명칭 여하 를 불문 하 고 을 이 대납 한 근로 소득세 등 상당액 은 평균 임금 산정 의 기초 가 되 는 임금 총액 에 포함 되 어야 하 는데도 , 갑 의 실수 령 액 만 을 기초 로 평균 임금 을 산정 한 원심 판결 에 법리 오해 의 잘못 이 있 다고 한 사례 . 
 
 참조 법령 
 [ 1 ] 근로 기준 법 제 2 조 제 1 항 제 5 호 , 제 6 호 [ 2 ] 근로 기준 법 제 2 조 제 1 항 제 5 호 , 제 6 호 , 근로자 퇴직 급여 보장 법 제 8 조 제 1 항 
 
 참조 판례 
 [ 1 ] 대 법원 2011 . 7 . 14 . 선고 2011 다 23149 판결 ( 공 2011 하 , 1621 ) 
 
 대 법원 
 판결 
 
 원고 , 상고인 	 원고 ( 소송대리인 법무법인 <| org _ start |> 율지 <| org _ end |> 담당 변호사 <| name _ start |> 권병철 <| name _ end |> 외 1 인 ) 
 피 고 , 피상 고인 	 피고 ( 소송대리인 창원 법무법인 담당 변호사 정주석 ) 
 원심 판결 	 부산 고법 2015 . 12 . 17 . 선고 ( 창원 ) 2014 나 20823 판결 
 
 주 문 
 원심 판결 중 예비 적 청구 에 관한 원고 패소 부분 을 파기 하 고 , 이 부분 사건 을 부산 고등 법원 에 환송 한다 . 원고 의 주위 적 청구 에 관한 상고 를 기각 한다 . 
 
 이 유 
 상고 이유 를 판단 한다 . 
 1 . 주위 적 청구 에 관하 여 
 원심 은 , 그 판시 와 같 은 사정 을 들 어 원피고 사이 에 작성 된 이 사건 병원 에 관한 동업 계약서 가 통정허위표시 에 해당 하 여 무효 이 고 , 달리 동업 약정 을 인정 할 증거 가 부족 하 다는 이유 로 동업 약정 을 전제 로 동업 기간 동안 이익 분배금 을 구하 는 원고 의 주위 적 청구 를 기각 하 였 다 . 
 관련 법리 와 기록 에 비추 어 살펴보 면 , 원심 의 위 와 같 은 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 처분 문서 의 증명력 에 관한 법리 를 오해 하 는 등 의 잘못 이 없 다 . 
 2 . 예비 적 청구 에 관하 여 
 가 . 상고 이유 제 2 점 
 원고 는 , 원고 가 피고 로부터 세전 급여액 에서 근로 소득세 등 을 공제 한 실수 령 액 으로 매월 2 , 300 만 원 을 받 기 로 하 였으므로 , 원고 의 퇴직금 계산 을 위한 월 임금 이 2 , 300 만 원 에 근로 소득세 등 을 포함 한 세전 급여액 으로서 , 이 를 역산 한 35 , 678 , 330 원 이 되 어야 한다고 주장 하 였 다 . 
 이 에 대하 여 원심 은 , 그 판시 와 같 은 사정 을 들 어 원고 와 피고 가 임금 에 관하 여 약정 한 취지 는 원고 의 세전 급여액 역시 원고 가 받 은 실수 령 액 2 , 300 만 원 으로 하 되 그 에 대하 여 부과 되 는 근로 소득세 등 을 피고 가 대납 해 준다는 의미 였 다는 이유 로 위 주장 을 배척 하 였 다 . 
 관련 법리 와 기록 에 비추 어 살펴보 면 , 원심 의 위 와 같 은 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 퇴직금 산정 을 위한 평균 임금 에 관한 의사 표시 의 해석 등 에 관한 법리 를 오해 하 는 등 의 잘못 이 없 다 . 
 나 . 상고 이유 제 3 점 
 1 ) 평균 임금 산정 의 기초 가 되 는 임금 총액 에 는 사용 자 가 근로 의 대상 으로 근로자 에게 지급 하 는 일체 의 금품 으로서 , 근로자 에게 계속 적 ㆍ 정기 적 으로 지급 되 고 그 지급 에 관하 여 사용 자 에게 지급 의무 가 지워져 있 으면 그 명칭 여하 를 불문 하 고 모두 포함 된다 ( 대법원 2011 . 7 . 14 . 선고 2011 다 23149 판결 등 참조 ) . 
 2 ) 원심 판결 이유 및 기록 에 의하 면 , 원고 는 피고 와 피고 의 병원 에서 의사 로 근무 하 면서 급여 로 매월 일정액 을 지급 받 되 그 에 대하 여 부과 되 는 근로 소득세 등 을 피고 가 대납 하 기 로 하 는 근로 계약 을 체결 한 사실 , 원고 는 퇴직 전 3 개월 동안 인 2012 . 1 . 21 . 부터 2012 . 4 . 20 . 까지 매월 2 , 300 만 원 을 급여 로 수령 하 였 고 , 피고 는 2012 . 1 . 1 . 부터 같 은 해 4 . 21 . 까지 기간 에 대한 근로 소득세 등 합계액 17 , 500 , 870 원 을 대신 납부 한 사실 을 알 수 있 다 . 
 위 와 같 은 사실 관계 를 앞서 본 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 피고 는 매달 원고 의 실수 령 액 에 대한 근로 소득세 등 을 대납 하 기 로 하 였으므로 그 명칭 여하 를 불문 하 고 피고 가 대납 하 기 로 한 해당 근로 소득세 등 상당액 은 평균 임금 산정 의 기초 가 되 는 임금 총액 에 포함 되 어야 한다 . 따라서 피고 가 원고 에게 지급 할 퇴직금 을 산정 할 때 그 기초 가 되 는 평균 임금 에 원고 의 퇴직 전 3 개월 동안 피고 가 부담 하 기 로 한 근로 소득세 등 의 금액 도 합산 되 어야 한다 . 
 그런데 도 원심 은 원고 의 퇴직금 을 산정 하 면서 피고 가 대납 한 원고 의 퇴직 전 3 개월 동안 의 기간 에 대한 근로 소득세 등 을 원고 의 임금 에 포함 시키 지 아니한 채 원고 의 실수 령 액 월 2 , 300 만 원 만 을 기초 로 평균 임금 을 산정 하 였 다 . 이러 한 원심 판결 에 는 평균 임금 에 포함 되 어야 하 는 임금 의 범위