소송비용 으로 지출 한 금액 은 재판 확정 후 민사 소송비 용법 규정 에 따른 소송비 용액 확정 절차 를 거쳐 상환 받 을 수 있 는 것 이 므로 , 이 를 별도 의 적극 적 손해 라 하 여 그 배상 을 소구 할 수 없 다 ( 대법원 2010 다 96997 판결 ) . 따라서 불법행위 의 피해자 가 법원 의 감정 명령 에 따라 신체 감정 을 받 으면서 지출 한 감정 비용 을 별도 로 소구 할 이익 이 없 다 ( 대법원 99 다 68577 판결 ) . 이 처럼 소송비용 확정 절차 에 따라 상환 받 을 수 있 는 소송비용 을 별도 의 소송 으로 청구 하 는 경우 해당 소 제기 는 소 의 이익 을 결여 한 것 이 어서 법원 은 이 를 각하 하 게 된다 . 그러나 만약 승소 판결 을 받 은 사람 이 소 를 제기 한 자 의 소 제기 가 정당 한 재판 청구 권 의 행사 가 아니 라 부당 한 소 제기 이 고 그 자체 가 불법행위 를 구성 하 며 그 로 인해 승소 판결 에 따른 소송비용 확정 절차 에서 상환 받 을 수 있 는 금액 을 초과 하 는 손해 ( 소송비용 의 지출 ) 가 있 음 을 주장 하 여 그 초과분 의 손해 를 청구 하 는 소 를 제기 한다면 , 해당 소 를 접수 한 법원 은 그 손해 배상 청구 권 의 존부 와 법위 를 본 안 으로 하 여 인용 할 것 인지 기각 할 것 인지 를 판단 해야지 더 이상 소 의 이익 문제 로 보 아 각하 할 수 는 없 게 된다 ( 대법원 2010 다 96997 판결 ) . 그렇 다면 , 소 를 제기 하 고 각종 소송행위 를 통하 여 소 를 유지 하 는 것 자체 가 불법행위 를 구성 하 는 경우 가 어떤 경우 에 인정 될 수 있 는지 , 또 불법행위 를 구성 한다면 그 로 인해 상대방 피해자 에게 배상 을 명할 손해 의 범위 는 어디 까지 인정 할 것 인지 가 문제 된다 . 일반 적 으로 법 적 분쟁 의 당사자 가 법원 에 대해 당해 분쟁 의 종국 적 해결 을 구하 는 것 은 법치 국가 의 근간 이 되 는 중요 한 일 이 므로 재판 을 받 을 권리 는 최대한 존중 되 어야 하 고 , 제소 행위 나 응소 행위 가 불법행위 가 되 는가 를 판 단함 에 있 어서 는 재판 제도 의 이용 을 부당 하 게 제한 하 는 결과 가 되 지 않 도록 신중 하 게 배려 해야 한다 . 따라서 법 적 분쟁 의 해결 을 구하 기 위하 여 소 를 제기 하 는 것 은 원칙 적 으로 정당 한 행위 이 고 , 당지 제 소자 가 패소 판결 을 받 아 확정 되 었 다는 것 만 으로 바로 그 소 의 제기 가 불법행위 였 다고 단정 할 수 는 없 다 ( 대법원 72 다 333 판결 ) . 그러나 소 를 제기 당한 사람 의 입장 에서 보 면 소송 을 강요 당하 여 어쩔 수 없이 변호사 보수 를 포함 한 각종 비용 을 지출 하 고 여러 경제 적 · 정신 적 부담 을 지 게 되 므로 , 비록 형식 적 으로 는 재판 청구 권 의 행사 라 할지라도 응소자 에게 부당 한 부담 을 강요 하 는 결과 를 가져오 는 소 제기 는 불법행위 가 될 수 있 다 . 