FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES : Se prévalant de la propriété de la marque déposée B... DOUX pour désigner des shampooings dont elle reprochait à la société LABORATOIRES NIGY un usage constitutif de contrefaçon qu'elle voulait faire interrompre, la société LABORATOIRE X... a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre en demandant, outre l'interdiction sous astreinte, une indemnité provisionnelle de 500.000 francs et la désignation d'un expert pour fixer son préjudice. Par jugement en date du 04 janvier 1999, cette juridiction, après avoir constaté que la prescription n'était pas acquise, a débouté la société LABORATOIRE X... de l'intégralité de ses demandes comme la société LABORATOIRES NIGY de sa demande reconventionnelle en nullité du dépôt de la marque. Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu que les deux dénominations litigieuses "B... DOUX X..." et "ULTRA DOUX Laboratoires Garnier Paris" étaient des marques complexes et donc protégeables et que l'usage du terme ULTRA DOUX détaché des autres éléments de la marque ne constituait pas une contrefaçon car ce vocable désignait la qualité substantielle du produit. La société LABORATOIRE X... qui a interjeté appel de cette décision en demande la confirmation en ce que l'action en contrefaçon a été déclarée non prescrite et la demande en nullité rejetée. Elle souligne à cet égard le caractère distinctif de la dénomination ULTRA DOUX qui, selon elle, ne désigne pas une qualité essentielle ou déterminante du produit mais ne présente qu'un caractère évocateur. Elle soutient que l'usage considérable et la notoriété de ce néologisme lui permet d'exercer la fonction d'une marque. Elle oppose au reproche qui lui est fait par la société LABORATOIRES NIGY d'un dépôt frauduleux l'irrecevabilité de cette demande nouvelle en cause d'appel et, sur le fond, l'absence de toute démonstration qu'elle aurait eu connaissance d'une exploitation antérieure de la même marque par les Laboratoires NIGY.
Faisant valoir que l'usage d'une dénomination ne confère, sauf notoriété non démontrée en l'espèce, aucun droit en dehors d'un dépôt de la marque et rappelant que la société LABORATOIRES NIGY a offert à la vente des shampooings sous la dénomination ULTRA DOUX " pour des produits identiques à ceux désignés dans le dépôt de marque, elle conclut à la démonstration des actes de contrefaçon au sens des dispositions de l'article L716-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle. Elle ajoute qu'il existe un risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur n'ayant pas simultanément les deux marques sous les yeux et souligne à cet égard le caractère indifférent des circuits distincts de distribution. Elle prétend à la réparation de l'entier préjudice qu'elle estime avoir subi et dont la détermination exacte dépend des chiffres des ventes et des bénéfices non communiqués par la société LABORATOIRES NIGY. La société LABORATOIRE X... demande en conséquence à la cour, en réformant le jugement entrepris de ces chefs, d'interdire à la société NIGY sous astreinte de 2.000 francs par infraction constatée la détention, la distribution et la vente de shampooing reproduisant la marque ULTRA DOUX, de la condamner au paiement d'une somme provisionnelle de 500.000 francs à valoir sur les dommages et intérêts et de nommer un expert aux fins de recueillir les renseignements permettant de fixer définitivement le préjudice. Elle sollicite en outre une indemnité de procédure de 50.000 francs. La société LABORATOIRES NIGY répond que les deux marques déposées par le Laboratoire 
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 sont à la fois figuratives et nominales et soutient que, par le second dépôt, la société LABORATOIRE X... a tenté de protéger l'expression ULTRA DOUX en dehors de toute référence à sa propre dénomination 
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. Elle expose qu'à la date du dépôt le mot "ultra" était entré dans le langage courant, que de nombreuses marques l'utilisaient en préfixe et qu'il s'avérait être d'une extrême banalité. Elle ajoute que
l'adjonction de l'adjectif DOUX constitue la désignation d'une caractéristique essentielle de la qualité du produit, dépourvue de caractère distinctif. Elle en infère, en application de l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle, la nullité absolue des marques déposées B... DOUX ou la nullité partielle de la partie non protégeable de la dénomination. Rappelant qu'elle justifie d'un usage notoire et ancien de la dénomination litigieuse que la société LABORATOIRE X... a toléré sans protestation, elle reproche à cette dernière de tenter, par l'action judiciaire, d'interdire à ses concurrents l'exploitation d'un produit spécifique. Subsidiairement, elle soutient que le terme ULTRA DOUX détaché des autres éléments de la marque déposée n'est pas susceptible de contrefaçon sauf reproduction graphique servile qui n'existe pas en l'espèce. Elle ajoute qu'à supposer établie la reproduction partielle reprochée, l'atteinte à la marque n'est pas constituée dès lors que s'agissant de produits similaires et non pas identiques, il n'existe aucun risque de confusion aux yeux d'un consommateur moyen. Contestant enfin à la société 
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 la réalité du préjudice commercial qu'elle invoque, la société NIGY souligne le préjudice moral et matériel certain que lui a causé l'action judiciaire engagée à son encontre. Elle demande en conséquence à la cour d'infirmer le jugement et de déclarer nul le dépôt des deux marques incriminées, subsidiairement de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société LABORATOIRE X..., plus subsidiairement de dire qu'il n'y a pas eu atteinte à la marque, de condamner l'appelante au paiement de la somme de 200.000 francs en réparation du préjudice que son action judiciaire a causé, outre celle de 50.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 23 novembre 2000 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 19 décembre 2000.
