Ⅰ . 들어가 며 임채진 검찰 총장 은 지난 검찰 창설 60 주년 기념식 기념사 에서 " 부패 범죄 를 효과 적 으로 처벌 할 수 있 는 기반 을 마련 하 기 위해 이제 제한 적 범위 의 유죄 협상 제도 ( plea bargaining ) 를 도입 할 때 가 됐 다고 생각 한다 " 고 말 했 습니다 . 그 동안 검찰 을 중심 으로 한 실무가 들 은 형사 절차 의 효율 성 을 위해 형사 절차 참여 자 의 적극 적 협조 를 이끌 어 낼 수 있 는 새로운 방법 을 도입 할 것 을 요구 하 여 왔 습니다 . 그 방안 중 하나 가 유죄 협상 제도 입니다 . 유죄 협상 제도 는 피의자 또는 피고인 이 감형 등 의 조건 으로 자백 을 한 경우 약식 명령 이나 간 이 공판 절차 보다 더 간소 하 게 소송 절차 를 종결 하 는 제도 라고 간략히 설명 할 수 있 습니다 . 이 제도 는 현재 미국 형사 재판 의 90 % 이상 을 담당 할 정도 로 그 비중 이 매우 크 고 효율 성 도 높 은 것 으로 나타나 고 있 습니다 . 하지만 유죄 협상 제도 는 우리 나라 의 간 이 형사 절차 와 달리 ‘ 피의자 내지 피고인 과 국가 기관 간 의 계약 ’ 을 인정 하 는 ‘ 당사자 처분주의 ’ 를 기분 배경 으로 하 고 있 다는 점 때문 에 대륙법 계 국가 에서 는 형사 사법 절차 와 접목 하 는 과정 에 많 은 문제점 을 보이 고 있 는 것 도 사실 입니다 . 독일 의 경우 유죄 협상 이 실무 상 필요 한 제도 라고 인정 하 면서 도 형사 사법 본질 과 의 충돌 로 법률 적 인 제도 로서 제대로 정착 되 지 못하 고 있 는 실정 입니다 . 본고 에서 는 유죄 협상 제도 의 개념 과 제도 도입 에 관한 한계점 및 대륙법 계 국가 에서 의 도입 현황 등 을 살펴보 겠 습니다 . Ⅱ . 유죄 협상 제도 1 . 유죄 협상 제도 의 개념 ( 1 ) 절차 적 개념 절차 적 개념 에 중점 을 두 는 입장 에서 는 유죄 협상 은 형사 사건 에서 피의자 ( 피고인 ) 와 검사 가 재판부 의 승인 에 따라 서로 만족 하 는 사건 의 종결 에 이르 는 절차 이 며 통상 적 으로 피고인 이 경한 형 을 선고 받 기 위하 여 약한 범죄 또는 기소 가능 한 범죄 사실 들 중 일부 범죄 사실 에 대하 여 유죄 를 시인 하 게 된다는 것 입니다 . 가 . 수사 절차 상 유죄 협상 은 수사 중 에 피의자 의 자백 이 있 거나 범죄 사실 에 동의 하 는 경우 , 검사 는 기소유예 처분 을 하 거나 약식 명령 등 의 처분 을 행하 는 경우 입니다 . 대표 적 예 가 독일 형사 소송법 제 153 조 에 의하 여 경미 한 범죄 에 대하 여 검사 가 행하 는 ‘ 조건부 기소유예 제도 ’ 가 있 습니다 . 나 . 기소 후 공판 준비 절차 상 검사 와 피고인 ( 변호인 ) 간 혹은 법관 이 참여 하 여 피고인 이 행한 자백 을 조건 으로 실체 판단 을 위한 공판 절차 를 진행 하 지 않 고 바로 형 을 선고 하 는 경우 가 있 습니다 . 대표 적 인 것 이 미국 의 유죄 인증 절차 ( guilty plea ) 가 있 습니다 . 다 . 공판 절차 에서 판사 가 공판 심리 중 에 피고인 에게 협상 을 제안 하 는 것 으로 피고인 이 공판정 에서 협상 내용 을 받아들일 때 공판 심리 절차 를 더 이상 진행 하 지 않 거나 간소 화 하 여 유죄 를 선고 하 는 경우 입니다 . 