LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mars 2020

M. CATHALA, président
Arrêt n° 283 FS-P+B sur 2ème moyen
Pourvoi n° G 18-10.636
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 MARS 2020
1°/ Mme Y... E..., domiciliée [...],
2°/ le syndicat CGT des Hôtels de prestige et économiques, dont le siège est [...],
3°/ le syndicat CNT du nettoyage, dont le siège est [...],
ont formé le pourvoi n° G 18-10.636 contre l'arrêt rendu le 15 novembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige les opposant :
1°/ à la société immobilière hôtelière, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
2°/ à M. B... J..., domicilié [...], pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Gobal Facility services, venant aux droits de la société française de services groupe,
3°/ à l'UNEDIC Délégation AGS CGEA d'Île-de-France Est, dont le siège est [...], prise en la personne de son Directeur,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme E..., du syndicat CGT des Hôtels de prestige et économiques et du syndicat CNT du nettoyage, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. J..., ès qualités, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Société immobilière hôtelière, et l'avis de M. Liffran, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 janvier 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Aubert-Monpeyssen, Cavrois, MM. Sornay, Rouchayrole, Mme Mariette, conseillers, M. David, Mmes Ala, Prieur, Thomas-Davost, conseillers référendaires, M. Liffran, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre.
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2017), que Mme E... a été engagée, le 11 juin 2004, en qualité d'agent de service par la société Proprotel JNS suivant contrat à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale des entreprises de propreté, ultérieurement transféré à la société Française de services groupe (la société FSG), son lieu d'affectation étant alors l'hôtel Park Hyatt Vendôme, exploité par la sas Immobilière hôtelière (la Sasih) ; que licenciée le 16 janvier 2013 pour faute grave, elle a, le 2 mai 2013, avec les syndicats CGT des hôtels de prestige et économiques et CNT du nettoyage (les syndicats), saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir de la société FSG paiement de rappels de primes et de salaire, d'indemnités et de dommages-intérêts ; qu'en cours de procédure, la société FSG, devenue la société Global facility services, a fait l'objet d'une liquidation judiciaire, M. J... étant désigné en qualité de liquidateur ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches, et sur le quatrième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu que la salariée et les syndicats font grief à l'arrêt de rejeter les demandes de la salariée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un rappel de primes, alors, selon le moyen, que lorsque la faute grave est écartée, l'employeur qui a licencié à tort le salarié sans préavis, est nécessairement débiteur de l'indemnité compensatrice de préavis sans qu'il y ait lieu de vérifier si ce dernier pouvait ou non l'exécuter dès lors que l'inexécution du préavis résulte dans ce cas de la seule décision de l'employeur de le priver du délai-congé ; qu'en déboutant la salariée de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis après avoir pourtant jugé que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;
Mais attendu, que le refus d'un salarié de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison d'un simple changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction rend ce salarié responsable de l'inexécution du préavis qu'il refuse d'exécuter aux nouvelles conditions et le prive des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents ;
Et attendu qu'ayant retenu qu'en ne se présentant pas sur son nouveau lieu d'affectation, la salariée n'avait pas respecté la clause de mobilité stipulée à l'avenant de son contrat de travail, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle ne pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la salariée et les syndicats font grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société GFS diverses sommes et condamné in solidum la Sasih au paiement de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main-d'oeuvre illicite, et de rejeter les demandes de la salariée au titre de primes et de dommages-intérêts pour discrimination indirecte, alors, selon le moyen :
1°/ qu'est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; que le prêt de main d'oeuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet la fourniture de main d'oeuvre moyennant rémunération pour faire exécuter une tâche permanente de l'entreprise utilisatrice sans transmission d'un savoir-faire ou mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ; qu'en se bornant à relever, pour écarter le marchandage et le prêt de main d'oeuvre illicite, que l'activité de nettoyage était une activité support de celle de l'hôtellerie et que la société Sasih avait décidé d'externaliser cette activité spécifique en la confiant à la société FSG, spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces sans rechercher d'une part si le poste occupé par la salariée en qualité de femme de chambre ne relevait pas de l'activité normale et permanente de l'hôtel et d'autre part si la prestation fournie relevait d'une technicité spécifique qui n'aurait pas pu être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
