대법원 2016 . 4 . 28 . 선고 2012 도 14516 판결 [ 사기 ] 〈 차 용 사기 에 있 어서 의 편취 의 범의 에 관한 판단 기준 관련 사건 〉[ 공 2016 상 , 714 ] 【 판시 사항 】 사기죄 가 성립 하 는지 판단 하 는 기준 시점 ( = 행위 당시 ) 및 차주 가 돈 을 빌릴 당시 에 변제 할 의사 와 능력 을 가지 고 있 었 으나 그 후 변제 하 지 않 고 있 는 경우 , 사기죄 가 성립 하 는지 여부 ( 소극 ) / 대주 가 장래 의 변제 지체 또는 변제 불능 에 대한 위험 을 예상 하 고 있 었 거나 충분히 예상 할 수 있 는 경우 , 차주 가 그 후 제대로 변제 하 지 못하 였 다는 사실 만 으로 변제 능력 에 관하 여 대주 를 기망 하 였 다거나 차주 에게 편취 의 범의 가 있 었 다고 단정 할 수 있 는지 여부 ( 원칙 적 소극 ) 【 판결 요지 】 사기죄 가 성립 하 는지 는 행위 당시 를 기준 으로 판단 하 여야 하 므로 , 소비대차 거래 에서 차주 가 돈 을 빌릴 당시 에 는 변제 할 의사 와 능력 을 가지 고 있 었 다면 비록 그 후 에 변제 하 지 않 고 있 더라도 이 는 민사 상 채무불이행 에 불과 하 며 형 사상 사기죄 가 성립 하 지 는 아니한다 . 따라서 소비대차 거래 에서 , 대주 와 차주 사이 의 친척 · 친지 와 같 은 인 적 관계 및 계속 적 인 거래 관계 등 에 의하 여 대주 가 차주 의 신용 상태 를 인식 하 고 있 어 장래 의 변제 지체 또는 변제 불능 에 대한 위험 을 예상 하 고 있 었 거나 충분히 예상 할 수 있 는 경우 에 는 , 차주 가 차 용 당시 구체 적 인 변제 의사 , 변제 능력 , 차 용 조건 등 과 관련 하 여 소비대차 여부 를 결정지 을 수 있 는 중요 한 사항 에 관하 여 허위 사실 을 말 하 였 다는 등 의 다른 사정 이 없 다면 , 차주 가 그 후 제대로 변제 하 지 못하 였 다는 사실 만 을 가지 고 변제 능력 에 관하 여 대주 를 기망 하 였 다거나 차주 에게 편취 의 범의 가 있 었 다고 단정 할 수 없 다 . 【 참조 조문 】 형법 제 347 조 【 전 문 】 【 피 고 인 】 피고인 【 상 고 인 】 피고인 【 변 호 인 】 변호사 이성진 【 원심 판결 】 인천 지법 2012 . 11 . 9 . 선고 2012 노 2476 판결 【 주 문 】 원심 판결 중 유죄 부분 을 파기 하 고 , 이 부분 사건 을 인천 지방 법원 본원 합의부 에 환송 한다 . 【 이 유 】 상고 이유 를 판단 한다 . 1 . 사기죄 는 타인 을 기망 하 여 착오 에 빠뜨리 고 그 처분 행위 를 유발 하 여 재물 을 교부 받 거나 재산 상 이익 을 얻 음 으로써 성립 하 는 것 으로서 , 기망 , 착오 , 재산 적 처분 행위 사이 에 인과 관계 가 있 어야 한다 ( 대법원 2000 . 6 . 27 . 선고 2000 도 1155 판결 등 참조 ) . 어떠 한 행위 가 타인 을 착오 에 빠지 게 한 기망 행위 에 해당 하 는지 및 그러 한 기망 행위 와 재산 적 처분 행위 사이 에 인과 관계 가 있 는지 여부 는 거래 의 상황 , 상대방 의 지식 , 성격 , 경험 , 직업 등 행위 당시 의 구체 적 사정 을 고려 하 여 일반 적 · 객관적으로 판단 하 여야 한다 ( 대법원 1988 . 3 . 8 . 선고 87 도 1872 판결 등 참조 ) . 또한 이러 한 기망 행위 에 대한 고의 로서 편취 의 범의 는 , 피고인 이 자백 하 지 아니하 는 한 , 범행 전후 의 피고인 의 재력 , 환경 , 범행 의 내용 , 거래 의 이행 과정 , 피해자 와 의 관계 등 과 같 은 객관 적 인 사정 을 종합 하 여 판단 하 여야 한다 ( 대법원 1996 . 