Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure le 5 août 2002 par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, M. Damien ALARY, Mme Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Michel LEFAIT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Bruno LE ROUX, Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Christophe PAYET, Germinal PEIRO, Jean-Claude PEREZ, Mmes Marie-Françoise PEROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE et Guy LENGAGNE, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;
Vu l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ;
Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances ;
Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;
Vu le code du domaine de l'État ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code monétaire et financier, et notamment son article L. 313-7 ;
Vu le code rural, en son article L. 451-1 ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 9 août 2002 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de son article 3 ;
- SUR L'ARTICLE 3 :
2. Considérant que l'article 3 de la loi déférée comporte plusieurs dispositions relatives aux immeubles affectés à la justice, à la police nationale et à la gendarmerie nationale ;
. En ce qui concerne le I de l'article 3 :
3. Considérant que, par dérogation aux articles 7 et 18 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, le I de l'article 3 de la loi contestée autorise l'État à passer avec une personne ou un groupement de personnes, de droit public ou privé, un marché unique "portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police ou à la gendarmerie nationales" ; qu'il soumet la passation de ce marché aux procédures prévues par le code des marchés publics ; qu'il permet toutefois à l'État, en cas d'allotissement, de choisir son contractant en portant sur les offres concernant plusieurs lots un "jugement global" et non lot par lot comme l'exige l'article 10 de ce code ;
4. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions seraient par elles-mêmes contraires aux "principes d'égalité, de transparence, de libre concurrence ainsi qu'au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, qui garantissent le bon emploi des deniers publics tel que l'article 14 de la Déclaration de 1789 l'exige" ; qu'elles auraient en outre pour effet de défavoriser les petites et moyennes entreprises dans l'accès à la commande publique ;
5. Considérant, en premier lieu, qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, l'aménagement, la maintenance et l'entretien d'un ouvrage public ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun, en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ;
6. Considérant, en second lieu, que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
7. Considérant, en l'espèce, que les dispositions critiquées ont pour objet de faciliter et d'accélérer la construction des immeubles affectés à la gendarmerie nationale et à la police nationale en permettant à l'Etat de confier à un même titulaire les missions de conception, de construction, d'aménagement, de maintenance et d'entretien ; que ces dispositions ne portent pas atteinte, par elles-mêmes, au principe d'égalité d'accès à la commande publique ; qu'au demeurant, le I de l'article 3 de la loi déférée prévoit la possibilité, pour les petites et moyennes entreprises, de se grouper pour présenter une offre commune ; qu'il n'écarte pas la faculté pour l'Etat, maître d'ouvrage, d'allotir le marché ; que, ne privant pas le titulaire du marché du droit de recourir à la sous-traitance, il permet aux petites et moyennes entreprises d'accéder par cette voie à la commande publique ;
8. Considérant qu'il s'ensuit qu'en dérogeant, pour les marchés en cause, aux articles 7 et 18 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ainsi qu'à l'article 10 du code des marchés publics, le législateur n'a porté atteinte à aucun principe ni à aucune règle de valeur constitutionnelle ;
. En ce qui concerne le II de l'article 3 :
9. Considérant que le II de l'article 3 insère dans le code du domaine de l'État les articles L. 34-3-1 et L. 34-7-1 ; que le nouvel article L. 34-3-1 permet à l'État de délivrer à des opérateurs privés une autorisation d'occupation temporaire de son domaine public en les chargeant de construire, pour les besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie, des immeubles que l'Etat prend à bail avec option d'achat anticipé ; que le nouvel article L. 34-7-1 prévoit, quant à lui, la possibilité de financer par crédit-bail les constructions mentionnées à l'article L. 34-3-1 ;
10. Considérant que les auteurs de la saisine dénoncent, dans le nouvel article L. 34-3-1, un "détournement de procédure" destiné à "passer outre aux obligations liées à la libre concurrence" ; qu'ils estiment par ailleurs que le crédit-bail autorisé par le nouvel article L. 34-7-1 ne permet pas de respecter les exigences constitutionnelles liées aux services publics et à la propriété publique ; qu'enfin, selon eux, le législateur serait resté en deçà de sa compétence en ne prévoyant pas de garanties suffisantes en vue d'assurer le bon fonctionnement des services publics et la protection de la propriété publique ;
11. Considérant, en premier lieu, que ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n'exige que les conditions de passation des marchés et contrats passés par l'Etat soient définies par la loi ; que la question de savoir si le choix du cocontractant de l'Etat devra ou non être précédé d'une procédure de publicité et de mise en concurrence relève du décret en Conseil d'État prévu par le second alinéa du nouvel article L. 34-3-1, sous le contrôle de la juridiction administrative et eu égard au fait que le bail a pour objet de réaliser, pour le compte de l'Etat et sur son domaine public, des ouvrages entièrement conçus pour ses besoins propres ; que, par suite, le moyen dirigé contre le nouvel article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat est inopérant ;
12. Considérant, en second lieu, que l'article L. 34-7-1 inséré par la loi déférée dans le code du domaine de l'État dispose que, lorsque le financement des constructions mentionnées à l'article L. 34-3-1 donne lieu à la conclusion d'un contrat de crédit-bail, le contrat doit comporter des clauses permettant de préserver les exigences du service public ;
13. Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, en fixant cette prescription, le législateur n'est pas resté en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ;
14. Considérant, d'autre part, que le nouvel article L. 34-7-1 du code du domaine de l'État, s'il permet le recours au crédit-bail, n'écarte aucune des règles prévues par le même code et relatives à la propriété publique ; qu'ainsi la durée de l'autorisation ne devra pas excéder une durée cumulée de soixante-dix ans ; que l'autorisation pourra être retirée avant le terme prévu ; que les droits, ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier ne pourront être cédés qu'à une personne agréée par l'État ; qu'à défaut de prise de possession anticipée par l'Etat, les ouvrages seront incorporés au patrimoine de l'État en fin de bail ; que l'ensemble de ces dispositions apporte ainsi à la sauvegarde de la propriété publique des garanties suffisantes ;
15. Considérant que, s'agissant des exigences du service public, le contrat de crédit-bail devra comporter des clauses approuvées par l'Etat et lui permettant de faire obstacle à ce que les prérogatives du crédit-bailleur ne soient incompatibles avec le bon fonctionnement du service public ;
16. Considérant que, par suite, les moyens dirigés contre le nouvel article L. 34-7-1 du code du domaine de l'État doivent être rejetés ;
. En ce qui concerne le III de l'article 3 :
17. Considérant que le III de cet article permet aux collectivités territoriales qui le souhaitent de participer, jusqu'au 31 décembre 2007, à la réalisation d'opérations immobilières liées aux besoins de la justice, de la police nationale ou de la gendarmerie nationale ; qu'à cet effet, il les autorise à conclure un bail emphytéotique sur un bien immobilier leur appartenant en vue de réaliser une telle opération ; qu'il leur permet en outre de construire, acquérir ou rénover des bâtiments affectés à la justice, à la police ou à la gendarmerie et prévoit que ces constructions peuvent faire l'objet d'un contrat de crédit-bail ;
18. Considérant que les requérants reprochent à ces dispositions de faire varier sur l'ensemble du territoire national, au gré des initiatives prises par les collectivités territoriales, les conditions essentielles du maintien de l'ordre public ;
19. Considérant que les modalités juridiques et financières permettant aux collectivités territoriales qui le souhaitent de participer à la construction ou à la rénovation d'immeubles destinés à être mis à la disposition de l'Etat pour les besoins de la justice, de la police nationale ou de la gendarmerie nationale n'affectent ni les conditions essentielles d'exercice des libertés publiques, ni, en particulier, les conditions essentielles dans lesquelles l'ordre public est garanti sur l'ensemble du territoire national ; que, par suite, le moyen doit être rejeté ;
- SUR LE RAPPORT APPROUVE PAR L'ARTICLE 1ER :
20. Considérant que l'article 1er de la loi déférée approuve le rapport sur les "orientations de la politique de sécurité intérieure" figurant à l'annexe I de cette loi, tandis que, pour sa part, l'article 2 approuve "la programmation des moyens de sécurité intérieure figurant à l'annexe II" ;
21. Considérant que, si la programmation des moyens de la sécurité intérieure pour les années 2002 à 2007 figurant à l'annexe II de la loi et approuvée par son article 2 a la valeur normative qui s'attache aux lois de programme prévues à l'article 1er de l'ordonnance susvisée du 2 janvier 1959, les "orientations" présentées dans le rapport figurant à l'annexe I de la loi déférée ne relèvent en revanche d'aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s'attache à la loi ; que les mesures législatives ou réglementaires qui, le cas échéant, mettront en oeuvre ces orientations pour leur attacher des effets juridiques pourront, selon le cas, faire l'objet de saisines du Conseil constitutionnel ou de recours devant la juridiction administrative ;
- SUR L'ARTICLE 7 :
22. Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article 47 de la Constitution : "Le Parlement vote les projets de loi de finances dans les conditions prévues par une loi organique" ; que l'ordonnance du 2 janvier 1959 susvisée, portant loi organique relative aux lois de finances, réserve aux lois de finances, dans son article 1er, les "dispositions législatives destinées à organiser l'information et le contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques" ;
23. Considérant que les deux premiers alinéas de l'article 7 de la loi déférée disposent : "Dans le cadre de la présentation du projet de loi de finances initiale et jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article 51 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, le Gouvernement présentera au Parlement les objectifs de performances assignés à la police nationale et à la gendarmerie nationale. - Les résultats obtenus au regard de ces objectifs seront évalués chaque année par une instance extérieure aux services concernés et feront l'objet, jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article 54 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 précitée, d'une communication au Parlement à l'occasion de la présentation du projet de loi de règlement" ;
24. Considérant que, s'agissant des objectifs de performances assignés à la police nationale et à la gendarmerie nationale, le premier alinéa de l'article 7 a pour objet de faire une application anticipée d'une règle de présentation prévue par l'article 51 de la loi organique du 1er août 2001 susvisée ; que, de même, s'agissant des résultats obtenus au regard de ces objectifs, le deuxième alinéa de l'article 7 a pour objet de faire une application anticipée d'une règle de présentation prévue par l'article 54 de la loi organique du 1er août 2001 susvisée ; que de telles dispositions, qui ont pour effet de modifier une loi organique, ne peuvent trouver place dans une loi ordinaire ; qu'elles doivent être donc déclarées contraires à la Constitution ;
25. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier :
Sont déclarés contraires à la Constitution les deux premiers alinéas de l'article 7 de la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et, par voie de conséquence, le mot "également" figurant à son troisième alinéa.
