LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
JT
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 juin 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 352 F-D
Pourvoi n° V 19-12.261
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 JUIN 2020
La société Technicolor Delivery Technologies, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 19-12.261 contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (14e chambre), dans le litige l'opposant à la société Groupe Canal+, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Technicolor Delivery Technologies, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Groupe Canal+, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 décembre 2018), rendu en matière de référé, la société Technicolor Delivery Technologies (la société Technicolor), en réponse à un appel d'offres de la société Groupe Canal+ (la société Canal+) lancé pour sélectionner le fournisseur de son futur décodeur ultra haute définition en deux versions, G9 pour le marché français, G9 light pour le marché polonais, a formulé une offre le 18 octobre 2016. Cette offre ayant été retenue, les deux sociétés ont signé une lettre d'intention le 20 décembre 2016. En 2017, plusieurs commandes de décodeurs G9 et G9 light ont été émises par la société Canal+ et par sa filiale, la société NC+, acceptées et livrées par la société Technicolor.
2. Soutenant être confrontée à une hausse significative du coût des puces mémoires nécessaires à la fabrication des décodeurs et se prévalant de difficultés de réalisation des commandes compte tenu du refus de la société Canal+ de renégocier le prix des décodeurs, la société Technicolor a notifié à cette dernière, le 19 octobre 2017, la résiliation de leur relation contractuelle.
3. Invoquant la nécessité de prévenir le dommage imminent qui proviendrait de la remise en cause par la société Technicolor de ses engagements à l'approche du lancement du décodeur, la société Canal+ a assigné cette dernière en référé afin que soit ordonnée la suspension des effets de la lettre de résiliation et qu'il lui soit fait injonction de livrer les commandes passées et à venir, sous astreinte, jusqu'au prononcé de la décision au fond.
Examen des moyens
Sur le deuxième moyen, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches, et sur le troisième moyen, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
5. La société Technicolor fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par elle au titre des décodeurs destinés au marché polonais et de lui ordonner, à titre de mesure conservatoire, d'honorer les commandes à venir de la société Canal+ pour ces décodeurs, sous astreinte, alors « que seule a qualité pour agir devant le juge des référés pour prévenir un dommage imminent celui qui est susceptible de subir ce dommage ; que sauf à méconnaître la règle que nul ne plaide par procureur, une société mère ne peut se substituer à sa filiale pour demander une mesure conservatoire destinée à prévenir le dommage que pourrait subir sa filiale ; qu'en l'espèce, il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que les décodeurs G9 light étaient destinés au seul marché polonais et qu'ils étaient commandés et payés par NC+, filiale polonaise de Canal Plus ; qu'en déclarant néanmoins recevable à agir en référé Canal Plus au motif inopérant que c'est elle qui avait signé la lettre d'intention, la cour d'appel a violé les articles 31 et 873 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. L'arrêt relève que seule la société Canal+ a conçu l'appel d'offres portant à la fois sur les décodeurs G9 et sur ceux destinés au marché polonais, qui a abouti à la lettre d'intention du 20 décembre 2016, laquelle n'est pas signée par la filiale polonaise de la société Canal+. Il constate que la société Canal+, seule, a négocié et conclu avec la société Technicolor les engagements dont elle entend obtenir le respect et qui s'imposent aux deux seules parties signataires. Il relève encore que la société Technicolor ne s'est adressée qu'à la société Canal+, et non à sa filiale polonaise, pour dénoncer leurs relations contractuelles. Il retient que la société Technicolor ne démontre pas que la société Canal+ ait stipulé au profit de sa filiale. Il retient en outre que la société Canal+ a contracté pour ses besoins propres et dans son seul intérêt.