3 . 26 . 선고 95 도 3034 판결 참조 ) . 그리고 위 와 같 은 요건 들 을 갖추 어 사기죄 가 성립 하 는지 여부 는 그 행위 당시 를 기준 으로 판단 하 여야 하 므로 , 소비대차 거래 에서 차주 가 돈 을 빌릴 당시 에 는 변제 할 의사 와 능력 을 가지 고 있 었 다면 비록 그 후 에 변제 하 지 않 고 있 다 하 더라도 이 는 민사 상 의 채무불이행 에 불과 하 며 형 사상 사기죄 가 성립 하 지 는 아니한다 . 따라서 소비대차 거래 에서 , 대주 와 차주 사이 의 친척 · 친지 와 같 은 인 적 관계 및 계속 적 인 거래 관계 등 에 의하 여 대주 가 차주 의 신용 상태 를 인식 하 고 있 어 장래 의 변제 지체 또는 변제 불능 에 대한 위험 을 예상 하 고 있 었 거나 충분히 예상 할 수 있 는 경우 에 는 , 차주 가 차 용 당시 구체 적 인 변제 의사 , 변제 능력 , 차 용 조건 등 과 관련 하 여 소비대차 여부 를 결정지 을 수 있 는 중요 한 사항 에 관하 여 허위 사실 을 말 하 였 다는 등 의 다른 사정 이 없 다면 , 차주 가 그 후 제대로 변제 하 지 못하 였 다는 사실 만 을 가지 고 변제 능력 에 관하 여 대주 를 기망 하 였 다거나 차주 에게 편취 의 범의 가 있 었 다고 단정 할 수 없 다 . 한편 형사재판 에서 유죄 의 인정 은 법관 으로 하여금 합리 적 인 의심 을 할 여지 가 없 을 정도 로 공소사실 이 진정 하 다는 확신 을 가지 게 할 수 있 는 증명력 을 가진 증거 에 의하 여야 하 며 , 이 와 같 은 증명 이 없 다면 설령 피고인 에게 유죄 의 의심 이 간다고 하 더라도 유죄 로 판단 할 수 는 없 다 ( 대법원 2001 . 8 . 21 . 선고 2001 도 2823 판결 , 대법원 2006 . 3 . 9 . 선고 2005 도 8675 판결 등 참조 ) . 또한 형사 항소심 은 속심 이 면서 도 사후심 으로서 의 성격 을 가지 고 있 는 점 과 아울러 형사 소송법 에서 정한 실질 적 직접 심리주의 의 정신 등 에 비추 어 볼 때 , 제 1 심이 증인 신문 등 의 증거조사 절차 를 거친 후 에 합리 적 인 의심 을 배제 할 만 한 증명 이 부족 하 다고 보 아 공소 사실 을 무죄 로 판단 한 경우 에 , 항소심 의 심리 결과 일부 반대 되 는 사실 에 관한 개연 성 또는 의문 이 제기 될 수 있 다 하 더라도 제 1 심이 일으킨 합리 적 인 의심 을 충분히 해소 할 수 있 을 정도 에 까지 이르 지 아니 한다면 그 와 같 은 사정 만 으로 범죄 의 증명 이 부족 하 다는 제 1 심의 판단 에 사실 오인 의 위법 이 있 다고 단정 하 여 공소 사실 을 유죄 로 인정 하 여서는 아니 된다 ( 대법원 2016 . 2 . 18 . 선고 2015 도 11428 판결 참조 ) . 2 . 원심 판결 중 유죄 부분 에 관한 공소사실 의 요지 는 , 피고인 이 2002 년 8 월 경 약 3 , 000 만 원 내지 4 , 000 만 원 상당 의 채무 를 부담 하 고 있 는 반면 특별 한 재산 이 없 어 피해자 로부터 돈 을 빌리 더라도 변제 할 의사 나 능력 이 없 었 음 에 도 , 2002 . 8 . 11 . 피해자 에게 “ 2 , 000 만 원 을 빌려 주 면 원금 과 이자 를 틀림없이 변제 하 겠 다 . ” 고 거짓말 하 여 이 에 속 은 피해자 로부터 그 자리 에서 차용금 명목 으로 2 , 000 만 원 을 교부 받 아 이 를 편취 하 였 다는 것 이 다 . 3 . 그런데 원심 판결 이유 와 기록 에 의하 면 다음 과 같 은 사실 을 알 수 있 다 . 