MOTIFS DE LA DECISION è Sur la recevabilité de l'action en contrefaçon Considérant qu'il convient de constater que la recevabilité que soutient la société LABORATOIRE X... de son action en contrefaçon n'est plus mise en cause, en procédure d'appel, par la société LABORATOIRES NIGY qui avait initialement invoqué les dispositions de l'article L716-5 du code de la propriété intellectuelle aux termes duquel l'action en contrefaçon se prescrit par trois ans ; è Sur la demande en nullité des marques Considérant que la société LABORATOIRE X... a procédé au dépôt de deux marques, la première le 05 mai 1982 sous le numéro 1.203.334 constituée d'un cercle posé sur un socle, comportant l'inscription ULTRA DOUX X..., la seconde le 14 novembre 1990 sous le numéro 1.627.569 comportant l'inscription ULTRA DOUX soulignée d'un rectangle où est écrit LABORATOIRES 
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 et, verticalement, PARIS ; Qu'il s'agit de deux marques complexes semi-figuratives dont le vocable ULTRA DOUX, associé au patronyme 
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 ou Laboratoires 
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, ne constitue qu'un élément ; Que de telles marques sont protégeables aux termes des dispositions de l'article L711-1 du code de la propriété intellectuelle qui édicte que peuvent constituer des marques les dénominations sous toutes les formes telles que mots, assemblages de mots, noms patronymique, pseudonymes, etc. Que chacune de ces deux marques composées constitue un tel assemblage cohérent et indissociable dont la société LABORATOIRES NIGY est mal fondée à invoquer la nullité, totale ou partielle, en isolant artificiellement leur élément commun B... DOUX ; Considérant que la société LABORATOIRES NIGY fait également valoir la nullité des marques litigieuses sur le fondement d'une fraude de ses droits ; qu'elle doit en cela être déclarée recevable dès lors que cette demande ne constitue pas une demande nouvelle, au sens des dispositions de l'article 564 du nouveau code de procédure civile, mais un moyen
nouveau développé à l'appui de ses prétentions initiales ; Qu'elle est en revanche mal fondée à alléguer le caractère frauduleux du dépôt fait par la société 
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 en 1982 d'une marque qui n'aurait été exploitée qu'à partir de 1986 ; qu'elle ne verse, en effet, aux débats aucun élément de nature à établir qu'à la date de ce dépôt, la société LABORATOIRE X... aurait eu connaissance de ce que les laboratoires NIGY exploitaient déjà, sous la dénomination litigieuse B... DOUX, un shampooing ; è Sur la contrefaçon Considérant qu'il résulte d'une jurisprudence constante que tel ou tel élément d'une marque complexe déposée peut bénéficier isolément de la protection légale s'il présente en lui-même un caractère distinctif ; Considérant toutefois que tout élément détaché d'une marque complexe reste soumis au principe de prohibition des marques descriptives définies par l'article L 711-2b du code de la propriété intellectuelle comme "les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination (...) du bien ou de la prestation de service" ; Considérant que l'adjectif DOUX constitue à l'évidence, s'agissant d'un shampooing, la désignation d'une qualité du produit et ne serait pas susceptible d'être protégeable par un dépôt individualisé ; Considérant que le mot ULTRA est un préfixe de la langue française, emprunté au latin, qui signifie au-delà et qui peut servir à former avec un très grand nombre d'adjectifs ou de participes une multitude de mots composés ; que l'utilisation de ce préfixe est une construction grammaticale qui n'a pas pour effet de créer un néologisme mais d'accentuer un qualificatif ; qu'à l'époque du dépôt l'adjonction du préfixe ULTRA n'était pas rare ; que la société LABORATOIRES NIGY en justifie par l'existence d'un grand nombre de marques déposées antérieurement à 1982, telles notamment que ULTRA GAZ B 74 (1979), B... BRITE (1977),
