지식 의 지평 , ( 14 ) , 2013 . 05 , 203 - 219 ( 17 pages ) 대우재단 결국 드워킨 이 말 하 고자 하 는 바 는 법 에 는 판결 하 기 어려운 사안 에서 정답 을 얻 는 수학 적 연산 법 과 같 은 것 이 있 는 것 은 아니 지만 , 법 에 는 판사 의 판단 을 제약 하 고 향도 하 는 도덕 적 결 이 존재 함 을 주장 한 것 이 다 . 이렇게 하 여 법 과 도덕 의 준엄 한 구별 선 은 궁극 적 으로 폐기 되 어야 하 는 것 이 다 . 207 하트 는 법 을 규칙 들 의 체계 로 보 고 , 이러 한 규칙 들 의 체계 전체 를 , 다른 규범 들 특히 도덕 과 구별 하 여 법 으로 인지 시켜 주 는 승인 의 규칙 ( rule of recognition ) 이 있 다고 주장 하 였 다 . 드워킨 은 법실증주의 자 들 이 말 하 는 승인 의 규칙 과 같 은 법 - 도덕 구별 의 예리 한 기준선 은 없 다는 것 , 그리고 승인 의 규칙 이 원리 를 포함 하 지 못하 므로 모든 법 을 포괄 적 으로 담 을 수 는 없 다는 것 을 주장 한 것 이 다 . 208 이러 한 드워킨 의 주장 은 법실증주의 에 대하 여 날카로운 그리고 성공 적 인 비판 이 었 고 , 법실증주의 는 이 비판 을 계기 로 두 부류 로 분열 되 었 다 . 연성 실증주의 〔 도덕 포용 적 실증주의 : 하트 , 콜먼 ( J . Coleman ) , 한국 의 심헌섭 교수 등 을 포함 한 다 수설 〕 와 경성 실증주의 〔 도덕 배제 적 실증주의 : 라즈 ( J . Raz ) 〕 가 그것 이 다 . 연성 실증주의 는 법 내부 의 도덕 적 규정 을 창구 로 하 여 도덕 이 법 에 틈입 할 수 있 다고 보 는 데 비하 여 , 경성 실증주의 는 법 은 ‘ 도덕 ’ 이 아니 라 ‘ 사회 적 원천 ’ 에서 나오 는 것 이 ( 어야 하 ) 며 , ‘ 도덕 이 아니 어야 법 ’ 이라고 하 는 강경 한 입장 을 취하 고 있 다 . 208 아무튼 이러 한 드워킨 의 사상 이 갖 는 함의 는 , 판사 ( = 법원 ) 야말로 이러 한 판결 하 기 어려운 사안 에서 도 당사자 의 권리 를 찾 아 주 어야 할 정치 적 책임 을 지 고 있 는 기구 라는 것 이 다 . 이 를 헌법 의 맥락 에서 본다면 , 판사 야말로 당대 의 정치 적 도덕 성 의 구현 체인 헌법 의 해석 자 로서 국민 개인 의 권리 ( 기본 권 ) 를 지켜야 하 는 수호자 이 며 , 다른 법 의 영역 ( 예컨대 민법 ) 에서 도 다른 어떤 고 ( 예컨대 공익 ) 가 아니 라 개인 의 권리 를 다수 의 이익 을 배제 하 면서 도 지키 는 수호자 여야 한다는 것 이 다 . 이렇게 하 여 판사 는 당대 의 정치 적 도덕 성 의 해석 적 실천자 로 , 권리 의 수호자 로 , 그래서 ‘ 법 의 제국 ’ 의 황태자 로 등극 한 것 이 다 . 208 드워킨 은 롤즈 ( J . Rawls ) 의 『 정의 론 ( A Theory of Justice ) 』( 1971 ) 이 출간 직후 「 원초 적 입장 」 이 라는 논문 을 써서 롤즈 의 이론 을 온 건 하 게 비판 한 바 있 다 . 드워킨 은 기본 적 으로 롤즈 의 생각 에 동조 하 면서 , 공리주의 적 사고방식 으로 는 현재 의 시대 적 요청 에 부응 할 수 없 음 을 지적 한다 . 