2°/ qu' il appartient au juge saisi par un salarié d'une demande de dommages-intérêts pour marchandage et prêt illicite de main d'oeuvre de rechercher, par l'analyse des conditions factuelles dans lesquelles il a effectué sa prestation, la véritable nature de la convention intervenue entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice ; qu'en se référant aux stipulations du contrat de prestation de services pour exclure l'existence d'un prêt de main d'oeuvre entre la société Sasih et la société FSG, la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si les conditions factuelles dans lesquelles la salariée a exécuté sa prestation relevait d'une opération de fourniture de main d'oeuvre constitutive du délit de marchandage, a statué par un motif inopérant et a violé les articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
3°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé l'existence de manuels, annexés au contrat de sous-traitance, établis par la société Sasih et destinés aux salariés de la société FSG contenant les consignes et directives à respecter, l'existence de plannings établis par la société Sasih en fonction de l'occupation des chambres à partir desquels les horaires des salariés de la société FSG étaient déterminés et d'un contrôle par la société Sasih de la qualité de la prestation effectuée par les salariée de la société FSG tenue d'une obligation de résultat ; qu'en estimant néanmoins que ces éléments ne permettaient nullement de caractériser un lien de subordination entre la salariée et la société Sasih, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
4°/ que lorsqu'une entreprise se borne à prêter des salariés exécutant des travaux peu spécialisés à une autre entreprise, à laquelle il est facturé un coût de main d'oeuvre sans qu'elle ait à supporter les charges financières et sociales de l'emploi qui lui auraient incombé si elle avait employé ses propres salariés, l'opération s'analyse en un prêt illicite de main d'oeuvre ; qu'en se bornant à relever que la rémunération prévue au contrat de sous-traitance était forfaitaire à la chambre sans que soit pris en compte le nombre d'heures effectuées par les salariés mis à disposition sans rechercher si cette rémunération prenait en compte le coût de la main d'oeuvre sans les charges financières correspondant aux primes conventionnelles et charges sociales que la société Sasih aurait dû payer si elle avait employé directement des salariées en qualité de femme de chambre, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
5°/ que le but lucratif du prêt de main d'oeuvre est caractérisé lorsque sous couvert de sous-traitance, l'entreprise utilisatrice cherche à bénéficier d'une meilleure flexibilité dans la gestion de son personnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté l'existence de plannings établis par la société Sasih en fonction de l'occupation des chambres à partir desquels les horaires des salariés de la société FSG étaient déterminés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si le recours à la « sous-traitance » n'avait pas pour but de procurer à la société Sasih de la flexibilité dans la gestion de ses moyens humains, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
6°/ que le préjudice causé aux salariés dans le cadre du délit de marchandage est constitué dès lors que les salariés mis illicitement à disposition ne bénéficient pas des garanties légales et des avantages conférés aux salariés permanents de l'entreprise où est exécutée la prestation de travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que contrairement aux salariés de la société Sasih, les salariés de la société FSG n'avaient pas accès aux 39 heures dont 4 heures majorées à 110% et avaient de ce fait une rémunération moins élevée, qu'ils ne bénéficiaient pas de l'intéressement allant jusqu'à 150 % d'un mois de salaire brut, ni de la prise en charge de la mutuelle ; qu'en jugeant que Mme E... ne subissait aucun préjudice, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la Sasih avait choisi de confier l'activité de nettoyage à la société FSG, spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, aux termes d'un contrat de prestations de service prévoyant que la prestataire s'engageait à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires, que le contrat précisait que le prestataire assurait une permanence d'encadrement et assumait l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombaient en qualité d'employeur et constaté qu'aucune pièce ne démontrait la réalité de l'existence d'un lien de subordination entre la salariée et la Sasih, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes ou qui ne lui étaient pas demandées, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le deuxième moyen ayant fait l'objet d'un rejet, le moyen pris d'une cassation par voie de conséquence est sans portée ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  ;