이 에 대해 법원 은 소송 을 제기 한 사람 이 패소 판결 을 받 아 확정 된 경우 에 그 와 같 은 소 제기 가 상대방 에 대해 위법 한 행위 가 되 는 것 은 당해 소송 에 있 어서 제 소자 가 주장 한 권리 또는 법률 관계 가 사실 적 · 법률 적 근거 가 없 고 , 제 소자 가 그 와 같 은 점 을 알 았 거나 통상 인 이 라면 용이 하 게 알 수 있 었 음 에 도 소 를 제기 하 는 등 소 의 제기 가 재판 제도 의 취지 와 목적 에 비추 어 현저 하 게 상당 성 을 잃 었 다고 인정 되 는 경우 에 한하 여 불법행위 가 될 수 있 다고 판시 하 고 있 다 ( 대법원 98 다 52513 판 겨 러 ) . 위 대법원 98 다 52513 판결 은 불법행위 책임 을 부정 한 원심 을 파기 하 고 , 당사자 라면 착오 를 일으킬 수 없 는 사실 에 대하 여 허위 의 주장 을 했 다든가 이미 법률 적 쟁점 에 대해 당사자 들 간 의 이전 소송 에서 법원 의 판단 이 있 었 음 에 도 불구 하 고 최소한 의 법률 적 조사 를 하 지 않 고 경솔 하 게 제소 했 다는 등 의 사정 을 들 어 제 소자 의 고의 · 과실 이 인정 된다고 보 아서 불법행위 의 성립 을 인정 한 사례 로 , 많 은 연구 와 평석 의 대상 이 되 고 있 고 하급심 법원 에서 도 선례 로서 빈번 하 게 인용 되 고 있 다 . 이 처럼 소 제기 가 불법행위 로 인정 되 는 경우 에 상대방 은 응소 과정 에서 지출 한 각종 교통 비용 , 변호사 보수 비용 등 재산 적 손해 중 에서 소송비용 확정 절차 에 의해 상환 받 을 수 없 는 손해 와 위자료 등 을 청구 하 게 되 는데 , 부당 소송 을 당한 상대방 이 입 게 되 는 정신상 의 고통 은 통상 당해 소송 에서 승소 하 는 것 에 의하 여 회복 되 고 승소 하 여도 회복 할 수 없 는 정신상 의 고통 은 특별 사정 에 의한 손해 라고 볼 것 이 므로 , 이 에 대한 위자료 청구 가 인용 되 기 위해서 는 그 와 같 은 특별 한 사정 의 존재 와 그런 사정 에 대한 소제 기자 의 예견 가능 성 이 있 어야 한다 ( 대법원 93 다 50116 판결 ) . 그러나 소 제기 가 불법행위 가 되 는 것 은 이미 악의 또는 중과실 로 아무런 사실 적 · 법률 적 근거 없이 소 를 제기 한 경우 라야 하 는 것 이 므로 , 여기 에 더 하 여 소 제기 의 목적 이 상대방 으로 하여금 응소 에 따른 정신 적 · 경제 적 부담 을 부당 하 게 지우 기 위한 것 이 라는 사정 이 엿보인 다면 , 그러 한 예견 가능 성 은 그리 어렵 지 않 게 긍정 될 수 있 을 것 으로 본다 . 변호사 보수 등 소송비용 지출 로 인한 재산 상 손해 역시 이 와 유사 하 게 인정 될 수 있 다 . 민사 소송법 제 98 조 는 소송비용 의 부담 에 관하 여 패소자 부담 원칙 을 규정 하 고 민사 소송비 용법 은 소송비용 확정 에 관한 상세 한 규정 을 두 고 있 는데 , 이 는 패소 이유 , 패소자 의 고의 · 과실 을 불문 하 는 일종 의 법정 · 결과 책임 으로 상대방 은 이러 한 절차 를 통하 여 어느 정도 손해 를 전보 받 을 수 있 으므로 소송비용 에 관해서 는 1 차 적 으로 소송비용 확정 절차 를 통하 여 해결 하 는 것 이 법률 체계 에 부합 하 겠 지만 , 그 로 인하 여 상환 될 수 없 는 나머지 부분 에 대해서 는 별개 소송 으로 해결 하 여야 한다 . 