즉 지금 은 공리주의 처럼 “ 다수 에게 유리 하 게 ” 가 아니 라 , “ 다수 의 중산 층 의 밑 에서 열악 한 삶 을 살 고 있 는 소수 의 하층민 을 위하 여 다수 가 양보 할 때 ” 이 며 , 이 점 에서 두 사람 의 인식 은 일치 하 고 있 다 . 다만 롤즈 의 ‘ 원초 적 입장 ’ 이 라는 이기 적 장치 가 지나치 게 비중 있 게 다루 어 짐 으로써 이 장치 의 설득력 이 약화 , 롤즈 이론 전체 가 동요 된다는 점 을 지적 하 면서 자신 의 대안 을 제시 하 였 다 . 그 의 대안 은 ‘ 자유주의 적 평등 ’ 이론 이 라고 부를 수 있 는 것 으로서 , 그 내용 은 다음 과 같 다 . 209 드워킨 은 롤즈 처럼 계약설 에 눈 을 돌리 지 않 고 , 오늘날 자유주의 의 공준 ( 公準 ) 으로서 칸트 의 인간 존엄성 사상 을 토대 로 하 여 각인 에게 는 ‘ 평등 한 배려 와 존중 의 권리 ’ 가 있 음 을 지적 한다 . 그 는 우선 ‘ 무엇 의 평등 인가 ’ 하 는 문제 를 제기 하 면서 평등 을 ‘ 복지 ’ 의 평등 으로 보 는 대중 적 ( 그리고 공리주의 적 ) 견해 를 비판 한다 . ‘ 복지 가 무엇 인가 ’ 에 관하 여도 다양 한 시각 이 있 지만 ( 예컨대 쾌 , 성공 등 ) 이것 들 은 모두 상대 적 인 판단 에 의존 하 고 있 어 안정 적 인 기준 을 얻 기 어렵 다 ( 예컨대 같 은 직장 을 다니 면서 도 어떤 사람 은 성공 했 다고 생각 하 는 데 비하 여 어떤 사람 은 실패 했 다고 생각 한다 ) . 따라서 비 상대 적 인 판단 척도 가 필요 하 고 이 를 위하 여 드워킨 은 ‘ 합리 적 인 유감 ’ 의 관념 을 도입 한다 . 즉 자신 의 배분 상태 에 대하 여 합리 적 인 ( 비 현실 적 이 거나 과도 한 욕구 에서 비롯 되 는 것 이 아닌 ) 유감 이 있 는 경우 그 배분 은 공정 하 지 않 다는 것 이 다 . 이렇게 되 면 ‘ 합리 적 인 것 이 무엇 인가 ’ 가 문제 되 고 여기 에 는 모종 의 적절 한 배분 을 가늠 할 척도 가 전제 되 어 있 음 을 감지 하 게 되 는데 , 그 는 자신 의 대안 인 ‘ 자원 의 공정 한 배분 ’ 이 라는 관념 이야말로 그 전제 된 척도 라고 주장 한다 . 210 이렇 듯 드워킨 은 평등 의 도덕 적 함의 를 부각 시킨다 . 희소성 을 가진 총체 적 자원 을 어떤 사람 에게 배분 한다는 것 은 다른 사람 이 그 자원 을 갖 지 못하 게 된다는 의미 를 갖 는다 . 따라서 동등 한 배려 와 존중 의 권리 아래 서 평등 한 배분 을 모색 하 는 경우 자원 의 평등 이 전제 되 고 , 자원 은 . 앞 의 전제 에 따라 . 자유 이 므로 결국 자원 의 평등 은 자유 의 평등 이 된다 . 일반인 이 모종 의 평등 이 라고 막연히 생각 하 던 것 은 바로 자유 의 평등 이 라는 것 이 다 . 210 동등 한 배려 와 존중 의 사회 에서 는 이 현상 에 어떻게 대처 할 것 인가 ? 드워킨 은 이 를 위하 여 보험 제도 를 구상 한다 . 즉 사람 들 은 자신 의 불운 을 포함 한 불 확실 한 미래 를 염두 에 두 고 보험 을 들 것 이 라는 것 이 다 . 그 는 국가 를 보험 회사 로 , 그리고 세금 을 보험료 로 대응 시킨다 . 