가 . 피고인 은 1998 년 경 보험 설계사 로 일 하 던 중 피해자 를 알 게 되 어 서로 친하 게 지내 왔 다 . 나 . 피고인 은 2000 년 가을 경 의류 사업 을 시작 하 였으나 사업 이 잘 되 지 아니하 여 2001 년 경 부터 피해자 의 신용 카드 를 이용 하 여 현금 서비스 를 받 고 그 카드 대금 을 피해자 에게 지급 하 는 방식 으로 피해자 와 반복 적 으로 금전 거래 를 하 면서 2001 . 1 . 29 . 부터 2002 . 7 . 26 . 까지 피해자 의 KB 국민은행 계좌 로 13 회 에 걸쳐 합계 20 , 874 , 993 원 을 송금 하 였으나 카드 대금 전부 를 변제 하 지 는 못하 였 다 . 다 . 피해자 는 피고인 이 카드 대금 을 변제 하 지 못하 자 이른 바 돌려 막 기 형식 으로 다른 신용 카드 를 이용 하 여 기존 의 카드 대금 을 변제 하 여 왔 고 , 그 과정 에서 피고인 은 위 연체 된 카드 대금 의 변제 에 사용 하 기 위하 여 2002 . 8 . 11 . 피해자 로부터 2 , 000 만 원 을 차용 하 면서 피해자 에게 월 3 부 이자 를 지급 하 기 로 약정 하 였 다 . 위 차용 무렵 피고인 은 채권 최고액 6 , 000 만 원 의 근저당 권 이 설정 되 어 있 는 아파트 와 자동차 를 소유 하 고 있 었 고 , 의류 사업 영업 이 잘 되 지 아니하 여 2003 년 1 월 경 위 사업 을 그만두 기 는 하 였으나 그 전후 로 보험 설계사 로서 의 영업 은 계속 적 으로 해 왔 다 . 라 . 한편 피고인 은 차 용일 이후 인 2002 . 8 . 27 . 부터 2004 . 3 . 5 . 까지 피해자 의 계좌 로 48 회 에 걸쳐 합계 61 , 063 , 965 원 을 송금 해 주 었 는데 , 그 중 2002 . 9 . 27 . 자 690 , 000 원 , 2002 . 11 . 11 . 자 600 , 000 원 , 2002 . 12 . 10 . 자 600 , 000 원 , 2003 . 1 . 21 . 자 600 , 000 원 , 2003 . 2 . 11 . 자 600 , 000 원 , 2003 . 3 . 10 . 자 600 , 000 원 , 2003 . 4 . 10 . 자 600 , 000 원 , 2003 . 4 . 29 . 자 600 , 000 원 은 차용금 2 , 000 만 원 에 대한 월 3 부 상당 의 이자 명목 으로 송금 한 것 으로 보인다 . 마 . 이후 피고인 은 2004 년 2 월 경 피해자 로부터 그동안 밀린 카드 대금 과 위 차용금 등 에 대한 변제 를 약속 하 는 의미 에서 약속 어음 을 작성 해 달 라는 요구 를 받 고 금액 3 , 500 만 원 으로 된 약속 어음 을 작성 해 주 었 고 , 이 와 함께 2004 . 2 . 3 . 피고인 소유 의 위 아파트 에 관하 여 채무자 피고인 , 근저당 권 자 피해자 , 채권 최고액 3 , 500 만 원 으로 된 2 순위 근저당 권 을 설정 해 주 기 도 하 였 다 . 바 . 피해자 는 2006 . 8 . 10 . 피고인 이 위 카드 대금 과 위 차용금 등 을 변제 하 지 않 는다는 이유 로 피고인 을 사기죄 로 고소 하 였 고 , 피고인 은 체포영장 에 의해 체포 된 다음 날 인 2007 . 5 . 13 . 남편 공소 외 1 과 딸 공소 외 2 의 연대보증 아래 피해자 에게 47 , 944 , 570 원 을 지급 하 기 로 약속 하 는 내용 의 지불 각서 를 작성 해 주 었 으며 , 피해자 는 위 지불 각서 에 기해 피고인 , 공소 외 1 , 공소 외 2 를 상대 로 소송 을 제기 하 여 2011 . 