Article 2 :
L'article 3 de la même loi est déclaré conforme à la Constitution.
Article 3 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 22 août 2002, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre l'article 3 de la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, adoptée le 31 juillet 2002. Cet article comporte trois séries de dispositions qui ont pour objet d'aménager certaines des règles applicables à la construction de bâtiments destinés aux services de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I.- Sur le I de l'article 3
A/ Le I de l'article 3 de la loi permet à l'Etat de déroger aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée pour la construction d'immeubles destinés à la police et à la gendarmerie nationales.
Pour contester cette disposition, les auteurs du recours soutiennent qu'elle méconnaîtrait les principes d'égalité, de transparence et de libre concurrence et serait contraire aux termes de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen parce qu'elle permettrait d'écarter certaines règles de la commande publique destinées, selon eux, à garantir la libre concurrence. Ils soutiennent, en outre, que la disposition contestée serait contraire au principe d'égalité et à la liberté d'entreprendre, en ce qu'elle aurait pour effet, pour les opérations de construction visées, de priver les petites et moyennes entreprises de la possibilité de se porter candidates.
B/ Ces griefs ne sauraient être retenus.
1/ Le Gouvernement entend souligner, en premier lieu, que les principes de transparence et de libre concurrence invoqués par les requérants sont dépourvus de valeur constitutionnelle.
Ces idées inspirent certes de nombreux aspects du droit de la commande publique qui résulte de dispositions réglementaires, législatives et communautaires. Mais elles constituent des objectifs que le législateur peut s'assigner lorsqu'il définit les règles applicables à la commande publique (voir, par exemple, la décision n°92-316 DC du 20 janvier 1993), et non des principes à valeur constitutionnelle. Elles peuvent, comme le reconnaît le Conseil constitutionnel, être conciliées avec d'autres objectifs d'intérêt général, comme l'efficacité de la commande publique ou d'autres préoccupations, par exemple des considérations d'ordre social (décision n°2001-452 DC du 6 décembre 2001).
Le droit de la commande publique résulte ainsi de choix opérés par le législateur et par le pouvoir réglementaire, dans le seul respect du principe constitutionnel d'égalité (décision n°2001-452 DC du 6 décembre 2001), et sans que l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen puisse être utilement invoqué.
Il est ainsi loisible au législateur de modifier ou d'aménager certaines des dispositions régissant la commande publique qu'il avait antérieurement édictées, s'il estime que de tels aménagements sont appropriés et permettent de mieux concilier les différents intérêts généraux qui s'attachent à cette matière.
2/ La disposition contestée ne peut, en deuxième lieu, être jugée contraire au principe d'égalité ou au principe de la liberté d'entreprendre.
Elle n'a, en effet, pas pour objet d'exclure une catégorie d'entreprises de la possibilité de présenter des offres dans le cadre des procédures qui seront organisées. Par elle-même, elle ne porte aucune atteinte au principe d'égalité ou à la liberté d'entreprendre.
Si le recours affirme que la disposition en cause aurait pour conséquence d'empêcher les petites et moyennes entreprises d'accéder aux marchés publics correspondants, on doit relever que tel n'est ni l'objet ni l'effet de la disposition critiquée. Au contraire, il faut noter qu'elle réserve explicitement la possibilité pour des groupements d'entreprises de se voir confier l'exécution des marchés. Elle souligne aussi que l'allotissement des marchés est possible, même si elle aménage le mode de jugement des offres. L'intervention de groupements d'entreprises donne la faculté de soumissionner à des entreprises qui ne pourraient concourir seules. On peut aussi noter que des petites et moyennes entreprises pourront participer à la réalisation des travaux considérés par la voie de la sous-traitance.
En tout état de cause, il ne saurait être sérieusement soutenu qu'une atteinte au principe d'égalité résulterait de ce que l'allotissement ne serait plus obligatoire. En soi, l'allotissement - qui n'est nullement exclu par la loi déférée - ne constitue pas une condition nécessaire au respect du principe d'égalité. Il n'est d'ailleurs, en règle générale, qu'une simple faculté ouverte en vertu de l'article 10 du code des marchés publics. On peut certes y avoir recours, même si ce n'est pas sa seule justification, pour faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à certains marchés. Mais, pour autant, on ne saurait déduire que la suppression d'une obligation d'allotissement est contraire au principe constitutionnel d'égalité.