따라서 자유 의 미달 ( 불구 때문 에 모든 자원 을 이 를 극복 하 는 데 쓰 므로 ) 에 대하 여 는 보충 을 해 주 야 한다는 근거 를 , 자유 의 과잉 분 즉 자원 의 과잉 분 ( 탁월 한 미모 로 인하 여 많 은 수입 을 올리 는 경우 ) 은 평등 한 것 이상 의 소득 ( = 평등 한 것 이상 의 자유 ) 로서 그것 은 나 의 것 이 아니 라고 보 는 근거 를 얻 을 수 있 게 된다 . 211 그렇지만 현실 의 세계 에서 이 를 구별 하 기 어렵 기 때문 에 누진세 제 를 택함 으로써 자원 의 평등 을 구현 하 는 방향 으로 사회 를 움직이 게 할 수 있 다는 것 이 다 . 이것 이 바로 롤즈 의 차등 원칙 에 대하 여 드워킨 이 제시 하 는 자유주의 적 평등 ( liberal equality ) 의 핵심 이 다 . 위 에서 언급 한 동등 한 배려 와 존중 의 공준 과 자유 와 평등 의 상호 치환 가능 성 을 고려 한다면 자유주의 적 평등 은 “ 인간 은 평등 한 만큼 만 자유 롭 다 ” 는 명제 로 요약 할 수 있 다 . 212 드워킨 은 개인 의 삶 으로부터 사회 적 , 국가 적 삶 에 이르 는 과정 을 연속 성 을 가지 고 제시 한다 . 그 는 우리 가 남 에 대한 관계 ( 대타 관계 ) 에서 행위 할 도덕 적 원칙 으로서 칸트 의 정언 명령 ( 각자 의 자기 자신 의 행위 를 위한 준칙 이 보편 행위 준칙 이 되 도록 하 여야 한다는 것 과 같 은 것 을 들 수 있 다고 한다 . 물론 이것 은 우리 의 상식 과 는 달리 지나친 요구 를 하 고 있 기 때문 에 보완 이 필요 하 다 ( 나 는 사실 은 내 자식 의 성공 을 다른 사람 의 성공 보다 더 바란다 ) . 그렇지만 자기 자신 이 어떻게 살 아야 하 는가 에 대하 여 는 어떠 한가 ? 여기 서 그 는 이른바 ‘ 윤리 적 개인주의 ’ 를 주장 한다 . 그 는 도덕 적 이 라는 말 과 윤리 적 이 라는 말 의 의미 를 구별 할 것 을 제안 한다 . 도덕 은 대타 ( 對 他 ) 관계 에서 의 덕성 을 말 하 고 , 윤리 는 대 자 ( 對自 ) 관계 에서 의 덕성 을 말 하 는 것 으로 구분 하 여 보 자는 것 이 다 . 드워킨 은 자기 자신 에 대하 여도 방임 이 아니 라 일정 한 요구 가 제기 한다고 하 면서 , 이 를 ‘ 잘 사 는 것 ( living well ) ’ 이라고 묶 어서 지칭 한다 . 213 개인 의 삶 이 잘 사 는 삶 이 되 려면 그 삶 이 우발 적 으로 선택 된 것 이 아니 라 , 자기 가 지지 하 는 삶 이 라야 한다 . 그런데 그 의 삶 은 그 가 갖 는 자원 에 따라서 좌우 된다 . 이 때문 에 위 에서 말 한 자원 의 배분 은 개인 의 삶 의 기본 요소 로 자리 잡 게 된다 . 드워킨 은 국가 의 결정 으로 개인 에게 미치 는 영향 의 측면 에서 의 덕성 을 ‘ 정의 ’ 로 부른다 ( 반대 방향 에서 의 덕성 을 그 는 ‘ 공정성 ’ 이라고 한다 ) . 이렇게 본다면 정의 는 개인 의 삶 에 결정 적 영향 을 미치 는 것 이 며 , 개인 은 그 사회 의 정의 가 미치 는 영향 권 에서 벗어날 수 없 는 것 이 된다 . 214 거래 계약 은 당사자 의 인 적 윤리 와 는 무관 한 중립 적 인 권리 의무 를 형성 한다 . 계약설 은 바로 이 인 적 윤리 로부터 의 중립 성 을 토대 로 자유주의 정치 질서 를 정당 화 ( 드워킨 은 법 의 제국 에서 이 를 ‘ 규칙 집 모델 ’ 이 라 칭한다 ) . 이 에 대하 여 그 가 제시 한 사회 의 모델 은 ‘ 원리 모델 ’ 이 다 . 