헌정 문화 확립 없이 국가 폭력 진상 규명 은 불 가능 김 종 채 ( 성공 회대 , 긴급조치 사람 들 ) 1 . 헌정 문화 확립 을 통한 역사 정리 와 재 해석 석 원호 선생 님 수고 하 셨 습니다 . 윤리학 의 관점 에서 국가 폭력 강제 징집 등 이 어떠 한 문제 가 있 는지 , 그리고 어떠 한 진상 규명 을 거쳐서 국가 의 책임 이 밝혀 지 고 피해자 의 원상회복 과 치유 가 이루어져야 하 는지 를 논해 주 셨 습니다 . 철학 이나 윤리학 이 인간 행동 의 기초 와 규범 문제 를 정리 하 고 행동 지침 을 제시 해 준다는 점 에서 좋 은 출발점 을 놓아주 신 것 같 습니다 . 다만 현재 대한민국 의 현실 에서 , 검사 나 판사 , 정치인 들 이 이러 한 윤리 , 도덕 의 말씀 에 얼마나 귀 를 기울일지 모르 겠 습니다 . 아니 , ‘ 눈 하나 깜짝 안 하 고 있 는 것 ’ 이 오히려 실제 에 가깝 다고 생각 이 듭니다 . 이 글 이 과연 얼마나 효과 적 인 대응 방침 을 이끌 어 낼 수 있 을까요 ? 헌정 문화 확립 이 라고 제 가 말 할 때 는 , 검찰 개혁 , 법원 개혁 그리고 헌법 정신 과 문화 에 맞 도록 , 합당 한 행동 과 관행 을 자리 잡 고 뿌리내리 게 한다는 의미 로 사용 합니다 . 즉 법치 국가 와 공화국 이 현대 시민 사회 의 전제 조건 이 라고 하버마스 가 [ 사실 성 과 타당 성 ] 이 란 책 에서 역설 한 의미 입니다 . 국가 폭력 이 란 국가 에 의해 행해진 정치 적 폭력 이란 좁 은 의미 만 이 아니 라 , 권리 의 훼손 유린 이란 넓 은 의미 에서 의 국가 범죄 를 뜻 하 는 것 으로 저 는 사용 합니다 . 저 자신 박정희 유신 독재 의 피해자 로 구속 되 었 다가 풀려났 지만 , 다시 강제 징집 되 었 던 당사자 로서 , 유신 독재 시기 가 ‘ 불법 국가 ’ 였 다는 점 , 그리고 그 에 대한 국가 의 책임 이 인정 된다면 원상회복 과 국가 배상 은 너무 도 당연 하 다는 점 을 먼저 앞부분 에서 말씀 드리 고 , 다시 뒷부분 에서 는 그러 한 인권 과 시민 권 에 대한 훼손 을 바로잡 는 것 은 헌법 정신 을 실현 하 고 잃어버렸 던 공화국 의 회복 이 라는 관점 에서 역사 를 바로 세우 며 재 해석 하 는 과정 이 되 지 않 을까 하 는 관점 에서 토론 해 보 려고 합니다 . 2 . 유신 독재 와 불법 국가 박정희 의 유신 시대 는 독재 였 는가 ? 그렇 습니다 . 단 적 으로 유신 시기 에 발령 된 긴급조치 9 호 에 는 , “ 영장 없이 사람 을 체포 가능 ” 하 다는 조항 이 있 었 습니다 . 현행 우리 헌법 에 도 “ 신체 의 자유 ” 라는 조항 이 있 지만 , 이 조항 은 1679 년 영국 의 명예혁명 때 확립 된 “ habeas corpus ” 라는 개념 으로 거슬러 올라갑니다 . “ 인신 보호 ” 정도 로 번역 될 이 개념 의 정확 한 내용 은 다음 과 같 습니다 : 법관 의 영장 없이 는 사람 의 몸 을 체포 구금 고문 처형 할 수 없 다 . 여기 에 는 남성 에 대한 거 세 , 여성 에 대한 할례 의 경우 도 포함 된다 . 