독일 형사재판 실무 상 판결 협상 ( Urteilabsprache ) 이 대표 적 인 예 입니다 . ( 2 ) 실체 적 개념 실체 적 개념 에 중점 을 두 는 입장 은 유죄 협상 은 ‘ 국가 기관 ( 검사 와 판사 ) 과 피의자 간 의 일종 의 거래 ’ 라고 보 는 것 입니다 . 가 . 검사 와 피의자 ( 피고인 ) 간 에 이미 확보 된 증거 에 의한 입증 가능 한 범죄 보다 가벼운 죄 로 기소 하 기 로 하 고 유죄 시인 을 약정 하 는 형태 가 있 습니다 . 그 대표 적 인 사례 가 1996 년 미 해군 정보국 의 군사 기밀 을 빼돌린 혐의 로 기소 된 로버트 김 사건 입니다 . 이 사건 에서 유죄 협상 을 통하 여 검찰 은 그 에게 간첩죄 ( 최고 형 사형 ) 가 아니 라 간 첩모 의 죄 ( 최고형 10 년 ) 를 적용 하 였 습니다 . 나 . 피고인 은 원래 의 혐의 를 시인 하 고 검사 ( 판사 ) 는 피고인 에게 장차 선고 할 형 을 약속 하 는 형태 가 있 습니다 . 뇌물 공여 죄 에서 뇌물 을 수수 한 공범 에 대한 자백 을 대가 로 자신 이 뇌물 을 공여 했 다는 자백 을 함 으로써 자신 의 범죄 에 대해서 는 불기소 처분 내지 감형 을 약속 하 는 것 입니다 . 다 . 검사 는 피의자 가 현재 조사 대상 인 범죄 에 대한 혐의 를 시인 하 는 조건 으로 나머지 범죄 에 대한 소추 를 제외 할 것 을 약정 하 는 형태 가 있 습니다 . 조세범 등 경제 사범 과 같이 수년 간 반복 되 는 범죄 중 일부 에 대한 자백 을 조건 으로 나머지 범죄 에 대해서 는 소추 를 하 지 않 는 경우 입니다 . 2 . 대륙법 계 국가 의 도입 현황 유죄 협상 제도 는 협상 의 일종 이 며 여러 절차 를 간이화 하 긴 하 지만 , 법관 에 의한 사실 인정 절차 를 거치 지 않 고 바로 양형 절차 로 이행 할 수 있 다는 점 에 특징 이 있 다고 하 겠 습니다 . 따라서 배심 재판 을 받 을 권리 가 헌법 상 보장 된 미국 이나 여타 영미법 계 국가 의 경우 에 유죄 협상 의 효용 성 은 크 다고 볼 수 있 습니다 . 법관 에 의한 재판 이 일반 적 형태 인 대륙법 계 국가 의 경우 에 기존 에 존재 하 는 간 이 절차 와 차별 화 가 이루어질 수 있 는지 고려 해 보 아야 할 것 입니다 . ( 1 ) 독일 독일 에서 는 유죄 협상 제도 에 대하 여 대다수 학자 들 은 비판 의 입장 에서 , 대부분 의 실무가 들 은 옹호 론 을 주장 하 고 있 습니다 . 독일 형사 절차 에 널리 퍼져 있 는 협상 현실 을 비판 하 는 입장 에서 는 이러 한 협상 제도 가 현행 형사 소송법 의 기본 원칙 ( 법관 의 실체 진실 발견 의무 , 기소법정주의 , 무죄 추정 원칙 , 책임 에 상응 한 형벌 부과 원칙 ) 들 을 침해 할 우려 가 있 으며 , 독일 의 직권주의 적 소송 절차 모델 과 합치 할 수 없 다고 보 고 있 습니다 . 1987 년 독일 연방 헌법 재판소 는 형사 소송 절차 에서 재판부 와 소송참가 자 사이 에 협상 이 허용 될 수 있 는가 에 관한 헌법 소원 에서 , 유죄 협상 을 통하 여 직권주의 , 책임 원칙 , 평등 권 과 의사 결정 의 자유 가 침해 되 지 않 는 한 유죄 협상 은 독일 기본법 제 1 조 , 제 2 조 , 제 3 조 와 법치 국가 의 원칙 의 관점 에서 허용 되 는 것 이 라고 결정 하 였 습니다 ( BverfG , NJW 1987 , S . 