Condamne Mme E... et les syndicats CGT des hôtels de prestige et économiques et CNT du nettoyage aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme E..., le syndicat CGT des Hôtels de prestige et économiques et le syndicat CNT du nettoyage
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement déféré en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Global Facility services diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et d'indemnité sans cause réelle et sérieuse de licenciement et D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité et de fin d'année pour l'année 2012 ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce le grief suivant « ... Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3/1/13, nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé au 11/1/2013. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien. Je vous rappelle les faits : vous avez refusé de vous présenter à votre nouveau lieu d'affectation. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise d'avère impossible. Pour l'ensemble de ces raisons, nous vous notifions par la présente un licenciement pour faute grave ... » ; qu'il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et nécessite son départ immédiat sans indemnités ; que l'employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve ; que pour demander l'infirmation du jugement déféré qui a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, Me J..., ès qualités, fait valoir que le contrat de travail comportait en son article 8 une clause de mobilité sur la région parisienne, que Mme E..., contrairement à ce qu'elle affirme, a bien signé sa lettre de mutation sur le site du Relais SPA à Roissy en France en date du 15 décembre 2012 et que, malgré une mise en demeure du 31 décembre suivant, elle ne s'est jamais présentée sur son nouveau lieu d'affectation ; que l'AGS s'associe aux moyens et argumentations développés par le liquidateur ; que Mme E... affirme qu' elle n'a reçu aucune lettre de mutation et conteste avoir signé la lettre susvisée du 15 décembre 2012, portant la mention d'une réception en main propre, ainsi que la lettre de mise en demeure du 31 décembre 2012 portant la même mention ; qu'elle affirme que sa signature a été imitée ; que le mandataire liquidateur produit une lettre du directeur des ressources humaines de la SA FSG, datée du 15 décembre 2012, informant la salariée de sa nouvelle affectation sur le site Relais SPA, [...] en France, à compter du 27 décembre 2012. Cette lettre porte la mention : «Remis en main propre le 15/12/12 » et est revêtue d'une signature sous les nom et prénom de la salariée ; qu'il produit en outre une lettre de l'employeur datée du 31 décembre 2012, reprochant à Mme E... d'être absente de son poste de travail depuis le 27 décembre et la mettant en demeure de régulariser cette situation ; que cette seconde lettre mentionne également qu'elle a été remise en main propre et porte une signature, similaire à celle figurant sur la lettre du 15 décembre 2012, sous les nom et prénom de la salariée ; qu'il résulte des articles 287 et 288 du code de procédure civile que, lorsque l'écriture ou la signature d'un acte sous seing privé sont déniées ou méconnues, il appartient au juge de vérifier l'écrit contesté, à moins qu'il puisse statuer sans en tenir compte ou qu'il trouve dans la cause des éléments de conviction suffisants ; que la cour constate que les signatures attribuées à la salariée sur les lettres des 15 et 31 décembre 2012 présentent, contrairement aux allégations de l'intéressée, une forte similitude avec celle portée par la salariée sur l'avenant au contrat de travail en date du 19 décembre 2007 ; qu'au vu de ces éléments, après vérification de l'écriture déniée, la cour retient que la salariée a bien signé tant la lettre de mutation du 15 décembre 2012 que la lettre de mise en demeure du 31 décembre 2012 qui lui ont été remises en main propre ; que l'employeur produit plusieurs attestations, non utilement contredites par la salariée, desquelles il ressort que celle-ci a demandé à sa supérieure hiérarchique, Mme X..., gouvernante générale, comme celle-ci en atteste, « d'intervenir auprès de la direction pour lancer des demandes de justificatifs d'absence pour que la procédure de licenciement à son égard se déroule rapidement », ce que confirme Mme Q..., déléguée syndicale, qui affirme que Mme X... l'ayant contactée pour lui faire part du souhait de Mme E..., elle s'était rendue sur le site et que celle-ci avait confirmé sa demande devant sa responsable ; qu'en ne se présentant pas sur son nouveau lieu d'affectation, Mme E... n'a pas respecté la clause de mobilité, stipulée à l'avenant du 19 décembre 2007, dont la validité n'est pas contestée, précisant que la salariée peut être affectée dans le secteur géographique de la région parisienne ; que ce comportement fautif constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais non une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise, au regard de l'ancienneté de celle-ci et de l'absence de tout antécédent disciplinaire ; que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a alloué à la salariée des dommages-intérêts à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la salariée sollicite le paiement de la somme de 1 200,47 € outre les congés payés afférents, à titre de rappel de salaire sur la période de « mise à pied » ; que cependant l'intéressée n'a pas exécuté sa prestation de travail pendant la procédure de licenciement, non par l'effet d'une mise à pied conservatoire, en l'espèce non prononcée par l'employeur, mais de sa propre initiative, dès lors qu'elle n'a pas regagné, à tort, son nouveau lieu d'affectation. Ce chef de demande, accueilli par le conseil de prud'hommes dans les motifs de sa décision mais omis dans le dispositif de celle-ci, ne peut qu'être rejeté ; que le jugement déféré sera par ailleurs infirmé en ce qu'il a alloué à Mme E... une indemnité compensatrice de préavis, l'intéressée ne s'étant pas tenue à la disposition de son employeur pour exécuter sa prestation de travail sur son nouveau lieu d'affectation ;
1°) ALORS QUE la cour d'appel n'a pas réfuté les motifs, réputés appropriés par la salariée dès lors qu'elle demandait la confirmation du jugement sur cette demande, par lesquels le conseil de prud'hommes a relevé des incohérences dans les pièces produites par l'employeur s'agissant notamment du courrier daté du 31 décembre 2012 reprochant à Mme E...  son absence dès lors que ce courrier comportait la signature de la salariée alors même qu'elle était censée être absente de l'entreprise à cette période ; que dès lors, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 954, alinéa 5, du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la prétendue volonté exprimée par le salarié d'être licencié ne saurait constituer un motif réel et sérieux de licenciement pour l'employeur ; qu'en se fondant sur plusieurs attestations produites par l'employeur aux termes desquelles la salariée aurait déclaré vouloir que « la procédure de licenciement à son égard se déroule rapidement » pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ;
3°) ALORS, en tout état de cause, QUE lorsque la faute grave est écartée, l'employeur qui a licencié à tort le salarié sans préavis, est nécessairement débiteur de l'indemnité compensatrice de préavis sans qu'il y ait lieu de vérifier si ce dernier pouvait ou non l'exécuter dès lors que l'inexécution du préavis résulte dans ce cas de la seule décision de l'employeur de le priver du délai-congé ; qu'en déboutant Mme E... de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis après avoir pourtant jugé que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement déféré en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Global Facility services diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, d'indemnité sans cause réelle et sérieuse de licenciement, de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite, D'AVOIR infirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné sur le même fondement la société SASIH in solidum et dit que Mme E... pourra demander à l'une ou l'autre le paiement des dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite dans la limite de son montant totale sous réserve des dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce, D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité et de fin d'année pour l'année 2012 et D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination indirecte ;
AUX MOTIFS QUE pour que soit admise la licéité d'un contrat de sous-traitance, la convention passée doit porter sur l'exécution d'une tâche définie, rémunérée de manière forfaitaire, dans le cadre de laquelle la main-d'oeuvre, mise à disposition de l'entreprise utilisatrice, apporte à celle-ci un savoir-faire spécifique, distinct de celui des salariés de l'entreprise utilisatrice, et reste sous l'autorité et le contrôle de l'entreprise sous-traitante qui assure l'encadrement de son personnel ; qu'en l'espèce l'activité de nettoyage est une activité support de celle de l'hôtellerie dont la vocation principale est l'accueil des hôtes, avec offre de divers services dont l'exigence de qualité est particulièrement élevée dans le secteur de l'hôtellerie de luxe ; qu'il est constant en l'espèce que la SASIH, qui n'emploie pas de personnel assurant des prestations de ménage, a choisi d'externaliser cette activité spécifique en la confiant à la SA FSG, société spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces, aux