EXPOSE DU LITIGE
Suivant contrat écrit du 31 janvier 1997, Madame X... a été embauchée par Monsieur Y..., en qualité d'assistante de vie niveau 3, pour un forfait mensuel de 174 heures par semaine correspondant à 5 jours par semaine. Elle avait chaque jour deux heures de liberté. Elle devait assurer son travail un week end sur deux, les week ends s'entendant de 2 jours de travail et 2 nuits de présence. Le logement n'était ni évalué ni retenu, Monsieur Y... ne dérangeant pas la nuit.
A compter de janvier 2002, Madame X... a demandé à Madame Z..., gérant les affaires de son frère Monsieur Y..., à être payée pour ses heures de nuit qui n'auraient jamais été prises en compte, et pour des heures supplémentaires à compter d'octobre 2001, faites à raison de l'aggravation de l'état de Monsieur Y... le rendant totalement dépendant et exigeant une présence constante.
Madame X... a été licenciée par lettre du 26 décembre 2002 qui répondait par la négative à ses revendications salariales et invoquait un motif économique dû à l'impossibilité de doubler son salaire. Le même courrier convoquait Madame X... à un entretien préalable.
Madame X... a saisi le Conseil des Prud'hommes de Nevers le 7 avril 2004. Elle demandait à la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil , légataire universelle de Monsieur Y... à la suite du décès de celui-ci intervenu le 25 avril 2003, de lui payer : û
36 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse û
6 000 euros d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière û
42 351 euros de rappel de salaires pour des heures normales et supplémentaires de jours, outre congés payés afférents û
8 396,23 euros de rappel de salaires pour astreintes de nuits, outre
congés payés afférents û
1 548,55 euros de complément d'indemnité de licenciement û
800 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par jugement du 24 juin 2005, le Conseil des Prud'hommes de Nevers a fait droit aux demandes de Madame X..., limitant toutefois les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 11 000 euros, l'indemnité pour procédure irrégulière à 3 600 euros et celle fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile à 500 euros.
La Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
Se reportant à ses écritures déposées à l'audience et auxquelles il est renvoyé, la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil demande l'infirmation du jugement et le débouté des demandes de Madame X..., ou, subsidiairement, la fixation à 8015 euros, outre congés payés afférents, du rappel de salaires pour astreintes de nuit de mars 2000 à février 2003. Elle réclame également 1 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle souligne les incohérences et manques dans les calculs présentés par Madame X..., et présente son propre calcul pour les heures de nuit. Elle fait valoir que Madame X... ne justifie d'aucun préjudice à la suite de son licenciement. Elle s'oppose à un complément d'indemnité de licenciement, en l'absence d'heures supplémentaires démontrées.
Madame X..., s'appuyant sur ses écritures du 31 janvier 2005 auxquelles il est renvoyé, demande la confirmation du jugement
déféré, sauf à porter à 36 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à 6 000 euros l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement. Elle réclame 1 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle conteste l'existence d'une cause économique à son licenciement, Monsieur Y... ayant les moyens financiers de régler les salaires nécessaires à sa prise en charge à son domicile. Elle demande l'application de la convention collective pour les heures de nuit et pour les heures supplémentaires que l'aggravation de l'état de Monsieur Y... l'a contrainte à effectuer. SUR QUOI LA COUR û
sur les rappels de salaires :
Attendu que suivant ses écritures et le  nouveau décompte figurant dans ses pièces, Madame X... réclame d'abord le paiement d'astreintes de nuit pour la période du 1er mars 2000 au 31 septembre 2001, qu'elle estime à la somme globale de 8 396,23 euros que les premiers juges lui ont accordée ; que la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil reproche au Conseil des Prud'hommes de Nevers de n'avoir contrôlé cette demande ni dans son principe, ni dans son calcul ; que Madame X... demande également et a obtenu en première instance la rémunération des astreintes de nuit faites entre le 1er octobre 2001 et la fin de son contrat au 28 février 2003 ; qu'elle demande, de façon globale, 42 351 euros au titre de ces astreintes de nuit et des heures supplémentaires pour cette période, ce que les premiers juges ont admis ; que la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil le conteste, soutenant notamment que Madame X... n'a opéré aucune ventilation entre les astreintes de nuit et les heures supplémentaires, de sorte qu'aucune vérification ne peut être faite, d'autant que les différents décomptes produits présentent des contradictions ;