7. En l'état de ces constatations et appréciations, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la société Canal+ avait intérêt à agir.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
Et sur le deuxième moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
9. La société Technicolor fait grief à l'arrêt de lui ordonner, à titre de mesure conservatoire, d'honorer des commandes à venir de la société Canal+ pour des volumes mensuels pouvant aller jusqu'à 25 000 décodeurs pour le G9 et 10 000 décodeurs pour le G9 light, chacun à un certain prix, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendé le 28 novembre 2016 et pour le décodeur G9 light, annexée à la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée des parties, sous astreinte, et de dire que la mesure ordonnée emporte nécessairement, à titre conservatoire, la suspension des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2016 alors :
« 1°/ que si l'existence d'une contestation sérieuse n'interdit pas au juge des référés de prendre les mesures prévues par l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, le juge doit apprécier si le dommage imminent qu'il y a lieu de prévenir est ou non licite ; qu'en affirmant qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier l'étendue exacte des obligations de TDT et de vérifier si elle était engagée par un contrat d'approvisionnement à l'égard de Canal Plus et en refusant de procéder à une appréciation du caractère illicite ou fautif du dommage imminent invoqué, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en se bornant à relever qu'il existait une "possible illicéité du comportement" de TDT résultant de la résiliation brutale et unilatérale de ses relations contractuelles, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé le caractère illicite du dommage imminent invoqué a encore violé l'article 873 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
10. Après avoir énoncé qu'il ne lui appartenait pas, statuant en référé, de déterminer l'étendue exacte des obligations de la société Technicolor et, partant, d'apprécier si le dommage imminent était illicite ou fautif, c'est à bon droit que la cour d'appel, relevant qu'il existait une possible illicéité du comportement de la société Technicolor, à l'origine du dommage invoqué, pour avoir résilié, unilatéralement et brutalement, sa relation contractuelle avec la société Canal+, a ordonné, à titre de mesure conservatoire et dans les conditions qu'elle a définies, le maintien de cette relation.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Technicolor Delivery Technologies aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Technicolor Delivery Technologies et la condamne à payer à la société Groupe Canal+ la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Technicolor Delivery Technologies
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, rendu en référé, d'avoir déclaré la société Groupe Canal+ recevable en ses prétentions au titre des décodeurs destinés au marché polonais et d'avoir ordonné, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor Delivery Technologies d'honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal+ pour ces décodeurs et ce à peine d'astreinte,
AUX MOTIFS QUE seule la société Groupe Canal+ a conçu l'appel d'offres portant à la fois sur les décodeurs G9 et les décodeurs G9 light destinés au marché polonais, ayant abouti à la lettre d'intention du 20 décembre 2016, qui n'a pas été signée par sa filiale polonaise NC+ ; que si cette lettre d'intention mentionne que « NC+ émettra une commande ferme de vingt-mille (20.000) décodeurs G9 light pour la Pologne » et qu'il est allégué par l'intimée, qui n'est pas utilement contredite, que les bons de commande émanent de NC+, que les livraisons sont effectuées entre ses mains et que les paiements sont réalisés par elle seule, il n'en demeure pas moins que la société Canal Plus entend obtenir le respect d'engagements qu'elle seule a négociés et conclus avec la société Technicolor, qui s'imposent aux deux seules parties signataires et qu'elle entend se prévaloir à titre personnel de conséquences dommageables qui résultent de la rupture de ces relations contractuelles ; qu'ainsi que le souligne l'appelante, la société Technicolor n'a dénoncé sa relation qu'à la société Groupe Canal+ sans se préoccuper de la société NC+ dont elle prétend aujourd'hui qu'elle serait la seule personne intéressée par le litige au niveau du marché polonais et susceptible de se prévaloir d'un dommage imminent ; qu'en outre la société Technicolor, qui procède par affirmation, ne démontre pas que les conditions d'une stipulation pour autrui seraient en l'espèce réunies et ce de façon certaine, et n'établit pas l'intention formelle et non équivoque de la société Groupe Canal+ de