs d'amende et 5 ans d'inéligibilité, et a statué sur les intérêts civils, tant à son égard qu'à celui de Gilbert Y... dans la procédure suivie contre celui-ci des chefs de faux et usage ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires ampliatifs et additionnel en demande et le mémoire en défense produits ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que la Chambre régionale des comptes du Nord Pas-de-Calais a, courant 1994, vérifié la gestion de la ville d'Auchel, pour les exercices 1990, 1991 et 1992, et que son commissaire du gouvernement a adressé un rapport au procureur de la République qui, le 18 novembre 1994, a saisi un juge d'instruction ;
   Attendu que le sénateur-maire d'Auchel, Jean-Luc X... a été mis en examen pour avoir fait établir et signé 70 fausses délibérations du Conseil municipal, irrégulièrement passé huit marchés publics et méconnu à cet égard les règles du Code des marchés publics ; qu'il lui a été reproché, en outre, des détournements publics à des fins personnelles, notamment par la constitution d'une caisse noire alimentée par des sommes issues d'associations municipales, des abus de confiance et un recel de véhicule ; que Gilbert Y..., chef d'entreprise traitant avec la commune, a été mis en examen des chefs de faux et usage et recel de favoritisme ;
   En cet état ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour Jean-Luc X..., pris de la violation des articles 7 ancien de la loi du 30 janvier 1991, 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Luc X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, en répression, l'a condamné aux peines de trente mois d'emprisonnement dont vingt six assortis du sursis simple, 100 000 francs d'amende et à l'inéligibilité pendant cinq ans, ainsi qu'à payer à la ville d'Auchel la somme de 223 874,93 francs à titre de dommages et intérêts ;
   "aux motifs adoptés des premiers juges que s'agissant de l'absence de critères préétablis et précisés par le règlement de la consultation, il résulte des pièces du dossier que les chantiers de rénovation de la rue du 8 mai et de la rue du Portel ont été attribués à la société Cochery, alors que celle-ci n'était pas la moins disante ;
   que s'agissant de la rue du 8 mai, le procès-verbal des opérations d'ouverture des plis de l'appel d'offres faisait état des propositions faites par la société Sotratac Getranord (482 751,81 francs) et la société Cochery (556 884,75 francs) ; que pour le chantier de la rue du Portel, le procès-verbal mentionnait les offres de la société Sotratac Getranord (1 285 827,99 francs) et la société Cochery (1 435 569,98 francs) ; que, cependant, le choix s'est porté sur l'entreprise Cochery ce qui a conduit Antoinette Z... à demander par écrit des "explications" à Jean-Luc X... ; que Antoinette Z... et William A... ont expliqué devant les services de police qu'en réalité, un appel d'offres avait été lancé dans un premier temps pour un chantier concernant la rue Léon Blum, dont le montant s'élevait à deux millions de francs ; que, toutefois, l'opération ayant été annulée, Jean-Luc X... avait demandé à Alain B... de faire en sorte que la société Cochery obtienne ce nouveau marché, "à titre de compensation" ; que, dès lors, pour pouvoir écarter l'entreprise la moins disante, le jour de l'ouverture des plis, les intéressés ont sollicité auprès du représentant de l'Equipement un rapport aux termes duquel les qualifications de la société Sotratac Getranord apparaissent comme insuffisantes ;
   "alors que dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, le Code des marchés publics exige de la collectivité publique qu'elle retienne l'entreprise qui présente l'offre économique la plus intéressante, et non pas nécessairement l'entreprise la moins disante ; que l'offre la plus intéressante s'apprécie au regard de l'ensemble des critères préétablis, qu'ils soient prévus par le Code des marchés publics ou présentent un caractère "additionnel", et non pas au regard du seul critère du prix ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont cru pouvoir caractériser l'infraction d'avantage injustifié au bénéfice de la société Cochery au seul motif que l'offre présentée par l'entreprise Sotratac Getranord, offre qualifiée de "moins disante", n'avait pas été retenue par la ville d'Auchel ; que, pourtant, la cour d'appel ne pouvait déclarer Jean-Luc X... coupable des faits visés à la prévention, sans rechercher si la société Cochery n'avait pas, quant à elle, présentée l'offre économique la plus intéressante ; qu'en s'en abstenant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Sur le moyen additionnel de cassation, proposé pour Jean-Luc X..., pris de la violation des articles 7 ancien de la loi du 30 janvier 1991, 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Luc X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, en répression, l'a condamné aux peines de trente mois d'emprisonnement dont vingt six assortis du sursis simple, 100 000 francs d'amende et à l'inéligibilité pendant cinq ans, ainsi qu'à payer à la ville d'Auchel la somme de 223 874,93 francs à titre de dommages et intérêts ;