2662 ) . ( 2 ) 프랑스 프랑스 의 형사 절차 는 범죄 수사 를 담당 하 여 기소 와 불기소 를 결정 하 는 법원 인 수사 법원 과 기소 된 형사 피고인 에 대하 여 유죄 와 무 죄 를 가리 고 유죄인 피고인 에게 적절 한 형 을 선고 하 는 판결 법원 으로 분리 되 어 있 는 것 이 특징 입니다 . 2004 년 10 월 1 일 부터 유죄 형상 제도 를 시행 하 고 있 으며 , 법정형 이 5 년 이하 의 범죄 에 대하 여 유죄 협상 을 할 수 있 으며 , 검사 에게 는 피고인 의 혐의 를 인정 하 거나 다투 지 않 는 조건 으로 최대 징역 1 년 까지 감행 협상 을 제안 할 권한 을 부여 하 고 있 습니다 . ( 3 ) 이탈리아 1989 년 10 월 24 일 부터 시행 된 이탈리아 신 형사 소송법 은 종전 의 직권주의 구조 의 형사 절차 를 포기 하 고 미국식 당사자주의 에 치우친 소송 절차 로 나아가 게 되 었 습니다 . 이탈리아 의 유죄 협상 제도 는 부분 적 으로 미국 의 유죄 협상 제도 보다 급진 적 이 라 볼 수 있 겠 지만 , 그 적용 대상 은 경한 범죄 로 제한 하 고 있 습니다 . 법 에 따르 면 3 년 까지 의 자유형 이 선고 될 수 있 는 경우 까지 협상 절차 가 허용 되 고 피의자 와 검사 는 공동 으로 법관 에게 1 / 3 정도 감경 된 형벌 의 선고 를 신청 할 수 있 으며 ( 동법 제 444 조 제 1 항 ) , 이런 공동 의 신청 이 예심 절차 에서 제기 될 수 있 고 이 경우 예비 판사 의 확답 을 얻 어야 합니다 ( 동법 제 447 조 제 2 항 ) . 유죄 협상 절차 그 자체 에서 는 증거조사 가 이루어지 지 않 으므로 법관 은 기록 의 정황 에 따라 판단 해야 합니다 . 피의자 의 제안 에 검사 의 동의 가 재량 에 속하 는 경우 법관 은 법정 에서 거절 하 는 이유 를 제시 해야 하 며 , 공판 의 종결 후 법관 은 검사 의 잘못 된 동의 도 무시 할 수 있 습니다 ( 동법 제 448 조 제 2 항 ) . ( 4 ) 스페인 1882 년 부터 유죄 협상 의 특별 한 형식 이 라 할 수 있 는 제도 가 존재 했었 습니다 . 검사 가 기소 를 할 때 공소장 에 6 년 이하 의 형벌 을 요구 한 경우 에 피고인 과 협상 할 수 있 는 가능 성 을 규정 하 고 있 었 습니다 . 이 제도 에서 는 피고인 은 조건 없이 자신 의 혐의 를 인정 하 는 것 이 었 으므로 협상 이 라는 역할 은 하 지 못했 습니다 . 하지만 스페인 의 형사 절차 가 많 은 범죄 의 영역 에서 유죄 협상 제도 를 인정 하 고 있 었 고 , 당사자주의 가 아닌 직권주의 형사 절차 에 근거 를 두 고 있 었 다는 점 에서 특색 이 있 습니다 . 1989 년 형사 소송법 개정 으로 검사 는 피고인 에 대하 여 감경 된 범죄 혐의 로 기소 하 거나 경한 형벌 을 법원 이 인정 할 수 있 게 함 으로써 유죄 협상 제도 의 길 을 열 었 습니다 . 하지만 피고인 의 유죄 시인 은 조건 없 는 것 이 어야 하 고 , 이탈리아 처럼 명문 으로 양형 상 의 혜택 을 인정 한 것 은 아니 므로 큰 변화 는 없 어 보이 나 이 개정 만 으로 묵시 적 으로 유죄 현상 을 유도 하 는 결과 를 가져왔 습니다 . 스페인 의 형사 절차 에서 피고인 의 협상 은 피고인 에게 형벌 감경 이 라는 이익 은 없 지만 , 공판 절차 의 부담 을 줄여 준다는 이익 은 존재 하 고 있 습니다 . 