이 개념 은 영국 의 시민 사회 성장 과정 에서 시민 권 과 재산 권 등 사회 협약 의 산물 로 정립 되 어 , 프랑스 혁명 을 거쳐 세계인 권 선언 과 유엔 헌장 에 명문화 되 고 , 대한민국 의 헌법 에 도 핵심 원칙 으로 자리 잡 았 지만 , 한국 의 현실 에서 는 박정희 시기 와 그 후속 전두환 노태우 시기 에 도 제대로 지켜 지 지 않 고 국가 폭력 내지 국가 범죄 가 저질러져 와서 , 역사 청산 내지 역사 정리 의 과제 를 제기 하 고 있 다 . 국가 폭력 과 불법 국가 국가 폭력 내지 국가 범죄 란 , 국가 권력 에 의한 중대 한 인권 유린 행위 를 설명 하 는 용어 이 다 . 이것 은 “ 이행기 정의 ” 론 또는 제도 설계 와 재설 계 의 연구 시각 에서 다루 어 지 고 있 다 . 이행기 정의 ( transitional justice ) 는 과거 독재 및 권위주의 체제 에서 민주주의 체제 로 이행 되 는 과정 에서 반드시 청산 해야 하 는 과거 의 오류 및 상처 를 말 한다 . 이행기 정의 는 한국 에서 는 주로 과거 청산 ( Geschichtebewältigung ) 또는 역사 정리 ( Geschichteaufarbeitung ) 로 표현 했 지만 , 이행기 정의 의 포괄 적 범위 안 에 과거 청산 을 포함 해서 이해 하 는 것 이 적절 하 다 ( 오동석 2018 ) 이행기 정의 의 구체 적 청산 또는 해소 대상 은 구 헌법 또는 구 헌법 체제 에서 일어난 국가 범죄 또는 국가 폭력 을 대상 으로 한다 . 결과 적 으로 는 구 헌법 또는 구 헌법 체제 를 심판 대상 으로 하 기 도 한다 . 국가 범죄 또는 국가 폭력 의 근거 였 기 때문 이 다 . 한국 의 사법 체제 , 양승태 체제 의 불 공정 한 재판 을 분석 하 는데 , “ 헌법 적 불법 ” , “ 법률 적 불법 ” . “ 입법 부작위 ” 가 유용 하 다 . 헌법 을 이용 한 불법 행위 예 를 들 어서 헌법 부칙 에 “ 국가 재건 최고 회의 의 결정 에 는 어떠 한 이의 도 제기 할 수 없 다 ” 하 여 , 헌법 의 본래 취지 와 어긋나 는 조치 에 대한 입법 논의 를 막 아 버리 고 불법 통치 를 행한 것 이 다 . “ 법률 적 불법 ” 이나 “ 입법 부작위 ” 역시 , 법률 을 이용 한 불법행위 와 입법 상 의 유탈 을 통한 의도 적 불법행위 로 , 국가 폭력 또는 국가 범죄 는 이러 한 “ 불법 체제 ” 즉 “ 법치 국가 이전 의 정당 하 지 않 은 체제 ” 를 방어 하 기 위한 여러 행태 를 말 하 는 것 이 다 . 따라서 유신 체제 를 “ 불법 국가 ” 라고 부르 는 것 이 가능 한 것 은 독일 의 법 철학자 라드브루흐 의 [ 라드브루흐 공식 과 붑법 국가 ] 라는 책 에서 그 법철학 적 근거 를 찾 아 볼 수 있 다 . “ 과거 의 헌법 조항 이 현재 의 헌법 이나 그 이념 에 비추 어 볼 때 참 을 수 없 을 정도 로 매우 부당 한 경우 에 는 과거 의 헌법 조항 의 적용 을 배제 하 고 , 현재 의 헌법 에 따라 재판 할 수 있 어야 할 것 이 다 . 