10 . 11 . 승소 판결 을 받 았 고 위 판결 은 그 무렵 그대로 확정 되 었 다 . 4 . 위 사실 관계 와 기록 에 의하 면 아래 와 같이 판단 된다 . 피고인 은 2001 . 1 . 29 . 부터 2004 . 3 . 5 . 까지 이 사건 차용금 의 약 4 배 에 이르 는 81 , 938 , 958 원 을 카드 대금 등 의 변제 명목 으로 피해자 에게 지급 하 였을 뿐 아니 라 , 의류 사업 이나 보험 설계사 로서 의 영업 을 하 면서 지속 적 으로 소득 을 얻 고 있 었 으며 , 이 사건 차 용일 이후 비교 적 꾸준 하 게 월 60 만 원 상당 의 약정 이자 를 지급 해 온 사정 등 에 비추 어 볼 때 , 비록 피고인 이 지금 에 와서 위 돈 의 차 용 사실 자체 를 부인 하 고 있 다 하 더라도 , 차 용 당시 차용금 2 , 000 만 원 을 변제 할 의사 나 능력 이 없 었 다고 단정 하 기 는 어렵 다 . 그리고 피해자 는 피고인 과 계속 하 여 여러 차례 의 금전 거래 를 하 는 동안 , 피고인 의 카드 대금 연체 사실 은 물론 그 자금 사정 까지 잘 알 고 있 었 다고 보이 므로 , 피해자 는 이 사건 차 용 당시 피고인 의 자금 능력 이 충분 하 지 아니하 여 변제기 에 변제 가 어려울 수 있 다는 위험 을 예상 하 고 있 었 거나 충분히 예상 할 수 있 었 다고 보이 며 , 또한 피고인 이 그 당시 변제 능력 이나 변제 의사 등 에 관하 여 허위 사실 을 말 하 였 다는 등 의 적극 적 인 기망 행위 가 있 었 음 을 인정 할 증거 는 없 다 . 위 와 같 은 사정 들 을 앞 에서 본 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 피고인 이 이 사건 차 용 당시 차용금 을 변제 할 의사 나 능력 이 없 었 음 에 도 피해자 에 대하 여 거짓말 을 하 여 돈 을 편취 할 고의 가 있 었 다고 단정 하 기 어려우므로 그 에 대한 증명 이 부족 하 다는 취지 의 제 1 심의 판단 은 합리 적 의심 에 기초 한 것 으로 볼 수 있 다 . 그리고 원심 이 판시 한 것 과 같이 피고인 이 이 사건 차 용 후 의류 사업 을 그만두 었 고 이른바 ‘ 카드 돌려 막 기 ’ 방법 으로 채무 를 변제 하 는 등 이 사건 차 용 당시 변제 자력 이 충분 하 지 아니하 였으며 이 사건 차용금 을 변제 하 지 못하 였 다는 사정 을 참작 하 더라도 , 그 사정 들 만 을 가지 고 제 1 심이 일으킨 위 와 같 은 합리 적 인 의심 을 충분히 해소 할 수 있 다고 보 기 어렵 다 . 5 . 그럼에도 이 와 달리 원심 은 이 부분 공소 사실 에 대하 여 범죄 의 증명 이 부족 하 다는 제 1 심의 판단 이 위법 하 다고 인정 하 기 에 충분 하 지 아니한 판시 와 같 은 이유 만 을 들 어 피고인 에게 편취 의 범의 가 있 었 다고 단정 하 고 이 를 유죄 로 인정 하 고 말 았 다 . 따라서 이러 한 원심 판결 에 는 사기죄 의 기망 행위 , 착오 , 인과관계 , 편취 범의 와 유죄 인정 에 필요 한 증명 의 정도 및 사후심 으로서 의 항소심 의 심리 · 재판 등 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있 다 . 6 . 그러므로 원심 판결 중 유죄 부분 을 파기 하 고 이 부분 사건 을 다시 심리 · 판단 하 게 하 기 위하 여 원심 법원 에 환송 하 기 로 하 여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 대법관 이기택 ( 재판장 ) 이인복 김용덕 ( 주심 ) 김소영 공유 하 기 글 요소