신 한일어업협정 의 절차 적 및 실체 적 위헌성 
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 ‘ 대한민국 과 일본국 간 의 어업 에 관한 협정 ’ 은 헌법 제 60 조 제 1 항 의 규정 에 의하 여 마땅히 국회 의 동의 를 얻 어야 하 는 조약 이 다 . 국회 는 이 조약 안 을 1999 . 1 . 6 . 비준 동의 를 얻 은 것 으로 처리 한 뒤 같 은 해 1 . 22 . ‘ 조약 제 1477 호 ’ 로 효력 을 발생 하 는 선포 를 하 였 다 . 
 그러나 이 신 한일어업협정 은 국회 의장 이 이 동의 안 에 대한 이의 를 물 어서 그 유무 를 확인 하 여야 함 에 도 불구 하 고 마치 아무런 이의 가 없 는 것 으로 보 고 의결 절차 를 거치 지 않 고 가결 되 었 음 을 선포 한 것 으로서 이 는 국회법 과 헌법 에 위반 되 는 위헌 적 인 조약 일 뿐 만 아니 라 실체 적 으로 도 우리 의 영해 인 독도 수역 에서 대한민국 의 배타 적 지배 권 을 포기 한 것 으로서 무효 의 조약 이 다 . 
 2 . 신 한일어업협정 의 절차 적 위헌성 
 가 . 국회 의 비 준동 의 
 신 한일어업협정 이 조약 으로서 의 효력 을 가지 기 위해서 는 위 협정 이 국회 의 비준 동의 를 받 아야 하 고 , 그 의결 을 함 에 있 어서 는 헌법 제 49 조 와 국회법 제 112 조 제 1 항 의 규정 에 따라 과반수 찬성 표결 을 거쳐야 함 에 도 불구 하 고 , 그러 한 표결 없이 마치 있 는 것 으로 가장 하 여 국회 의장 이 가결 을 선포 한 것 으로서 이 는 위 국회법 의 의결 절차 를 본질 적 으로 위배 한 절차 이 다 . 
 1 ) 국회 의 입법권 
 국회 는 입법권 을 가지 고 있 으며 , 이 는 우리 헌법 상 3 권 분립 의 원칙 에 의하 여 민주 적 기본 질서 의 본질 적 구성 부분 을 형성 하 는 것 이 다 . 따라서 국회 의 입법권 을 규정 하 고 있 는 헌법 제 40 조 에 따라 적어도 국민 의 권리 와 의무 의 형성 에 관한 사항 을 비롯 하 여 국가 의 통치 조직 과 작용 에 관한 기본 적 이 고 본질 적 인 사항 은 반드시 국회 가 정하 여야 한다 . 
 물론 국회 는 이러 한 입법 목적 을 달성 하 는 수단 을 선택 하 는 데 있 어서 재량 권 을 가진다 . 따라서 국회 는 입법 목적 을 달성 하 기 위하 여 가능 한 여러 수단 가운데 어느 것 을 선택 할 것 인가 의 문제 는 그 결정 이 현저 하 게 불 합리 하 고 불 공정 한 것 이 아닌 이상 입법재량 에 속하 는 것 이 라고 보 아야 한다 . 
 그러나 위 입법재량 이 라는 것 도 자유재량 을 말 하 는 것 은 아니 므로 입법 목적 을 달성 하 기 위한 수단 으로서 반드시 가장 합리 적 이 며 효율 적 인 수단 을 선택 하 여야 하 는 것 은 아니 라고 할지라도 적어도 현저 하 게 불 합리 하 고 불 공정 한 수단 의 선택 은 피하 여야 할 것 이 다 . 