termes d'un contrat de prestations de service prévoyant que la SA FSG s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel PARK HYATT Vendôme par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires, ledit contrat précisant que le prestataire assure une permanence d'encadrement de 7 heures à 23 heures sur le site, 365 jours par an, et qu'il se charge et assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur ; qu'à ce contrat de prestations sont annexés des manuels destinés aux salariés de la FSG et notamment aux gouvernantes, précisant que celles-ci ont pour mission la coordination et l'encadrement des équipes, ainsi que le suivi et la transmission des consignes ; que l'existence de plannings établis par la SASIH en fonction de l'occupation des chambres, à partir desquels les horaires des salariés de la SA FSG étaient déterminés par celle-ci, et le contrôle par la SASIH de la qualité de la prestation fournie par la SA FSG, qui s'inscrivent dans le cadre de l'exécution des obligations résultant du contrat de prestations conclu entre les deux sociétés et particulièrement de l'obligation de résultat à laquelle est tenue le sous-traitant, ne permettent nullement de caractériser l'existence d'un lien de subordination entre la salariée et la SASIH, aucune pièce n'en démontrant la réalité ; qu'il s'en déduit que le prêt de main-d'oeuvre illicite allégué n'est pas établi ; qu'il n'est pas davantage établi qu'en recourant aux services d'un prestataire spécialisé dans le secteur de la propreté, la SASIH réalise des économies de charges ou retire un profit de nature à caractériser une opération à but lucratif. La salariée invoque le fait que le contrat de sous-traitance prévoit une rémunération sur la base de dix chambres nettoyées par femme de chambre et en déduit qu'elle était payée à l'heure ; que cependant, ainsi que le relève à juste titre la SASIH, ce raisonnement procède d'une confusion entre la rémunération forfaitaire prévue au contrat de sous-traitance, dont l'unité de valeur, s'agissant du nettoyage des chambres, est une rémunération forfaitaire à la chambre, et le contrat de travail de la salariée conclu avec la SA FSG, qui la rémunérait à l'heure comme il résulte clairement des bulletins de salaire, étant relevé que le non-respect par l'employeur de la réglementation applicable au contrat à temps partiel ne peut avoir pour effet de caractériser du délit de marchandage ; que la salariée échoue enfin à démontrer que la SASIH, en externalisant la prestation de nettoyage en la confiant à la SA FSG, a voulu éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles plus favorables ou lui a causé un préjudice en la privant des avantages prévus par la convention collective HCR et les accords d'entreprise applicables au sein de l'entreprise utilisatrice ; qu'en effet la comparaison globale entre les avantages prévus par l'un et l'autre des statuts collectifs ne permet pas de conclure que celui dont bénéficient les salariés de la SASIH est plus favorable ; qu'ainsi notamment, le temps de travail hebdomadaire pour les salariés de la SA FSG est de 35 heures alors qu'il est de 39 heures (35 heures à 100 % plus 4 heures à 110%) pour les salariés de la SASIH, ces derniers voient les dimanches payés 100 % alors que pour ceux de la SA FSG les dimanches sont payés 120 %, les jours fériés travaillés sont payés 150 % par la SA FSG et sont récupérés au sein de la SASIH, les repas sont pris en charge par la SA FSG alors que des indemnités de repas sont versées en tant qu'avantage en nature par la SASIH, celle-ci prend en charge la mutuelle ce qui n'est pas le cas de la SA FSG, les salariés des deux sociétés ne bénéficient ni d'un 13ème mois, ni d'une participation, ceux de la SA FSG reçoivent une prime d'intéressement de 250 € environ à la fin de l'année, tandis que ceux de la SASIH bénéficient à ce titre jusqu'à 150 % d'un mois de salaire brut, ces derniers bénéficient d'un jour de repos par an au titre du temps d'habillage et de déshabillage tandis que ceux de la SA FSG ont 15 minutes offertes à ce titre ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le délit de marchandage n'est pas constitué ; que par ailleurs la salariée fait valoir qu'elle subit une discrimination indirecte en ce que les salariés concernés par le contrat de sous-traitance sont pour la plupart des femmes, issues de l'immigration, ce qui ne serait pas le cas des salariés de la SASIH ; qu'outre qu'aucune pièce n'est produite corroborant les allégations de la salariée, à le supposer établi, cet élément ne peut constituer à lui seul un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination au sens de l'article L.1134-1 du code du travail, étant rappelé en effet que l'inégalité de traitement dont il est fait état, au regard de l'examen comparé des statuts collectifs respectifs de la SA FSG et de la SASIH, n'a pas été retenue par la cour ;
