< 판례 평석 > 대비 했 지만 예측 하 지 못한 파업 은 범죄 인가 - 대한 변협 신문 
 대비 했 지만 예측 하 지 못한 파업 은 범죄인 가대 법원 2014 . 8 . 20 . 선고 2011 도 468 판결 , 2014 . 8 . 26 . 선고 2012 도 14654 판결 
 도재형 이화여대 법학 전문 대학원 교수 | doh @ ewha . ac . kr 
 [ 514 호 ] 승인 2014 . 10 . 13 11 : 25 : 41 
 2011 년 3 월 파업 에 대한 업무 방해죄 적용 여부 와 관련 하 여 선고 된 전원 합의체 판결 ( 대법원 2011 . 3 . 17 . 선고 2007 도 482 전원 합의체 판결 , 이하 ‘ 전원 합의체 판결 ’ 이라고 한다 ) 은 1990 년 대 형성 된 단결 금지 법리 의 폐지 를 알리 는 신호탄 이 라고 평가 받 았 다 . 전원 합의체 판결 에서 법원 은 파업 의 위력 업무 방해죄 의 구성 요건 해당 성 의 판단 기준 으로 ① 파업 의 전격 성 , ② 심대 한 혼란 또는 막대 한 손해 를 새로 내세웠 다 . 이것 이 무엇 을 의미 하 는지 는 모호 했 지만 , 종전 의 판례 법리 , 즉 파업 이 원칙 적 으로 형법 상 업무 방해죄 의 구성요건 에 해당 하 고 주체 & middot 목적 & middot 수단 과 방법 등 이 모두 적법 할 때 에 만 그 위법성 이 조각 될 수 있 다는 법리 는 폐기 되 었 다고 평가 되 었 다 . 
 그런데 2009 년 철도 파업 에 대해 내려진 대법원 2014 . 8 . 20 . 선고 2011 도 468 판결 과 대 법원 2014 . 8 . 26 . 선고 2012 도 14654 판결 은 이러 한 평가 가 잘못 된 것 일 수 도 있 다는 의문 을 갖 게 한다 . 평석 대상 판결 을 보 고선 떠오른 의문 은 “ 충분히 대비 한 파업 이 라 하 더라도 예측 하 지 못한 경우 가 있 을 수 있 을까 ” 라는 점 이 다 . 이 글 에서 는 이 와 같 은 문제 의식 아래 그 판결 요지 를 살펴보 고 , 전원 합의체 판결 의 의의 와 평석 대상 판결 에서 법원 이 사용 자 의 예측 가능 성 을 판단 한 방식 을 검토 하 도록 하 겠 다 . 
 2009 년 전국철도 노동조합 의 제 1 차 및 제 2 차 파업 과 관련 하 여 검찰 은 노동조합 위원장 등 간부 들 을 업무 방해죄 로 기소 하 였 다 . 이 에 대해 항소심 의 판단 은 엇갈렸 는데 , 대법원 은 모두 유죄 취지 로 판결 하 였 다 . 아래 에서 는 대 법원 2014 . 8 . 26 . 선고 2012 도 14654 판결 의 관련 판단 을 인용 한다 . 
 “ 위 사실 관계 에 의하 여 알 수 있 는 다음 과 같 은 사정 , 즉 임금 수준 개선 등 의 의도 가 전혀 없 었 다고 볼 수 는 없 을지라도 그 경위 나 전개 과정 등 으로 미루 어 위 순환 파업 과 전면 파업 은 공동 투쟁 본부 가 정한 일정 과 방침 에 맞추 어 단체교섭 의 대상 이 될 수 없 는 공공 기관 선진 화 정책 반대 등 구조 조정 실시 그 자체 를 저지 하 는 데 주된 목적 이 있 었 음 이 뚜렷이 드러나 는 점 , ( … ) 덧붙여 사업장 의 특성 상 업무 의 대체 가 용이 하 지 않 아 한국 철도 공사 의 대응 에 는 한계 가 있 을 수 밖에 없 었 던 점 등 을 종합 할 때 , 공중 의 일상 생활 이나 국민 경제 에 큰 영향 을 미치 는 필수 공익사업 을 영위 하 는 한국 철도 공사 로서 는 전국철도 노동조합 이 위 와 같 은 부당 한 목적 을 위하 여 순환 파업 과 전면 파업 을 실제로 강행 하 리라고 는 예측 하 기 어려웠 다고 평가 함 이 타당 하 고 , 비록 그 일정 이 예고 되 거나 알려 지 고 필수 유지 업무 종사자 가 참가 하 지 아니하 였 다고 하 여 달리 볼 것 은 아니 다 . 나아가 위 피고인 들 이 관여 하 여 전국 적 으로 진행 된 순환 파업 과 전면 파업 으로 말미암 아 다수 의 열차 운행 이 중단 되 어 거액 의 영업 수익 손실 이 발생 하 고 열차 를 이용 하 는 국민 의 일상 생활 이나 기업 의 경제 활동 에 지장 이 생기 지 않 도록 적 지 않 은 수 의 대체 인력 이 계속 적 으로 투입 될 수 밖에 없 는 등 큰 피해 가 야기 된 이상 , 이 로써 한 국철 도 공사 의 사업 운영 에 심대 한 혼란 과 막대 한 손해 를 끼치 는 상황 을 초래 하 였 다고 봄 이 상당 하 다 . 