따라서 소송비용 확정 절차 에서 고려 되 지 아니한 변호사 보수 기타 소송비용 에 대하 여 전적 으로 배상 을 부정 하 는 것 은 절차 와 목적 이 다른 소송비용 확정 절차 와 불법행위 책임 제도 를 구분 하 지 못한 오해 에서 기인 하 는 것 이 며 , 실제로 지출 한 변 호수 보수 등 소송비용 과 소송비용 확정 절차 를 통하 여 인정 된 소송비용 간 의 차액 은 부당 제소 로 인한 불법행위 책임 이 인정 되 는 경우 에 한하 여 배상 될 수 있 다 . 물론 차액 전부 가 배상 되 는 것 은 아니 고 소송물 가액 , 변호사 보수 규정 , 사건 의 난이도 , 소송 진행 상황 등 제반 사정 이 고려 되 어 권리 보호 를 위하 여 필요 하 고 상당 하 다고 인정 된 금액 만 이 배상 된다 ( 이창현 , 부당 제소 로 인한 손해 배상 책임 - 영국 , 미국 , 독일 의 논의 를 중심 으로 -, 법조 2010 . 4 . ( Vol . 643 ) 참조 ) . 서울 중앙 지방 법원 2008 가합 105251 판결 은 소송비용 확정 절차 에서 인용 된 금액 을 제외 한 변호사 비용 을 별도 의 손해 배상 소송 으로 청구 한 사건 에서 패소자 가 부당 제소 한 경우 에 해당 된다고 보 아 불법행위 에 기한 손해 배상 명목 으로 본안 소송 과 관련 한 변호사 비용 상당액 을 지급 할 의무 가 있 다고 판단 하 면서 다만 그 책임 을 80 % 로 제한 하 고 있 는데 , 이 처럼 실제 실무 에서 도 소송비용 확정 절차 에서 배제 된 변호사 보수 등 소송비용 을 별도 의 손해 배상 청구 소송 을 통하 여 청구 하 여 인용 되 는 경우 가 종종 있 다 . 재판 상 담보 공탁 은 당사자 의 소송행위 나 재판 상 의 처분 ( 가압류 , 가처분 , 강제집행 의 정지 · 실시 · 취소 등 ) 으로 인하 여 상대방 이 입 게 될 손해 를 담보 하 기 위해 이루어진다 . 이 중 에 소송비용 담보 공탁 은 원고 가 소 를 제기 하 는 경우 그 패 소시 에 피고 의 소송비 용액 상환 청구 권 의 이행 을 확보 하 기 위해 제공 되 는데 , 그 동안 우리 회사 의 실무 에서 는 별다른 검토 없이 소송비용 담보 용 공탁 보증 보험증 권 은 소송비용 확정 절차 에 따라 확정 된 소송비 용액 만 을 담보 하 는 것 으로 이해 해 왔 다 . 그러나 우리 회사 소송비용 담보 용 공탁 보증 보험 보통 약관 은 보상 하 는 손해 에 대하 여 " 보험증권 에 기재 된 사건 으로 인하 여 권리 자 인 피보험자 가 손해 배상 청구 권 에 관한 집행 권원 ( 또는 그 소송비용 상환 청구 권 의 존재 를 확인 하 는 것 으로 확정 판결 과 동일 한 효력 이 있 는 것 을 포함 합니다 ) 을 받 음 으로써 , 담보 제공 의 무자 인 보험 계약자 가 피보험자 에게 배상 하 여야 할 소송비용 " 을 보상 한다고 규정 하 여 , 보험 계약자 가 제기 한 소송 과 관련 하 여 소송비용 확정 절차 에 의해 인정 된 소송비 용액 ( 이 는 집행 권원 에 해당 한다 ) 과 더불 어 피보험자 가 별도 로 초과 손해 에 대해 손해 배상 소송 을 제기 하 여 손해 배상 청구 권 읠 인정 하 는 이행 판결 ( 이 역시 집행 권원 에 해당 한다 ) 을 얻 은 경우 에 도 보상 하 도록 하 고 있 음 을 유념 해야 한다 . 끝 . 공유 하 기 글 요소