피고인 을 통한 소송 경제 를 수용 한 점 이 다르 기 때문 에 유죄 협상 제도 에 대한 비판 들 이 스페인 형사 절차 의 경우 에 적용 될 여지 가 없 습니다 . 3 . 유죄 협상 제도 의 한계점 ( 1 ) 소송 절차 의 간이화 영미법 계 국가 인 미국 의 경우 유죄 인증 절차 ( guilyt plea ) 는 사실 확인 절차 를 간소 화 하 는 중요 한 소송 절차 입니다 . 미국 의 형사 절차 는 크 게 수사 절차 , 기소 절차 , 배심 또는 판사 에 의한 사실 인정 절차 , 양형 절차 로 구분 이 됩니다 . 이 처럼 유무죄 확인 절차 와 양형 절차 가 뚜렷이 구분 되 어 있 는 점 이 우리 나라 형사 절차 와 큰 차이점 입니다 . 피고인 이 유죄 시인 을 하 는 경우 정식 공판 절차 를 거치 지 않 고 바로 양형 절차 로 진행 됩니다 . 이 경우 유죄 를 시인 한 피고인 은 그 보답 으로 감경 된 형 을 받 는 선고 받 는 것 이 통례 입니다 . 유죄인 정 절차 에서 보다 많 은 유죄 답변 을 받 아 내 기 위해 시도 하 는 것 이 바로 유죄 협상 제도 인데 영미법 계 국가 의 경우 유죄 협상 은 경찰 이 주도 하 는 수사 절차 의 신속 한 종결 보다 는 소송 당사자 인 검사 가 관여 하 는 형사 재판 절차 , 특히 사실 인정 절차 의 신속 한 종결 에 중점 을 두 고 있 어 절차 생략 이 가능 합니다 . 대륙법 계 국가 인 독일 의 경우 경미 한 사건 의 경우 판사 의 동의 를 얻 어 불기소 하 거나 , 피의자 에 대한 일정 한 부과 명령 을 이행 조건 으로 불기소 할 수 있 습니다 . 또한 비교 적 경한 사건 에 대하 여 우리 나라 의 약식 명령 에 해당 되 는 과형 명령 ( Strafbefhel ) 으로 재판 에 회부 하 거나 , 신속 처리 절차 ( Beschleunigtes Verfahren ) 를 청구 할 수 있 습니다 . 중한 범죄 에 대하 여서는 실무 적 으로 공판 절차 상 유죄 협상 은 가능 한데 , 이 를 판결 협상 이 라고 합니다 . 유죄 협상 이 성사 되 더라도 사실 인정 을 위한 공판 절차 는 계속 진행 되 며 , 단 그 절차 가 단순 화 될 뿐 입니다 . 또한 진실 발견 의무 가 법원 에 그대로 부여 됩니다 . 절차 의 간이화 정도 가 미국 과 독일간 의 차이 가 나 는 것 은 소송 구조 적 차이 에서 오 는 것 으로 볼 수 있 습니다 . 미국 의 경우 유죄인 정 절차 가 진행 되 기 전 부터 검사 와 피의자 ( 피고인 ) 측 은 대등 한 정보 를 소유 한 채 유죄 협상 에 임하 게 됩니다 . 그러므로 유죄인 정 절차 와 같 은 사실 인정 절차 가 생략 된다 하 더라도 큰 문제 가 없 습니다 . 이 에 비하 여 독일 에서 절차 간이화 에 제한 을 둘 수 밖에 없 는 것 은 실체 규명 의 권한 을 부여받 고 있 는 법관 이 행하 는 재판 기회 를 상실 할 수 있 다는 우려 에서 기인 한다고 볼 수 있 습니다 . 대륙법 계 국가 인 독일 형사 소송 절차 의 간이화 에 한계 로 작용 하 는 근거 는 헌 법이념 상 우리 형사 절차 의 간이화 정도 에 마찬가지 로 적용 될 수 있 을 것 입니다 . 우리 헌법 은 헌법 과 법률 이 정한 법관 에 의한 재판 을 받 을 권리 를 규정 하 고 있 어 간 이 절차 는 ‘ 재판 ’ 이 라는 한계 를 벗어나 서 는 안 될 것 입니다 . 