 결국 이 를 앞서 본 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 위 순환 파업 과 전면 파업 은 사용 자 인 한국 철도 공사 의 사업 계속 에 관한 자유의사 를 제압 & middot 혼란 하 게 할 만 한 세력 으로서 , 업무 방해죄 의 위력 에 해당 한다고 보 기에 충분 하 다 . ” 
 Ⅲ . 단순 파업 에 대한 업무 방해죄 적용 법리 
 전원 합의체 판결 은 모든 파업 이 업무 방해죄 의 구성요건 에 해당 하 는 종전 판례 법리 를 폐지 하 고 “ 쟁의 행위 로서 의 파업 이 언제나 업무 방해죄 에 해당 하 는 것 으로 볼 것 은 아니 ( 다 ) ” 라고 하 면서 “ 전후 사정 과 경위 등 에 비추 어 사용 자 가 예측 할 수 없 는 시기 에 전격 적 으로 이루어져 사용 자 의 사업 운영 에 심대 한 혼란 내지 막대 한 손해 를 초래 하 는 등 으로 사용 자 의 사업계 속 에 관한 자유의사 가 제압 & middot 혼란 될 수 있 다고 평가 할 수 있 다고 평가 할 수 있 는 경우 에 ” 집단 적 노무 제공 의 거부 ( 단순 파업 ) 가 위력 에 해당 하 여 업무 방해죄 가 성립 한다고 판시 함 으로써 파업 에 대한 업무 방해죄 적용 을 제한 할 수 있 는 법리 를 제시 했 다 . 
 전원 합의체 판결 이 파업 의 업무 방해죄 성립 여부 와 관련 하 여 채택 한 견해 는 흔히 제한 적 구성 요건 해 당설 의 입장 , 즉 ‘ 파업 은 일정 한 요건 하 에 업무 방해죄 의 구성요건 에 해당 할 수 있 다 ’ 는 것 으로 이해 된다 . 이렇게 법원 이 전격 성 을 요구 하 는 것 은 사용 자 의 조업 의 자유 와 의 조화 를 꾀한 것 이 다 . 
 당연 한 얘기 이 지만 , 근로자 들 이 파업 을 한다고 하 여 사용 자 에게 조업 을 중단 할 의무 가 발생 하 는 것 은 아니 다 . 사용자 는 파업 기간 중 에 도 여전히 조업 ( 操業 ) 의 자유 를 갖 는다 . 다만 , 사용 자 의 조업 의 자유 는 노동 3 권 을 보장 한 헌법 규정 과 조화 를 이룰 때 에 만 허용 된다 . 이 와 같이 사용 자 의 조업 의 자유 와 근로자 의 파업 권 을 조화 하 기 위하 여 노동조합 및 노동관계 조정법 ( 이하 ‘ 노동조합법 ’ 이 라 한다 ) 제 43 조 제 1 항 은 쟁의 행위 기간 중 그 쟁의 행위 로 중단 된 업무 의 수행 을 위하 여 당해 사업 과 ‘ 관계 있 는 ’ 자 를 대체 할 수 있 다고 규정 하 고 있 다 . 전원 합의체 판결 이 내세운 전격 성 이란 사용 자 에게 이러 한 대체 근로 를 준비 할 여유 가 있 어야 파업 권 의 행사 가 적법 하 다는 뜻 이 다 . 