이 점 에 관해서 는 라드브루흐 공식 ( Radbruchsche Formel ) 을 참고 할 필요 가 있 다 . ” 독일 의 라드브루흐 는 다음 과 같이 주장 하 였 다 . “ 실정법 의 정의 에 대한 위반 이 참 을 수 없 는 정도 에 이르 면 부정 의 한 법인 이 법률 은 정의 에 자리 를 내주 어야 한다 . ” “ 이 사건 과 같 은 경우 에 는 , 대통령 의 긴급조치 를 사법심사 에서 배제 하 는 규정 은 법치주의 내지 입헌주의 의 기본 이념 에 어긋나 므로 , 정의 에 참 을 수 없 을 정도 로 반하 고 , 따라서 적용 되 어서 는 안 된다 . ” “ 긴급조치 는 한국 헌정사 에서 기장 위헌 적 인 국가 불법 이 자 ‘ 헌법 적 불법 ’ 이 었 다 . 긴급조치 의 위헌성 과 무효 임 을 확인 하 는 것 은 시작 일 뿐 긴급조치 로 인한 피해자 를 위한 회복 적 정의 와 가해자 에 대한 책임 그리고 구조 적 요인 을 규명 하 고 재발 방지 제도 를 모색 하 는 일 은 ‘ 살 아 있 는 헌법 ’ 을 구현 하 는 일 이 자 ‘ 규범 화 되 고 제도 화 된 헌법 ’ 을 고치 면서 만드 는 과정 이 다 . ” 남 은 문제 가 하나 더 있 다 . 긴급조치 만 이 위헌 인 것 이 아니 라 유신 헌법 자체 의 위헌성 문제 이 다 . 법학자 인 윤진수 도 다음 과 같이 쓰 고 있 다 . 학자 들 중 에 는 “ 유신 헌법 전체 가 위헌 이 므로 , 헌법 재판소 가 이 에 대해서 도 위 헌 선언 을 했 어야 한다는 주장 이 있 다 . 즉 유신 헌법 으로 의 개정 절차 가 당시 의 제 3 공화국 헌법 상 규정 된 헌법 개정 절차 에 어긋나 고 , 또 그 내용 에 있 어서 도 대통령 의 종신 집권 을 제도 적 으로 보장 하 고 있 으며 , 대통령 의 절대 적 대권 을 부여 하 고 있 고 , 기본 권 보장 이 라는 헌법 의 기본 적 사명 을 포기 하 였 다는 것 등 이 다 . ” --- “ 유신 헌법 --- 에 대한 위 와 같 은 비판 자체 는 정당 하 다 그러나 문제 는 헌법 재판소 가 헌법 규정 자체 에 대하 여 위헌 이 라는 판단 을 할 수 있 는가 하 는 점 이 다 . ” 정치 사회 학자 나 역사 학자 라면 이 점 을 놓치 지 않 을 것 이 다 . 법률 이 든 헌법 이 든 문화 규범 이 든 , “ 제도 ” 라는 경기 규칙 이 현실 에 맞 지 않 고 , 경기 행위 자 들 이 고쳐 쓸 필요 에 합의 한다면 , 끊임없이 다시 고쳐 쓸 필요 가 제기 되 기 때문 이 다 . 오늘 우리 가 다룬 문제 와 토론 은 사법 제도 와 정치 개혁 을 넘 어서 헌법 개정 과 적폐 청산 이 란 정치 과정 으로 다시 확산 되 면서 그 중요 한 내용 을 이룰 것 이 다 . 대법원 의 유신 헌법 에 대한 위헌 판결 은 긴급조치 의 위헌성 여부 만 판결 하 고 있 을 뿐 , 그 전제 로서 의 유신 체제 선포 의 ( 정치 적 ) 정당 성 이나 , 사법부 의 묵 인 내지 동조 에 대한 반성 은 아직 까지 이루어진 바 없 다 . 그것 은 원래 의 입법 취지 에 비추 어 , “ 부정의 가 정의 를 대체 하 고 있 던 불법 국가 ” 로 파악 되 어야 한다는 것 이 필자 의 주장 이 다 . 