Comme le dispositif institué par la loi n'a ni pour objet ni pour effet d'exclure les petites et moyennes entreprises des marchés considérés, le grief tiré de la violation du principe d'égalité et de la liberté d'entreprendre ne pourra qu'être écarté.
3/ Au demeurant, le dispositif adopté se borne à apporter des aménagements limités aux règles issues de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique. Il ne permet de déroger qu'aux seules dispositions de l'article 7 de cette loi, qui prévoit que la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle de l'entrepreneur, et de l'article 18, qui limite les cas dans lesquels on peut recourir à des marchés de conception-réalisation. Le droit positif connaît déjà des dérogations à ces dispositions (voir par exemple l'article 18 de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique ou la loi n°87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire).
Les contrats avec les entreprises ou groupements d'entreprises seront passés selon les procédures prévues par le code des marchés publics. La seule dérogation aux règles de passation des marchés publics résulte de la mention selon laquelle, en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots pourront faire l'objet d'un jugement global, alors qu'en vertu de l'article 10 du code des marchés publics les offres sont, en règle générale, examinées lot par lot. L'intervention d'un tel jugement global ne remet pas en cause l'allotissement, mais permet d'apprécier la cohérence et la pertinence des offres afin de retenir le meilleur projet.
Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, le dispositif institué par la disposition contesté ne s'apparente nullement à un marché d'entreprise de travaux publics. Cette catégorie particulière de contrats administratifs, qui a donné lieu à de rares décisions contentieuses du Conseil d'Etat (CE 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p.612 ; CE, sect., 26 novembre 1971, Société industrielle municipale et agricole de fertilisants humiques et de récupération SIMA, Rec. p.723, concl. Gentot ; CE 26 juillet 1985, Société Lyonnaise des eaux et de l'éclairage, Rec. p.246 ; CE 11 juillet 1986, Préfet de la Creuse, Rec. p.611 ; CE 8 février 1999, Préfet des Bouches du Rhône c/ Commune de la Ciotat, AJDA 1999.364 concl. Bergeal, note Chabanol), confie au cocontractant de l'administration la construction et l'exploitation d'un ouvrage public, moyennant une rémunération versée par la collectivité publique. Il s'agit de marchés publics et, par le passé, certains de ces contrats ont été censurés par application des règles du code des marchés publics parce qu'ils prévoyaient un mécanisme de paiement différé.
En l'espèce, la disposition législative critiquée n'a pas pour effet de confier l'exploitation des bâtiments construits au cocontractant de l'administration. Ces bâtiments seront exploités par les services publics affectataires. Les missions d'entretien et de maintenance qui seront susceptibles d'être confiées à des cocontractants ne peuvent, à cet égard, être regardées comme relevant de l'exploitation des bâtiments.
En outre, tout mécanisme de paiement différé est exclu et la loi ne permet pas de déroger aux dispositions, applicables à ces contrats, de l'article 94 du code des marchés publics. Dans l'hypothèse d'un marché unique, la conception, la construction et l'aménagement feront l'objet de paiements sur crédits d'investissement, alors que les prestations relatives à l'entretien et à la maintenance du bâtiment feront l'objet de paiements chaque année, en fonction des clauses prévues, sur crédits de fonctionnement.
II.- Sur le II de l'article 3
A/ Le II de l'article 3 de la loi ajoute deux dispositions au code du domaine de l'Etat. Le 1° du paragraphe II a pour objet de permettre la construction de bâtiments destinés aux services de la justice, de la police nationale et de la gendarmerie nationale par la voie d'une convention conclue avec le titulaire d'une autorisation d'occupation du domaine public comportant, au profit de l'Etat, une option lui permettant d'acquérir les installations avant le terme fixé. Le 2° du même paragraphe autorise le recours au crédit bail pour la construction des mêmes bâtiments.
Selon les auteurs du recours, ces dispositions méconnaîtraient les obligations liées à la libre concurrence et seraient constitutives d'un "détournement de procédure". Ils soutiennent, en outre, que l'interdiction du recours au crédit bail serait au nombre des garanties de fonctionnement des services publics et de la propriété publique exigées par la Constitution et que le législateur serait resté en deçà de sa compétence en ne déterminant pas lui-même les clauses susceptibles de préserver les exigences du service public.
B/ Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
1/ Comme il a été dit précédemment, il est toujours loisible au législateur d'aménager, dans le respect du principe d'égalité entre les entreprises, les règles qui régissent la commande publique. Dans ces conditions, il ne saurait être soutenu que les dispositions critiquées constituent un "détournement de procédure", dès lors précisément qu'elles ont pour objet de déroger valablement aux règles existantes.