 2 ) 입법재량 을 벗어난 방식 에 의하 여 된 입법 행위 의 위헌성 
 입법재량 은 그 재량 권 의 범위 를 넘 어서 한 행위 즉 , 현저 하 게 불 합리 하 고 불 공정 한 수단 을 선택 한 경우 에 이 는 헌법 에 위반 된다 . 즉 , 법률 의 제정 에 있 어서 국회법 이 정한 절차 에 의하 지 아니하 고 불 합리 하 고 불 공정 한 수단 을 취한 경우 에 이 로 인하 여 만들 어 진 법률 이나 조약 은 위헌성 이 있 다고 보 아야 한다 . 
 가 . 다수결 의 원리 에 위배 한 의결 에 대한 합리 성 의 판단 
 헌법 제 49 조 는 다수결 의 원칙 을 선언 하 고 있 다 . 따라서 소수파 에게 의견 진술 의 기회 를 주 지 않 고 단독 처리 를 한 경우 에 는 이러 한 다수결 의 원리 에 어긋나 는 것 으로서 이 는 위헌 적 소지 가 있 다 . 더구나 이렇게 만들 어 진 법률 이 불 합리 한 것 이 라면 이 는 명백 한 위 헌 법률 인 것 이 다 . 
 따라서 단독 처리 된 법률안 이 있 는 경우 에 는 그 법안 의 합리 성 을 판단 하 여 위 헌 여부 를 판단 해야 하 는데 , 6 ) 이렇게 소위 말 하 는 ‘ 날치기 통과 ’ 의 경우 에 , 그 만들 어 진 법률 의 합리 성 을 아울러 고려 해야 하 고 , 만약 합리 성 이 결여 된 법률 이 라면 이 는 위 헌 무효 의 법률 이 라고 보 아야 한다 . 
 이때 합리 성 을 판단 해야 할 다른 추가 적 기준 이 되 는 것 은 첫째 , 절차 위배 로 만들 어 진 법 이 국법 질서 의 안정 을 해치 는 것 이 냐 , 둘째 , 절차 상 의 헌법 규정 을 위반 한 명백 한 흠 의 존재 여부 이 다 . 
 그러나 신 한일어업협정 은 다음 에서 보 는 바 와 같이 대한민국 의 영토 를 일부 포기 하 는 듯 한 내용 의 조약 의 체결 을 승인 하 는 것 으로서 이 는 합리 성 을 결여 한 것 이 명백 한 것 으로서 이 조약 안 을 가결 한 것 은 국회 가 다수결 의 원칙 에 위배 한 행위 인 것 이 다 . 
 나 . 국회법 상 의 의결 절차 에 위배 
 국회법 제 112 조 에 의하 여 국회의원 에게 법안 에 대한 이의 가 있 음 에 도 불구 하 고 이의 가 없 는 것 으로 처리 한 행위 는 위 국회법 을 위반 하 여 국민 의 기본 권 을 제한 한 위헌 적 행위 이 다 . 
 위 제 112 조 에 의하 면 국회 의장 은 법률 안 에 대한 표결 을 함 에 있 어서 는 원칙 적 으로 표결 에 붙여야 한다 . 단지 이의 가 없 을 경우 에 한하 여 예외 로서 표결 에 붙이 지 아니하 고 의결 한 것 으로 볼 수 있 지만 , 이 는 제한 적 으로 해석 하 여야 할 것 이 다 . 더구나 조약 안 과 같이 국민 의 권리 의 무에 중대 한 영향 을 미치 는 사안 은 반드시 표결 에 붙여야 하 고 이 를 거치 지 아니하 였 다면 이 는 위 헌 무효 의 법률안 이 되 는 것 이 다 . 
 국회법 에 의하 면 국회 의장 이 법률 안 에 대하 여 이의 의 유무 를 의원 들 에게 물 었 을 때 일부 국회의원 이 이의 가 있 다는 취지 의 의사 를 표명 한 사실 을 인정 하 기 에 충분 하 다면 , 국회 의장 으로서 는 국회법 제 112 조 제 1 항 또는 제 2 항 의 방법 으로 표결 하 였 어야 하 여야 한다 . 