stipuler au profit de la société NC+, peu important que celle-ci tire profit du contrat, la société Groupe Canal+ ayant de toute évidence contracté pour ses besoins propres et dans son seul intérêt ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Technicolor au titre des décodeurs G9 light destinés au marché polonais (arrêt attaqué p. 8 et 9) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le lettre d'intention (LOI) conclue le 20 décembre 2016 entre d'une part Technicolor, d'autre part Canal Plus, Canal+ Overseas, Groupe Canal+ retient la candidature de Technicolor pour le décodeur G9 et G9 light ; qu'il n'est pas contesté que les décodeurs G9 light sont destinés au seul marché polonais ; que la société NC+ n'est pas signataire de cette lettre d'intention bien qu'elle soit chargée, aux termes de la lettre, d'émettre les commandes des décodeurs G9 light ; que les obligations crées entre les parties par la lettre d'intention ne concernent que les signataires du document ; que Canal Plus est donc fondé à faire valoir les droits et les conséquences qui résultent à son endroit de la lettre d'intention et dispose d'un intérêt pour agir en ce sens (ordonnance p. 6) ;
ALORS QUE seule a qualité pour agir devant le juge des référés pour prévenir un dommage imminent celui qui est susceptible de subir ce dommage ; que sauf à méconnaître la règle que nul ne plaide par procureur, une société mère ne peut se substituer à sa filiale pour demander une mesure conservatoire destinée à prévenir le dommage que pourrait subir sa filiale ; qu'en l'espèce, il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que les décodeurs G9 light étaient destinés au seul marché polonais et qu'ils étaient commandés et payés par NC+, filiale polonaise de Canal Plus ; qu'en déclarant néanmoins recevable à agir en référé Canal Plus au motif inopérant que c'est elle qui avait signé la lettre d'intention, la Cour d'appel a violé les articles 31 et 873 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, rendu en référé, d'avoir ordonné, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor Delivery Technologies d'honorer des commandes à venir de la société Groupe Canal+ pour des volumes mensuels pouvant aller jusqu'à 25.000 décodeurs pour le G9 et 10.000 décodeurs pour le G9 light au prix de 84,11 $ par décodeur G9 et de 71,33 $ par décodeur G9 light, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendé le 28 novembre 2016 et pour le décodeur G9 light, annexée à la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée des parties, et ce, à peine d'astreinte, et d'avoir dit que la mesure ordonnée emporte nécessairement, à titre conservatoire, la suspension des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2016,
AUX MOTIFS QUE « il résulte des éléments versés aux débats que :
- la société Technicolor a répondu à l'appel d'offres lancé par la société Groupe Canal+ en décembre 2015 visant à sélectionner son fournisseur de nouveaux décodeurs G9 afin de permettre un lancement commercial fin 2016.
- la base contractuelle prévoyait expressément que le fait pour le candidat de répondre à la consultation valait acceptation expresse des prérequis juridiques,
-la société Technicolor a adressé sa proposition commerciale le 18 octobre 2016, conforme aux exigences de l'appel d'offres, en particulier, celles de prix fixes, fermes et définitifs, aucune condition de modification, relative même au taux de change, n'étant acceptée (« Prices are fixed, frim et définitive for Groupe Canal+, No condition no exchange rate will be accepted » article 4- 2) d'un engagement initial de 36 mois.
-les parties ont alors signé une lettre d'intention le 20 décembre 2016 entérinant la proposition commerciale du 18 octobre 2016, mentionnant que la sélection « définitive » de la société Technicolor est conditionnée au respect des engagements réciproques visés dans la lettre, à la validation des documents contractuels définitifs par les deux sociétés et à la concession d'une licence non exclusive et personnelle par Technicolor à Groupe Canal+ portant sur les droits de propriété intellectuelle et les savoir-faire de Technicolor,
- il était prévu que les stipulations de cette lettre demeurent en vigueur jusqu'à la signature par les parties de la documentation contractuelle définitive,
-à la signature de la lettre, les parties ont convenu qu'une commande ferme de 20.000 décodeurs G9 pour la France et 20.000 décodeurs G9 light pour la Pologne serait passée, ces décodeurs devant être livrés sur les trois premières semaines du mois de mai 2017,
- dès le début de l'année 2017, la société Technicolor a alerté la société Groupe Canal+ sur ses difficultés liées à la très forte augmentation du prix des puces mémoires destinées à la fabrication des décodeurs et au surcoût généré par cette hausse de prix et sur la nécessité de trouver un accord permettant de rétablir l'équilibre contractuel,