사법 농단 에 관여 했 던 양승태 와 박병대 임종헌 등 은 , “ 적절 하 진 않 았 지만 ( 형법 상 의 ) 죄 는 아니 다 ” 라는 말 로 자신 들 의 잘못 을 피해 가려 하 고 있 다 . “ 직권 남용 을 할 권한 이 없 었 으므로 형법 상 의 잘못 은 물 을 수 없 다 ” 는 것 인데 , 이것 이야말로 눈 가리 고 아옹 하 며 국민 을 우롱 하 는 짓 이 다 . 원래 없 는 권한 을 넘 어서 초 법률 적 , 초 헌법 적 인 재판 거래 와 법관 블랙리스트 작성 의 임무 를 수행 하 게 하 였 다 . 이것 이야말로 헌법 의 정신 을 왜곡 하 고 판사 의 직업 윤리 를 위반 하 여 헌정 문화 를 문란 하 게 한 것 이 다 . 형법 상 의 입법 미비 를 이유 로 어물쩍 넘어갈 것 이 아니 라 , 법 왜곡 죄 를 신설 하 거나 헌법 상 국회 와 헌법 재판소 에 주어진 탄핵권 을 발동 해서 엄중히 죄 를 묻 고 , 법관 이 어떤 일 은 해야 하 고 어떤 일 은 하 면 안 되 는가 의 기준 을 명확히 정립 해 주 어야 할 것 이 다 . 그런 점 에서 사법부 자체 의 책임 성 뿐 아니 라 입법부 의 책무 도 막중 하 다고 해야 할 것 이 다 . 3 . 헌법 정신 과 인권 보호 그리고 공화국 의 회복 윤석열 검사 에게 국회 에서 물 었 다 . “ 당신 은 사람 에게 충성 하 는가 , 아니면 조직 에 충성 하 는가 ? ” 그 는 “ 나 는 사람 에게 충성 하 지 않 는다 ” 고 해서 인기 를 끌 었 으나 곧 검찰 “ 조직 에 충성 하 는 것 ” 임 이 드러났 다 . 수많 은 선별 기소 와 편파 수사 를 보 고 서도 “ 검찰 중립성 ” 이 “ 자기 맘대로 ” 인지 알 지 못한다면 바보 에 불과 하 다 . 이 질문 에 대한 해답 은 “ 헌법 애국주의 ” 에서 찾 아야 할 것 이 다 . 미국 의 건국 과 독립 전쟁 과정 에서 , “ 우리 를 하나 의 운명 으로 묶 어 준 것 은 헌법 ” 이 었 다 . 미국 건국 의 아버지 들 이 만든 헌법 역시 처음 부터 완전 한 것 은 아니 었 다 . 19 세기 조지 소로우 가 시작 한 시민 불복종 운동 은 , 인도 의 간디 에게 수출 되 다가 다시 1970 년 대 미국 흑인 인권 운동 의 마틴 루터 킹 목사 에게 재 수입 되 어 미국 헌법 에 반영 된다 . 이 역시 저항 과 개정 의 과정 을 거쳐 보완 되 었 던 것 이 다 유럽 의 헌법 정신 역시 무조건 법 울 지키 라는 준법 주의 는 아니 었 다 . 칸트 의 가슴 에 빛나 는 별 , “ 네 의지 의 격률 이 항상 보편 적 입법 의 원칙 에 타당 하 도록 행위 하 라 ” 는 독일 과 유럽 이 자신 의 헌법 과 헌장 을 만들 때 새겼 던 입법 정신 이 다 , 한국 에서 는 헌법 1 조 에 민주 공화국 과 모든 권력 은 국민 으로부터 나온다는 것 이 강조 되 어 있 지만 , 독일 헌법 제 1 조 에 는 : “ 1 ) 인간 의 존엄 성 은 훼손 할 수 없 다 . 인간 의 존엄 성 을 존중 하 고 보호 하 는 것 은 모든 국가 권력 의 책무 이 다 . 