En tout état de cause, on peut souligner que la passation des conventions en cause fera l'objet d'une mise en concurrence. Elles ne seront certes pas soumises au code des marchés publics, parce que la catégorie des contrats de location immobilière dont elles relèvent n'entre pas dans son champ d'application. Mais le décret en Conseil d'Etat prévu à cet article précisera leurs conditions de passation et garantira la transparence de la procédure et la mise en concurrence. Conformément au droit commun de la commande publique de l'Etat, de telles dispositions relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire.
2/ Il a été jugé qu'il incombe au législateur, lorsqu'il modifie les dispositions relatives au domaine public, de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui résultent de l'existence et de la continuité des services publics auxquels il est affecté (décision n°94-346 DC du 21 juillet 1994).
A cette occasion, le Conseil constitutionnel avait certes relevé que l'article L 34-7 du code du domaine de l'Etat avait exclu la faculté de recourir au crédit-bail s'agissant d'ouvrages affectés à un service public, pour estimer, tout en prenant en considération plusieurs autres éléments, que la loi qui lui était alors soumise n'était pas contraire à la Constitution.
Mais, plus que le refus que l'Etat puisse recourir à tel ou tel type de contrat pour la construction d'ouvrages publics, cette décision manifeste qu'il incombe au législateur de garantir l'existence et la continuité des services publics. C'est précisément ce à quoi le paragraphe II de l'article 3 de la loi contestée a veillé, en imposant aux conventions de comporter des clauses permettant de garantir les exigences du service public.
En imposant cette condition à peine d'illégalité du contrat, le législateur a satisfait aux exigences constitutionnelles. Il appartiendra à chaque contrat, en vertu des circonstances particulières de l'opération, de faire figurer les clauses nécessaires à la continuité du service public. Ces clauses permettront d'éviter que les sûretés constituées par les organismes de financement sur les immeubles en cause aboutissent à ce que l'Etat perde la maîtrise des ouvrages affectés au service public. Pour cela, elles organiseront notamment la résiliation du bail et le rachat de l'immeuble dans des conditions évitant toute rupture du service.
III.- Sur le III de l'article 3
A/ Le III de l'article 3 de la loi procède à une modification du code général des collectivités territoriales afin de permettre à ces collectivités, pendant une durée limitée, d'une part d'avoir recours à la formule du bail emphytéotique sur un bien immobilier leur appartenant afin de réaliser une opération immobilière liée aux besoins des services de la justice, de la police ou de la gendarmerie, d'autre part d'acquérir ou de rénover des bâtiments destinés à être mis à la disposition de ces services en ayant recours, le cas échéant, à la formule du crédit bail, ces dernières opérations étant susceptibles de bénéficier des attributions du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée.
Les auteurs du recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité, en ce qu'elles impliqueraient que les conditions essentielles du maintien de l'ordre public ne seraient pas identiques sur l'ensemble du territoire national.
B/ Cette argumentation ne pourra qu'être écartée.
Les dispositions que le législateur édicte ne sauraient certes conduire à ce que les conditions essentielles d'application d'une loi relative à l'exercice des libertés publiques dépendent des décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l'ensemble du territoire (décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994).
Mais, en l'espèce, à supposer même que l'on transpose cette idée aux conditions essentielles de maintien de l'ordre public, les mécanismes permettant à des collectivités territoriales de participer à la construction ou la rénovation d'immeubles destinés aux services de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales, qui s'inspirent d'ailleurs de dispositifs existants (par exemple l'article 18 de la loi n°90-587 du 4 juillet 1990 à propos des instituts universitaires de formation des maîtres), n'affectent pas les conditions dans lesquelles l'ordre public est garanti sur l'ensemble du territoire national.
Les conditions essentielles du maintien de l'ordre public ne dépendent en effet nullement du choix des formules de financement pour la construction ou la rénovation des ouvrages nécessaires aux services publics de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales ou de l'intervention des collectivités territoriales. La participation éventuelle des collectivités territoriales à ces travaux ne peut ainsi porter aucune atteinte au principe d'égalité.
En définitive, le Gouvernement considère qu'aucun des moyens soulevés par les auteurs du recours n'est de nature à justifier la censure des dispositions déférées au Conseil constitutionnel.Sur l'article 3 de la loi d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure
Cet article de la loi d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure a pour objet, selon l'exposé des motifs, d'innover en matière de gestion immobilière de la gendarmerie nationale et de la police nationale.
Pour ce, les
I, II et III de cet article créent des exceptions à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, au code des marchés publics, au code du domaine de l'Etat et au code général des collectivités territoriales. La logique affichée consiste à rendre possible la passation d'un marché global pour la réalisation et l'aménagement de ces constructions nouvelles (
I), à autoriser le recours à la maîtrise d'ouvrage privée (
II 1°), au crédit bail (2° des
II et III), à la formule des beaux emphytéotiques (
I 1°), et à la maîtrise d'ouvrage des collectivités locales (

Si les auteurs de la saisine sont évidemment attachés à ce que les moyens de la police et de la gendarmerie soient adaptés, le plus rapidement possible, à leurs besoins réels, il reste que ce motif ne doit pas, et ne peut pas, aboutir à ce que des principes de valeur constitutionnelle soient méconnus pour y arriver.