- entre le 4 janvier et le 12 octobre 2017, sept commandes de décodeurs G9 et deux commandes de décodeurs G9+ light ont été émises en application de la lettre d'intention,
- l'autorisation a été donnée le 17 septembre 2017 par la société Groupe Canal+ à la société Technicolor d'entrer en production de masse (« Go Production »),
- par courrier du 19 octobre 2017, la société Technicolor a notifié à la société Groupe Canal+, en mettant en cause sa bonne foi dans les discussions entre les parties, « La résiliation de notre relation contractuelle » avec effet à 90 jours à compte de la date de la lettre et son refus d'honorer toute nouvelle commande, précisant qu'elle ferait « ses meilleurs efforts » pour honorer les commandes passées ;
que si, comme le rappelle la société Technicolor, à l'issue du processus de consultation et de l'acceptation d'une offre, il était prévu la régularisation d'un contrat écrit « formel » entre les parties, il est établi que sur la base de la lettre d'intention sus visée, les parties ont exécuté le contrat d'approvisionnement dans les conditions proposées par Technicolor et acceptées par Canal+, la société Technicolor écrivant le 17 août 2017 qu'elle n'avait pas l'intention de bloquer les livraisons de décodeurs et qu'elle entendait respecter ses engagements tels que prévus par la « LOI », y compris concernant les prix fixés dans ce document, formant toutefois le souhait de trouver une solution pour résoudre le problème de l'augmentation substantielle du coût des puces mémoire ;
qu'en signant cette lettre d'intention, la société Technicolor a souscrit une obligation de faire, celle de livrer à compter de l'année 2017 les décodeurs G9 et G9 light qui lui seraient commandés, sur la base de sa proposition commerciale du 18 octobre 2016 annexée à la lettre d'intention et faisant corps avec celle-ci, stipulant les prix convenus pour les années 2017 et 2018 et « au-delà », ce qu'elle a encore admis dans son courrier du 27 juillet 2017 en assurant son cocontractant de sa volonté de respecter son engagement et de poursuivre leurs relations d'affaires ;
qu'ainsi l'intimée ne peut sérieusement invoquer l'existence de simples pourparlers entre les parties, celle-ci s'étant engagées à signer un contrat sur une base contractuelle déterminée par la lettre d'intention, qu'elle-même a commencé à exécuter en honorant les commandes successives qui lui ont été adressées, dépassant les 20.000 décodeurs mentionnés dans la lettre d'intention, dans la perspective d'un lancement commercial qu'elle n'ignorait pas et qui a été effectif le 7 novembre 2017 en Pologne et le 18 janvier 2018 en France ;
que la société Technicolor, au regard des éléments sus visés, ne peut pas plus prétendre que d'évidence, la situation dommageable dont se prévaut la société Groupe Canal+ ne lui est pas imputable alors même qu'il existe à tout le moins une possible illicéité de son comportement, de par la résiliation unilatérale et brutale de ses relations contractuelles avec la société Groupe Canal +, peu important que l'accord de principe conclu entre les parties le 20 décembre 2016 n'ait pas été régularisé ultérieurement par un contrat écrit "formel", étant relevé par la cour que l'absence de formalisation de ce contrat résulte directement des tentatives de renégociation des prix par la société Technicolor, entreprises dès le mois de février 2017, soit immédiatement après la signature de la lettre d'intention du 20 décembre 2016 dans laquelle les prix ont été fixés sur sa proposition pour les années 2017, 2018 et suivantes, et alors même qu'elle savait que l'intangibilité des prix était une condition du contrat, annoncée comme telle dans l'appel d'offres auquel elle a décidé de répondre en toute connaissance de cause ;
qu'il n'appartient pas en tout état de cause à la cour, statuant en référé, d'apprécier l'étendue exacte des obligations de la société Technicolor, qui conteste être engagée par un contrat d'approvisionnement à l'égard de la société Groupe Canal+, pas plus qu'il ne lui incombe de procéder à une appréciation du caractère illicite ou fautif du dommage imminent qui doit être qualifié ;
que dans le cadre d'un lancement commercial programmé de longue date, aujourd'hui effectif, dont il ne peut être contesté qu'il a nécessité d'importants investissements techniques et commerciaux, la société Canal + a souhaité proposer un nouveau décodeur haute technologie afin d'effectuer une migration de son parc d'abonnés et attirer d'autres clients avec le produit innovant proposé, dont il importe peu d'apprécier à ce stade de la procédure les qualités réelles, contestées par l'intimée, impliquant qu'elle puisse répondre aux demandes immédiates de ses clients, sans être tributaire de livraisons aléatoires faites par son unique fournisseur alors qu'elle ne dispose d'aucune autre source alternative d'approvisionnement, ce qui est source d'un dommage grave ;