 그럼에도 불구 하 고 아무런 이의 가 없 다고 인정 하 여 곧바로 법률안 이 가결 되 었 음 을 선포 한 것 이 라면 이 는 국회법 제 112 조 를 명백히 위반 하 였 고 , 그 로 인하 여 국회의원 이 그 법률 안 에 대하 여 표결 할 헌법 상 의 권한 을 침해 한 것 이 다 . 
 다 . 국회 의 위헌 적 소지 가 있 는 행위 
 법률안 가결 ㆍ선포행위와 관련 된 사실 인정 은 국회 본회 의 회의록 의 기재 내용 을 뒤집 을 만 한 다른 증거 가 없 다면 , 그 기재 내용 에 의존 할 수 밖에 없 다 . 10 ) 그러나 국회 본회 의 회의록 이 사실 대로 정확히 작성 된 것 인지 그 자체 에 관하 여 다툼 이 있 는 등 회의록 의 기재 내용 을 객관적으로 신빙 할 수 없 는 사정 이 있 는 경우 라면 , 회의록 에 기재 된 내용 에 얽매일 것 이 아니 라 , 변론 에 현출 된 모든 자료 와 정황 을 종합 하 여 건전 한 상식 과 경험칙 에 따라 객관 적 ㆍ 합리 적 으로 판단 하 여야 한다 . 
 국회 본회 의 회의록 에서 국회 의장 이 의사일정 각 항 에 대하 여 “ 이 의 없 으십니까 ” 라고 물 었 을 때 “ 없 습니다 ” 하 는 의원 이 있 었 고 장내 소란 이 있 어서 , “ 가결 되 었 음 을 선포 합니다 ” 라고 한 의사일정 은 적법 한 것 으로 보 아야 한다고 한다 . 
 그러나 국회 의장 이 이의 가 없 느냐고 물 었 을 때 장내 소란 이 있 었 고 , 이 로 인하 여 이의 가 있 는 국회의원 이 이의 가 있 었 다는 주장 을 제대로 할 수 없 었 고 , 장내 소란 이 있 었 다는 것 자체 가 법률 안 에 대한 이의 를 표시 하 는 것 으로 볼 수 있 으며 , 방송사 의 보도 내용 을 담 은 비디오 테이프 또한 본회 의장 내 에서 일어난 소란 행위 가 극심 하 여 국회의원 이 이의 를 하 는 행위 로 볼 수 있 음 에 도 불구 하 고 , 국회 의장 은 아무런 이의 가 없 는 것 으로 보 고 법률안 가결 ㆍ선포행위는 헌법 제 49 조 , 국회법 제 112 조 제 3 항 에 위반 하 여 국회의원 의 법률안 심의 ㆍ표결권을 침해 하 는 위헌 적 소지 가 있 는 행위 인 것 이 다 . 
 신 한일어업협정 에 대한 비 준동 의 안 에 있 어서 국회 의장 이 법률 안 에 대하 여 이의 의 유무 를 의원 들 에게 물 었 을 때 일부 국회의원 이 이의 가 있 다는 취지 의 의사 를 표명 한 사실 이 인정 됨 에 도 불구 하 고 국회 의장 이 이 를 무시 하 고 막바로 법률안 이 가결 되 었 음 을 선포 한 것 이 므로 이 는 국회법 제 112 조 를 명백히 위반 한 것 으로서 , 13 ) 이 는 결국 헌법 제 40 조 및 제 49 조 등 에 위배 하 는 위헌 적 절차 인 것 이 다 . 