I. Sur le paragraphe I de l'article 3
Ce premier paragraphe permet donc de déroger aux articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et au code des marchés publics. La dérogation vise à donner la possibilité de confier à la fois la conception, la construction, l'entretien et la maintenance, d'un bâtiment public à une même personne publique ou privée, et à s'affranchir des règles d'allotissement des marchés publics.
Sous couvert d'une disposition technique, sont alors remises en cause plusieurs règles fondamentales de la commande publique et partant les principes d'égalité, de transparence, de libre concurrence et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, qui garantissent, in fine, le bon emploi des deniers publics tel que l'article 14 de la Déclaration de 1789 l'exige.
I.1. Sur la violation des principes d'égalité, de transparence et de libre concurrence et ensemble l'article 14 de la Déclaration de 1789
Le droit de la commande publique se caractérise par un corpus de règles destinées à garantir l'égalité d'accès de toutes les entreprises aux contrats conclus avec les personnes morales de droit public, dont la transparence des procédures utilisées est une dimension fondamentale. Il s'ensuit que la libre concurrence est alors préservée.
Les évolutions du droit français comme celles du droit communautaire des marchés publics éclairent les principes de notre droit en la matière.
L'article 1er du nouveau code des marchés publics rappelle donc dans ses alinéas 2 et 3 que :
"Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse".
Ce cadre posé par le décret du 7 mars 2001 fait ainsi référence à des principes qui ont, par ailleurs et en eux-mêmes, une valeur constitutionnelle ainsi que votre jurisprudence l'a considéré plusieurs fois.
Récemment vous avez donc rappelé la portée du principe d'égalité dans le cadre de la commande publique (Décision n° 2001-452 DC du 6 décembre 2001) et dit que dans le cadre de procédures d'appels d'offres, le principe d'égalité implique la libre concurrence (Décision n° 2001-450 du 11 juillet 2001). De même, on pourrait déduire que l'objectif de transparence, corollaire de la libre concurrence, a valeur constitutionnelle dès lors qu'il sert au principe d'égalité et de la bonne gestion des deniers publics (Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993).
Qu'à cet égard, la transparence des procédures de commande publique vient nécessairement au soutien de l'article 14 de la Déclaration de 1789 prescrivant notamment que "Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi"
En l'espèce, ces principes sont méconnus par la procédure dérogatoire mise en place.
I.2. En permettant la passation d'un marché global couvrant la conception, la réalisation et l'aménagement, il sera mis fin au découpage de l'opération en plusieurs phases distinctes, donc aux garanties de transparence par rapport à des marchés de grande importance, notamment financière.
Plus encore, en prévoyant que dans l'hypothèse d'un marché faisant appel à l'allotissement, les offres portant simultanément sur ces lots pourront faire l'objet d'un jugement global, l'article critiqué s'en prend à la libre concurrence.
Il s'agit dans ces conditions et en réalité, mais sans le dire, de faire revivre le marché d'entreprise de travaux publics (METP), c'est à dire un marché de travaux publics pour la construction d'un ouvrage et un contrat de prestations de services pour son exploitation (voir les conclusions de monsieur le Président M. Gentot sous CE 26 novembre 1971 SIMA, leb. p. 273). Ce type de marché a été supprimé, voire prohibé, par le nouveau code des marchés publics en vertu des articles 10 et 94 dudit code. Ces dispositions qui, les auteurs de la saisine ne l'ignorent pas, sont des prescriptions réglementaires mettent précisément en œuvre les principes de transparence, de libre concurrence qu'implique le principe d'égalité en matière de commande publique.
En particulier, l'article 10 du code des marché publics qui prévoit l'examen individuel de chaque lot a pour objectif, notamment, d'accroître la transparence. Le commentaire figurant dans l'instruction du ministère de l'économies et des finances publiée par la Revue des Marchés Publics (n° 3 / 2001, page 54) indique bien que l'allotissement favorise la mise en concurrence. Liée avec l'interdiction des METP, la règle de l'allotissement permet, toujours selon ce commentaire officiel, "une mise en concurrence et une plus grande transparence pour chacun des différents besoins de la collectivité (...), permettant de recueillir un plus grand nombre d'offres et des offres plus adaptées à chaque besoin exprimé".