qu'il existe donc un dommage avéré et imminent, qui résulte de l'impossibilité pour la société Groupe Canal de déployer , en temps utile, son projet commercial dans toute son ampleur dès lors qu'elle vit dans l'incertitude des livraisons qui pourront lui être faites et des commandes qui seront effectivement honorées, en raison du désengagement de son fournisseur tel qu'annoncé le 19 octobre 2017, à un moment critique de son projet, soit à la veille du lancement commercial des décodeurs sur les marchés polonais et français ;
que ce dommage imminent est d'autant plus caractérisé qu'un tel lancement commercial, préparé durant de nombreux mois pour intervenir précisément avant plusieurs événements majeurs notamment sportifs, telle la coupe du monde de football le 14 juin 2018, ne pouvait être différé, s'inscrivant dans un contexte concurrentiel extrêmement fort et d'obsolescence des produits proposés, attendu par les clients ainsi qu'en témoignent les messages postés au mois de novembre 2017 sur le site "communauté d'entraide Canal" ;
qu'ainsi il est inopérant pour la société Technicolor de contester l'existence de ce dommage imminent au motif qu'elle aurait déjà livré des quantités importantes de décodeurs permettant de satisfaire la demande des clients, alors que par ailleurs, elle conteste être tenue d'une obligation d'approvisionnement à l'égard de la société Groupe Canal + sur la période initiale de 36 mois toujours en cours, telle que prévue par l'appel d'offre, et qu'elle a indiqué expressément dans son courrier du 19 octobre 2017 qu'elle n'entendait plus honorer les commandes à venir, n'ayant pris l'engagement devant le premier juge que d'honorer les commandes passées avant le 19 octobre 2017, plaçant ainsi la société Groupe Canal + dans une incertitude permanente quant à l'effectivité des livraisons demandées, ce qui a contraint cette dernière à accepter, postérieurement au prononcé de l'ordonnance de référé, de nouvelles modalités, et notamment des modifications de prix pour obtenir que la société Technicolor continue de lui livrer des décodeurs, ce qui témoigne encore de la dépendance dans laquelle se trouve la société Groupe Canal + à l'égard de son fournisseurs ;
qu'en outre, la société Groupe Canal+ indique, sans être utilement contredite, que ses besoins de décodeurs, tels que définis à l'origine, ne sont pas couverts, qu'elle a délibérément réduit les quantités commandées compte tenu du comportement de la société Technicolor et qu'elle n'est donc pas en capacité d'opérer la migration du parc de ses abonnés compte tenu de l'insuffisance de ses stocks, étant contrainte de mettre en oeuvre une opération de changement technique limitée, alors qu'était prévue une opération d'envergure destinée à fidéliser ses abonnés et à en recruter de nouveaux, et qu'elle est exposée au risque certain de voir certains de ses abonnés se détourner du Groupe Canal + au profit de la concurrence si elle ne peut satisfaire à la demande, ne disposant d'aucune alternative pour répondre aux attentes de ses clients ; qu'en conséquence, le dommage imminent allégué étant caractérisé, procédant de la perte d'approvisionnement régulier ou totale des décodeurs nécessaires à la mise en oeuvre du lancement commercial programmé, aux prix acceptés, il y a lieu d'ordonner, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor d'honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal + pour des volumes mensuels pouvant aller jusqu'à 25 000 décodeurs pour le G9 et 10 000 décodeurs pour le G9 light au prix de 84,11 dollars par décodeur G9 et de 71,33 dollars par décodeur G9 light, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendée le 28 novembre 2016 pour le décodeur G9 light, annexée à la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée des parties, selon les modalités fixées dans le dispositif ci-après, ce qui emporte nécessairement la suspension à titre conservatoire des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2016 ;
1° ALORS QUE si l'existence d'une contestation sérieuse n'interdit pas au juge des référés de prendre les mesures prévues par l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, le juge doit apprécier si le dommage imminent qu'il y a lieu de prévenir est ou non licite ; qu'en affirmant qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier l'étendue exacte des obligations de TDT et de vérifier si elle était engagée par un contrat d'approvisionnement à l'égard de Canal Plus et en refusant de procéder à une appréciation du caractère illicite ou fautif du dommage imminent invoqué, la Cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