계약 모델 은 규칙 이 허용 하 는 범위 내 에서 최대한 자기 의 이익 을 취하 면서 남 을 고려 하 지 않 는 사회 이 다 . 이 에 비하 여 원리 모델 에 의하 면 사회 가 가치 ( 원리 ) 에 대한 공통 의 다짐 을 가지 며 , 설사 그 사회 의 규칙 이 이 를 명시 하 지 않 았 다고 하 더라도 원리 에 공통 의 다짐 으로부터 그 사안 의 답 을 해석 하 여 찾 는 사회 이 며 , 이러 한 사회 야말로 참된 사회 라고 그 는 말 한다 . 그렇 다면 정의 의 문제 에 있 어서 도 , 각 개인 이 자유로이 살 고 있 는 사회 의 정의 문제 를 직접 해석 적 태도 를 가지 고 해석 하 는 사회 로서 공통 의 다짐 으로 정립 된 사회 는 계약 의 공동체 가 아니 라 원리 의 공동체 가 된다 . 214 - 215 드워킨 이 『 고슴도치 를 위한 정의 』 에서 시도 한 기획 은 첫째 , 가치 ( 자연 ) 과학 적 추론 으로부터 독립 해 있 다는 것 , 그리고 가치 는 가치 로 만 정당 하 다는 명제 이 다 . 그 는 존재 로부터 당위 의 추론 을 논리 적 오류 라고 단정 한 흄 을 따라서 이 를 ‘ 흄 의 원칙 ’ 이라고 명명 한다 . 그 는 외 적 인 사실 적 힘 이 도덕 적 가치 를 좌우 하 는 것 을 이 논리 로 저항 하 면서 , 가치 의 해석 적 성격 을 강조 한다 . 그 의 해석 이론 에 따를 때 , 예컨대 자유 와 평등 을 대립적으로 해석 하 는 것 보다 는 이 를 양립 가능 하 고 상호 지지 하 는 것 으로 해석 하 는 것 이 더 우월 한 해석 이 라는 것 이 다 . 그리고 이 는 가치 의 일체 성 ( “ 가치 는 하나 ” ) 을 입증 하 기 위한 초석 이 된다 . 둘째 로 그 가 노력 을 기울이 는 것 은 가치 에 대한 회의 적 태도 를 취하 는 메타 윤리학 에 대한 비판 이 다 . 이 는 이미 드워킨 의 철학 적 기반 에 대한 다양 한 비판 으로 제기 되 었 으며 , 드워킨 에 의해서 논박 된 바 있 다 . 그것 은 도덕 명제 의 진위 가능 성 에 관한 것 이 다 . 215 도덕 적 명제 는 현실 에서 의 대응 물 이 없 는 것 으로서 객관적으로 진위 를 논할 수 없 다는 것 이 다 . 이 에 대하 여 드워킨 은 도덕 명제 에 대하 여 형 이 상학 적 대응 물 이 없 다는 주장 은 타당 하 나 , 문제 는 이러 한 주장 에 대한 반론 이 형 이 상학 적 성격 의 것 이 아니 라 도덕 적 인 것 이 어야 한다고 주장 한다 . 216 즉 재미 로 갓난 아이 를 바늘 로 찔러서 울음 을 터뜨리 게 하 는 것 이 나쁘 다고 하 는 말 에 대하 여 , 그것 이 진 ( 참 ) 이 라고 하 려면 전제 되 어야 할 실재 의 대응 물 이 없 다는 식 으로 답 하 는 것 은 논점 을 회피 하 는 것 이 고 , 진정 한 대답 이 되 려면 이 행동 이 옳 다든가 그르 다든가 하 는 식 의 도덕 적 인 것 이 어야 한다는 것 이 다 . 이러 한 시도 의 결과 , 그 는 우리 가 신봉 하 고 상찬 해 마지않 는 자유 , 평등 , 박애 와 같 은 자유주의 의 제 가치 들 이 하나 ( 통일체 ) 라는 점 을 주장 한다 . 이 말 은 이 가치 들 이 공통분모 위 에서 통분 되 어 , 계량화 내지 서열 화 될 수 있 다는 뜻 은 아니 다 . 오히려 이 가치 들 은 상호 간 에 병존 하 고 나아가 상호 지지 하 는 것 으로 볼 수 있 다는 것 이 다 . 