 라 . 국민 의 기본 적 권리 의 침해 
 입법 절차 의 하자 로 인하 여 국민 의 기본 적 권리 가 직접 적 으로 침해 된 경우 에 는 위헌 이 라고 보 아야 한다 . 이 는 입법 절차 의 하자 가 단순히 국회의원 의 입법권 을 침해 하 는 것 과 는 구별 되 어야 한다 . 15 ) 따라서 국회 의장 이 야당 소속 국회의원 들 에게 는 이의 를 할 수 있 는 기회 를 부여 하 지 않 기 위해서 이의 가 없 느냐 에 대한 답변 을 할 기회 를 주 지 아니하 고 , 이의 를 할 수 있 는 기회 를 부여 하 지 않 음 으로서 법률안 의 심의 에 참여 할 수 있 는 기회 를 주 지 아니한 행위 는 절차 적 위배 에 해당 한다 . 
 이러 한 절차 적 하자 로 인하 여 대한민국 의 헌법 을 침해 하 는 조약 의 동의 안 이 국회 를 통과 한 것 으로 되 었 다면 국회 의장 이 국회의원 의 권한 을 침해 한 점 을 넘어서 서 그 법률 의 심의 표결 에 참여 하 지 못한 국회의원 이 국회 의장 을 상대 로 권한 쟁의 에 관한 심판 을 청구 할 수 있 음 은 물론 일반 국민 들 도 국회 의장 을 상대 로 하 여 위 헌 심판 청구 를 할 수 있 다고 보 아야 할 것 이 다 . 
 3 . 신 한일어업협정 의 실체 적 위헌성 
 가 . 영해 와 배타 적 경제 수역 
 영해 는 국제법 상 배타 적 경제 수역 ( EEZ ) 에서 제외 되 도록 규정 되 어 있 다 . 그러나 일 본국 은 우리 의 영해 인 독도 수역 이 자국 의 배타 적 경제 수역 에 해당 된다고 계속 주장 하 여 왔 다 . 따라서 독도 수역 이 양국 의 배타 적 경제 수역 이 겹치 는 지역 이 라는 점 을 인정 한 신 한일어업협정 이 합헌 이 라고 선언 하 는 것 은 불행 하 게 도 일 본국 의 독도 에 대한 영유권 주장 을 일부 시인 하 는 것 으로 해석 될 여지 가 있 다 . 
 위 헌법 재판소 의 결정 문 에 나타난 중간 수역 의 법 적 성격 을 보 면 , 
 ‘ 중간 수역 은 한 일 양국 의 200 해리 배타 적 경제 수역 의 외측 한계선 이 서로 중첩 되 거나 200 해리 측정 을 위한 영해 기선 을 정하 는 것 이 용이 하 지 아니해서 일정 한 수역 을 정하 여 일단 어업 에 관해서 는 양국 의 국민 과 어선 들 이 그곳 에서 조업 가능 하 도록 타방 체약국 의 국민 및 어선 에 대하 여 어업 에 관한 자국 의 관계 법령 을 적용 하 지 아니하 도록 한 것 이 다 . 
 그러나 이러 한 중간 수역 의 설정 은 그간 있 어 온 일 본국 의 독 도 영유권 에 대한 주장 을 신 한일어업협정 에 의하 여 일부 수용 하 는 듯 한 태도 를 보임 으로서 일 본국 의 영유권 주장 을 일부 수용 한 것 이 된다 . 18 ) 
 나 . 중간 수역 이란 ? 
 1 ) 중간 수역 의 성격 
 2 ) 중간 수역 의 국제법 상 의 의미 
 다 . 중간 수역 으로 설정 한 한국 외교 당국 의 주장 의 부당 성 
 독도 수역 을 중간 수역 으로 설정 한 이유 가 한 . 일 양국 의 배타 적 경제 수역 이 서로 중첩 되 기 때문 이 라면 이 는 일본국 의 주장 인 독도 가 한국 의 영토 가 아니 라는 점 과 독도 수역 이 한국 의 배타 적 지배 권 을 행사 할 수 있 는 영해 가 아니 라는 점 을 한국 이 스스로 시인 한 것 이 다 . 