Attendu que le contrat de travail unissant Madame X... à Monsieur Y... doit être examiné à la lumière de la convention collective nationale des employés de maison en vigueur au 1er février 1997, date d'embauche de Madame X... ; que le contrat de travail s'y réfère expressément ;
Attendu que ce contrat prévoit que Madame X... restera la nuit au domicile de Monsieur Y... les jours où elle travaille ; qu'en effet, il dispose notamment que le logement ne sera ni évalué, ni retenu, ce que la convention collective prévoit expressément dans son article 28 bis en cas d'astreinte de nuit ; qu'il précise, à propos des week ends travaillés, qu'ils comprennent deux jours de travail et deux nuits de présence ; que, contrairement à l'indication du contrat suivant laquelle Monsieur Y... ne dérangeait pas la nuit, Madame X... établit par des certificats médicaux qu'il y a eu des visites médicales de nuit, rendant nécessaire une astreinte de nuit ; qu'aucun élément du dossier n'indique qu'une personne quelconque autre que Madame X... soit intervenue auprès de Monsieur Y... la nuit ; qu'il doit donc être retenu que Madame X... avait bien l'obligation de dormir sur place dans une chambre personnelle, sans travail effectif habituel, tout en étant tenue d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction, suivant la définition de l'astreinte de nuit donnée par l'article 28bis visé ci-dessus ;
Attendu que ce même texte prévoit que cette astreinte sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire fixée de gré à gré et dont le montant ne pourra être inférieur à un
sixième du salaire du coefficient (c'est à dire, à un sixième du salaire conventionnel) versé pour une même durée de travail ;
Attendu que Madame X... réclame cette rémunération qu'elle soutient ne pas avoir perçue ; mais attendu que dans son courrier du 1er avril 2005 déposée au Conseil des Prud'hommes de Nevers le 7 avril suivant, qui répondait à une demande de précisions des premiers juges, Madame X... expose que lors de son embauche, elle était  rémunérée au-dessus du tarif de la convention collective, comme c'est souvent le cas pour avoir du personnel 24h sur 24h ; qu'il s'en déduit que le salaire convenu entre les parties prenait en compte ces astreintes de nuit, comme l'indique d'ailleurs le contrat par l'expression  le FORFAIT mensuel de 174h correspond au salaire de 5 jours par semaine , ces 5 jours incluant dans l'intention des parties, les astreintes de nuit, comme il a été exposé ci-dessus ; que la vérification systématique des salaires mensuels perçus par Madame X... de mars 2000 à septembre 2001 montre d'ailleurs que le salaire qu'elle a perçu était très sensiblement supérieur à la rémunération conventionnelle pour 22 jours de travail à temps plein et 22 nuits d'astreinte, sur la base de la qualification  assistante de vie û niveau 3 qui était la sienne, étant précisé que les heures d'astreintes ou de présence de nuit ne rentrent pas dans la base de calcul des heures supplémentaires, ainsi qu'il ressort de l'article 15 b) de la convention collective nationale des salariés des particuliers employeurs étendue par arrêté du 2 mars 2000 ; que cette nouvelle convention collective a conservé dans son article 6 le système de rémunération des "astreintes de nuit" devenues  présences de nuit ;
Attendu qu'il doit être ainsi constaté que Madame X... a bien été rémunérée pour les heures de nuit qu'elle a effectuées du 1er mars 2000 au 28 février 2003, de sorte qu'elle doit être déboutée de
sa demande de rappel de salaires à ce titre ;
Attendu qu'il est constant que Monsieur Y... a perçu l' aide personnalisée à l'autonomie (APA) à compter du 1er janvier 2002 sur la base d'une classification en GIR1, correspondant au degré de dépendance le plus élevé, nécessitant une présence indispensable et continue d'intervenants ; que l'on peut dès lors retenir que dès octobre 2001, l'état dégradé de Monsieur Y... justifiait une présence constante et plus active de Madame X..., toujours seule intervenante auprès du malade, sauf périodes régulières de quatre jours oùMonsieur Y... était admis temporairement en maison de retraite ; qu'il n'est justifié d'aucune période d'hospitalisation durable de Monsieur Y... qui aurait eu une incidence sur la durée de travail de Madame X... ;