수사 절차 상 검사 의 유죄 결정 을 법관 이 수용 하 는 형식 으로 소송 절차 가 종결 되 는 것 은 허용 되 지 않 으며 , 오직 법관 만 이 형사 사건 에 관하 여 유죄 판결 을 할 수 있 고 누구 도 법 으로 정해진 법관 에 의한 재판 으로부터 배제 되 어서 는 안 됩니다 . 결국 형사 절차 의 간이화 로 법관 이 재판 과정 에서 배제 되 는 등 의 문제 가 발생 한다면 이 는 헌법 이 보장 하 고 있 는 원칙 과 충돌 되 는 것 입니다 . 그러므로 헌 법이념 에 비추 어 볼 대 유죄 판결 과 관련 된 형사 절차 의 간이화 는 법관 에 의한 재판 의 원칙 이 허용 하 는 범위 내 에서 만 가능 할 것 입니다 . ( 2 ) 유죄 협상 형태 미국 의 경우 유죄 협상 은 경죄 뿐 만 아니 라 중죄 의 경우 에 도 폭넓 게 인정 되 고 있 습니다 . 이 경우 주체 는 주로 검사 와 변호인 ( 피고인 ) 사이 에서 이루어지 고 있 습니다 . 반면 독일 에서 유죄 협상 을 통한 거 래는 사법 기관 의 진실 발견 의무 에 의해서 제한 됩니다 . 유죄 협상 을 통하 여 ‘ 계획 적 인 살인 사건 ( Mord ) ’ 을 ‘ 우연 에 의한 살인 사건 ( Totschlag ) ’ 으로 의율 하 는 것 은 허용 되 지 않 습니다 . 독일 에서 가장 보편 적 인 유죄 협상 형태 는 ‘ 피고인 이 감형 을 조건 으로 자백 하 는 판결 협상 ’ 입니다 . 하지만 수많 은 논의 가 있 음 에 도 아직 판례 를 통해 인정 되 고 있 습니다 ( BGHst 43 , 195 ) . 독일 의 유죄 협상 절차 는 실무 적 으로 기소 이후 판사 의 주도 하 에 진행 됩니다 . 당사자 처분주의 를 수용 하 고 있 는 영미법 계 국가 에서 는 유죄 협상 제도 가 조기 에 정착 될 수 있 는 토대 가 마련 되 어 있 었 던 반면 에 , 대륙법 계 국가 인 독일 , 프랑스 , 이탈리아 , 스페인 등 에서 는 유죄 협상 제도 가 활발히 활용 되 고 있 음 에 도 법 규정 을 마련 하 고 못하 고 있 거나 , 있 더라도 실체 적 진실 을 탐구 하 는 직권 탐지 의 원칙 을 훼손 하 지 않 는 범위 내 에서 입법 화 되 고 있 는 현실 입니다 . 우리 형사 소송 절차 는 최소한 받아들일 수 없 는 유죄 협상 의 형태 를 이미 결정 하 고 있 습니다 . 즉 ‘ 중한 범죄 대신 경한 범죄 로 처벌 하 는 형태 ’ 는 사법 기관 의 진실 발견 의 이념 과 충돌 되 고 , 여러 개 의 범죄 중 에서 하나 만 수사 하 는 조건 으로 자백 을 받 아 내 는 협상 형태 는 수사 기관 의 실체 적 진실 탐구 의무 에 해당 되 는 형사 소송법 제 195 조 에 의한 수사 의무 와 충돌 된다는 점 에서 현 소송 구조 를 개정 하 지 않 고 는 수용 하 기 힘들 다는 지적 입니다 . 단 기소편의주의 를 채택 하 고 있 다는 점 에서 유연 성 은 있 을 수 있 으나 기소유예 제도 는 형사 재판 이 라는 과중 한 부담 과 불 필요 한 형벌 강요 를 피하 자는 취지 에서 도입 되 었 다는 점 을 감안 한다면 검사 의 기소 에 대한 협상 은 경미 한 범죄 로 한정 하 여 생각 될 수 밖에 없 을 것 입니다 . ( 3 ) 협상 주도 권 문제 당사자주의 가 수사 절차 까지 지배 하 고 있 는 영미법 계 국가 의 경우 에 는 검사 가 피고인 의 소송 반대 당사자 로서 유죄 협상 의 주체 가 되 는 반면 에 , 직권주의 적 소송 구조 를 유지 하 고 있 는 대륙법 계 국가 의 경우 에 는 실체 적 진실 발견 의 의무 와 양형 에 대한 권한 을 판사 에게 부여 한 상태 에서 유죄 협상 제도 가 운영 되 고 있 다고 볼 수 있 습니다 . 