1°) ALORS QU' est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; que le prêt de main d'oeuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet la fourniture de main d'oeuvre moyennant rémunération pour faire exécuter une tâche permanente de l'entreprise utilisatrice sans transmission d'un savoir-faire ou mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ; qu'en se bornant à relever, pour écarter le marchandage et le prêt de main d'oeuvre illicite, que l'activité de nettoyage était une activité support de celle de l'hôtellerie et que la société SASIH avait décidé d'externaliser cette activité spécifique en la confiant à la société FSG, spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces sans rechercher d'une part si le poste occupé par Mme E...  en qualité de femme de chambre ne relevait pas de l'activité normale et permanente de l'hôtel et d'autre part si la prestation fournie relevait d'une technicité spécifique qui n'aurait pas pu être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
2°) ALORS QU' il appartient au juge saisi par un salarié d'une demande de dommages-intérêts pour marchandage et prêt illicite de main d'oeuvre de rechercher, par l'analyse des conditions factuelles dans lesquelles il a effectué sa prestation, la véritable nature de la convention intervenue entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice ; qu'en se référant aux stipulations du contrat de prestation de services pour exclure l'existence d'un prêt de main d'oeuvre entre la société SASIH et la société FSG , la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si les conditions factuelles dans lesquelles la salariée a exécuté sa prestation relevait d'une opération de fourniture de main d'oeuvre constitutive du délit de marchandage, a statué par un motif inopérant et a violé les articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé l'existence de manuels, annexés au contrat de sous-traitance, établis par la société SASIH et destinés aux salariés de la société FSG contenant les consignes et directives à respecter, l'existence de plannings établis par la société SASIH en fonction de l'occupation des chambres à partir desquels les horaires des salariés de la société FSG étaient déterminés et d'un contrôle par la société SASIH de la qualité de la prestation effectuée par les salariée de la société FSG tenue d'une obligation de résultat ; qu'en estimant néanmoins que ces éléments ne permettaient nullement de caractériser un lien de subordination entre la salariée et la société SASIH, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1, L.8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE lorsqu'une entreprise se borne à prêter des salariés exécutant des travaux peu spécialisés à une autre entreprise, à laquelle il est facturé un coût de main d'oeuvre sans qu'elle ait à supporter les charges financières et sociales de l'emploi qui lui auraient incombées si elle avait employé ses propres salariés, l'opération s'analyse en un prêt illicite de main d'oeuvre ; qu'en se bornant à relever que la rémunération prévue au contrat de sous-traitance était forfaitaire à la chambre sans que soit pris en compte le nombre d'heures effectuées par les salariés mis à disposition sans rechercher si cette rémunération prenait en compte le coût de la main d'oeuvre sans les charges financières correspondant aux primes conventionnelles et charges sociales que la société SASIH aurait dû payer si elle avait employé directement des salariées en qualité de femme de chambre, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE le but lucratif du prêt de main d'oeuvre est caractérisé lorsque sous couvert de sous-traitance, l'entreprise utilisatrice cherche à bénéficier d'une meilleure flexibilité dans la gestion de son personnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté l'existence de plannings établis par la société SASIH en fonction de l'occupation des chambres à partir desquels les horaires des salariés de la société FSG étaient déterminés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si le recours à la « sous-traitance » n'avait pas pour but de procurer à la société SASIH de la flexibilité dans la gestion de ses moyens humains, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
6°) ALORS QUE le préjudice causé aux salariés dans le cadre du délit de marchandage est constitué dès lors que les salariés mis illicitement à disposition ne bénéficient pas des garanties légales et des avantages conférés aux salariés permanents de l'entreprise où est exécutée la prestation de travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que contrairement aux salariés de la société SASIH, les salariés de la société FSG n'avaient pas accès aux 39 heures dont 4 heures majorées à 110% et avaient de ce fait une rémunération moins élevée, qu'ils ne bénéficiaient pas de l'intéressement allant jusqu'à 150 % d'un mois de salaire brut, ni de la prise en charge de la mutuelle ; qu'en jugeant que Mme E...  ne subissait aucun préjudice, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail .
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les syndicats CGT-HPE et CNT du nettoyage de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société SASIH ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif au démarchage et au prêt illicite de main d'oeuvre emportera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a débouté les syndicats CGT-HPE et CNT du nettoyage de leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société SASIH.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination indirecte ;
AUX MOTIFS QUE la salariée fait valoir qu'elle subit une discrimination indirecte en ce que les salariés concernés par le contrat de sous-traitance sont pour la plupart des femmes, issues de l'immigration, ce qui ne serait pas le cas des salariés de la SASIH ; qu'outre qu'aucune pièce n'est produite corroborant les allégations de la salariée, à le supposer établi, cet élément ne peut constituer à lui seul un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination au sens de l'article L.1134-1 du code du travail, étant rappelé en effet que l'inégalité de traitement dont il est fait état, au regard de l'examen comparé des statuts collectifs respectifs de la SA FSG et de la SASIH, n'a pas été retenue par la cour ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 14 et 15), reprises oralement à l'audience, Mme E... a fait valoir, au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination indirecte, que le recours à la sous-traitance pour le nettoyage des chambres dans les hôtels entrainait pour les salariées des sous-traitants, essentiellement des femmes d'origine étrangère, des désavantages particuliers par rapport aux employés de même catégorie directement salariés par les hôtels ; qu'en affirmant que la salariée avait fait valoir qu'elle subissait une discrimination indirecte en ce que les salariés concernés par le contrat de sous-traitance sont pour la plupart des femmes, issues de l'immigration contrairement aux salariés de la SASIH, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion, les convictions, l'âge, le handicap, l'orientation sexuelle ou le sexe, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ; que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour débouter Mme E... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination indirecte, l'arrêt relève que l'inégalité de traitement dont fait état la salariée n'a pas été retenue au regard de l'examen comparé des statuts collectifs de la société FSG et de la société SASIH ; qu'en statuant ainsi quand il résulte de ses propres constatations que contrairement aux salariés de la société SASIH, Mme E..., en qualité de salariée du sous-traitant, n'avait pas eu accès aux 39 heures dont 4 heures majorées à 110% et avait eu de ce fait une rémunération moins élevée, qu'elle n'avait pas bénéficié de l'intéressement allant jusqu'à 150 % d'un mois de salaire brut, ni de la prise en charge de la mutuelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
3°) ALORS, enfin et en tout état de cause, QUE l'existence d'une discrimination indirecte n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si l'exploitation par la société SASIH des salariées d'un sous-traitant, majoritairement des femmes issues de l'immigration, pour occuper des emplois de femme de chambre relevant de l'activité normale et permanente d'un hôtel dans une situation désavantageuse par rapport à celle des salariés de l'hôtellerie ne caractérisait pas une discrimination indirecte, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail.
Sur la caractérisation du prêt illicite de main-d'oeuvre, à rapprocher : Soc., 9 juin 1993, pourvoi n° 91-40.222, Bull. 1993, V, n° 164 (cassation) ;Soc., 17 juin 2005, pourvoi n° 03-13.707, Bull. 2005, V, n° 205 (rejet), et l'arrêt cité

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