Cette orientation de principe ne saurait surprendre dès lors que les METP avaient faits l'objet de nombreuses critiques quant à l'opacité, pas seulement juridique, qui les inspiraient ou qu'ils généraient. Ainsi, le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 1993 s'interrogeait-il, dans un style inhabituel, pour savoir comment l'on pouvait continuer de conclure des marchés "à l'invitation de ce qu'il faut bien appeler le groupe de pression des inventeurs et praticiens du METP, dans des conditions qui relèvent, chaque fois, plus ou moins, du coup de force juridique et de l'épreuve de force avec les autorités chargées du contrôle de légalité" (page 73). Ce que reprend sous une autre forme, l'instruction précitée en indiquant que "les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence" (précité, page 56,

On le voit bien, la prohibition du METP et la prescription de l'article 10 du code des marchés publics imposant que les procédures d'allotissement donnent lieu à un examen individuel de chaque offre pour chaque lot et donc du coût réel pour la collectivité de la prestation attendue, ont pour but de satisfaire, à leur rang, les principes constitutionnels qui s'imposent au droit de la commande publique, à l'instar de ce que le législateur avait décidé dès la loi du 12 juillet 1985.
De la même manière que l'examen individuel des lots est de nature à garantir le respect de l'égalité d'accès à la commande publique, la séparation entre la fonction de maître d'œuvre et celle d'entrepreneur concourent à une plus grande égalité dans le droit de la commande publique.
L'article 3 en cause, en revenant sur ces garanties apportées aux principes constitutionnels ci-dessus énoncés doit être regardé comme inconstitutionnel.
Ce mécanisme qui réintroduit, d'une part, le marché global, pourtant écarté par la loi de 1985, sans égard pour les différentes phases des opérations complexes, et d'autre part, qui permet le jugement global sur plusieurs lots s'affranchit de l'objectif de transparence en introduisant une rupture d'égalité entre les candidats selon qu'ils peuvent soumissionner à l'ensemble de la mission ainsi qu'à tous les lots ou non. Par voie de conséquence, il interdit une appréciation affinée pour chaque phase de l'opération et pour chaque lot, empêchant un contrôle satisfaisant de l'emploi des deniers publics.
I.3. C'est vainement que l'on objecterait que l'urgence à construire des commissariats ou des gendarmeries constitue un motif d'intérêt général justifiant une telle dérogation aux principes en cause.
On peinerait à comprendre pourquoi l'examen individualisé de chaque lot ralentirait le choix du cocontractant de l'administration. On ne verrait pas, non plus, pourquoi l'intervention de plusieurs prestataires pour des phases très différentes empêcherait une réponse adaptée, en qualité et en délais, aux besoins immobiliers concernés. Le fait de construire un immeuble et d'entretenir son intérieur au quotidien sont des activités qui appartiennent à des activités humaines et économiques suffisamment différentes pour que des entreprises juridiquement distinctes puissent intervenir successivement sans que les délais pour satisfaire les besoins actuels de la police et de la gendarmerie en souffrent.
Dès lors, on imagine mal les raisons objectives et rationnelles qui pourraient venir légitimer ces dérogations aux principes constitutionnels qui gouvernent le droit de la commande publique.
Au contraire, l'intérêt général suggère que le choix des cocontractants de l'administration se fasse au bénéfice du meilleur emploi possible des deniers publics, donc dans la transparence qu'autorise les procédures auxquelles déroge l'article critiqué.
De ces chefs, la censure est encourue.
I.3. Sur le principe d'égalité et la liberté du commerce et de l'industrie
De surcroît, et peut-être surtout, la méconnaissance des principes sus-énoncés aboutit à discriminer les petites et moyennes entreprises en conduisant, quoi qu'on en dise par ailleurs, à favoriser des grands groupes par rapport aux prestataires de tailles inférieures.
Tout traitement différent de personnes physiques ou morales se trouvant dans des situations objectivement identiques, s'avère contraire au principe d'égalité.
Au cas présent, le mécanisme de l'article 3 de la loi revient sur des procédures tendant à établir en droit une égalité menacée fait par l'effet de masse que propose certains groupes intervenant dans plusieurs activités intéressant une même opération complexe.
C'est pourquoi, l'allotissement, encore une fois, est présenté comme "de nature à faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et à augmenter le nombre de compétiteurs, favorisant la mise en concurrence ; en conséquence il doit être encouragé" (Instruction du 28 août 2001, JO 8 septembre 2001).
La doctrine se rallie largement à cette thèse (cf. par exemple : "L'accès des PME à la commande publique", J. F. Sestier, BJCP, mai 2001, n° 16, page 214 et particulièrement 216 et 217).
Le dispositif critiqué constitue donc bien un retour en arrière de nature à rompre l'égalité entre les candidats et donc à méconnaître la liberté du commerce et de l'industrie.
I. 4. Ce serait un pâle argument que d'opposer une spécificité sui generis des marchés concernés pour tenter de justifier le jugement global des lots et l'exception à l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985. On se demande, en effet, en quoi la construction, l'aménagement ou l'entretien d'un commissariat de police, par exemple, justifierait qu'il faille apprécier globalement les lots proposés par différentes entreprises.
D'autant plus que le droit des marchés publics n'interdit pas que plusieurs lots, après qu'ils aient été examinés séparément, soient attribués à la même entreprise, faisant alors l'objet de contrats distincts.
L'objectif poursuivi par le législateur, à savoir trouver les offres les plus satisfaisantes pour le type d'opérations projetées, peut parfaitement être servi par le droit existant.