그 의 논리 는 이러 하 다 . 216 그 의 말 대로 가치 는 가치 에 의해서 만 정당 화 된다면 , 예컨대 평등 이 라는 가치 는 ( 다른 ) 가치 에 의해서 만 정당 화 될 수 있 다 . 그런데 평등 을 평등 으로 , 자유 를 자유 로 정당 화 한다면 그것 은 동어 반복 이 된다 . 그렇 다면 평등 은 다른 가치 , 예컨대 자유 로 정당 화 될 가능 성 이 생기 게 된다 . 바로 여기 에 자유주의 적 ( 정치 적 ) 제 가치 들 은 통합 될 필요 가 있 다는 주장 의 근거 가 있 다 . 216 - 217 그리고 앞서 살핀 그 의 평등 론 은 이 를 수행 한 예 가 된다 . 그렇 다면 자유주의 적 제 가치 에 대하 여 누가 이 를 통합 적 으로 해석 할 것 인가 ? 가장 쉽 게 생각 할 수 있 는 것 은 판사 특히 최고 법원 의 판사 인 대법관 이 다 . 그렇지만 드워킨 의 구상 은 위 에서 말 한 ‘ 원리 의 공동체 ’ 에 살 고 있 는 구성원 각자 야말로 이러 한 가치 통합 의 주체 라는 것 이 다 . 공동체 의 각 구성원 은 『 법 의 제국 』 에서 ‘ 프로테스탄티즘 적 태도 ’ 라고 말 한 바 있 는 태도 를 가지 고 이 복합 적 으로 작동 하 고 있 는 가치 원리 를 구체 적 인 상황 에서 해석 하 여야 할 책임 을 가진다 . 그럼 으로써 공동체 의 구성원 각자 는 중요 한 가치 들 을 분열 적 이 아니 라 통합 적 인 하나 로 만들 어야 할 ‘ 고슴도치 ’ 가 된다 . 결국 고슴도치 는 드워킨 만 이 아니 라 우리 모두 인 것 이 고 우리 모두 가 자유주의 의 제 가치 통합 적 으로 해석 해야 할 책임 을 부여 받 는 존재 인 것 이 다 . 217 가치 의 독립 적 실재 를 받아들이 는 태도 를 종교 적 태도 로 보 고 , 종교 적 태도 를 관용 과 권리 로 인정 하 는 오늘날 의 헌정 국가 에서 가치 의 함의 를 더 자신 있 게 논할 수 있 는 기반 을 마련 하 려고 한 것 으로 보인다 . 이러 한 그 의 태도 는 존재 와 당위 의 이원론 그리고 가치 의 인정 이 일종 의 인식 ( Erkenntnis ) 이 아니 라 믿음 의 고백 ( Bekenntnis ) 임 을 말 한다 . 독일 의 법 철학자 라드브루흐 의 생각 과 같 은 것 이 어서 진리 는 궁극 적 으로 이렇게 상통 한다는 점 을 느끼 게 된다 . 218 롤즈 보 다는 진보 적 이 고 전적 인 평등 주의자 보 다는 자유주의자 인 입장 을 취하 는데 , 전체 적 으로 장영민 교수 가 호의 적 으로 잘 정리 해 준 것 같 다 . 사실 장영민 교수 의 법 의 제국 을 읽 고 있 는데 , 사실 굉장히 괴롭 다 . 이러 한 정리 가 잘 않 된다 . 왠 간 한 영미 계 의 글 이 그렇 듯이 너무 글 이 만연 하 고 사법부 판사 위주 이 고 , 사례 가 논지 를 설명 해 주 는 것 이 아니 라 사례 를 이해 못 할 것 으로 만들 기 일쑤 이 다 . 사실 평등 을 위해서 개인 적 자유 를 제한 당 하 는 것 을 인정 하 기 는 굉장히 어려운 일 이 다 . 그렇지만 드워킨 과 같 은 자유주의 적 가치 를 존중 하 는 입장 도 그 가 말 하 는 사회 의 통합성 유지 를 위해서 는 불가피 한 것 이 다 . 이런 의미 에서 그 의 자유주의 적 평등주의 는 좋 은 방법 론 이 될 수 있 을 것 으로 보인다 . 공유 하 기 글 요소 비 영리 동일 조건