 그렇 다면 일 본국 은 후 일 이 협정 을 놓 고서 대한민국 이 독도 수역 에 대한 주권 행사 를 포기 한 것 이 라고 주장 할 수 있 는 근거 를 제공 한 것 으로서 , 이 협정 은 바로 이 점 에서 명백히 대한민국 의 헌법 에 위배 된다 . 
 정부 측 에서 는 이 사건 협정 은 배타 적 경제 수역 을 직접 규정 한 것 이 아닐 뿐 만 아니 라 배타 적 경제 수역 이 설정 된다 하 더라도 영해 를 제외 한 수역 을 의미 하 며 , 이러 한 점 들 은 이 사건 협정 에서 의 이른바 중간 수역 에 대해서 도 동일 하 다고 할 것 이 므로 , 독도 가 중간 수역 에 속해 있 다 할지라도 독도 의 영유권 문제 나 영해 문제 와 는 직접 적 인 관련 을 가지 지 아니한 것 임 은 명백 하 다고 주장 한다 . 
 그러나 한 . 일 양국 의 배타 적 경제 수역 이 상호 중복 되 기 때문 에 하 는 수 없이 타협 의 결과 로 중간 수역 을 설정 한 것 이 라면 , 후일 배타 적 경제 수역 을 설정 하 는 데 있 어서 일 본국 은 중간 수역 에 대한 기득 권 을 이미 취득 한 셈 이 된다 . 더구나 양국 의 독 도 영유권 주장 이 첨예 하 게 대립 된 상태 에서 중간 수역 을 설정 한 이 어업 협정 은 후일 독도 의 영유권 문제 에 대한 국제 사법 재판소 에서 대한민국 에게 불리 한 의미 를 가질 수 도 있 다 . 
 4 . 독도 수역 에 대한 대한민국 영토 주권 의 형해 화 
 가 . 어업 에 만 한정 되 는 협정 이 라는 주장 의 부당 성 
 이른바 중간 수역 에서 는 한 . 일 양국 이 서로 상대방 의 국민 과 어선 에 대하 여 는 어업 에 관한 자국 의 법령 을 적용 하 지 않 는다 ( 신 한일어업협정 제 8 조 참조 ) . 여기 서 의 법령 이란 , ' 어업 에 관한 ' 자국 의 법령 을 의미 하 므로 , 어업 에 관한 법령 이외 의 법령 이 이 사건 협정 에 의하 여 제약 을 받 는 것 은 아니 다 . 
 그러나 대한민국 의 영해 가 분명 한 독도 수역 에서 대한민국 의 어업 에 관한 법령 이 적용 되 지 않 는다는 것 은 벌써 대한민국 의 주권 을 일부 라도 포기 한 것 으로 볼 수 도 있 다 . 어업권 이야말로 영해 에 있 어서 가장 중요 한 배타 적 사용 수익 의 권리 중 의 하나 로서 독도 수역 에 대한 대한민국 의 영해권 은 형해 화 된 것 이 기 때문 이 다 . 
 나 . 독도 의 지위 에 영향 이 없 다는 신 어업 협정 의 명문 의 규정 
 신 한일어업협정 은 이 협정 이 독도 의 지위 에 대한 영향 이 없 으며 , 어업 외 의 다른 문제 에 간접 적 으로 미치 는 영향 도 없 도록 하 고 , 어업 협정 상 수역 의 분할 등 에 있 어 추후 EEZ 경계 획정 에 간접 적 으로 영향 을 미칠 가능 성 도 배제 하 기 위한 것 이 라고 한다 . 
 그러나 이 규정 도 한국 에 는 이 ( 利 ) 도 해 ( 害 ) 도 주 지 않 은 현상 유지 적 의미 밖에 갖 지 못하 지만 , 일본 에 는 이 ( 利 ) 를 주 는 현상 변경 적 의미 를 갖 는 것 이 다 . 요컨대 , 결국 제 15 조 규정 은 독도 영유권 에 관해 일본 측 에 비교 이익 을 주 어 그 결과 한국 의 독 도 영유권 이 그만큼 훼손 되 게 됐 다는 해석 이 가능 할 수 있 다는 비판 이 제기 된다 . 