Cette absence de justification, au titre de l'intérêt général en rapport avec la loi, à la création d'un régime dérogatoire aux principes d'égalité et de liberté du commerce et de l'industrie ne peut qu'emporter l'invalidation de l'article 3 I.
II. Sur le
II de l'article 3
Ce dispositif organise l'octroi de marchés de construction de bâtiments destinés à la police, la gendarmerie et la justice en rendant possible la combinaison d'autorisation d'occupation du domaine public avec un crédit-bail ou un bail à construire avec option d'achat.
Au-delà de sa compatibilité avec les principes de la domanialité publique, un tel mécanisme encourt les mêmes critiques que pour le
I de l'article 3 dans la mesure où il porte en germe les risques d'un détournement de la procédure ainsi instituée pour passer outre les obligations liées à la libre concurrence.
On peut, en effet, s'interroger dès lors que dans un avis n° 356960 relatif à la loi du 25 juillet 1994, le Conseil d'Etat a considéré que dans l'hypothèse du recours à la vente en l'état futur d'achèvement, il y aura détournement de procédure au regard des dispositions du code des marchés publics et de la loi du 12 juillet 1985 lorsque : l'opération est la construction même d'un immeuble pour le compte de la personne publique en cause, l'immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et qu'il a, enfin, été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique (Sections de l'intérieur et des travaux publics réunies, 31 janvier 1995). Au titre de ce raisonnement, le Conseil d'Etat estimait licite le recours à un tel contrat pour la réalisation d'un commissariat de police dès lors que sa réalisation ne constitue qu'une partie d'un immeuble destiné pour sa plus grande part à d'autres propriétaires.
Le mécanisme présentement proposé, et assez proche de celui analysé par le Conseil d'Etat, ne paraît pas apporter les garanties que cet avis retenaient pour admettre comme ne constituant pas un détournement de procédure, le recours à de tels montages contractuels ayant pour siège le domaine public de l'Etat.
Le rapport de monsieur A. Joyandet, pour avis de la Commission des Finances, prend d'ailleurs soin de préciser que le choix du bailleur doit avoir été précédé d'une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable. C'est dire que le risque existe.
Malheureusement, le souci exprimé avec justesse par le rapporteur de la Commission saisie pour avis ne paraît pas avoir trouvé de traduction claire et précise dans le texte critiqué.
En second lieu, la même critique vaut pour le 2° du II de l'article 3 qui constitue une dérogation au droit actuel faisant obstacle au financement par crédit bail des bâtiments construits pour les besoins en cause.
On rappellera que dans votre décision du 21 juillet 1994 vous avez rangé parmi les règles et garanties de nature à assurer le fonctionnement des services publics et la protection de la propriété publique, le fait que l'article 34-7 du code des domaines exclu expressément des contrats de crédit-bail les ouvrages affectés au service public (Décision n° 94-346 DC ; considérant n° 13).
Or, la dérogation ainsi apportée n'est pas suffisamment justifiée au regard des principes ainsi énoncés. En tout état de cause, elle montre bien que le législateur est resté en deça de sa compétence. Le fait, à cet égard, de prévoir des clauses permettant de préserver les exigences du service public est important mais ne suffit pas pour épuiser la compétence du législateur.
Dans ces conditions, la méconnaissance des principes sus-énoncés est acquise.
III. Sur le III de l'article 3
Ce paragraphe a pour objet de permettre aux collectivités locales de participer à la construction d'immeubles à destination de la gendarmerie et de la police nationale, au titre d'une logique présentée comme de partenariat dont les conditions financières sont réglées par l'article L. 1311-4-1 nouveau du CGCT en conférant à l'Etat le pouvoir de négocier son engagement financier. Ce qui signifie que ce dernier peut varier d'une convention à l'autre, d'une collectivité à l'autre, et qu'ainsi, la construction des commissariats et des gendarmeries peut varier, non pas en fonction de l'utilité commune pour l'ordre public, mais selon les termes d'un rapport de force entre l'Etat et les collectivités concernées.
Un tel mécanisme n'est pas conforme au principe d'égalité tel qu'éclairé par l'article 13 de la Déclaration de 1789.
Il résulte de votre décision du 13 janvier 1994 que les conditions essentielles d'application d'une liberté fondamentale ne peuvent varier au point de ne pas être les mêmes sur l'ensemble du territoire (Décision n° 93-329). Le même raisonnement doit être tenu s'agissant de l'ordre public ainsi que l'article 13 de la Déclaration le prévoit et de la présence des services publics donc de leur continuité.
Le dispositif établi par le
III de l'article critiqué porte en lui les germes d'un traitement différencié sur le territoire national selon les rapports qu'entretiendra l'Etat avec telle ou telle collectivité territoriale.
Concernant la mise à disposition des forces de l'ordre, un tel risque d'inégalité sur le territoire est nécessairement inconstitutionnelle.
Là encore, l'invalidation du
III est certaine.

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