논지 는 이유 없 을 뿐 아니 라 , 소론 과 같이 자수 할 의사 가 있 었 다거나 , 특별 한 활동 을 하 지 못하 고 즉시 체포 되 었 다 . 본 건 범죄 사실 을 사실 대로 자백 하 였 다거나 , 소론 과 같 은 사정 이 있 고 , 소론 과 같 은 경위 로서 본 건 범행 을 하 게 되 었 다 하 더라도 원심 이 인정 한 범죄 사실 과 기록 에 나타난 사정 들 을 종합 하 면 , 원심 의 형 의 양정 이 심히 부당 하 다고 인정 할 현저 한 사유 가 있 는 경우 에 해당 된다고 는 할 수 없 으므로 , 피고인 과 변호인 의 상고 이유 는 어느 것 이나 채용 할 수 없 다 . 
 ( 2 ) 서울 고등 검찰청 검사장 대리 검사 이주식 의 상고 이유 에 대하 여 살피 건대 , 
 형법 제 98 조 제 1 항 에서 말 하 는 간첩 의 개념 에 관하 여 과거 에 있 어서 의 제반 정세 와 변천 된 현정 세하 에 있 어서 는 단순 한 군사 상 기밀 뿐 아니 라 , 그 외 의 정치 , 경제 , 문화 , 사회 등 각 방면 에 걸쳐서 우리 나라 의 국방 정책 상 북한 괴뢰 집단 에게 알리 지 아니 하 거나 , 확인 되 지 아니함 이 우리 나라 의 이익 이 되 는 모든 기밀 사항 을 포함 한다고 함 이 종래 본원 의 판례 인 바 ( 1959 . 6 . 30 . 선고 , 4292 형상 제 100 사건 판결 ) 본건 에 있 어서 원심 이 인정 한 사실 에 의하 면 , 피고인 은 원심 이 인정 한 바 와 같이 남파 공작원 으로서 의 밀봉교육 을 받 고 원심 이 인정 한 바 와 같 은 사람 들 을 포섭 하 여 지하당 을 조직 하 고 , 상인 을 가장 하 여 남한 내 에 있 어서 의 정치 , 경제 , 사회 등 전반 에 긍한 민심 의 동향 등 을 파악 수집 하 라는 지령 을 받 고 , 위 에서 말 한 바 와 같이 남한 에 잠입 하 였 다는 것 이 므로 , 위 와 같 은 정치 , 경제 , 사회 등 전반 에 긍한 민심 동향 을 위 와 같 은 지령 에 의하 여 파악 수집 한다 함 은 역시 위 에서 말 한 바 와 같 은 국가 기밀 을 파악 수집 하 는 데 포함 된다고 할 수 있 을 것 임 에 도 불구 하 고 , 원심 이 정치 , 경제 , 사회 에 관한 민심 동향 은 군사 기밀 이나 , 국가 기밀 에 해당 된다 할 수 없 다고 판단 하 였음은 형법 제 98 조 제 1 항 의 소정 의 간첩 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 있 다고 아니할 수 없 으므로 , 원판결 은 이 점 에 있 어서 부당 하 다 하 여 파기 하 기 로 한다 . 
 그러므로 피고인 과 변호인 의 상고 는 이유 없 다 하 여 동 상고 를 기각 하 기 로 하 고 , 검사 의 상고 에 의하 여 , 관여 법관 전원 의 일치 된 의견 으로서 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법원 판사 <| name _ start |> 박현우 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 양성진 <| name _ end |> <| name _ start |> 박민준 <| name _ end |> <| name _ start |> 김춘자 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 1969 . 4 . 15 . 선고 68 도 1833 판결 명령 위반 
 
 판시 사항 
 군무 이탈자 에 대하 여 자수 하 라는 명령 은 군무 이 탈죄 에 대한 공소시효 가 완성 된 자 에 대하 여도 정당 한 명령 이 된다 . 
 
 재판 요지 
 군무 이탈자 에 대하 여 자수 하 라는 명령 은 군무 이 탈죄 에 대한 공소시효 가 완성 된 자 에 대하 여도 정당 한 명령 이 된다 . 
 
 참조 법령 
 군형법 제 47 조 
 
 참조 판례 
 1968 . 7 . 16 . 선고 68 도 660 판결 
 
 대법원 
 판결 
 
 피고인 	 피고인 
 상고인 	 검찰관 
 원심 판결 	 제 1 심 육군 본부 보통 , 제 2 심 육 군고 등 1968 . 10 . 8 . 선고 68 고군 형 항 721 판결 
 
 주 문 
 원판결 을 파기 한다 . 
 사건 을 육군 고등 군법회의 에 환송 한다 . 
 
 이 유 
 육 군고 등 군법회의 검찰 부 검찰관 의 상고 이유 를 본다 . 
 원심 판결 이유 를 보 면 , 원심 이 1967 . 2 . 1 부터 같 은 달 28 까지 각 지구 가장 가까운 헌병 부대 에 자수 하 라는 육군 참모총장 의 명령 은 , 이 사건 에 있 어서 와 같이 군무 이탈자 가 군무 이 탈죄 에 대한 공소시효 가 만료 되 어 처벌 할 수 없 는 자 도 위 복귀 명령 에 의하 여 복귀 치 아니 하 였 다고 하 여 처벌 될 수 도 있 을 뿐 아니 라 , 군무 이탈자 또는 타 범죄 를 범하 여 부대 를 이탈 한 자 에 대하 여 위 와 같 은 복귀 명령 을 수시 발 한다면 군무 이탈 의 조 또는 타 범죄 를 범하 여 부대 를 이탈 한 자 에 대한 공소 시효 가 만료 되 었 다 하 더라도 그 시효 에 관계없이 처벌 을 불 면 하 게 될 수 도 있 을 것 인 즉 , 이 는 명령 으로써 공소시효 제도 를 규정 한 군법회의 법 제 248 조 의 효과 를 중단 시키 는 결과 가 되 므로 , 위 복귀 명령 은 그 명령 자체 의 정당 성 문제 는 별론 으로 하 더라도 군형법 제 47 조 소정 의 " 정당 한 명령 " 이라고 볼 수 없 다는 이유 로 피고인 에게 무죄 를 선고 하 였 다 . 
 그러나 일건 기록 에 의하 면 , 육군 참모 총장 이 앞 에서 말 한 소위 복귀 명령 을 공포 한 1967 . 1 . 26 당시 현역병 의 신분 을 가 지