 그 밖 에 도 노동조합법 에 는 공익 과 근로자 의 파업 권 을 조화 하 는 제도 가 있 다 . 필수 유지 업무 제도 가 그것 이 다 . ‘ 필수 유지 업무 ’ 라 함 은 필수 공익사업 의 업무 중 그 업무 가 정지 되 거나 폐지 되 는 경우 공중 의 생명 & middot 건강 또는 신체 의 안전 이나 공중 의 일상 생활 을 현저히 위태 롭 게 하 는 업무 로서 대통령령 이 정하 는 업무 를 말 한다 ( 노동조합법 제 42 조 의 2 제 1 항 ) . 필수 유지 업무 의 정당 한 유지 & middot 운영 을 정지 & middot 폐지 또는 방해 하 는 행위 는 쟁의 행위 로서 이 를 행할 수 없 다 ( 노동조합법 제 42 조 의 2 제 2 항 ) . 
 전원 합의체 판결 에서 내세운 전격 성 과 필수 유지 업무 제도 는 그 보호 하 고자 하 는 법익 은 차이 가 있 지만 , 법익 을 보호 하 는 방법 은 같 다 . 미리 대비 할 수 있 도록 한다는 것 이 다 . 
 한국 철도 공사 의 주요 사업 인 철도 사업 은 노동조합법 상 필수 공익사업 에 해당 한다 . 이렇게 어떤 사업 이 필수 공익사업 에 속할 경우 아래 와 같 은 점 때문 에 해당 기업 의 조업 가능 성 은 높 아 진다 . 
 첫째 , 필수 공익사업 에 해당 한 경우 에 노동 관계 당사자 는 쟁의 행위 기간 동안 필수 유지 업무 의 정당 한 유지 & middot 운영 을 위하 여 필수 유지 업무 의 필요 최소한 의 유지 & middot 운영 수준 , 대상 직무 및 필요 인원 등 을 정한 협정 ( 필수 유지 업무 협정 ) 을 서면 으로 체결 하 여야 한다 ( 노동조합법 제 42 조 의 3 ) . 그리고 필수 유지 업무 협정 이 체결 되 지 아니하 는 때 에 는 , 노동 위원회 에 그 와 같 은 내용 을 정하 는 결정 을 신청 해야 한다 ( 노동조합법 제 42 조 의 4 ) . 필수 유지 업무 제도 에서 해당 기업 과 노동조합 은 그 파업 전후 에 걸쳐 구체 적 인 필수 유지 업무 의 범위 와 필요 인원 의 선정 등 을 위한 협의 를 거치 곤 한다 . 
 둘째 , 필수 공익사업 에 대해서 는 대체 근로 역시 폭넓 게 인정 된다 . 필수 공익사업 의 사용 자 는 쟁의 행위 기간 중 에 당해 사업 과 관계 있 는 자 뿐 만 아니 라 관계없 는 자 를 채용 또는 대체 할 수 있 다 ( 노동조합법 제 43 조 제 3 항 ) . 다만 , 대체 근로 를 무제한 으로 허용 할 경우 단체 행동 권 을 실질 적 으로 제약 하 는 결과 를 초래 하 게 되 므로 , 필수 공익사업 에서 허용 되 는 대체 근로 는 파업 참가 근로자 의 50 % 로 제한 된다 ( 노동조합법 제 43 조 제 4 항 ) . 
 Ⅳ . 대비 했 지만 예측 하 지 못한 파업 은 범죄 인가 
 첫째 , 2009 년 철도 파업 의 경우 , 한국 철도 공사 는 단체교섭 과정 을 통해 전국철도 노동조합 의 파업 의 시기 와 방법 에 대해 이미 잘 알 고 있 었 다 . 2009 년 11 월 4 일자 보도 자료 에서 한국 철도 공사 는 제 1 차 파업 과 관련 하 여 파업 대비 비상 수송대 책 본부 가 운영 되 고 열차 운행 에 는 전혀 지장 이 없 을 것 이 라고 밝혔 다 . 제 2 차 파업 과 관련 해서 도 11 월 20 일 경 이미 비상 수송대 책 이 시행 되 고 내부 지원 인력 에 대한 인사 명령 도 완료 되 어 있 었 다 . 즉 , 파업 당시 한국 철도 공사 는 필수 유지 업무 의 필요 인원 및 대체 인력 을 이용 해 철도 를 계속 운행 하 기 위한 충분 한 대비 를 하 고 있 었 던 것 이 다 . 