   "aux motifs adoptés des premiers juges que s'agissant de l'absence de critères préétablis et précisés par le règlement de la consultation, il résulte des pièces du dossier que les chantiers de rénovation de la rue du 8 mai et de la rue du Portel ont été attribués à la société Cochery, alors que celle-ci n'était pas la moins disante ;
   que s'agissant de la rue du 8 mai, le procès-verbal des opérations d'ouverture des plis de l'appel d'offres faisait état des propositions faites par la société Sotratac Getranord (482 751,81 francs) et la société Cochery (556 884,75 francs) ; que pour le chantier de la rue du Portel, le procès-verbal mentionnait les offres de la société Sotratac Getranord (1 285 827,99 francs) et la société Cochery (1 435 569,98 francs) ; que, cependant, le choix s'est porté sur l'entreprise Cochery ce qui a conduit Antoinette Z... à demander par écrit des "explications" à Jean-Luc X... ; que Antoinette Z... et William A... ont expliqué devant les services de police qu'en réalité, un appel d'offres avait été lancé dans un premier temps pour un chantier concernant la rue Léon Blum, dont le montant s'élevait à deux millions de francs ; que, toutefois, l'opération ayant été annulée, Jean-Luc X... avait demandé à Alain B... de faire en sorte que la société Cochery obtienne ce nouveau marché, "à titre de compensation" ; que, dès lors, pour pouvoir écarter l'entreprise la moins disante, le jour de l'ouverture des plis, les intéressés ont sollicité auprès du représentant de l'Equipement un rapport aux termes duquel les qualifications de la société Sotratac Getranord apparaissent comme insuffisantes ;
   "alors que Jean-Luc X... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il n'était pas présent lorsque la commission d'ouverture des plis s'est réunie, le 11 mars 1994, pour examiner les offres par les entreprises concurrentes relatives aux chantiers de rénovation de la rue du 8 mai et de la rue du Portel ; que, dès lors, en s'abstenant de rechercher si cette circonstance n'était pas de nature à exclure que Jean-Luc X... se soit personnellement rendu coupable du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics à l'égard de la société Cochery, la cour d'appel, qui n'a pas motivé sa décision sur ce point, a entaché son arrêt attaqué d'un défaut de base légale" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Mais sur le troisième moyen de cassation, proposé pour Jean-Luc X..., pris de la violation des articles 169 ancien, 112-1, 432-15 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Luc X... coupable de détournements de biens et de fonds publics et privés, en répression, l'a condamné aux peines de trente mois d'emprisonnement dont vingt six assortis du sursis simple, 100 000 francs d'amende, et à l'inéligibilité pendant cinq ans, ainsi qu'à payer à la ville d'Auchel la somme de 15 448,04 francs à titre de dommages et intérêts ;
   "aux motifs que le jugement sera confirmé sur le principe de culpabilité du chef de détournement de fonds publics sauf à ne retenir que les faits perpétrés à compter du 30 septembre 1991, les faits antérieurs étant prescrits, en considérant pour la période antérieure à l'entrée en vigueur du Code pénal que la jurisprudence citée par la défense de Jean-Luc X... se rapporte à un cas particulier non transposable à la présente instance ;
   "alors que les dispositions nouvelles ne sont pas applicables aux faits commis avant leur entrée en vigueur ; que l'incrimination prévue par l'article 432-15 du nouveau Code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 est nouvelle ; qu'elle est, en toute hypothèse, plus large que celle de l'article 169 ancien du même Code qui incriminait le soustractions de deniers publics ou privés commises par "tout percepteur, tout commis à une perception, dépositaire ou comptable public" ; que cet article n'était pas applicable au maire qui n'a pas la qualité de dépositaire public ; que, dès lors, en déclarant Jean-Luc X... coupable, en sa qualité de maire, de détournement de biens et de fonds publics et privés au sens de l'article 432-15 du Code pénal pour des faits commis avant le 1er mars 1994, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;
   Vu l'article 593 du Code de procédure pénale, ensemble l'article 169 ancien du Code pénal ;
   Attendu que le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ;
   Attendu que, pour déclarer Jean-Luc X..., maire de la commune d'Auchel, coupable de détournements de deniers publics ou privés par un dépositaire public pour des faits commis de 1991 au 1er mars 1994, la cour d'appel se détermine par les motifs repris au moyen ;