ULTRA Z... (1981), ULTRA LEVURE BOULARD (1979), B... LASH (1979), B... MATIC (1979), B... SHADOW (1978), ULTRA A... (1975), etc ; Qu'il en résulte que le vocable ULTRA DOUX constitue un qualificatif qui signifie "au-delà du doux" ; qu'un shampooing, comme tout produit de lavage ou de nettoyage, a nécessairement un certain effet décapant qui doit être atténué par des substances adoucissantes comme le confirme le texte imprimé au dos des flacons : " C'est au coeur des plantes que les Laboratoires 
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 ont puisé l'extrême douceur du shampooing ULTRA DOUX en sélectionnant et en optimisant des agents lavants et un actif cosmétique d'origine végétale dans une nouvelle formule 2 en 1 qui apporte douceur et démêlage aux cheveux longs"; Que le vocable litigieux a pour résultat de renseigner le consommateur sur une caractéristique première et essentielle du produit ; Que le mot ULTRA DOUX décrit donc une qualité particulière et déterminante du produit et n'est pas à ce titre susceptible de bénéficier des protections d'une marque déposée ; que la protection de l'adjectif ULTRA DOUX aurait pour résultat de priver les concurrents d'un mot indispensable pour décrire leurs produits et en vanter les mérites ; Considérant que la société LABORATOIRE X... est mal fondée à soutenir, sur le fondement des dispositions de l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle, que l'usage prolongé du vocable litigieux peut lui donner le caractère distinctif d'une marque alors qu'il en était dépourvu à l'origine ; qu'elle n'établit pas, en effet, la preuve que la marque qu'elle exploite depuis 1982 serait le seul vocable isolé B... DOUX ; que c'est bien la marque complexe ULTRA DOUX LABORATOIRES 
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, telle qu'elle a été déposée, qui figure sur les flacons de shampooing actuellement commercialisés et dont un exemplaire a été versé aux débats ; Qu'en toute hypothèse, la société LABORATOIRE X... n'est pas fondée à invoquer la contrefaçon, comme l'a retenu le premier juge selon des
motifs adoptés par la cour, dès lors que ne sont démontrés ni la reproduction servile, ni le risque de confusion dans l'esprit du public ; Qu'il résulte de ce qui précède que le jugement entrepris doit être confirmé en toutes ses dispositions ; Considérant que la société LABORATOIRES NIGY ne démontrant pas le caractère abusif du comportement de la société 
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, ni ne justifiant du préjudice moral et matériel qu'elle allègue, sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts ; Considérant en revanche qu'il serait inéquitable de lui laisser la charge des frais qu'elle a été contrainte d'engager en cause d'appel ; que la société LABORATOIRE X... sera condamnée à lui payer une indemnité complémentaire de 15.000 francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile; Considérant que l'appelante qui succombe dans l'exercice de son recours doit être condamnée aux dépens ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris, Y ajoutant, REJETTE la demande en dommages et intérêts de la SA LABORATOIRES NIGY, CONDAMNE la société en nom collectif LABORATOIRE X... à payer à la société anonyme LABORATOIRES NIGY la somme complémentaire de 15.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, CONDAMNE la société en nom collectif LABORATOIRE X... aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés directement par la SCP KEIME-GUTTIN, société titulaire d'un office d'avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile. ARRET REDIGE PAR MONSIEUR COUPIN, CONSEILLER PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET LE GREFFIER
LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT M.THERESE. GENISSEL


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