 그런데 파업 당시 한국 철도 공사 의 대비 상황 과 전격 성 여부 에 대한 판결 의 판시 사항 을 종합 하 면 , 결국 2009 년 철도 파업 은 “ 대비 됐 지만 예측 할 수 없 었 다 ” 는 것 에 다름 아니 다 . 과연 이것 을 어떤 사실 에 대해 법관 이 선택 할 수 있 는 합리 적 해석 범위 안 에 있 다고 볼 수 있 을까 ? 일반 적 인 생각 의 순서 는 예측 이 우선 하 고 대비 가 그 에 따른다는 점 에 비추 어 볼 때 , 그 대답 은 부정 적 일 수 밖에 없 다 . 
 둘째 , 평석 대상 판결 에서 전격 성 을 판단 한 방식 은 그동안 파업 과 관련 하 여 법원 이 보여준 태도 와 상반 된다 . 법원 은 구조 조정 의 실시 에 반대 하 는 파업 과 관련 하 여 그 목적 은 실질 적 기준 에 입각 하 여 판단 해야 한다고 보 았 다 . 그리고 노동조합 이 ‘ 실질 적 으로 ’ 구조 조정 의 실시 를 반대 한다고 함 은 비록 형식 적 으로 는 민영화 등 구조 조정 을 수용 한다고 하 면서 도 결과 적 으로 구조 조정 의 목적 을 달성 할 수 없 게 하 는 요구 조건 을 내세움 으로써 실질 적 으로 구조 조정 의 반대 와 같이 볼 수 있 는 경우 도 포함 한다는 것 이 다 ( 대법원 2006 . 5 . 12 . 선고 2002 도 3450 판결 ) . 
 그런데 평석 대상 판결 에서 법원 은 사용 자 의 예측 가능 성 을 평가 할 때 이 와 어긋나 는 방식 을 선택 했 다 . 실질 적 관점 에서 사용 자 가 파업 을 예측 할 수 있 었 는지 를 살피 는 것 을 소홀히 했 다는 것 이 다 . 실질 적 으로 판단 하 기 위해서 는 한국 철도 공사 관계자 의 진술 뿐 만 아니 라 노동조합 관계자 의 진술 , 파업 전후 에 한국 철도 공사 가 생산 한 문서 등 제반 자료 를 살펴봐야 한다 . 그런데 평석 대상 판결 에서 대 법원 은 한국 철도 공사 가 이미 파업 을 예측 하 고 있 었 다는 여러 자료 들 의 존재 에 도 불구 하 고 , 특별 한 근거 를 제시 하 지 아니한 채 그 예측 가능 성 을 부정 하 였 다 . 
 이렇 듯 파업 이 라는 동일 한 국면 에서 근로자 측 과 사용 자 측 에 대해 상반 되 는 태도 를 취한 것 은 , 법원 이 노사 중 어느 한쪽 에 대한 선호 를 가지 고 있 다고 추측 되 거나 중립 성 을 의심 받 는 계기 가 될 수 있 다 . 
 지난 9 월 26 일 한국 노동법 학회 와 서울 시립 대 법학 연구소 가 ‘ 쟁의 행위 와 책임 ’ 이 란 주제 로 국제 학술 대회 를 개최 했 다 . 학회 에 참가 한 외국 노동법 학자 들 은 파업 근로자 를 형벌 의 대상 으로 삼 고 손해배상 책임 을 묻 는 한국 의 상황 을 이해 하 기 어렵 다는 분위기 였 다 . 예컨대 독일 의 볼프강 도이블러 교수 는 “ 법학자 들 과 판사 들 간 에 토론 이 이뤄지는 분위기 인가 ” 등 의 질문 을 , 영국 의 키스 유잉 교수 는 “ 학계 가 국제 적 으로 통용 되 는 노동 기준 을 사회 에 알려야 하 지 않 나 ” 라고 의문 을 제기 했 다 . 한국 사회 와 법원 이 단결 금지 법리 에 대해 정확 한 문제 의식 을 갖 고 있 는지 를 묻 는 것 이 었 다 . 평석 대상 판결 이 우리 나라 의 단결 금지 법리 의 폐지 라는 역사 적 순리 를 거스르 는 걸림돌 이 되 지 않 길 바랄 따름 이 다 .