우리 형사 소송 구조 는 당사자주의 와 직권주의 의 절충 형 소송 구조 를 취하 고 있 습니다 . 고도 의 전문 성 과 과학 적 기법 을 갖춘 수사 기관 의 역할 증대 로 인하 여 공판 절차 가 수사 절차 에 종속 되 는 역 현상 이 나타나 고 있 는 실정 입니다 . 우리 형사 구조 는 검사 가 주체 가 되 는 규문주의 적 수사 절차 와 다시 검사 와 피고인 이 소송 을 주도 하 는 당사자주의 적 공판 절차 로 구성 되 어 있 습니다 . 직권주의 적 공판 절차 에 내재 되 어 있 는 수사 절차 에 대한 통제 수단 을 배제 함 으로써 형사 절차 전반 을 검사 를 중심 으로 통합 된 소송 구조 로 환원 시키 는 결과 를 초래 할 수 있 다는 지적 이 있 습니다 . Ⅲ . 맺 으며 유죄 협상 제도 의 도입 에 관하 여 혐의 유무 가 다투 어 지 는 사건 에 대하 여 는 보다 많 은 시간 과 절차 를 투입 하 여 방어 권 의 행사 를 충분히 보장 하 고 , 다툼 이 없 는 사건 은 신속 하 게 절차 를 진행 하 여 교정 과정 으로 이행 할 수 있 다는 점 , 유죄 답변 을 하 는 피의자 는 결과 에 대한 예측 가능 성 확보 , 수사 기관 및 소추 기관 , 법원 의 입장 에서 는 선택 과 집중 의 원리 에 따라 중요 사건 에 역량 을 집중 할 수 있 다는 점 , 피의자 가 범죄 혐의 를 인정 하 는 절차 를 법정 화 함 으로써 충분 한 정보 없이 자백 에 이르 는 것 을 방지 할 수 있 다는 점 등 을 들 어 도입 에 찬성 하 는 입장 이 있 습니다 . 반면 여러 요소 들 이 개입 됨 으로써 사실 관계 가 충분히 확인 되 지 못한 채 중한 죄 를 저지른 범죄자 가 과도 한 혜택 을 받 거나 혹은 무고 한 사람 이 유죄 판결 을 받 게 되 는 바람직 하 지 못한 결과 가 나타날 수 있 는 위험 성 이 있 다는 지적 도 있 습니다 . 또한 협상 을 통한 유죄 시인 의 경우 그 진실 성 을 담보 할 수 없 다는 점 이 유죄 협상 제도 의 큰 취약점 이 라는 것 입니다 . 대검 미래기 획단 은 검사 가 수사 에 협조 한 피의자 에 대해 낮 은 구형량 을 정해 신청 하 면 법원 이 적정 한 지 여부 를 판 단해 승인 하 는 제한 적 플리 바기 닝 제도 초안 을 마련 해 검토 해 왔 다고 합니다 . 앞서 언급 된 유죄 협상 제도 의 한계점 을 해결 하 여 현행 형사 제도 와 얼마나 균형 을 이룰 수 있 을지 그 귀추 가 주목 됩니다 . < 참고 문헌 > 1 . 박노섭 , ' 유죄 협상 제도 도입 가능 성 에 대한 연구 ' 한국 형사법 학회 20082 . 손병현 , ' 현행 프랑스 형사 소송법 상 plea bargaining ' 한국 비교 형 사법 학회 20073 . 박용철 , ' 미국 의 유죄 협상 제 ( Plea Bargaining ) 에 대한 제고 ' 한국 비교 형 사법 학회 20054 . 류전 철 , ' 형사 소송 에서 유죄 협상 제도 ( Plea Bargaining ) 의 도입 가능 성 ' 한국 비교 형 사법 학회 2005