   Mais attendu qu'en statuant ainsi alors que le maire n'a pas la qualité de dépositaire public et que les soustractions qui lui sont imputées n'entrent pas dans les prévisions de l'article 169 ancien du Code pénal alors applicable, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Et sur le premier moyen de cassation, proposé pour Jean-Luc X..., pris de la violation des articles 7 ancien de la loi du 30 janvier 1991, 432-14 du Code pénal, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de prescription soulevées par Jean-Luc X... et l'a déclaré coupable d'atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, en répression, l'a condamné aux peines de trente mois d'emprisonnement dont vingt six assortis du sursis simple, 100 000 francs d'amende et à l'inéligibilité pendant cinq ans, ainsi qu'à payer à la ville d'Auchel la somme de 120 991,17 francs à titre de dommages et intérêts ;
   "aux motifs que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits la consommant ont été commis ; que, toutefois, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; qu'en l'espèce, les irrégularités ont été portées à la connaissance du ministère public par un rapport de la chambre régionale des comptes du 15 novembre 1994, lequel saisissait le juge d'instruction d'un réquisitoire supplétif en date du 18 novembre 1994 ; que, s'agissant de l'informatisation des services administratifs de la ville d'Auchel, il apparaît que les facturations se sont étalées du 22 novembre 1990 au 13 mai 1991, avec des paiements intervenus au cours des exercices budgétaires 1991 et 1992, soit à des périodes non prescrites ; que, s'agissant du marché Norpac qui a été attribué suite à la réunion de la commission d'appel d'offres qui s'est tenue le 12 novembre 1991, il est reproché essentiellement à Jean-Luc X... de ne pas avoir assuré la publicité préalable au bulletin officiel des annonces des marchés publics ; que la décision d'attribution du marché a été prise après réunion du conseil municipal du 14 novembre 1991 ; qu'elle n'a été notifiée à la société Norpac que le 20 janvier 1992 et acceptée par l'entreprise le 28 janvier 1992 étant ici observé qu'une autre anomalie a été relevée dans ce dossier, à savoir que l'acte d'engagement de la SA Norpac est daté du 16 décembre 1991, soit postérieurement à la date fixée par le règlement, ce qui ne permet pas à l'évidence de retenir la date du 14 novembre 1991 comme point de départ du délai de prescription ; que, s'agissant enfin du marché attribué à la SAMEE, suivant acte d'engagement par le maire daté du 26 septembre 1991, suite à la réunion de la commission d'appel d'offres du 4 septembre 1991, il sera relevé que Alain B... a reconnu avoir procédé à l'ouverture prématurée des plis, sur instructions de Jean-Luc X... et avoir pu renseigner la SAMEE qui s'est avérée finalement la moins disante ; que l'irrégularité n'a pu être décelée que par les aveux passés par Alain B... au cours de l'enquête, et son caractère occulte résultant des déclarations de ce dernier ne permet pas de retenir la date du 26 septembre 1991 comme point de départ du délai de prescription mais bien celle du réquisitoire supplétif du procureur de la République ;
   "alors qu'en matière de délit, l'action publique se prescrit par trois ans à compter de la commission de l'infraction ;
   que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité dans les marchés publics est une infraction instantanée qui se prescrit, sauf dissimulation, à compter du jour où les faits le consommant ont été commis ; que le délit d'avantage injustifié se trouve accompli à l'instant où la personne dépositaire de l'autorité publique procure ou tente de procurer à autrui par un acte répréhensible, un avantage injustifié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a confondu, s'agissant de l'informatisation des services administratifs de la ville d'Auchel, l'infraction elle-même, à la supposer établie, avec ses actes d'exécution et, notamment, les paiements intervenus au cours des exercices budgétaires 1991 et 1992, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
   "alors, encore, que la cour d'appel, qui a confondu, s'agissant du marché attribué à la société Norpac, l'infraction elle-même, à la supposer établie, avec les suites qu'elle a entraînées et, notamment, l'acceptation par cette société, le 28 janvier 1992, de la décision d'attribution du conseil municipal d'Auchel, qui consommait l'éventuel délit, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
   "alors, enfin, que si le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites, en l'espèce, pour rejeter l'exception de prescription soulevée par Jean-Luc X... relative au marché attribué à la SAMEE, les juges du fond se sont bornés à relever que l'ouverture prématurée des plis ayant été accomplie de manière occulte, le délai de prescription ne peut courir qu'à compter de la date du réquisitoire supplétif du procureur de la République : que, cependant, en se déterminant ainsi, sans expliquer précisément d'où il résulte que les actes irréguliers auraient été dissimulés ou accomplis de manière occulte, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" ;