 다 . 대한민국 의 영해 가 양보 의 대상 이 될 수 있 다고 본 협정 의 위헌성 
 헌법 재판소 는 중간 수역 은 한 . 일 양국 이 배타 적 경제 수역 에 관한 합의 가 없 으면 각기 채택 하 도록 되 어 있 는 각자 의 중간선 보다 양국 이 각각 자국 측 배타 적 경제 수역 쪽 으로 서로 양보 하 여 설정 한 것 으로서 중간 수역 의 설정 에 있 어서 어느 일국 의 일방 적 인 양보 로 는 보이 지 않 고 , 또한 상호 간 에 현저히 균형 을 잃 은 설정 으로 는 보이 지 않 는다고 보 았 다 . 
 그러나 헌법 재판소 의 이러 한 견해 는 대한민국 의 고유 영해 인 독도 수역 이 양국 의 협상 결과 에 따라 대한민국 이 일본국 에게 양보 할 수 도 있 는 지역 으로서 중간 수역 을 설정 한 것 은 양국 에 균형 잡힌 협상 이 라고 본 것 은 결국 한국 의 영해 에 대한 배타 적 지배 를 상실 한 조약 이 합헌 이 라는 자기 모순 적 인 선언 을 한 것 이 다 . 
 외교 당국 의 주권 포기 행위 에 대한 위 헌 선언 을 하 여야 할 헌법 재판소 가 이러 한 해석 을 한다는 점 에 대하 여 충격 을 금할 수 없 다 . 이러 한 해석 에 의하 면 향후 대한민국 의 고유 영토 라도 국가 간 의 협상 의 결과 상대국 에게 양보 할 수 도 있 다는 것 이 다 . 
 신 한일어업협정 은 헌법 제 60 조 제 1 항 의 규정 에 의하 여 마땅히 국회 의 동의 를 얻 어야 하 는 조약 으로 이 는 국회법 제 112 조 에 의하 여 의결 처리 되 었 어야 만 하 였 다 . 그러나 국회 의장 은 이 동의 안 에 대한 이의 를 물 어 보 지 도 않 고 마치 아무런 이의 가 없 는 것 으로 보 고 의결 절차 를 거치 지 아니하 고 가결 되 었 음 을 선포 한 것 으로서 이 는 국회법 과 헌법 에 위반 되 는 위헌 적 인 조약 이 다 . 
 종전 1965 년 에 체결 된 구 한일어업협정 에 비하 여 조업 수역 이 극히 제한 됨 에 따른 어 확 량 감소 로 인해 한국 의 어민 들 은 많 은 불 이익 을 보 았 고 , 일반 국민 으로서 도 독도 영해 가 중간 수역 으로 설정 됨 으로서 국민 이 가지 는 대한민국 의 영토 에 대한 권리 를 침해 한 것 이 다 . 
 이 로써 신 한일어업협정 은 대한민국 국민 으로서 헌법 제 10 조 에 보장 된 행복 추구 권 , 제 15 조 에 보장 된 직업 선택 의 자유 , 제 23 조 에 보장 된 재산 권 등 의 기본 권 을 침해 하 는 것 으로서 실체 적 으로 도 무효 의 조약 이 라고 보 아야 한다 . 
 그럼에도 불구 하 고 이 를 합헌 이 라고 하 여 국회 에서 통과 시킨 국회 의장 의 절차 적 행위 는 물론 이 를 합헌 이 라고 선언 한 헌법 재판소 의 결정 도 대한민국 의 헌법 에 분명히 위반 되 는 것 으로 각 파기 되 어야 한다 . 
 - 2006 년 8 월 8 일 대한 변협 신 한일어업협정 관련 세미 나중