2 ) 이 에 독일 국민 은 세상 의 모든 인간 공동체 와 평화 및 정의 의 기초 로서 불가침 적 이 고 불 가양 ( 不 可 讓 ) 적 인 인권 에 대해 확신 한다 . ” 고 되 어 있 다 . 이 역시 지금 의 시점 에서 강조 될 필요 가 있 다 . 분권 화 되 고 자율 적 인 조직 - 역할 에 따른 책임 과 재량 권한 - 상명하복 의 조직 이 아니 라 부당 한 명령 은 의심 하 고 따져 물어볼 수 있 는 , 권리 에 따른 책임 이 중요 하 다 . 21 세기 4 차 산업 혁명 시대 에 필요 한 리더십 역시 인간 의 정체 성 즉 자신 의 정신 과 영혼 을 일깨워 주 고 생명 을 북돋 아 주 는 리더십 이 필요 하 다 . 조직 은 수직 적 위계 제 형태 의 상명하복 정신 이 아니 라 독립 되 고 자율 적 인 개인 들 의 수평 적 협의 체로 보완 내지 대체 해야 한다 . 부당 한 명령 은 의심 하 고 물어볼 수 있 는 권한 과 책임 이 부여 되 어야 한다 . 일본식 품 의 제도 나 한국 의 결재 제도 에 내재 해 있 는 최상층 지도자 만 결단 하 고 “ 나 를 따르 라 ” 고 하 는 전투 조직 이 아니 라 , 직무 와 역할 에 따르 는 책임 성 ( Role & Responsibility 또는 Accountability ) 을 가지 고 변화 하 는 환경 에 대응 하 고 의심 하 며 적응 할 수 있 어야 조직 에 충성심 과 소속감 이 높 아 진다 . 법치 국가 의 조직 은 ‘ 무조건 법 을 지키 라 ’ 는 것 이 아니 라 ‘ 입법 자 의 정신 이 무엇 이 었 는지 ’ 에 비추 어 변화 된 환경 에 적합 한 원칙 이 되 도록 결단 하 고 행동 해야 할 것 이 다 . 4 . 맺 는 말 “ ’ 왜 그것 이 이렇게 되 어 왔 는가 ’ 를 해명 하 는 것 ( Erklären heisst erzälen , warum es so gekommen ist ) ” 이 역사 학자 나 정치 사회 학자 의 책무 다 . 법학자 는 , “ 유신 헌법 이 위헌 이 었 다고 헌법 재판소 가 판결 할 수 는 없 다 . ” 고 말 할 수 있 다 . 그러나 정치 사회 학자 나 역사가 에게 박정희 의 유신 체제 ( 1972 ~ 79 ) 는 , “ 법치 국가 이전 의 불법 국가 ” 였으며 , 유신 체제 는 불법 체제 였 다 . 그 에 저항 한 시민 불복종 행동 은 , 미국 과 유럽 헌법 의 개정 과정 에서 나타났 던 , 공화국 건설 과 식민지 독립운동 의 정신 에 따른 것 이 었 으며 . 이 에 대한 원상회복 과 국가 배상 및 합당 한 처우 는 지극히 당연 한 국가 의 책임 이 며 의무 이 다 . 이러 한 취지 를 반영 하 여 대한민국 사법부 의 자기반성 을 촉구 하 고 , 입법부 의 결단 과 헌법 개정 이 이루어지 기 를 바란다 . 아울러 박정희 시대 의 통치 기제 를 본딴 전두환 노태우 시기 의 통치 기제 의 일환 인 강제 징집 , 녹화 사업 과 그 과정 에 일어난 의문사 에 대해 엄정 한 진상 규명 과 피해자 원상회복 이 이루어지 는 것 도 이렇게 헌정 문화 확립 과 더불 어 진행 되 는 것 임 에 틀림없 다 .