Attendu qu'il convient donc d'examiner la demande en paiement d'heures supplémentaires formée par la salariée pour la période du 1er octobre 2001 au 28 février 2003, sur la base qu'elle indique de 12 heures de travail effectif, et 3 heures de travail responsable, par jours travaillés, le sort des 9 heures de présence de nuit ayant été réglé ci-dessus ;
Attendu que par jour, Madame X... faisait 4 heures supplémentaires de travail effectif (12 heures û 8 heures) plus 3heures de travail responsable converties en 2 heures de travail effectif (article 3a de la convention collective ), soit 6h supplémentaires; que par semaine, elle effectuait 5 x 6 heures soit 30 heures supplémentaires lui ouvrant droit au paiement de 8 heures majorées à 25% et 22 heures majorées à 50% ;
Attendu que le taux horaire à appliquer pour cette rémunération ne peut résulter de la division du salaire brut par 174 heures, le salaire brut figurant sur les fiches de paie de Madame X... incluant l'indemnité forfaitaire pour heures de présence de nuit; que
dans l'intérêt de la salariée, il sera considéré que l'indemnité forfaitaire horaire convenue, mais non détaillée sur les fiches de paie, est égale au sixième de la rémunération horaire conventionnelle, limite minimale fixée par l'article 6 de la convention collective ; qu'il s'en déduit que le taux horaire servant de base à la rémunération des heures supplémentaires se calcule 1 en soustrayant du salaire brut versé chaque mois à Madame X... la rémunération des heures de présence pour 22 nuits sur la base d'un sixième du taux horaire conventionnel, 2 en divisant le résultat ainsi obtenu par 174 heures ;
Attendu qu'il en résulte que pour la période du 1er octobre 2001 au 28 février 2003, il est dû à Madame X..., suivant tableau de calcul en annexe, la somme totale de 27 748,11 euros outre 2774,82 euros de congés payés afférents ;
Attendu que sur la base plus favorable de la moyenne des trois derniers salaires mensuels rectifiés de Madame X..., l'indemnité de licenciement s'établit à 6/10 de 3392,67 euros soit à 2035,61 euros ; qu'en l'absence de pièces justifiant de l'indemnité de licenciement perçue par Madame X... à ce jour, la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil sera condamnée au paiement d'une indemnité de licenciement de 2 035,61 euros en deniers ou quittances ; û
sur le licenciement :
Attendu que la décision de licencier Madame X... a été exprimée dans la lettre de convocation à un entretien préalable qui ne vise notamment aucune possibilité d'assistance ; que cette procédure irrégulière de licenciement doit être sanctionnée par une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire et sera ramenée à 3 300 euros ;
Attendu que la lettre de convocation valant lettre de licenciement
invoque un motif économique sans faire ressortir les difficultés économiques de Monsieur Y... qui a pourtant perçu l'APA à compter de janvier 2002 et a laissé derrière lui un très important patrimoine en numéraire et valeurs mobilières ; qu'elle n'évoque pas d'incidence de ces difficultés sur la suppression du poste de Madame X..., mais vise au contraire le remplacement de cette dernière par appel à une association agréée ; qu'ainsi le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse ; que le préjudice de Madame X..., au vu de son âge, de sa qualification, et de ses difficultés à retrouver un emploi, a été justement apprécié par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame X... était sans cause réelle et sérieuse, et a alloué de ce chef à la salariée la somme de 11 000 euros ; le confirme également en ce qu'il ordonné la remise de documents salariaux rectifiés sous astreinte et a alloué à Madame X... la somme de 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Réformant pour le surplus,
Condamne la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil à payer à Madame X... û
3 300 euros d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement û
27 748,11 euros outre 2774,82 euros de congés payés afférents pour les heures supplémentaires effectuées dans la période du 1er octobre 2001 au 28 février 2003 ; û
une indemnité de licenciement de 2 035,61 euros en deniers ou quittances ; û
500 euros supplémentaires au titre de l'article 700 du nouveau code
de procédure civile;
Déboute Madame X... de sa demande présentée au titre des astreintes de nuit
Dit n'y avoir lieu à réserver la liquidation de l'astreinte aux juges l'ayant prononcée ;
Condamne la Fondation  Les Orphelins Apprentis d'Auteuil aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par MME VALLEE, Président, et MME DUCHET, Greffier. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, A. DUCHET N. VALLEE

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