2° ALORS QU'en se bornant à relever qu'il existait une « possible illicéité du comportement » de TDT résultant de la résiliation brutale et unilatérale de ses relations contractuelles, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé le caractère illicite du dommage imminent invoqué a encore violé l'article 873 du code de procédure civile ;
3° ALORS QUE la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée par les parties subordonne expressément la conclusion de tout contrat d'approvisionnement définitif à plusieurs conditions cumulatives et prévoit notamment que « tout accord final entre nos sociétés sur la fourniture des décodeurs G9 et G9 light est soumis à la signature (
) d'une documentation contractuelle définitive » et que « la sélection de Technicolor en tant que fournisseur des décodeurs G9 et G9 Light est conditionnée à la concession d'une licence non-exclusive et personnelle par Technicolor à Groupe Canal+ portant sur les droits de propriété intellectuelle et les savoir-faire de Technicolor permettant la fabrication desdits décodeurs par des tiers » ; qu'en condamnant TDT à honorer toutes les commandes susceptibles d'être passées par Canal Plus dans le futur, tout en relevant elle-même qu'aucun contrat écrit formel n'était intervenu entre les parties, et en s'abstenant par ailleurs de rechercher si les parties avaient conclu la licence visée par la lettre d'intention, la Cour d'appel a violé les articles 1103, et 1193 du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ;
4° ALORS QUE la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée par les parties prévoit qu'à sa signature une commande ferme de 20.000 décodeurs G9 pour la France sera émise par Canal Plus et une commande ferme de 20.000 décodeurs G9 light sera émise pour la Pologne par NC+ ; qu'en affirmant qu'en signant cette lettre d'intention TDT avait souscrit une obligation de faire, celle de livrer à compter de l'année 2017 les décodeurs G9 et G9 light qui lui seraient commandés sur la base de sa proposition du 18 octobre 2016 annexée à la lettre d'intention stipulant les prix convenus pour les années 2017 et 2018 et « au-delà », la Cour d'appel a dénaturé la lettre d'intention en violation des articles 1103 et 1192 du code civil ;
5° ALORS QUE dans son courrier daté du 27 juillet 2017, TDT affirmait expressément que le contrat d'approvisionnement définitif susceptible d'être conclu avec Canal Plus n'était pas finalisé et faisait au contraire encore l'objet de négociations ; qu'en affirmant que, dans ce même courrier, TDT aurait assuré « son cocontractant de sa volonté de respecter son engagement et de poursuivre leurs relations d'affaires », confirmant par là-même avoir « souscrit une obligation de faire, celle de livrer à compter de l'année 2017 les décodeurs G9 et G9 light qui lui seraient commandés », la Cour d'appel a dénaturé le courrier daté du 27 juillet 2017, en violation des articles 1103 et 1192 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, rendu en référé, d'avoir ordonné, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor Delivery Technologies d'honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal+ pour les volumes mensuels pouvant aller jusqu'à 25.000 décodeurs pour le G9 et 10.000 décodeurs pour le G9 light au prix de 84,11 $ par décodeur G9 et de 71,33 $ par décodeur G9 light, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendée le 28 novembre 2016 pour les décodeurs G9 light, annexée la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée des parties, et ce à peine d'astreinte de 10.000 € par infraction constatée,
AUX MOTIFS QU'il existe un dommage avéré imminent qui résulte de l'impossibilité pour la société Groupe Canal+ de déployer, en temps utile, son projet commercial dans toute son ampleur et que ce dommage étant caractérisé, il y a lieu d'ordonner, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor d'honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal+ pour les volumes mensuels pouvant aller jusqu'à 25.000 décodeurs pour le G9 et 10.000 décodeurs pour le G9 light au prix de 84,11 $ par décodeur G9 et de 71,33 $ par décodeur G9 light, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendée le 28 novembre pour les décodeurs G9 light, annexée la lettre d'intention du 20 décembre 2016 signée des parties, selon les modalités fixées dans le dispositif ci-après, ce qui emporte nécessairement la suspension à titre conservatoire des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2016 ;
ALORS QU'excède ses pouvoirs, le juge des référés qui en application de l'article 873, alinéa 1er du code de procédure civile, adopte comme mesure conservatoire la poursuite des effets du contrat, fût-il dénoncé, sans assigner à cette mesure un terme certain.