   Vu les articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, ensemble l'article 432-14 du Code pénal ;
   Attendu que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits la consommant ont été commis ; que, toutefois, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ;
   Attendu que, pour déclarer non prescrit le délit précité pour les marchés respectivement attribués aux sociétés Idem Informatique et Norpac, les juges du second degré énoncent que, pour le premier, il apparaît que les facturations se sont échelonnées du 22 novembre 1990 au 13 mai 1991, avec des paiements intervenus au cours des exercices budgétaires 1991 et 1992, soit à des périodes non prescrites, l'enquête interruptive de prescription ayant commencé le 18 novembre 1994 ; que, pour le second, la décision d'attribution du marché a été prise après réunion du Conseil municipal du 14 novembre 1991, mais n'a été notifiée à la société Norpac que le 20 janvier 1992 et acceptée par l'entreprise le 28 janvier suivant ;
   Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans établir, comme elle l'avait fait pour le marché attribué à la société Samee, que les actes irréguliers avaient été dissimulés ou accomplis de manière occulte, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   D'où il suit que la cassation est à nouveau encourue ;
   Et sur le moyen unique de cassation, proposé en faveur de Gilbert Y..., pris de la violation des articles 59, 60, 147, 150 et 151 de l'ancien Code pénal, 121-6, 121-7 et 441-12 du Code pénal, 2, 3, 427, 485, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur les intérêts civils, a condamné Gilbert Y... à verser à la ville d'Auchel une somme de 153 039, 61 francs au titre des fausses factures établies par la société Vernier ;
   "aux motifs que "sur le préjudice résultant des fausses factures, la partie civile réclame à ce titre la somme de 153 039,61 francs ; qu'il sera fait droit à cette demande à l'encontre de Gilbert Y... seul, ni Jean-Luc X..., ni M. C... n'ayant été poursuivis pour ces faits" (arrêt page 20) ;
   "alors que les dommages-intérêts devant être évalués de façon à replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu, sans toutefois lui procurer d'enrichissement, le paiement, par la partie civile, d'une somme dont elle est redevable ne constitue pas un préjudice réparable ; que si, conformément à l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968, sont prescrites au profit des communes les créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis, cette prescription supprime uniquement l'obligation au paiement sans éteindre la dette ; que dès lors, en se bornant à énoncer qu'il convenait de faire droit à la demande de la commune d'Auchel tendant au paiement d'une somme de 153 039,61 francs au titre du préjudice résultant des fausses factures imputées à Gilbert Y..., sans rechercher, ainsi qu'elle y avait pourtant été invitée par les conclusions d'appel dudit demandeur, si cette somme ne représentait pas la contrepartie de travaux régulièrement exécutés pour le compte de ladite commune par la société SAMEE, ni vérifier si, partant, les factures arguées de faux ne se substituaient pas purement et simplement aux factures initiales dont le paiement n'avait pas été effectué dans le délai de quatre ans prévu par la loi, de sorte que la facturation litigieuse n'avait d'autre fin que d'obtenir le paiement d'une créance qui, nonobstant la prescription quadriennale, n'était pas éteinte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Vu l'article 593 du Code de procédure pénale ;
   Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
   Attendu que, pour condamner Gilbert Y... à payer à la ville d'Auchel la somme de 153 039,61 francs au titre des fausses factures établies par la société Vernier, la cour d'appel se borne à relever que la partie civile réclame la somme de 153 039,61 francs et ajoute qu'il sera fait droit à cette demande ;
   Mais attendu qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de Gilbert Y..., qui faisait valoir que la nouvelle facturation se substituait à la précédente, laquelle se rapportait à des travaux exécutés mais non payés, de sorte que la commune n'avait subi aucun préjudice du fait de l'infraction de faux, les juges du second degré n'ont pas justifié leur décision ;
   D'où il suit que la cassation est, à nouveau, encourue ;
   Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner les quatrième et cinquième moyens,
   CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Douai, en date du 16 janvier 2001, et pour qu'il soit jugé à nouveau conformément à la loi ;
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Douai, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé.
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Roger conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut conseillers de la chambre, MM. Soulard, Samuel conseillers référendaires ;
   Avocat général : M. Davenas ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;